新政诉讼法精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇新政诉讼法，期待它们能激发您的灵感。

篇1

1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称行政诉讼法）对行政诉讼证据制度作了开创性的规定。1999年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据问题作了进一步的解释，但两者都只有六条规定，没有摆脱证据规定上的过于简单、不易操作的弱点，难以解决实践中复杂的证据问题。特别是我国加入WTO后，WTO规则中诸如司法审查等原则要求行政机关的行政行为应接受司法审查，对行政行为合法性的司法审查，核心便是对作出行政行为所依据的证据的审查，因此，完善行政诉讼证据规则，使行政诉讼证据运用更加透明、更易操作，也是为了适应WTO规则的要求。最高人民法院为适应客观形式发展的需要，制定了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干问题规定》），这对于改善我国的行政审判环境，完善行政诉讼制度，履行我国加入WTO后司法审查职能，实现行政审判的公正与效率，具有积极意义。

二、《行政诉讼证据若干问题规定》的若干特色

《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了行政诉讼的特殊性，不仅增加了符合行政诉讼法规定的内容，而且对行政诉讼证据作了诸多有特色性的规定。主要表现在以下几个方面：

（一）被告承担举证责任，原告仅承担提供证据的责任

被告对作出的具体行政行为负有举证责任，这是行政诉讼法早已确定的的举证规则。《行政诉讼证据若干问题规定》再次强调了举证不能的后果，即被告不提供或无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。《行政诉讼证据若干问题规定》对举证责任的规定最大的变数在于不再强调原告的举证责任，而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。特别是起诉被告不作为的案件，行政机关否认受理过申请的时如何处理，都作了具体规定。对原告提供证据的责任的规定充分保护原告的诉权，具有重大意义。

（二）原告、第三人提供证据或被告举证受时限限制

按照规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依所需依据地规范性文件。在行政诉讼法中规定举证时限主要基于以下几个理由：一是如果不作规定，不利于提高行政审判的效率；二是根据庭审制度改革经验，对于有些案件，在开庭前合议庭要组织交换证据清单，如果行政机关迟迟不提交，不利于当事人各方在诉讼中进行平等的攻击和防卫。

（三）被告及其诉讼人取证受限制

按照规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，主要是因为根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的证据和依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以自由取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。《行政诉讼法》没有规定在诉讼过程中，被告的诉讼人也不得自行向原告收集证据，易使被告钻漏洞。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许，被告仍可以取证。

（四）实行庭前证据交换制度

证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心，其目地在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。

（五）强化被告到庭应诉

在行政诉讼中，被告不出庭，会产生很大的负面影响，其一，人民法院的司法权威受到损害，其二，我国行政机关特别是行政首脑的法治观念不强，即使输了官司，行政首脑不知个中缘由，难以汲取经验教训，提高行政执法水平。因此，强调被告必须出庭，对于行政机关转变观念，提高执法水平，无疑意义重大。所以，规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，可以有效地制约行政机关，促使其出庭应诉。

（六）证人作证制度的完善

证人作证制度的完善主要体现在三个方面：

一是强调证人出庭作证义务。证人不出庭而以书面证言的方式对案件事实加以证明的做法，由于无法对证人进行有效的询问，导致证据的采信存在重大危险。规定在证据的证明效力上，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，也有利于促使证人出庭作证。规定证人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护，也使证人出庭作证制度更趋完善。

二是允许原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在我国，由于证人制度的不完善，证人出庭率低的现象一直得不到改变。行政机关和行政机关工作人员放不下“官架子”，更谈不上出庭的问题。就形式而言，规定行政执法人员以证人身份出庭，有助于执法观念的改变，树立司法权威。从内容上说，行政执法人员就事实问题出庭作证，更容易查清案件事实。实际上，在其他大多数国家，除了法官以外，其他人作为证人出庭作证，并不存在限制，在理念上，也不认为其他人包括行政官员、警察等以证人出庭存在什么障碍。

三是增设专家辅助人。专家辅助人的增设，使得当事人在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。

（七）确立完整的认证规则体系

认证规则体系的完整确立主要体现在以下几个方面：

一是法官自由心证的引入。《行政诉讼证据若干问题规定》合理地借鉴现代自由心证理论的成果和有益经验，规范了法官审判判断证据的规则及其限制。这种在独立、自由的基础上形成 的内心确信，便成为法官作出裁判的基础。

二是确立非法证据排除规则

证据的排除规则来源于英美法系，它是针对那些与案件事实具有关联，本应加以使用的证据，因基于人权保障或其他政策考虑，或者为了防止不可靠的证人与误导的证言，明确规定将其加以排除的证据规则。《行政诉讼证据若干问题规定》对不能作为定案根据的证据作了列举和归纳，是对认证制度的完善。

三是确立案卷外证据排除规则。规定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

四是确立推定规则，即妨碍举证的推定，规定原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。

五是确立最佳证据规则，即规定证明同一事实的数个证据，其证明效力如何认定。

三、《行政诉讼证据若干问题规定》对行政诉讼制度的发展

《行政诉讼证据若干问题规定》从以下方面发展了我国的行政诉讼制度：

（一）对处于弱势的原告合法权益的保护更明确、清晰，

面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。为此，《行政诉讼证据若干问题规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

（二）证据的提供、调取、质证、认证更加规范，更易于操作

实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《行政诉讼证据若干问题规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。

（三）对国家利益和社会公共利益的关注

近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

篇2

随着科学技术的发展，电子产品已成为人们生活和工作中不可或缺的一部分。电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。

【关键词】

电子证据；新刑事诉讼法；挑战

随着2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。如何在司法实践中收集、审查及正确运用电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心的问题。

一、对电子证据的认识

可以发现新刑事诉讼法将这一新增加的证据种类表述为“电子数据”而非“电子证据”，那二者有什么区别呢？所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。因此，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”的措辞，是较为合理的选择。

“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。简单的讲，就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据。

电子证据与传统的物证、书证、证人证言等证据相比有如下特性：

1. 电子证据对高科技物质介质具有依赖性

电子证据是以电信号代码的形式存储在计算机各种介质中，其生成、存储、传递、再现等都离不开一定的高科技物质介质。电子证据对高科技物质介质的依赖性决定了在审查判断电子证据时，要对与其有关的物质介质的材料一起审查，才能保证计算机证据的真实性。

2. 电子证据具有海量存储性

以计算机为代表，电子证据在各种介质中的存储量与普通证据不可同日而语。这一特点，首先导致了电子取证的范围在无形中大幅度扩大。其次，电子证据所包含的海量信息也对证据的审查、判断构成了巨大挑战，司法工作人员不仅需要承担工作量的增加，还要甄别各种信息的关联性，工作量可想而知。

3. 电子证据具有易被破坏性

电子证据具有易被破坏性是与纸面文件相比较而言的。经过签名的纸面文件上任何修改都可以很容易地觉察到。而基于计算机的信息与记录则不具备这样的安全属性。

我们会发现电子证据的依赖性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。那在实际司法活动中如何取证并保证所取证据的真实性呢？

二、电子证据的取证原则及效力判断

电子证据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的一般规则即合法、自愿、真实的原则。但它的某些特性又决定了电子取证、认证、质证需要采取不同于传统证据的运用方法。下面以常见的几种电子证据的取证认证为例说明。

1. 手机短信形式电子证据的取证。近年来，手机短信成为人们的重要联络方式，由于其具有便捷性和隐蔽性，也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。在这类案件中，若能收集该类证据，对证实案件往往起到一锤定音的作用，因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是惟一的，短信发出后，接受者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁，起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接受信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下，可以通过手机短信运行商来调取短信内容。

2. 电子邮件形式电子证据的取证。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式，在收集此类证据时类似手机短信的收集方式。但要注意有一个前提，即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，要满足这种条件，收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术，同时还要有一定的设备。在民事诉讼中，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家出庭作证的做法，在出庭时由其对收集情况进行说明。

3. 网络聊天形式电子证据材料的取证。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式。对于聊天内容，可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集，在网络服务商未保存的情况下，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。

三、电子取证规则的确立

那么，我国应当确立什么样的电子取证规则呢？一个基本思路是，既要参考我国传统的取证原则，也要援引外国或者国际组织的先进立法例以资借鉴。前者主要指我国三大诉讼法所确立的基本取证原则，如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等；后者主要指国际上基于电子证据的特点而确定的一些普适性原则，以无损取证原则为代表。无损取证原则要求在电子取证的整个过程中要尽可能地保证电子证据的客观、真实和完整。具体而言，贯彻无损取证原则至少要做到以下几个方面：（1）不能直接对原始电子证据进行分析和检验鉴定。（2）对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份并进行校验，确保每个复制件与原件一致。（3）以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。（4）分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信。（5）整个取证过程，包括检验鉴定过程，都必须详细记录并受到监督。我们认为，当前我国确立电子取证规则的重点应是以无损取证原则为核心构建电子取证的专门原则，以便进一步规范电子取证的程序和标准。

参考文献：

[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002，25

[2]龙宗智.“大证据学”的建构及其学理[J].法学研究，2006，（5）

篇3

关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则

作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。

证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处

从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。

篇4

《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。

行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。

行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。

二、现行规定方式和受理标准存在的三大问题

我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。

也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。

我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。

总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下三大问题：

第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。

第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自主权被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。

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    一、新刑事诉讼法对证人出庭制度的修改

    证人证言法定的证据种类之一,证人证言是刑事诉讼中运用最广泛的一类证据。证人不出庭作证是制约庭审功能发挥和保障案件质量的瓶颈之一。为了促进证人出庭作证,新刑诉法对证人出庭作证制度进行了大手术式的修改,从证人出庭的范围、不出庭的后果以及加强对证人的保护等三方面作出规定。

    1、证人出庭的范围

    新刑诉法第187条规定:控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,证人应当出庭作证。也就是说,同时满足该条规定的三个条件的证人应当出庭作证。对于有争议的书面证言,是否对定罪量刑有重大影响,最终由法官裁量。经过庭前会议听取控辩双方意见,法官可基本确定应出庭证人名单并通知出庭。

    2、证人不出庭的法律后果

    在新刑事诉讼法修改之前,由于法律没有明确的强制措施和制裁条款,司法机关对于证人不出庭无可奈何。新刑诉法第188条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。也就是说,新法对应出庭而不出庭的法律后果规定有三种:强制到庭、训诫与拘留。

    以拘传的方式强制证人到庭,是处理证人无正当理由拒不到庭的通常做法。例外情形是被告人的近亲属有权拒绝出庭作证,这有利于家庭关系的维系。但不等于传统的“亲亲相隐”入法,因为近亲属依然不享有拒绝作证权,依然负有作证义务。

    对拒不出庭作证的证人尤其是强制到庭后继续无正当理由不提供证据的证人予以一定的处罚是必要的,因为有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响。法律明确的处罚方式是轻则予以训诫,重则予以短期治安拘留。

    3、证人出庭作证的保护

    为鼓励和引导证人出庭作证,打消其作证的后顾之忧,新刑事诉讼法对证人出庭作证给予相应的法律保护,包括人身安全保护和财产权益保护,具体体现在:

    (1)人身安全保障

    对出庭作证证人的人身安全保护主要体现在新刑诉法第62条,主要有三个内容。一是对于证人保护的案件范围,考虑到警力现状,限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等严重危害社会的犯罪。二是对于保护的对象,不限于证人本人,还包括其近亲属。证人的近亲属的人身安全面临危险的,也可以向公检法机关请求保护。三是保护的措施具体且注重预防性保护,比如,不公开姓名住址等个人信息,遮蔽容貌、改变声音等出庭作证措施,禁止特定的人接触证人及其近亲属,对人身和住宅采取专门性保护措施等。新法对证人出庭作证予以特别人身安全保障有助于减少证人因害怕出庭作证后打击报复的顾虑和畏难情绪,也从法律层面给予了证人必要的人身保障。这是旧法所未涉及的。旧刑事诉讼法也规定了证人出庭作证,但基本上流于形式,这与法律缺乏对证人的相关保护制度不无关系。因此,新法吸取了这一教训,并结合司法实践与域外经验,强调了对证人出庭作证的特别保护。

    (2)财产权益保障

    对出庭作证证人的财产保障主要体现在新刑诉法第63条对。即:一是明确了作证补助,对于证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助,并列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。二是明确证人所在单位不得因证人作证而克扣或者变相克扣其工资、奖金或其他福利待遇,进一步落实证人不会因其作证而使自己的经济利益受损。证人出庭作证是需要耗费大量时间和精力,而且还可能误工,不对其相应的经济补助,就缺乏有效的激励机制,证人就很难有出庭作证的利益驱动机制。而保障证人因出庭而减损工资等收入,则从立法上强化了对证人的制度保护,消除证人因出庭而减损经济收入的顾虑。

    二、证人出庭作证率低下的现实反思

    虽然针对证人不出庭这一司法困境,立法机关结合司法实践和域外经验对证人出庭作证制度进行了大幅修改,以从立法上完善和保障证人出庭作证制度,以避免其司法实务中被架空和流产。但总体上来说,这次刑诉法对证人出庭作证制度的修改还是可圈可点的,将从立法和制度层面给予出庭作证的证人必要保护,通过经济补助等措施激励证人出庭作证。但是,我们却不可过于乐观,仍然值得思考和进一步改进。

    1、法律修改过于保守,没有一步到位。此次刑诉法对证人出庭作证制度的修改仍然趋于保守,如哪些证人应当必须出庭作证,立法采取了保守的试验法,即并未强制要求所有证人均必须出庭作证,而是对可能影响控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,才必须强制出庭作证。即立法属于选择性修改,虽然要求证人出庭作证,但却并未强制所有证人均必须一律强制出庭作证。而是只有满足上述三个条件才要求证人必须出庭作证。而且对于证人是否必须强制出庭作证,法律授予了法官必要的自由裁量权,即是否出庭,法官可以自由裁量。因此,从立法修改这一角度来说,此次法律的修改不仅保守,而且赋予法官过大的自由裁量权,缺乏刚性规定,弹性操作空间不小。

    2、证人出庭作证制度是一个古老的新问题,还需在司法实践中不断发展和完善。

    说证人出庭作证古老,这是因为刑诉法早已对证人应当出庭作证进行了明确的规定,但限于各种条件和现实因素制约,该制度未能得到很好的执行,基本上处于架空,形同虚设。说他是一个新问题,是因为此次刑诉法修改对其进行了大调整,从证人的出台的范围、证不出庭的法律后果及对证人的保护予以了立法细化和制度完善,从细节上更加关注对证人不出庭的问题和症结并给予了相关的制度屏障,以切实化解证人不出庭这一司法顽疾。但限于这一制度处于试验期,我们不当对其赋予过高的期望值,否则将是巨大的心理失落。毕竟我国缺乏证人出庭作证的司法传统,证人出庭制度还是一个新鲜事物,还需要通过加强宣传和引导,提升公众对其的认知,以逐步让公众从心理上接纳该制度。树立一个新的司法传统需要一个漫长的实践与反复的认知过程,我们切不可认为立法修改后,证人不出庭作证的司法顽疾就迎刃而解、一劳永逸了。也不可对其试验初期抱有过大的幻想,而应当在实践中不断摸索和总结经验,以期不断改进,促进制度的不断完善。

    3、证人出庭作证制度还需要相应的实施细则和技术规范来配套刑诉法的修改,以确保新证人出庭作证的落实到位。

    虽然新刑诉法对证人出庭作证制度予以了立法保障。包括证人不出庭将可能承担的法律后果,对出庭证人加强了包括人身安全与财产权益保障的法律保护。但这些规定仍然过于宽泛和虚化,不具有很强的操作性。因为证人出庭候的经济补助由谁来出,证人遇到威胁和打击报复,由谁负责?证人若觉得存在现实威胁,应当如何启动人身安全保护机制,证人出庭候单位克扣其工资和收入,应当由谁来处罚其所在的单位和保障证人的权益,这些立法均未有一个详实的操作细则,而只是一个宽泛的规定,相当缺乏现实的操作性。很难对证人起到切实、必要的保护。因此,有必要出台相关的实施细则并选取一批条件较成熟的法院对证人出庭作证制度进行试点,通过重点试验并总结摸索经验,待该制度逐步成熟时,再向全国法院予以全面铺开,或许效果会更好。

    三、完善证人出庭作证制度的几点思考

    1、加强宣传和引导,鼓励和倡导证人出庭作证,为证人出庭作证营造一个良好的外部环境。

    立法刚刚出台,可能很多人对证人出庭作证依然是知之甚少甚至一无所知。因为其并不增加公众的实际利益,反而可能引来打击报复等风险。因而,其在全社会的普遍接受有一个漫长和反复的认知过程。我们不可毕其功于一役,以为有了立法就完善大吉,证人不出庭作证的历史会就此画上句号。因而,对于落实证人出庭作证制度的首要任务是加强对证人出庭作证的集中宣传,通过运用电视报纸和网络等各种媒体开展宣传,通过宣传让公众知晓该一规定,减少证人出庭的抵触情绪。宣传不仅是面向公众,也要面向企事业单位,因为如若单位领导不理解,害怕牵连,而通过克扣工资、解聘等方式限制证人出庭作证,那么证人出庭只能止步于立法,而无法落实到实践中。证人出庭作证在我国缺乏司法传统和文化基因,民众对诉讼都是敬而远之,何况是可能会带来打击报复的证人出庭作证。

    2、出台证人出庭作证制度的相关实施细则与配套规范,确保证人出庭。

    虽然新修订的刑事诉讼法对证人出庭制度进行了大篇幅的修改,细化了证人出庭作证的范围,强化了证人不出庭的后果及对证人出庭作证的保护。但限于立法的粗疏,证人出庭作证制度要落实到位,还需要相关实施细则与配套规范的出台,通过细化立法关于证人出庭作证制度的规定,促进和保障证人出庭作证。新修订的刑诉法对证人出庭作证进行了改进,但有进一步完善的空间,因为其条纹的饿粗糙性仍然无法满足刑事司法实践的需要,有必要进一步细化和完善。证人出庭作证的经济补助谁来处,发放方式和具体标准均当进行细化。证人受到威胁或打击报复当如何启动预警和保护机制,这都是一个具有很大弹性空间的吗,模糊地带。程序贵的缺乏一方面意味着操作空间答,随意性强。但另一方面有可能意味着无法具体实施和操作或因为缺乏具体的程序条款容易五花八门,无法实现标准的统一化。因此,要落实好证人出庭作证制度不可能仅仅止步于现有的法律规定,而应当出台相应的配套实施细则,促进和保障证人出庭作证,将证人出庭制度落实到位。

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[3]江必新等.《新行政诉讼法修改条文理解与适用》.中国法制出版社.

[4]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[5]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[6]宫凡舒.立案登记制下如何实现诉权保护与滥诉惩治之平衡.山东审判，2016.06.

[7]《解决“立案难”的关键性举措――最高人民法院负责人就《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》答记者问_滚动_新闻_中国政府网》，http：///xinwen/2015-04/15/content_2846872.htm，中政府网.

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    [关键词]新刑事诉讼法;非法证据排除;规则

    2013年1月1日起开始实施的新刑事诉讼法首次将非法证据排除规则写入其中,体现了司法的文明和进步。该法直接规定非法证据排除的条款共有5条,包括“言词证据的排除”(第54条)、“检察院在非法证据排除中的作用”(第55条)、“非法证据排除的法庭调查”(第56条)、“证明责任”(第57条)和“判定标准”(第58条)。上述条款与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个证据规定),共同构建了我国非法证据排除规定的基本法律框架。

    一、非法证据排除规则的适用范围

    根据新刑事诉讼法及两个证据规定,我国非法证据排除规则适用证据的范围可分为非法言词证据、非法实物证据两种。对于“毒树之果”,我国现行法律及司法解释并未明确是否应予以排除。

    (一)非法言词证据

    非法言词证据通常限定为通过法律禁止的手段而取得的言词证据,包括以下两种:一是以刑讯逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是以暴力、威胁等方案收集的非法的证人证言、被害人陈述。

    新刑诉法第54条规定非法证据取得的手段为利用刑讯逼供、暴力、威胁等手段一个大的范畴,没有进行具体的规定。笔者认为是否属于非法取得,主要看其能否达到强制犯罪嫌疑人、证人或被害人作出非自愿陈述的程度。

    言词证据一经确认为非法取得,应当采取绝对排除的原则,不允许采取任何措施予以补证。

    (二)非法实物证据

    非法实物证据是指公安司法人员在刑事诉讼的过程中,违反刑事诉讼的相关规定,采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押等非法技术侦查手段取得的实物证据。

    不同于非法言词证据,我国对非法实物证据采取的是有条件地限制排除。只有达到严重影响司法公正,且不能补正或者作出合理解释的情况下,才予以排除。笔者认为,在侦查技术手段和侦查能力仍处不断完备的阶段,这种做法在一定程度上有助于实现惩罚犯罪的目的。通说认为,非法实物证据要被排除需要同时具备以下两个条件:

    第一,收集证据的程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正;第二,收集程序违法已影响证据的客观性、真实性和关联性,有可能影响审判公正的,不能作为定案的根据。

    (三)“毒树之果”

    “毒树之果”指的是以违法方式收集的证据为线索,再通过合法的程序获得的证据,前一种证据因违法取得而称之为“毒树”,后一种证据则被称之为“毒树之果”。我国现行法律及司法解释没有涉及“毒树之果”的排除问题,学术界及司法界对该问题一直存在争议。笔者对“毒树之果”持否定态度,因为“毒树之果”不得为食,自然也就无人具有栽“毒树”的动机了;而如“毒树之果”仍可以为食,那么,“毒树”就不会绝迹,不符合非法证据排除规则的应有之义。

    二、非法证据排除规则的运行程序

    我国非法证据排除适用于侦查、审查起诉、审判整个刑事诉讼过程,然而,新刑事诉讼法仅对审判阶段排除非法证据的运行程序进行了概括规定,未对侦查和审查起诉阶段进行规定。笔者认为,侦查和审查起诉阶段可通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的意见或接到报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据等方式,核查侦查人员有无通过非法手段收集证据,若确有非法收集的证据,应及时予以排除。在此,本文仅对审判阶段非法证据的运行程序进行分析。

    (一)启动的时间

    被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后,法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。

    (二)启动的原因及标准

    启动非法证据审查排除程序包括两种原因:一是法庭对侦查机关提供的证据存在疑问,二是被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据。对于前者,由法院自由裁量,对于后者,为有效防止被告人滥用申请权,法庭一般要求提供包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

    (三)运行的具体方式

    首先,法庭需要对所提出的非法证据进行初步审查,如果合议庭认为属于合法形式取得的证据,则应继续对原起诉所指控的犯罪事实进行调查。若对证据的取得存在合法性怀疑,作为举证方检察人员应当对其取证的合法性予以证明。一般情况下,检察人员应该当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像等材料,同时还可提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人(讯问人员以外知道相关情况的人)出庭作证。但若仍不能达到排除合理怀疑的程度,检察院应提请法庭通知侦查人员出庭说明情况,具体可参考《非法证据排除规则》第7条和第13条的规定。

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破产程序的主要目的是分配破产财产以满足破产债权，因此破产债权是破产法的核心内容之一。破产债权的多少，申报的期限，范围以及逾期申报的救济，破产债权的确认，有争议破产债权的处理等都是债权人与债务人共同瞩目的焦点。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新破产法”）相对与以前的相关破产法规，在破产债权的概念，破产债权的申报等都发生了新的变化。本文将沿着新破产法的变化，试图进一步了解破产债权的申报制度的相关制度。

一、破产债权的概念

新破产法对于破产债权的概念在行文和立法体例上，都是对旧法的颠覆，而且新破产法在破产债权的范围规定上也增加了很多新内容。因此，我们有必要在此重新认识破产债权。

新破产法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。实质意义上的破产债权， 反映了破产债权的实质，即破产债权是基于民法上的合同、侵权行为、不当得利及其他法律上的原因而发生的财产请求权，并不是由破产法新承认的权利，也不是基于破产原因而产生的债权。形式意义上的破产债权和实质意义上的破产债权的有机统一才构成了完整意义上的破产债权。[1]

笔者认为，新破产法相对与旧的破产法体系而言，在破产债权的概念内涵与外延上，采取了更为科学的概括式立法模式，这是适应了现实发展需要的。只要是法院受理破产申请时对债务人享有的债权，我们都将之归为破产债权。

二、破产债权的申报

（一）破产债权申报的概念

破产债权的申报是指债权人在破产案件受理后，依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的行为。它是整个破产体系中的一项重要制度，是债权人参加破产程序并行使权力的前提。未申报债权的债权人，或未在法律规定的期限内申报债权的债权人即使是实质上的破产债权人，也不能依破产程序获得债务清偿，更不能行使破产程序赋予的各项权利。破产债权的申报无疑在很大程度上决定了破产债权人的命运。

（二）破产债权申报的相关难点问题

破产债权的申报是一项程序制度，在具体的法律施行过程中，笔者认为还存在一些需要完善的地方，这些地方亦是申报过程中的难点问题。本文主要讲述申报的如下相关难点问题：申报期限以及逾期申报的处理。

1.申报期限

债权的申报期限系指法律规定或法院指定的债权人向法院或其指定的机构申报债权的有效期间。关于申报期限的立法方式主要有两种：法定主义和法院酌定主义。法定主义就是由法律直接规定债权申报的期间；法院酌定主义是由法院根据具体情况确定债本文转自dylw.net权申报的期间。[2]关于债权申报期间的确定，国外立法大多采用立法限定基础上的法院酌定主义模式，即债权申报期间的长短，由受理案件的法院在法律限定性规定的基础上根据案件的实际情况予以确定。如《日本破产法》第142 条规定，法院应于破产宣告同时确定债权申报期间，但其期间应自破产宣告日起两周以上四个月以下。

笔者认为债权申报期限的确定涉及公平与效率问题，也即涉及两方面相互矛盾的价值选择：一为债权的保护程度；二是案件处理的速度。确定较长的申报期间无疑对债权的保护更为有利，但有可能延误破产程序的正常进行。从理论分析的角度看，严格的法定主义所确定的法定期间为不变期间，在防止法官的自由裁量权的滥用方面有积极意义，但其期间的不可更改性却无视破产案件的繁简差别，既有可能因案件本身的重大、复杂而使法定期间显得过短从而有损债权人利益，也有可能因案件本身十分简单而使法定期间显得过长从而延误破产程序的尽早终结。与此相反，完全的法院酌定主义虽具有较大的灵活性，且有可能与破产案件的繁简程度相互匹配，但有可能产生法官自由裁量权的滥用。[3]这或许正是多数国家和地区的立法大都采取折衷的立法限定基础上的法院酌定体例的原由所在。

也或许基于以上考虑，我国新破产法也采取了立法限定基础上的法院酌定主义模式，新破产法第45条规定：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。笔者认为，这是符合现实发展需要的，而我们现在需要做的就是在法律的施行过程中把握好这个决定公平与效率的度。

2.逾期未申报的处理

（1）逾期未申报债权行为的性质

要理解逾期未申报债权行为的性质，必须首先对债权申报期限的性质有一个清醒的认识。诉讼期间，是法院、当事人及其他诉讼参与人为诉讼行为应当遵守的期限。在规定的期限内，当事人无正当理由而没有完成某项诉讼行为的，可以认为当事人自动放弃某项诉讼权利，并承担由此产生的法律后果。可见，诉讼上的期间不产生形成或者消灭实体权利的效果。就债权申报期限的法律属性而言，本质上仍是一种诉讼期间，逾期未申报债权行为在性质上并不会产生消灭债权人实体权利的法律后果，其丧失的仅是一种诉讼上的权利与地位，失去通过破产程序参与破产财产分配的资格，以及破产程序以外一般诉讼上的胜诉权。[4]所以，笔者认为逾期未申报的债权理应得到救济。

（2）逾期未申报债权的权利救济

我国旧《企业破产法》和《民事诉讼法》规定，破产债权人逾期未申报债权的，按放弃债权处理。这一规定造成了实践中很多问题无法得到解决。逾期未申报债权的债权人不应本文转自dylw.net丧失实体权利，对可归责于自己的事由而未申报债权的应当定性为自然债权，对不可归责于自己的事由而未申报债权的债权人，其债权与申报前的债权性质相同，应当给予相应的权利救济。目前中国的破产案件中，债权人通过破产程序获取清偿的比例极低。如果仅仅因为债权人没有及时申报债权而剥夺他的受偿权，对债权人来说未免过于苛刻，况且债权人未及时申报的原因在现实中是千差万别的，并不是所有未申报债权都是由债权人过错造成的。[5]因此，对于他们有必要进行权利救济。

我国新破产法第56条规定：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

笔者认为法律在规定逾期未申报债权的救济措施上应考虑到下面几点：在适用范围上，只能适用于因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的债权人，包括无财产担保的债权人和有财产担保的债权人。要求因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的原因在于，债权人自己是自己权利的最好保护者，如果债权人明知债权申报的期限而故意不去申报，等到分配财产时再去申报，无疑会打乱整个破产程序的进行。如果不允许此类债权人补充申报债权，那么会有失公平。无财产担保的债权人，自然包括在内。对未放弃优先权的担保债权人，如果不允许补充申报，不仅剥夺了当事人的债权这一实体权利，而且也使债权人设定担保物权的目的落空。因此，也应当允许他们补充申报债权。

在补充申报的期限和费用上，如果补充申报发生在债权调查日之前，则不会发生债权的调查费用问题。因为，这种费用若不由其承担而由同样没有过错的破产债务人负担（实质上是由其他债权人负担） ，显然不合理。而且，补充申报制度的期限应界定为破产财产分配前，若在分配完毕后仍允许补充申报，会损害破产程序的效力和稳定。[6]

以上是本文对于破产债权的申报制度的一些探讨。在市场经济不断完善的今天，建立适应现实发展需要的破产债权申报制度，具有深远意义。

参考文献：

[1]蒲淘，李世成，钟雪飞.破产债权问题研究[N].中南民族大学学报，2007；107.

[2]赵万一.商法学[M].北京：法律出版社，2006；323-350.

[3]王艳林，朱春河.破产债权的申报与调查制度研究[N].河南大学学报，2001；35-37.

[4]刘明尧.破产债权申报制度研究[J].法律园地，2006；148-150.

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(一)电子证据的内涵

随着现代信息技术的发展，电子证据被广泛运用到现代诉讼当中。最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合下发规定，明确了刑事诉讼过程当中的电子证据审查规则。在新修订的刑事诉讼法中，电子证据作为一种新型证据，被列入我国证据类型当中。对于电子证据的概念和范围，不管是司法实务界还是理论研究界，存在着不同的观点。一般认为，电子证据是依托电子网络技术产生，以电子数据的形式存在，存储于电子媒介之中，可以证明一定案件事实的新型证据。随着互联网信息技术的快速发展，电子证据呈现多样化的特征，例如电子邮件、聊天记录、转账记录等，都可以成为电子数据，根据我国新刑事诉讼法，一切能够证明案件事实的，都是证据。因此，电子证据当然被归入证据行列当中。

(二)电子证据的外延

在当前互联网科技快速发展的情况下，电子证据的形式也在不断发展变化，并且具有一定的外部开放性。不单单是网络聊天记录和电子邮件，例如手机短信、数字电文交换、电子签名，以及存储于网络空间的信息数据，都应当被划入到电子证据行列当中，因此，电子证据具有很宽泛的外延。

二、电子证据的特征分析

(一)电子证据具有载体依附性

从电子证据本身的特征分析，电子证据不能独立存在，必须依附在一定的电子载体之上，并通过电子设备的展示和播放功能，才能了解电子证据所承载的内容。从目前电子证据产生和记载的实践来看，电子证据一般存储在光盘、软盘、硬盘及网络空间当中，要作为诉讼过程中的证据使用，一般都固定在可移动存储设备上。在刑事诉讼过程中，司法机关认定电子证据，要进行两个层次的审查，一是电子证据本身内容的真实性，二是承载电子证据载体的合法性，进而实现证据审查认定和司法过程的客观公正性。

(二)电子证据不易于保存

众所周知，在计算机存储系统内，一切数据都是以0和1两个代码的形式进行储存，这是数字化信息的本质特征。不管是实物证据还是书面证据，都具有证据实体，因此证据的保存和收集，都不具有特别的难度，一般都是存贮在证据室中即可。但是，电子证据十分不利于保存，存贮在硬件中电子证据十分容易丢失和受损，特别是计算机病毒、硬件故障、软件故障、电磁干扰等情况，都会对电子证据的真实性和完整性产生影响，因此具有保管上的难度，证据保管需要专业的设备和条件。

( 三)电子证据具有无形性

在刑事诉讼过程中，电子证据不同于传统证据，具有无形性。从电子证据本身来看，一般都是运用光学、电学原理，将信息以源代码的形式，存储于电子设备当中，因此电子证据具有一定的隐形特征，不能被司法工作者直接识别和了解，需要利用特殊的设备和环境，才能掌握其中内容。正因为具有这种无形性特征，电子证据在产生和收集的过程当中，十分容易进行修改和隐藏，同时也比较容易被删除破坏。对于电子证据产生的过程和痕迹，一般司法工作者也难以进行认定，需要懂计算机技术的专业证据认定人员加以认定。

三、新刑事诉讼法视野下的电子证据审查问题

(一)电子证据真实性认定困难

由于电子证据具有一定的不稳定性，十分容易被篡改甚至销毁，在存放过程当中，也存在着一定的风险性。因而，对于电子证据的真实性，具有一定的认定难度。在现行司法实务当中，证据的收集过程和收集手段，都会对证据产生一定的影响，特备是取证中的不规范现象，都可能会造成证据的无效，甚至灭失。同时，由于刑法具有谦抑性，与民事诉讼对于证据的要求不同，要求电子证据不管是内容还是取证过程，都要保证合法性。在基层司法实务中，很多电子证据取证不规范，具有证据瑕疵，在诉讼中都会对诉讼走向和诉讼结果产生一定的影响。对于新刑事诉讼法视野下的电子证据审查，认定其真实性，是一个技术性的难点 。

(二)电子证据难以确定关联性

在刑事诉讼当中，如何认定电子证据与犯罪事实中的关联，也具有较高的难度。从我国目前互联网发展进程来看，海量的信息在网络上实现互通互联，很少有信息之间是孤立存在的，都或多或少存在着一定程度的关联。要利用电子证据认定犯罪事实，比如认定电子证据与犯罪事实之间的关联性。在利用电子技术进行的刑事犯罪当中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反侦察意识，在犯罪过程当中，会对犯罪所遗留下的电子证据进行一定的篡改和伪造，进而实现掩盖犯罪的目的，这给电子证据在刑事诉讼中的运用，带来了很大的困难。另外，在刑事诉讼当中，认定犯罪结果与犯罪行为之间的因果关系，本身就是一个司法难题，电子证据本身的复杂性和关联性，更加大了这种认定难度。

(三)电子证据涉及高度价值判断

电子证据的收集和实用，需要司法公权力的机关强行介入，必然侵犯公民的部分合法权益。根据现代社会法治理念和原则，证据的收集和审查不能侵犯公民的合法权利。但是，刑事诉讼承担着维护社会公正、打击犯罪的重要职责。因此，在电子证据的收集和审查过程当中，涉及到高度的价值判断，按照法律位阶原则，要对法律所保护的合法权益与所打击的犯罪之间进行平衡，进而实现社会利益的最大化，既达到维护司法权威、打击犯罪的目的，同时将对个人合法权益的侵害降低到最小。在刑事诉讼中，进行电子证据收集，一般都需要进入被害人、犯罪嫌弃人的网络账号，在很多时候，甚至会采用案件初查、远程取证等措施，因此，要严格规范电子证据运用规则，强化对于个人隐私的保护，同时赋予刑事司法机关一定的权力，进而达到打击犯罪的目的。

四、新刑事诉讼法视野下的电子证据审查探讨

(一)刑事诉讼电子证据的收集程序审查

刑事诉讼电子证据的收集程序审查过程中，既要运用电子证据实现实质正义，同时电子证据收集程序审查必须遵循法定程度，保障诉讼中的程序正义。由于刑法的严厉性和惩罚性，因此对于刑事诉讼过程中的电子证据，具有较高的证据要求，刑事诉讼必须具有必然性，达到排除合理怀疑的程度。根据我国新刑事诉讼法规定，认定证据不仅要注重证据内容本身的真实性，同时对于证据收集过程的合法性，也要进行认定，只有内容合法、形式合法，才能被作为证据，运用到刑事诉讼过程中。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要求，主要体现在对各种侦查行为的要求、对可能以电子数据方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段。因此，通过审查公安机关侦查行为规范性，来审查电子数据收集程序的合法性。在侦查实践中，要求电子数据的调取、搜查、查封、扣押、固定、鉴定等各个环节，既要符合技术标准，也要遵循法律规定。这对刑事诉讼电子证据审查判断具有重要意义和程序价值。

(二)刑事诉讼电子证据证明能力审查

在司法实务当中，对于证据的审查认定，一般包括两个方面，一个是证据的证据能力，即证据本身是否应该被采纳，另一个则为证据的证明力，即证据本身的内容和逻辑，是否和案件相关，并证明一定的案件事实。在证据审查当中，只有电子证据的证据能力和证明力同时符合要求，共同产生作用，才能完整反映案件事实，作为定案的依据。

电子证据要作为证据使用，首先必须具备证据三性，即合法性、客观性、关联性，只有具有三性，电子证据才具有基本的证据资格。对于电子证据三性的审查，也刑事诉讼当中的审点对于电子证据的客观性审查，即真实性审查，具有较高的专业性。在电子证据产生的过程当中，需要运用特征校验、信息加密和CA认证等多项技术，在审查认定电子证据的时候，也要依托这些技术。在实体证据认定的过程当中，要遵循 原始证据认定规则，但是由于电子证据的无形性，没有原始版本可以比对，因此必须通过高科技手段进行认定。对于电子证据的关联性和合法性，也需要依托专业认定机构，对产生过程和关联度进行审查，进而确定证据效力。

(三)刑事诉讼电子证据的证明力审查

对于电子证据的证明力审查，具有较高的价值判断性，电子证据作为证据的一种，必须在一定程度上可以反映案件事实，进而才能产生证据法上的效力。在审查过程中，要注重电子证据的完整性和充分性。从电子证据本身的特点来看，由于多数电子证据都无法直接证明犯罪事实的存在，都要通过其他证据的支撑，共同形成完整的证据链条，进而证明犯罪事实和受害结果的存在。在电子证据认定过程当中，在无法直接认定的情况下，要充分运用鉴定、间接认定等证据认定方式。同时，要充分注重电子证据的完整性，在电子证据的形成过程中，往往有较长的过程，如果孤立的看待证据片段，截取部分证据，往往无法从全局认知案件事实，进而影响对于案件事实的认定。对于电子证据的审查，可以参考相关法律规范，比如说联合国颁布的《电子商业示范法》，对于各国电子证据认定，都具有启发借鉴性，同时可以适用于我国司法实务。

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中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-113-02

宽严相济刑事政策的官方表述为，“实行区别对待， 注重宽与严的有机统一， 该严则严， 当宽则宽， 宽严互补， 宽严有度。” 大家在区别对待和宽严协调上没有太多的争议，但对“宽”和“严”的优先次序上，大家有不同的认识。笔者以为，“宽字为先”应是可取的价值导向，这既符合刑事政策制定的底线思维和最低保障功能，又可以在构建和谐社会语境下实现对传统“重刑主义”思想的合理纠正，也是“刑事法的人道性和谦抑性的体现”。 亦宽亦严的区别对待，宽严动态协调平衡，宽字为先的谦抑原则在新刑事诉讼法中都有体现，刑事诉讼法的这次修改明显贯彻了宽严相济的刑事政策。

一、尊重和保障人权——宽严相济刑事政策的政策底线

宽严相济政策中，“宽”和“严”的标准怎样把握，该宽则宽，当严则严是需要一个“底线”标准的，我们不需要一个“利维坦”式的国家，也不需要一个“无政府”状态的社会，我们既要一个能够与犯罪作斗争的国家刑事体制，又要一个尊重和保障人权的国家法制环境。刑事司法活动直接关系人的生命、自由和财产权利， 在各种法律活动中， 刑事司法最严重、最深刻地影响公民权利， 虽然这是社会必须承受的“必要的恶”，但如没有人道主义贯彻其中， 就容易异化为缺乏节制、缺乏理性的单纯的暴力压制工具， 对社会的利益和民众的权益造成严重损害。人道主义精神应该成为宽严相济刑事政策的政策底线，刑事诉讼法第二条新增加的“尊重和保障人权”规定很好的诠释了刑事程序对宽严相济政策的工具价值，是宽严相济政策最重要的体现。

二、宽严相济政策在强制措施中的体现

刑事诉讼强制措施对宽严相济政策主要体现在程序法定和体系构建协调上。逮捕作为一项长期羁押强制措施，体现了宽严相济政策的从严要求。其他非监禁强制措施作为贯彻宽严相济刑事政策的从宽要求。强制措施如何真正体现宽严相济政策，主要在于强制措施之间的协调性。“新刑事诉讼法对强制措施制度进行了重要修改，丰富了强制措施的内容，明确和细化了各类强制措施的适用条件与程序，进一步强化了我国强制措施体系的系统性与层次性。” 其中重要的是对监视居住和取保候审制度的完善和协调。改变了以往两者在适用条件上的同质现象。监视居住的条件为，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但同时存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜之情形的可以监视居住，从而对监视居住与取保候审作出了区分。新刑事诉讼法还规定，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以监视居住。立法意图将监视居住定位为减少羁押适用的替代措施，又区别于取保候审，在严厉程度上实现了取保候审、监视居住、逮捕的依次上升，在适用上坚持了从宽与从严的政策取向。

三、宽严相济政策在证据制度中的体现

刑事诉讼中的证据制度是最能体现宽严相济政策辩证关系的，证据制度可以说是整个刑事诉讼的核心，立法对证据内涵、证据种类、证明责任和证明标准的“从严”要求，正是刑事法的宽和性和谦抑性的体现和要求，真正做到了严中有宽。新刑诉法第48 条将“证据”的概念修改为“可以用于证明案件事实的材料”，在界定方法上将原有的“证据事实说”改变为“证据材料说”。相应的，新刑诉法将证据种类也作了适度的改变与扩展，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”、“电子数据”等三种证据种类。这些改变要求司法机关对刑事证据的审查要从严把握，“证据材料说”、“鉴定意见”都要求我们做好证据的质证工作，遵循控辩式庭审模式，加大非法证据排除规则的适用。新刑诉法第49 条对证明责任的承担做了清楚的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。” 新刑诉法第53 条将“证据确实、充分”细化为三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”以及“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 上述立法规定在证明责任和证明标准上对控方的从严要求，而对于辩方而言，体现出“宽”的一面。

四、宽严相济政策在审判程序中的体现

田口守一教授称：“刑事案件形态多种多样，既有杀人这种重大案件，也有轻微的盗窃和交通违章。既有否认案件，也有自首案件。因此对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。” 多样化的刑事程序既是实现司法公正和效率的要求，又是实现宽严相济刑事政策的需要，刑事程序为宽严相济政策的实现创造了条件。在审判程序中，宽严相济政策主要体现在以下几个方面。

一是简易程序的完善。新刑事诉讼法扩大了简易程序适用范围，取消三年徒刑期限要求，死刑和无期徒刑以下的案件都可以适用简易程序。完善了简易程序适用的条件（正反两方面规定），新刑诉法第208条除了坚持原有规定即案件事实清楚、证据充分的条款之外，增加了“被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的”和“被告人对适用简易程序没有异议的”两项内容。审判组织的灵活性和程序设计的简易性。简易程序审理的案件因发现必须适用普通程序审理，以防止不当从宽时，及时转化为普通程序，这种较为灵活的程序设置，为严厉打击严重刑事犯罪创造了条件。这种变化和完善充分体现了宽严相济政策中的“宽”的一面，主要体现在范围的广度和程序的灵活性上。而同时对适用条件的严格把握，这体现了“宽中有严 ”的动态平衡。

二是普通程序的严格化。“严格性，是要求程序的展开，严格按照程序规则与证据规则的要求进行。实现严格执法的要求，以有效维护程序法制，保障严厉打击严重刑事犯罪的程序需要”。 新刑事诉讼法第182条对庭前准备程序的规定，第187条、192条对证人、鉴定人出庭作证制度的规定，第193 条规定，将“量刑”与“定罪”作为同等重要的法庭审理内容一并加以规定，提升了量刑在法庭审理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能够得到充分的维护，第54条至58条规定的非法证据排除制度，以上这些对普通程序的严格性规定体现了宽严相济政策“严”的方面。

三是未成年人案件程序的设置。长期以来，“我国对未成年人犯罪奉行的是‘教育为主、惩罚为辅’的指导思想，，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。” 新刑事诉讼法第266条至276条规定了未成年人犯罪案件诉讼程序，未成年人案件的诉讼原则、辩护权的保障、强制措施的采用、讯问和审判的程序、附条件不起诉的条件和情形以及未成年人犯罪记录的封存与保密等问题均作出了较为全面的规定。这些规定集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面。未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但伴随着未成年人犯罪出现的新特点，犯罪的暴力性、组织化、预谋性及破坏性加强，我们也要做到针对不同情形区别对待，实现“宽中有严”。

五、宽严相济政策在公诉制度中的体现

新刑事诉讼法对审查起诉阶段做了一定的完善，特别是确立刑事和解制度和附条件不起诉制度。而宽严相济刑事政策在公诉阶段的体现主要集中于酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解程序上。此次修法对酌定不起诉没有做出任何修改，“现行法律规定适用酌定不起诉的条件比较严格，检察机关起诉裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。”

附条件不起诉制度是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不起诉更符合公共利益的，暂时不予起诉，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。 新刑事诉讼法在未成年人审判程序中确立了附条件不起诉制度，对象限定于未成年人，主要条件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合起诉条件但具有悔罪表现的，考验期是六个月至一年，要求遵守相关规定。附条件不起诉制度弥补了酌定不起诉制度的缺点，通过考察期的设定，既合理实现了检察机关起诉的自由裁量权，又在起诉与不起诉之间找到了合理的契合点，附条件不起诉制度适用条件的灵活性与监督执行的严格性体现了宽严相济政策的宽严协调。当然，新刑事诉讼法关于附条件不起诉制度的规定还是存在一定问题的，具体而言，附条件不起诉的适用范围狭窄、适用条件抽象、决策机制单一等。为了更好的实现宽严相济政策，附条件不起诉制度还需要做进一步的完善。

我国新修订的《刑事诉讼法》特别程序中第二章第277-279 条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，刑事和解制度正式为我国刑事法律所承认。我国法律规定的刑事和解是指在法律规定可以和解的犯罪中，被告人真诚悔罪，通过一定合法合理方式获得被害人谅解，被告人和被害人自愿和解，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。检察机关综合考察犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对自愿和解的刑事案件可以建议从宽处罚或者作出不起诉的决定，这体现了宽严相济政策的“从宽”的一面。但同时，我们也应该看到刑事和解制度所具有的对社会公正不利的一个方面，笔者以为对刑事和解的适用条件、审查程序、保障机制上也要遵循“严”的一面，做到宽严相济互补的协调平衡。

六、结语

宽严相济政策只有通过一定的工具媒介作用才能实现其应对犯罪的价值，而刑事程序法对于宽严相济政策的工具价值相当重要。正确发挥刑事程序法的导引、实施保障、监督校正功能，我们可以通过程序设定的多元化、严格性和灵活性等以实现宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策在新刑事诉讼法中得到了根本体现，笔者以为，下一步我们应该仔细领会立法意图，做好刑事程序法的实施工作，使宽严相济政策落到实处。

注释：

最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（ 高检发研字 2 号） 第2 条.

龙宗智.宽严相济政策相关问题新探.中国刑事法杂志.2011（8）.

卞建林，张璐.刑事强制措施的完善与实施.安徽大学学报（哲学社会科学版）.2013（1）.

田口守一著.刘迪等译.刑事诉讼法.法律出版社.2000 年版.第1 页.

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关键词：新刑事诉讼法；电子证据；审查；证据能力；证明力

中图分类号：D918.2；D915.13文献标识码：A文章编号：16738268（2013）06003905

2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）第四十八条在法定证据种类中增加了“电子数据”这一新的证据种类[1]。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新要求。

一、电子证据的内涵及外延

（一）电子证据的内涵，即电子证据的定义

目前学术界关于电子证据的定义众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）电子材料说，即以电子形式存在，用作证据使用的所有材料及其派生物，或凭借电子设备或电子技术形成的一切证据[2]；（2）诉讼证据说，即在磁性介质之中存储，以电子数据形式展现的诉讼证据[3]；（3）计算机证据说，即在计算机系统运行过程中产生或者存储的，以记录的内容证明案件事实的信息[4]；（4）网络证据说，即由一个信息终端通过网络从另一个信息终端得到的作为证据的信息载体[5]；（5）电子物品说，即由电子手段、光学手段或者类似这些手段生成、传送、接收或储存的信息[6]。

笔者认为，随着信息技术的日新月异，电子证据的形式将不断变化，而上述电子材料说、诉讼证据说、计算机证据说以及网络证据说均对电子证据的形式进行了限定。对电子证据定义时可以借鉴电子物品说，即联合国《电子商务示范法》第二条的定义：电子证据是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。同时，电子证据是作为证据使用的数据，按照我国刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。因此，电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存，能证明案件真实情况的信息。

（二）电子证据的外延，即电子证据的范围

由于信息技术是不断发展的，电子证据的外延也应是开放性的，不但应包括已有的技术手段，而且也应包括今后类似功能的技术发展，其外延的界定可以借鉴联合国《电子商务示范法》第二条的规定，电子证据包括但不限于以计算机技术应用为基础的数据库、程序文件、图形处理文件、字处理文件等，以及基于网络技术应用为基础的电子数据交换、手机短信、电子资金划拨、电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子签名、域名、博客等等。

二、电子证据的本质特征

（一）电子证据的依赖性

电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。

（二）电子证据的无形性

从以上关于电子证据的定义可以看出，电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。

（三）电子证据的脆弱性

任何电子信息，包括数据、文字、声音、图像、程序等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具脆弱性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。三、刑事诉讼电子证据审查存在的问题及难点（一）真实性认定难

由于电子证据具有脆弱性，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障，以及犯罪行为人或与案件有利害关系的第三人故意实施损毁行为等都会影响到电子证据的真实性。除此以外，以下因素也会影响电子证据的真实性：收集取证过程不规范或取证程序存在瑕疵；延误取证时机导致重要电子数据损坏或被篡改；虽依法定程序收集取证，但所取证据本身不完整、不全面；未采取法定固定保全措施，且无法确保证据未被篡改，即使经过审查后可以将其作为认定案件事实的证据，也会因为固定保全措施的不到位而影响该份证据的证明力。

（二）关联性确认难

在大多数智能犯罪案件中，犯罪行为人往往通过技术手段对电子证据所依赖的计算机系统信息进行伪造、修改，以转移办案人员注意力或延误取证最佳时机。受目前现有技术条件的制约，如何在有限时间内确认电子证据的产生、修改、传输、储存各个环节与犯罪行为人之间是否存在关联性，即电子证据与犯罪行为人的人身对应关系确认，这既是关联性审查环节的重点，也是难点。

（三）权益平衡难

法治原则要求证据的收集应以合法的程序和手段对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度。但刑事诉讼法惩罚犯罪、维护社会稳定的功能，以及社会公众对案件侦破的期待与电子证据本身的时效性，要求侦查活动必须高效。为此，侦查机关往往采用窃听、设置跟踪装置等秘密手段收集相关电子数据或查询相关信息，甚至会秘密侵入他人计算机等信息系统。如何权衡刑事诉讼电子证据的时效性要求、惩罚犯罪功能的实现与人权保障之间的冲突，是电子证据审查必须面对的问题。

四、刑事诉讼法视野下电子证据的审查

（一）刑事、民事电子证据审查的区别

由于不同诉讼法所追求的价值目标不同，在电子证据的收集、举证责任的承担以及电子证据的采纳等方面，两大诉讼法存在明显的差别，这也决定了在不同的诉讼法中审查电子证据的要求也不尽相同。刑事诉讼的目的是通过法律正当程序，追求实体真实，既对有罪的被告人作出应有的有罪判决，又要保护无辜者。而民事诉讼的目的则在于通过国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。在刑事诉讼中，支持控诉需要达到排除一切合理怀疑的程度，所需达到的证明程度比民事诉讼要高，后者只需具有占明显优势的证据即可。因此，在两大诉讼法下审查电子证据时，应结合不同诉讼法对证据规则的要求进行审查，如在审查电子证据的合法性时，刑事诉讼中，收集主体以法律没有规定或禁止的方法或超权力范围调查收集的证据，即使内容真实，也不具有证据能力。而在民事诉讼中，当事人以非法方法收集的证据，一般情况下都有证据能力，只有在当事人以侵犯隐私权等基本权利的方式调查收集的证据，且这种方式会对社会有危害作用，情节严重时，这种证据才不能作为证据使用[7]。

（二）证据能力与证明力审查的关系

根据刑事诉讼证据理论，能被法院作为定案根据的证据需同时具备两方面的特性：一是法律上的可采纳性，即证据能力；二是事实和逻辑上的可采信性，即证明力[8]。证据能力是指事实材料成为定案根据所必须具备的条件，以及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制，即证据资格或证据的适格性。在英美法系国家，称之为证据的可采性（admissibility）。证明力是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值[9]。证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了合法性、客观性和关联性的事实材料，才具有证据资格。证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，它包括两方面的内容：首先，它反映某项证据与案件主要事实的关系；其次，它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果[10]。只有证据能力与证明力共同作用，才能完整地反映证据与案件事实的关系。因此，对电子证据应从证据能力和证明力两个层面进行审查。而从目前国内相关资料来看，理论界都是从证据的证明能力，即客观性、合法性和关联性三个方面对电子证据的审查判断进行论述，几乎没有从证据能力和证明力两个层面进行综合审查的论述。

（三）从证据能力和证明力两个层面审查

1.从证据能力层面对电子证据进行审查

如前所述，证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了客观性、关联性和合法性的事实材料，才具有证据资格。因此，在审查电子证据的证据能力时，应审查电子证据的客观性、关联性和合法性。

（1）客观性审查。证据的客观性，也叫证据的真实性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心――CA认证中心。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法，是比较的方法。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假：与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。

在审查电子证据的真实性时，必须明确电子证据的“原件”与复印件的关系。虽然我国并没有明确的最佳证据规则或传闻规则，但相关法律仍然规定复制件在没有其他证据证明与原件核对无误的情况下一般不予认可。而电子证据的原始代码就是电子证据的原件，电子证据的依赖性决定了电子证据必须经过电子设备的处理、显示才能为人们所感知。因此，对电子证据“原件”的认定不应等同于普通证据，可以借鉴国外及国际组织的国际条约对民商事领域的电子证据“原件”理论进行认定，即使用“功能等同法”对证据原件的内涵做扩大解释，只要是准确反映电子记录内容的任何输出物都可视为原件，对这种原件的再行录制产生的复本则是复制件。

电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。只读即保证电子证据在获取和分析的过程中不被修改。镜像复制技术是取证和分析工作的前提和基础，为保证数据的完整性，需要进行位对位的精确复制，不能有任何的修改、遗漏、丢失。数字指纹用来证明复制数据与原数据的一致性[11]。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三，审查电子证据的存储介质。电子证据具有的依赖性，决定了司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据。附属信息证据，即在电子数据的生成、存储、传递、修改、增删过程中生成的记录，这些记录以形成证据保管链条的方式用于证明电子证据的来源和可靠性， 表明每一个环节都是有据可查的。系统环境证据，指电子证据所存在的硬件和软件环境，即电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境。

（2）关联性审查。证据的关联性，是指证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查，关键是要找到电子证据与案件事实的“连结点”。同西方国家相比，我国在证据法方面最大的特色是“印证证明”，即孤证不能定案，必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间，而是与现实世界有着密切的联系。因此，审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来，构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链，结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。

（3）合法性审查。证据的合法性，指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是电子证据的程序合法。

第一，审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性，这就要求对于电子证据的收集需要专业性的人员或机构来进行，如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关，也包括在进行行政活动时，需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据，需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。

第二，审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序，包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害，以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证，取证时应对取证过程进行详细记录。

2.从证明力层面对电子证据进行审查

在证明力审查方面，西方各国基本上都经历了由神明裁判（或决斗）到法定证据再到自由心证的历程。在自由心证制度中，法官的心证要受到一定限制，英美法系国家体现在严密的证据规则上，大陆法系国家则体现在一定的审查判断标准上。如果说对电子证据证据能力的审查是对电子证据有无真实性、关联性的审查，而对电子证据证明力的审查则是对电子证据可靠性、完整性和充分性的审查。因此，证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，包括可靠性、完整性和充分性的审查。

（1）可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面：第一，直接认定法。从证据学原理的角度，要确保某一证据的可靠性，必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明，即证据之间必须形成证据锁链。因此，就电子证据而言，要审查其可靠性程度，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。这种可靠性审查，既包含对人为因素的审查，也包含对生成电子证据的载体的可靠性的审查。第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用，诉讼参与人提出异议，以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。第三，间接认定法――推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的；电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的；电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。

（2）完整性审查。完整性（integrity）是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》、加拿大《1998年统一电子证据法》和菲律宾2001年《电子证据规则》均规定了电子证据完整性的审查判断标准。完整性包含两方面的含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查，可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定，即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对，数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查，可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》，对符合以下条件之一的，采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性：记录该数据的系统处于正常的运行状态；电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的；电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。

（3）充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求，它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案，另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实，这些证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查，是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节，如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在，则具有充分性。就整个案件来说，如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况，则该电子证据具有充分性。

五、结语

随着电子证据取证规范和标准研究向更高层次、更广领域发展，电子证据的取证领域将不断扩大，取证的工具也将向自动化、专业化、标准化方向发展，应用范围也将越来越广。目前，我国刑事诉讼中电子证据的审查缺乏明确的运用规则，尚未形成系统的法律规范，而在证据法比较发达的法治国家，对电子证据审查的法律规制已经卓有成效。因此，因地制宜地确立起符合我国特色的刑事电子证据审查规则，是我国必须顺应的一大潮流。

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篇12

关键词：电子证据；电子数据；视听资料；法律地位

中图分类号：D923.7

文献标识码：A

文章编号：16738268（2012）06003805

即将于2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第63条规定电子数据可以作为证据使用。虽然电子数据刚刚入法，但是关于电子数据得到认可的判例之前也出现过。比如2011年小诗《见与不见》的著作权纠纷案，经过北京市东城区人民法院的审理，法院认定诗歌的作者是谈笑靖，而并非仓央嘉措。于是，判决珠海出版社有限公司停止出版、发行含有《见与不见》内容的图书《那一天那一月那一年》，北京市新华书店王府井书店停止销售此书。在本案中，法院就是根据电子邮件和博客的内容，通过相互印证，证明了该作品的创作时间和内容，从而认定了该诗歌的著作权属于原告谈笑靖[1]。但是，对于其法律地位法院未予以明确回答，只是默认了这类证据的法律效力。随着新《民事诉讼法》的施行，这类证据将属于法定的证据形式――电子数据，从而解决了电子数据的法律地位问题[2]。

一、电子证据、电子数据的概念辨析

要厘清电子证据的法律地位，关键在于正确认识电子证据和电子数据之间的关系。也就是说，如果电子证据等同于电子数据，那么立法部门已经回答了电子证据的归属问题，相反，如果两者并不等同，那么电子证据的法律地位仍然值得探讨和深究。

（一）电子证据的概念

电子证据是信息时代催生的新事物，要研究电子证据，首先应对其概念进行界定。学界对于电子证据的概念也没有形成统一认识，比较有代表性的观点如下。

第一种：何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[3]；第二种：刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”[4]；第三种：麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”[5]；第四种：皮勇教授将电子证据界定为“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据，”并且“不限于计算机系统中的数字电子化信息”[6]；第五种：韩鹰律师将电子证据界定为“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”[7]。

前四种观点都是从广义的角度界定电子证据的，韩鹰律师则从狭义的角度认为电子证据即计算机证据。不过从上述定义可以看到电子证据的共性，即电子证据的产生离不开电子、信息技术，电子证据的功能是为了证明案件的真实情况。笔者认为，电子证据是一个广义的概念，应该采取抽象的定义方式涵盖现代社会中所出现的电子证据形式，因此，电子证据是指借助于现代信息电子技术生成、发送、接收、存储的能够证明案件事实的材料。

（二）电子数据的概念

电子数据是在法律中出现的新概念，目前对其内涵和外延尚没有明确的规定。笔者查阅资料发现大部分学者都将电子证据和电子数据混用，认为两者是等同的。樊崇义教授对电子数据的概念进行了界定，认为：“电子数据即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。”[8]进而将电子数据信息分为了“模拟数据信息”和“数字数据信息”，虽然两者所依赖的技术不同，但是还有许多相同点，如“都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。”在本次民事诉讼法修改之前，电子计算机存储的数据被视为视听资料，现在成为了电子数据这一独立的证据形式。笔者认为，对于电子数据的界定，可以参照《电子签名法》中关于“数据电文”的概念：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这虽然是在电子商务领域中适用的法律，但其和电子数据一样都概括了事物的内在属性。由此，电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。

（三）概念辨析

电子数据和电子证据概念的出发点不一样，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义[9]，电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。相对于视听资料这一证据类型，电子数据从本质上概括了该类证据的存在形式，而视听资料则是从外在的表现形式上概括了录音录像之类的证据材料。虽然传统的视听资料是以录音带、录像带等载体所储存的图像、声音来证明案件事实的材料，但是随着现代科学技术的发展，越来越多的视听资料在本质上也表现为电子数据，实际上大都是数字化了的视听资料，其外在表现形式仍然为图像、声音等，与之前的依靠模拟技术形成的视听资料有很大差别，从这个意义上说，电子数据和视听资料存在交叉关系，所以，还应正确认识电子数据和视听资料的关系。

二、对视听资料法律地位的再思考

（一）视听资料和电子证据（主要指计算机数据）的渊源

我国三大诉讼法现在均将视听资料作为一种独立的证据种类。事实上，在视听资料入法之前，学者们就其证据地位、命名以及范围进行了长时间的争论。在名称上，就曾有过视听资料、音像证据与计算机证据等至少三种名称，但最后还是以“视听资料”的名称入法。在范围上，虽然学者的观点不尽相同，但大致都主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其它音像证据。而我国部分国家机关制定的法律规定也将计算机数据归入了视听资料，如最高人民检察院颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》规定：“视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括……录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”最高人民法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中都有类似的规定。

从本质上来讲，电子证据作为信息电子技术发展的产物，和视听资料确有许多相似之处：（1）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字形式储存在非纸质的介质中；（2）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或者以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（3）两者的正本与复本均没有区别[10]。

（二）视听资料和电子证据的区别

笔者认为，从概念角度分析，视听资料并不能包含电子证据，视听资料是通过录音、录像等静态的声音或动态的画面来展现案件事实，而电子证据的种类很多，有电子邮件、电子聊天记录、计算机系统文件、电子音频视频资料等，显然，电子证据的外延要大于视听资料。从特征角度分析，电子证据具有无形性，而视听资料是可视可听的资料，两者具有本质的区别。立法者将以计算机为基础的数据归入到视听资料中，只不过是当时立法框架限制下的权宜之计。其实，视听资料的命名并不科学，并没有凸显视听资料的本质，而国外也没有将视听资料单独列为证据种类的先例，所以，视听资料这个证据种类值得商榷。

（三）视听资料法律地位的重构

视听资料是20世纪80年代的产物，从电子技术的发展史来看，正是模拟电子技术快速发展的阶段。此时，录音带、录像带主要是依靠模拟信号生成、存储、传输的电磁记录物，当时国外并没有将视听资料单独定位，而是将其归入书证。经过十几年的发展，电子形式的证据出现蓬勃发展的态势，加拿大、南非、菲律宾专门制定了电子证据法，美国、印度则修订了原来的证据法，以应对新型证据种类的出现，我国则是通过扩大视听资料的内涵来暂时容纳计算机类证据。随着信息时代的来临，信息电子技术的发展日新月异，数字化的信息处理技术更是将信息时代的发展推向了，此时出现了以数字电子技术为主、模拟电子技术为辅的并列发展的局面。传统的电磁记录物已经扩展为电、磁、光、半导体等储存器，但是模拟电子技术依然存在。综上所述，视听资料是特定年代的产物，而且只是模拟电子技术发展的产物。模拟电子技术是电子技术发展的一个阶段，因此视听资料也只是电子证据发展的一个阶段[11]。从两者的相似之处来看，视听资料是属于电子证据的范畴的，笔者大胆推断，当时的视听资料（主要指录音带、录像带存储的材料）仅仅是指模拟式电子证据。笔者不赞成将落后的概念加以解释包容新出现的事物，如电子计算机监控的视频资料等，法律确实应该具有前瞻性，但是如果忽略事物的本质和发展规律，那么这种解释是不能令人信服的。

三、对电子数据法律地位的再思考

如果根据樊崇义教授的观点：“电子数据包括模拟数据信息和数字数据信息”，那么，一些以模拟信号形式存在的视听资料也应该属于电子数据，然而立法者把两者单独并列出来，说明两者并没有交叉和包含的关系。笔者认为，为了使其与视听资料相区别，可以从技术角度区分，即视听资料是依靠模拟技术形成的数据信息，电子数据是指依靠数字技术形成的用二进制代码或其他序列代码表示的数据信息，他们都是电子技术发展的不同阶段的产物。三者的关系可以用图1表示。

图1电子证据、视听资料和电子数据三者关系示意图

从图1可以看出，电子证据是一个广义的概念，不论是视听资料还是电子数据都被包含在内，两者的本质区别在于所应用的技术不同，前者是传统的模拟技术，后者是新兴的数字技术。由于数字技术只是处理信息的技术之一，可能还会有其他的信息处理技术，法律的制定应该具有前瞻性。鉴于视听资料和电子证据都是高科技的产物，两者具有本质上的相似性，笔者还是赞成电子证据的称谓，主张将视听资料和电子数据合并为一个证据种类。毕竟法律专家不是技术专家，不可能合理地区分何为模拟技术形成的视听资料，何为数字技术形成的电子数据。而且，现在许多电子设备都是数字技术和模拟技术相混合的系统，其中的数据究竟是采用模拟技术还是数字技术更加无法一一识别。视听资料、电子数据以及其上位概念在本质特征上，都是借助于信息电子技术和信息设备生成、存储、传输和呈现的，具有高科技性。在证明机制上，三者也都具有相对的证明力，必须经过查证属实才能作为证据使用，必须和其他证据相互佐证才能形成完整的证据链条。因此，笔者赞同电子证据独立说的观点，不同之处是将视听资料和电子数据也都吸纳进来。

在此需要说明的是，按照上述分类方法，原来属于视听资料的胶片相机的相片、医学X光片以及电影胶片等显示出来的图像不应归入电子证据，从原理上来说，它们都是一种利用光学成像原理形成影像并使用底片记录影像的物质，在形成过程中都没有借助任何信息电子技术，比如胶片相机的影像是以化学方法记录在卤化银胶片上，因此不满足电子证据的构成要件。但是我们可以借鉴国外的规定，将其归入文书证据，准用书证之规定。

四、电子证据独立说（吸收视听资料和电子数据）的价值分析

（一）符合视听资料数字化、信息化的趋势

随着计算机技术、网络技术和通信技术的发展和应用，信息化、数字化成为时展的主流，视听资料的数字化趋势日益明显，便携式数码摄像机、高像素数码照相机、扫描仪、高配置计算机及多种图像处理软件使得数字化视听资料大量涌现，远远超过了传统的视听资料的数量。如用手机拍摄的视频等都可以作为证据材料，这些已不是传统的依靠模拟技术生成的视听资料，而是数字化的视听资料，在本质上应该属于电子数据。为了顺应这一发展的趋势，同时也为了避免数字化视听资料和电子数据出现交叉重叠的现象，所以，把视听资料和电子数据都归入电子证据。

（二）有利于统一证据种类的划分标准

我国证据种类的划分标准有“来源说”、“表现形式说”、“证明机制说”等，“持证明机制说的学者认为，证明机制是指对证据发挥证明作用具有重要意义的构成内容，由于这种重要性才使得其能够成为区分不同证据的标准。如物证要发挥证明作用，必须具有重要意义的实物、痕迹等的内在属性与存在形式，书证则是以文字所表述的内容来发挥证明作用。”笔者赞同证明机制说的划分方法，由于视听资料和电子数据有重合的部分，如都以电磁记录物来发挥证明作用时两者并不能相互区分，所以两者统一纳入电子证据的范畴，有利于统一证据种类的划分标准，使每个证据种类能够区别于其他证据[12]。

（三）有利于构建统一的证据规则

视听资料在收集、质证、认证等规则上与电子证据相比并无二致。在证据的认证方面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中详细规定了视听资料和其他类型的电子证据的审查内容，有许多相似之处，如“来源及制作过程是否合法”、“内容是否真实、有无剪辑、篡改情形等”、“原件和复印件是否一并提交”，“有疑问时，应当予以鉴定”。可见，两者的证据认定规则基本相同，所以，电子数据和视听资料合并列入电子证据的范围，有利于深入研究电子证据的证据规则，从而构建统一的电子证据规则。

五、电子证据在司法实践中的运用

在明确了电子证据的法律地位之后，为了使电子证据能够在司法实践中得到运用，必须对电子证据进行两方面的研究：第一，什么样的电子证据能够进入司法程序，即电子证据的证据能力问题；第二，电子证据进入司法程序之后能够起到多大程度的证明作用，即电子证据的证明力问题。证据能力是一个来源于大陆法系国家的概念，其含义是能够作为证据进行法庭调查、可以作为事实认定的资格[13]。

（一）电子证据的证据能力

我国学界普遍认为，证据必须符合真实性、关联性、合法性的标准才能作为有效的证据，才能作为认定案件事实的依据[14]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”虽然本条是关于质证对象的规定，即证据的“三性”――真实性、关联性、合法性，但是，法院在认定证据的法律效力时也是围绕这三性来决定是否予以采纳。因此，电子证据的证据能力的认定也以证据的“三性”为标准。证据的真实性是指用于证明案件事实的材料必须是真实存在的，不是想象的、虚构的、捏造的。证据的真实性分为形式上的真实性和实质上的真实性，实质上的真实性也可称为内容的真实性。由于我国法律对于证据的证据能力和证明力标准的规定不是很明确，于是，许多学者认为审查证据的真实性应从形式和内容两方面进行审查。笔者认为，证据形式上的真实性应属于证据能力的范畴，即证据是否能进入司法程序；证据内容上的真实性应属于证明力的范畴，即证据的证明力大小。因此笔者赞同何家弘教授的观点：“真实性，即形式上真实的简称，是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上是或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不得被采纳。”

（二）电子证据的证明力

电子证据的证明力是指电子证据能在多大程度上证明案件事实，电子证据是否具有真实性、关联性、合法性解决的是证据能力的问题，即能否进入诉讼程序中，而电子证据的真实性程度、关联性程度则负责解决证明力问题。在此需要说明的是，合法性属于证据能力问题，与证明力无关。联合国国际贸易法委员会1996年的《电子商务示范法》第9条第2款强调了对电子证据生成、储存、传输、保存方法的可靠性进行了严格的审查：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”该法的第8条强调了考查电子证据完整性的标准，包括电子证据最终的形态是否是其生成时的形态、信息是否可以完整展示、信息内容是否保持完整、未经改变以及参照信息生成的目的具体判断原则[15]。法官在审查判断电子证据的证明力时难以把握“真实性程度”这个比较模糊的概念，《电子商务示范法》设置了一系列具体的规则，通过审查电子证据的可靠性以及完整性来认定其证明力大小，因此，我们可以用“可靠性”、“完整性”来指称“真实性程度”。

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篇13

【关键词】刑事诉讼法；非法证据；检察机关

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-114-01

一、检察机关应正确理解和把握非法证据排除的范围

非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两个方面。非法言词证据的排除，包括实体性违法和程序性违法两个方面。对于实体性违法的言词证据，新刑诉法第54条明确规定应当予以排除。但对于程序性违法的言词证据没有作详细规定，对于此类证据我们应结合之前出台的两个证据规定进行理解。实体性违法的言词证据，主要是指获得言词证据的行为手段严重妨害公民权利或司法公正。其主要情形包括：（1）通过刑讯逼供手段获得；（2）采用威胁方法手段获得；（3）通过采用引诱方法获得；（4）以欺骗方法获得；（5）以其他非法方法获得，如非法技术侦查手段。程序性违法可分为严重违反法律程序和轻微技术性违法两类。对于严重违反法律程序所获得的言词证据，应当绝对予以排除。如《死刑证据规定》第13条规定，询问证人没有个别进行所取得的证言，不能作为定案依据；第20条规定，讯问笔录没有经过被告人核对确认并签名捺手印的，不能作为定案的依据。而对于存在轻微技术性违法所获得的言词证据，经过有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以采用。

非法实物证据的排除。根据《证据规定》第14条以及新刑诉法第54条的规定，非法实物证据主要包括物证、书证等证据类型，不包括勘验、检查笔录和鉴定意见。对于非法取得物证和书证实行有保留的排除原则。对于非法搜查、扣押所取得的物证、书证，如果执法人员主观上不存在故意或重大过失的，且未造成严重后果的，不直接排除，而是可以通过补正或办案人员作出合理解释后予以采用。但如果办案人员是出于故意或重大过失，且严重侵犯了公民合法权益，则因由此所获得的实物证据应当直接予以排除。关于获取实物证据的手段，新刑诉法第151条规定，在必要的时候，可由有关人员隐匿身份实施侦查，对于特定类型案件还可以采用“控制下交付”等技术侦查措施。此外，新刑诉法还增加了关于严格规范技术侦查措施的规定，例如新刑诉法第152条规定“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”因此，依法采取技术侦查措施取得的实物证据也是合法有效的。

二、检察机关应正确理解和把握非法证据排除的诉讼阶段

根据非法证据排除规则，公诉机关以及侦查机关承担证明有关证据合法性的主要责任，且明确规定了侦查人员以及其他有关人员有出庭作证的义务。新刑诉法第55条也明确规定人民检察院对于侦查人员非法收集证据的，应当进行调查核实并提出纠正意见。整个刑事诉讼活动自始至终都应遵循非法证据排除规则，公安机关、检察院、法院在侦查、审查、审判过程中，如发现有依法应当排除的非法言词证据或非法实物证据的情形，都有权对非法证据予以排除，不得将其作为意见、决定和判决的依据。为保证当事人的该项权利，应规定检察机关在受理审查批捕和审查案件材料时必须明确告知犯罪嫌疑人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定，排除非法证据的运作程序、效力等，并将犯罪嫌疑人申请与否的答复及申请的具体事由记录在案，由犯罪嫌疑人签名、捺印。综上，检察机关在侦查终结、审查时，都要注意审查是否存在非法证据应予以排除的情形。

篇14

长期以来，我国法律学者习惯上将英国和美国的法律制度统称为“英美法”，对这两个国家的刑事诉讼制度不加细致的区分。但实际上，英国与美国的刑事诉讼制度在不少地方存在着很大差别。如在被告人口供的可采性、非法所得证据的排除等问题上，英国的刑事证据规则就具有其鲜明的特点。（注：由于篇幅所限，本文不拟对英国证据可采性问题展开分析，而将论述的重点放在90年代以来英国发生重大变化的四个问题上。）尤其是从80年代中后期以来，随着英国上诉法院对70年代判决的一系列刑事误判案件的重新审理和纠正，英国的刑事司法制度成为人们议论、批评的焦点。（注：有关这些案件以及围绕这些案件讨论英国刑事司法改革的情况，参见john wadham：miscarriage of justice：pre-trial and trial stages，in criminal justice in crisis，edited by mike mcconvile and lee bridges，1994 by edward elgar publishing limited.）从1988年以来，英国议会通过了一系列重要的法律，试图对一些诉讼程序进行较大的改革。1991年，英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（royal commission on criminal justice）。（注：参见john hatchard，barbara huber and richard vobler：comparative criminal procedure，p.179，1996 by the british institute of international and comparative law.）该委员会经过近三年的研究和调查，于1993年提交了一份研究报告，就改革英国刑事司法制度问题提出了353条建议。但在此后通过的几项重要的法律中，（注：参见comparative criminal justice，p.179.）英国刑事诉讼制度却发生了令人困惑不解的重大变化。如1994年颁布实施的刑事审判与公共程序法（criminal justice and public order act 1994）对证人在刑事法院出庭作证以及被告人的沉默权问题作出了极为重大的改革，允许控诉一方在辩护方不提出异议的情况下以书面的方式提出证人证言，允许法官或陪审团在法定的情况下从被告人保持沉默这一事实中作出对其不利的推论。英国1996年通过的刑事诉讼与侦查法（criminal proce-dure and investigation act 1996）则对移送审判程序和证据展示制度作出了较大的改革，取消了在治安法院举行的言词预审程序，赋予辩护一方向控方展示本方辩护内容和证据的义务，并规定了不承担这种义务的法律后果。这对于被告人的辩护活动产生了极大的影响。本文拟对英国近年来在刑事诉讼制度方面发生的四个方面的重大变化情况作一分析，并对其实质和效果作出简要的评论。

一、移送审判程序

移送审判程序（committal for trial），也可以称为交付审判程序或预审程序。举行这种程序的目的在于，由治安法官对那些按照公诉书（indictment）起诉的可诉罪（注：英国的犯罪若按照对审判方式的影响来分类，可包括简易罪（summary offences）、可诉罪（indictable offences）和可以选择审判法院的罪行（offences triable either way）三种。可诉罪是只能由刑事法院按照正式起诉程序进行审判的犯罪，对这种犯罪进行审判，必须有陪审团参加。）案件进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院举行的法庭审判，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。移送审判不是一种审判程序，因为法官在这种程序中不对被告人是否有罪作出任何裁断，被告人也没有作出有罪或者无罪答辩的机会。法官在这种程序中所能作出的只能是撤销案件的决定或者移送刑事法院审判的决定。目前在英国，绝大多数的可诉罪案件在刑事法院进行审判之前，都要经过由治安法院举行的预审程序。（注：参见john sprack：emmins on criminal procedure，pp.176-177，1997 byblackstone press limited.）

在英国刑事司法实践中，移送审判程序由于需要在审判之前对控方证据进行不同程度的审查，过去被告人还可以提出本方的证据并对控方证据进行交叉询问，这就使同样的证据要在移送审判和法庭审判两个阶段进行重复的调查，造成案件的结案周期大大延长，导致严重的诉讼拖延。另一方面，由于治安法院对绝大多数案件都作出移送审判的决定，这种程序在很多案件中经常流于形式，而缺乏实质性的意义。因此从80年代开始，有关移送审判程序的改革问题开始引起人们的重视。最先对这种程序作出改革的是1987年刑事审判法。该法设立了所谓“移交告知”（notice of transfer）的制度。根据这一制度，在严重和复杂的欺诈案件中，控诉一方不必经过治安法院的审查和批准，就可以直接将案件移送刑事法院进行审判。这种规定的目的在于避免由于治安法院举行言词方式的审查证据程序而可能造成的拖延，从而提高诉讼的效率。而在1991年通过的刑事审判法中，这种制度适用的范围又得到了扩大：在那些针对儿童的严重伤害或犯案件中，为避免儿童在治安法院的移送审判程序中被迫提供证据，并防止这类案件的拖延，检察官可以不经过治安法院的审查而直接移送刑事法院进行审判。

在上述改革措施的影响下，1994年通过的刑事审判与公共秩序法设立了一种被称为“移交审判”（transfer for trial）的制度，试图以这种类似于“移交告知”的制度取代在实践中出现不少问题的移送审判程序。但该法律的这一规定从未发生法律效力，并被1996年通过的刑事诉讼与侦查法所废除。1996年的法律建立了一种改良的移送审判程序，即将在移送审判程序中进行审查的证据全部限制为书面方式。而且在这种程序中审查的只能是控诉一方的证据-基本上为控方证人的书面陈述，辩护一方不得向法庭提出证据，不能对控诉一方的证人进行交叉询问，但可以提出有关对控诉一方的指控“无辩可答”（no case to answer）、从而要求法庭直接撤销案件的申请。但是，控辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件作出口头陈述。（注：关于英国移送审判程序的改革情况，详见emmins on criminal procedure，pp.176-192；另参见comparitive criminal procedure.p.200.）

移送审判程序目前可分为两种：一是不审查证据的移送（committals without consideration of the evidence），即预审法官不用审查任何证据即可直接将案件移送刑事法院审判。适用这一程序的前提条件在于，被告人有律师的帮助，而辩护律师已经获得控诉一方提交的本方证据的复印件，并认为控方的证据足以证明将被告人移送刑事法院审判是合理的。二是通过审查证据的移送（committals with consideration of the evidence），即控诉一方必须将本方证人的书面证言加以复制，复印件既要被提交法庭，作为审查控诉方指控是否合理的根据，同时也要移送辩护一方。由于1996年刑事诉讼与侦查法只允许以书面方式提出证据，所谓的“言词预审程序”已不复存在。适用这种程序的条件是被告人没有获得律师帮助，或者即使获得律师帮助，律师认为控诉一方的证据并不充分，因此不同意将该案件移送刑事法院审判。

二、沉默权问题

为了确保被告人获得公正的审判，英国普通法为被告人设立了一系列的诉讼权利或程序性保障，沉默权就是其中较为重要的权利和保障。在英国证据法上，保持沉默的权利（right to silence）又被称为不被强迫自证其罪的特权（privilege against self-incrimination），其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或作出供述；二是被告人受到指控时有权不作使自己不利的陈述。规定被告人这一权利的最早成文法是1898年刑事证据法，因为在此以前被告人在进行辩护时根本无权向法庭提供证据，而这一法律首次赋予被告人提出本方证据的权利，并规定被告人只能在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。后来这一权利又被1984年警察与刑事证据法、法官规则以及一些实践法典所间接确立。从1898年以来直到本世纪90年代初期，英国法院在审判刑事案件时基本上都能保证被告人充分行使保持沉默的权利，因为无论是法官还是控诉一方，都不能从被告人在接受讯问时保持沉默这一事实中推导出对他不利的结论。这一点被视为对沉默权的最为关键的保障。

但是，英国判例法在适用这一权利时也规定了若干例外，这些例外都是在一些分散的案件判决中逐渐积累起来的。例如在有的判例中，被告人与讯问他的警察在经验、身体、心理、智力、掌握信息的能力等方面具有大体上不相上下（on even terms）的条件，而且被告人又得到非常有经验的律师的帮助，警察所讯问的问题又是被告人所独知的，结果被告人仍然保持沉默。在这种情况下，法官就可以从被告人的沉默这一事实中推导出对其不利的结论。又如在另外一些案件中，被告人在面临刑事指控时，突然向讯问他的警察发动袭击，或者立即逃跑。在这种情况下，被告人尽管只保持了动作方面的反应并实际在陈述方面保持了沉默，但是法官仍然可以从这一事实中推导出对他不利的结论。当然，正如很多判例所表明的那样，被告人在接受讯问之前如果受到警告：他有权保持沉默，那么这种不利的推论是不能实施的。但是，对沉默权保障的最为明显的例外是由1987年刑事审判法（criminal justice act 1987）所确立的。根据该法第2条的规定，在严重欺诈案件调查局（theserious fraud office）的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。（注：关于沉默权规则的例外，详见peter murphy：murphy on evidence，p.254，1995 by black presslimited；另见comparative criminal procedure，p.191.）

从70年代开始，越来越多的英国法官对普通法有关保障沉默权的规则感到不满，认为这一规则实际上使被告人受到了不适当的偏袒，尤其是使许多职业罪犯用作逃脱法律制裁的工具。70年代中期至80年代，由爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，英国朝野上下出现了强烈要求打击包括恐怖活动在内的各种犯罪的呼声。而作为被告人权利重要保障的沉默权规则就首当其冲成为人们批评的对象。1988年颁布的仅适用于北爱尔兰的刑事证据法就明确规定，法官在特定情况下可以从被告人保持沉默中作出对其不利的推论。皇家刑事司法委员会1993年作出的报告针对沉默权问题认为：“沉默权目前实际上只在少数案件中得到行使。它的行使经常发生在那些被告人可以得到有关法律建议的严重案件之中。”报告的结论是不应抛弃沉默权规则，原来实行的那种由讯问的警察警告嫌疑人不被强迫回答问题的做法应当继续坚持，不应从被告人的沉默中推导出对其不利的结论。但是，委员会建议对沉默权规则进行一定程度的改革。在此前后的一段时间，英国的学者、律师、法官等就沉默权规则展开了较为广泛的讨论甚至争论。讨论和争论的焦点问题是能否从审判前被告人保持沉默中得出对其不利的推论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。反对与赞成的呼声都很高。这种争论一直持续到1994年刑事审判与公共秩序法颁布之后。（注：关于改革沉默权规则问题，详见steve uglow：griminal justice，pp.86-89，1996 by sweet peter murphy：murphy on evidence，pp.245-261：comparative criminal procedure，pp.189-191.）

尽管在沉默权问题上存在较多的争论，1994年刑事审判与公共秩序法仍然对沉默权规则作出了较大的改革。这种改革集中体现在该法第34、35、36、37条的规定之中。改革的的实质内容在于，在一些法定的情况下，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。当然，在这些法定的情况之外，沉默权规则仍然有效。

刑事审判与公共秩序法第34条规定的是被告人在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点：（1）被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实，而这种事实由他亲自提供被认为是合理的；（2）被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或者被正式告知可能受到起诉以后的阶段，但警察在讯问前需事先向他发出警告；（3）被告人如果没有提供上述事实，其后果是法庭或陪审团可以法定的情形下作出“看起来适当的”推论（suchinference as appear proper）。

刑事审判与公共秩序法第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当的”推论。适用这一条的前提在于：被告人已年满14岁，他被指控的犯罪有待证明，并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。

刑事审判与公共秩序法第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条的规定，警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，而该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。

刑事审判与公共秩序法第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条的规定，警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释，而该被捕者没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。

上述四个条文都没有对法庭或陪审团作出的什么推论属于“看起来适当的”推论作出明确的解释，英国法院对这四个条文的适用问题也没有作出系统的解释。不过，在1995年对cowan一案的判决中，英国上诉法院对刑事审判与公共秩序法第35条的适用问题专门确立了几项带有指导性的规则。该法院要求在适用这一条文时应当满足以下五个方面的基本要求：第一，法官在审判过程中必须告知陪审团，证明被告人有罪的责任始终要由指控一方承担，这种证明责任是不可转移的，而且证明被告人有罪必须达到“排除一切合理怀疑”的程度；第二，法官必须明确告知被告人，保持沉默是他的一项基本诉讼权利；第三，如果被告人在审判过程中保持沉默，法官或陪审团不能仅仅从这一事实本身作出被告人有罪的推论；第四，陪审团在从被告人的沉默中作出任何推论之前，必须确信控诉方已经证明指控的论点和事实需要答辩（theprosecution has established a case to answer）；第五，不论被告人是否有证据对自己的沉默作出解释，陪审团只要确信他的沉默只会明显导致被告人无法答辩，或者无法承受交叉询问，就可以从沉默中作出相反的推论。（注：参见john hatchard  others，comparative criminal procedure，pp.190-191.）

但是在这一问题上，英国学者和律师也有不同的看法。有人明确指出这四个法律条文意味着被告人的沉默权已经被取消，被告人事实上不得不被迫作出解释或者陈述，而不再享有不自证其罪的特权。（注：英国文化委员会编辑的《法治与管理》第三期曾专门介绍英国的法律制度和最近的法律改革情况。该文在介绍英国沉默权规则的改革时明确指出：“尽管皇家刑事司法委员会和律师界都认为应当保留沉默权，政府最后还是决定废除这项权利。”参见该杂志中英文对照版第17页。）不过，根据大多数学者和律师的观点，刑事审判和公共秩序法的这些规定并没有导致被告人的沉默权被彻底取消，也绝非强迫被告人自证其罪，而是要求他在法定的情况下负有一定的解释或者说明的义务；被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或陪审团也不能以此作为对被告人进行定罪的唯一根据。他们认为，这些规定的实质后果是：如果被告人在上述四种情况下保持沉默，这将会对他的辩护产生不利的影响，因为法庭或陪审团可以作出对他不利的推论。（注：我们在英国考察时专门就这一问题同许多法官、律师和学者进行了讨论，大多数人均持有这种观点。）

三、证人出庭作证问题

英国实行对抗式的审判程序。由控辩双方主导进行的交叉询问是这种审判程序的核心环节。为确保交叉询问程序的公平实施，英国法律要求证人一般必须亲自出庭作证，控辩双方均负有向法庭提出本方证据、传唤本方证人的义务。在刑事法院对可诉罪进行审判之前，控诉方必须将正式的控诉书提交给法院，并依照传统在该控诉书的背后记载下本方证人的姓名。按照英国法律的规定，控诉方必须传唤自己一方的证人出庭作证，除非该证人的书面证言可能会被宣读，或者控诉方采取各种办法都无法使该证人出庭作证，或者该证人不可信赖。可以说，除了在法定的例外情形以外，控诉方就始终负有确保那些支持其指控的证人出庭作证的义务。与控诉方一样，辩护方如果打算在审判过程中传唤证人出庭作证，也必须在开庭审判之前安排这些证人的出庭事宜，承担保证本方证人按时出庭的义务。在法庭审判开始以后，如果某一证人没有来到法院，法官有权决定休庭还是继续进行审理。法官在行使这种自由裁量权时通常要考虑该证人可能提供的证据的重要性，他缺席的理由，以及他在短暂的休庭之后参加后一阶段审理活动的可能性。如果控诉方的某一证人没有按时出席法庭审判，而检察官愿意放弃传唤该证人出庭支持自己的指控，这时法官还应特别考虑该证人对于被告人的辩护是否至关重要。

不仅如此，在1996刑事诉讼与侦查法实施以前，遇有控辩双方请求法院帮助传唤证人出庭的情况，通常都是由预审法官向所有提供了有效证据的证人一份证人令（a witness order）。如果某一证人的证据能够在法庭上宣读，辩护一方会同意一种附条件的证人令；如果辩护一方不打算这样做，可以要求一份完全的证人令，通知该证人亲自出庭。

但是，上述做法被1996年刑事诉讼与侦查法所取消，而被代之以一种新的做法，即在移送判程序中提出过的所有证据“若不需要进一步的证明，可以在审判过程中被作为证据加以宣读……除非诉讼的某一当事人提出反对”。换句话说，如果对方不提出任何异议，控辩双方都可以不传唤本方证人直接出庭作证，而是将其在移送审判程序中提交治安法官审查的该证人的书面证言笔录直接提交给刑事法院。法官对这种显然属于传闻证据的笔录可以确认其可采性。由于在移送审判程序中一般只有控诉方提出了证据，反对者在实践中通常都来自辩护一方。如果辩护一方不提出反对，控诉一方可以自行决定传唤该证人出庭或者宣读他的书面证言。如果辩护方反对在审判过程中书面宣读某一证人的陈述，他必须在案件被移送刑事法院审判后的14天内向控诉一方和刑事法院同时提交书面的通知。但是，辩护方这样做并不一定会达到其预期的目的，因为法官仍然可以拒绝辩护方的要求。“法庭如果认为这样做符合司法的利益，就可以命令：辩护方的反对不会产生任何效果。”在考虑采纳证人提出的书面陈述是否符合司法利益时，法庭必须考虑到该证言的内容，对被告人造成不公正的危险，以及其他相关的情况。（注：关于证人出庭作证问题的改革情况，详见emmins on crininal procedurs pp.276-277.）

这样，那种认为在英国刑事法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官去主导法庭审判的进程和方式。

四、证据展示问题

目前，英国证据展示制度主要包括两方面的基本内容：一是控诉方应当向辩护方告知他将要在法庭审判中作为指控根据使用的所有证据，这被称为“预先提供信息的义务”（duty to provide advanceinformation）。就对可诉罪的正式审判而言，在案件移送到刑事法院之前检察官就要将本方全部起诉证据的复印件移送给辩护方，任何新的证据也要在以后的阶段展示给辩护方。因此，这一义务在英国司法实践中是能够得到较好地履行的。二是控诉方有义务使辩护方得到他不准备在审判过程中使用的任何相关材料，即所谓对指控方无用的材料（unusedmaterial），这种义务被称为展示的义务（duty of disclosure）。实际上，在英国刑事司法实践中容易出问题的是上述第二种义务。需要指出的是，英国证据展示制度还包括一项重要的内容，即辩护一方在法定的情况下向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由的义务。对于这些问题，1996年刑事诉讼与侦查法确立了一系列新的程序规则。