新政诉讼法精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇新政诉讼法，期待它们能激发您的灵感。

篇1

1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称行政诉讼法）对行政诉讼证据制度作了开创性的规定。1999年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据问题作了进一步的解释，但两者都只有六条规定，没有摆脱证据规定上的过于简单、不易操作的弱点，难以解决实践中复杂的证据问题。特别是我国加入WTO后，WTO规则中诸如司法审查等原则要求行政机关的行政行为应接受司法审查，对行政行为合法性的司法审查，核心便是对作出行政行为所依据的证据的审查，因此，完善行政诉讼证据规则，使行政诉讼证据运用更加透明、更易操作，也是为了适应WTO规则的要求。最高人民法院为适应客观形式发展的需要，制定了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干问题规定》），这对于改善我国的行政审判环境，完善行政诉讼制度，履行我国加入WTO后司法审查职能，实现行政审判的公正与效率，具有积极意义。

二、《行政诉讼证据若干问题规定》的若干特色

《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了行政诉讼的特殊性，不仅增加了符合行政诉讼法规定的内容，而且对行政诉讼证据作了诸多有特色性的规定。主要表现在以下几个方面：

（一）被告承担举证责任，原告仅承担提供证据的责任

被告对作出的具体行政行为负有举证责任，这是行政诉讼法早已确定的的举证规则。《行政诉讼证据若干问题规定》再次强调了举证不能的后果，即被告不提供或无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。《行政诉讼证据若干问题规定》对举证责任的规定最大的变数在于不再强调原告的举证责任，而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。特别是起诉被告不作为的案件，行政机关否认受理过申请的时如何处理，都作了具体规定。对原告提供证据的责任的规定充分保护原告的诉权，具有重大意义。

（二）原告、第三人提供证据或被告举证受时限限制

按照规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依所需依据地规范性文件。在行政诉讼法中规定举证时限主要基于以下几个理由：一是如果不作规定，不利于提高行政审判的效率；二是根据庭审制度改革经验，对于有些案件，在开庭前合议庭要组织交换证据清单，如果行政机关迟迟不提交，不利于当事人各方在诉讼中进行平等的攻击和防卫。

（三）被告及其诉讼人取证受限制

按照规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，主要是因为根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的证据和依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以自由取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。《行政诉讼法》没有规定在诉讼过程中，被告的诉讼人也不得自行向原告收集证据，易使被告钻漏洞。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许，被告仍可以取证。

（四）实行庭前证据交换制度

证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心，其目地在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。

（五）强化被告到庭应诉

在行政诉讼中，被告不出庭，会产生很大的负面影响，其一，人民法院的司法权威受到损害，其二，我国行政机关特别是行政首脑的法治观念不强，即使输了官司，行政首脑不知个中缘由，难以汲取经验教训，提高行政执法水平。因此，强调被告必须出庭，对于行政机关转变观念，提高执法水平，无疑意义重大。所以，规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，可以有效地制约行政机关，促使其出庭应诉。

（六）证人作证制度的完善

证人作证制度的完善主要体现在三个方面：

一是强调证人出庭作证义务。证人不出庭而以书面证言的方式对案件事实加以证明的做法，由于无法对证人进行有效的询问，导致证据的采信存在重大危险。规定在证据的证明效力上，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，也有利于促使证人出庭作证。规定证人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护，也使证人出庭作证制度更趋完善。

二是允许原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在我国，由于证人制度的不完善，证人出庭率低的现象一直得不到改变。行政机关和行政机关工作人员放不下“官架子”，更谈不上出庭的问题。就形式而言，规定行政执法人员以证人身份出庭，有助于执法观念的改变，树立司法权威。从内容上说，行政执法人员就事实问题出庭作证，更容易查清案件事实。实际上，在其他大多数国家，除了法官以外，其他人作为证人出庭作证，并不存在限制，在理念上，也不认为其他人包括行政官员、警察等以证人出庭存在什么障碍。

三是增设专家辅助人。专家辅助人的增设，使得当事人在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。

（七）确立完整的认证规则体系

认证规则体系的完整确立主要体现在以下几个方面：

一是法官自由心证的引入。《行政诉讼证据若干问题规定》合理地借鉴现代自由心证理论的成果和有益经验，规范了法官审判判断证据的规则及其限制。这种在独立、自由的基础上形成 的内心确信，便成为法官作出裁判的基础。

二是确立非法证据排除规则

证据的排除规则来源于英美法系，它是针对那些与案件事实具有关联，本应加以使用的证据，因基于人权保障或其他政策考虑，或者为了防止不可靠的证人与误导的证言，明确规定将其加以排除的证据规则。《行政诉讼证据若干问题规定》对不能作为定案根据的证据作了列举和归纳，是对认证制度的完善。

三是确立案卷外证据排除规则。规定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

四是确立推定规则，即妨碍举证的推定，规定原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。

五是确立最佳证据规则，即规定证明同一事实的数个证据，其证明效力如何认定。

三、《行政诉讼证据若干问题规定》对行政诉讼制度的发展

《行政诉讼证据若干问题规定》从以下方面发展了我国的行政诉讼制度：

（一）对处于弱势的原告合法权益的保护更明确、清晰，

面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。为此，《行政诉讼证据若干问题规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

（二）证据的提供、调取、质证、认证更加规范，更易于操作

实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《行政诉讼证据若干问题规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。

（三）对国家利益和社会公共利益的关注

近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

篇2

随着科学技术的发展，电子产品已成为人们生活和工作中不可或缺的一部分。电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。

【关键词】

电子证据；新刑事诉讼法；挑战

随着2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。如何在司法实践中收集、审查及正确运用电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心的问题。

一、对电子证据的认识

可以发现新刑事诉讼法将这一新增加的证据种类表述为“电子数据”而非“电子证据”，那二者有什么区别呢？所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。因此，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”的措辞，是较为合理的选择。

“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。简单的讲，就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据。

电子证据与传统的物证、书证、证人证言等证据相比有如下特性：

1. 电子证据对高科技物质介质具有依赖性

电子证据是以电信号代码的形式存储在计算机各种介质中，其生成、存储、传递、再现等都离不开一定的高科技物质介质。电子证据对高科技物质介质的依赖性决定了在审查判断电子证据时，要对与其有关的物质介质的材料一起审查，才能保证计算机证据的真实性。

2. 电子证据具有海量存储性

以计算机为代表，电子证据在各种介质中的存储量与普通证据不可同日而语。这一特点，首先导致了电子取证的范围在无形中大幅度扩大。其次，电子证据所包含的海量信息也对证据的审查、判断构成了巨大挑战，司法工作人员不仅需要承担工作量的增加，还要甄别各种信息的关联性，工作量可想而知。

3. 电子证据具有易被破坏性

电子证据具有易被破坏性是与纸面文件相比较而言的。经过签名的纸面文件上任何修改都可以很容易地觉察到。而基于计算机的信息与记录则不具备这样的安全属性。

我们会发现电子证据的依赖性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。那在实际司法活动中如何取证并保证所取证据的真实性呢？

二、电子证据的取证原则及效力判断

电子证据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的一般规则即合法、自愿、真实的原则。但它的某些特性又决定了电子取证、认证、质证需要采取不同于传统证据的运用方法。下面以常见的几种电子证据的取证认证为例说明。

1. 手机短信形式电子证据的取证。近年来，手机短信成为人们的重要联络方式，由于其具有便捷性和隐蔽性，也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。在这类案件中，若能收集该类证据，对证实案件往往起到一锤定音的作用，因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是惟一的，短信发出后，接受者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁，起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接受信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下，可以通过手机短信运行商来调取短信内容。

2. 电子邮件形式电子证据的取证。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式，在收集此类证据时类似手机短信的收集方式。但要注意有一个前提，即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，要满足这种条件，收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术，同时还要有一定的设备。在民事诉讼中，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家出庭作证的做法，在出庭时由其对收集情况进行说明。

3. 网络聊天形式电子证据材料的取证。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式。对于聊天内容，可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集，在网络服务商未保存的情况下，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。

三、电子取证规则的确立

那么，我国应当确立什么样的电子取证规则呢？一个基本思路是，既要参考我国传统的取证原则，也要援引外国或者国际组织的先进立法例以资借鉴。前者主要指我国三大诉讼法所确立的基本取证原则，如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等；后者主要指国际上基于电子证据的特点而确定的一些普适性原则，以无损取证原则为代表。无损取证原则要求在电子取证的整个过程中要尽可能地保证电子证据的客观、真实和完整。具体而言，贯彻无损取证原则至少要做到以下几个方面：（1）不能直接对原始电子证据进行分析和检验鉴定。（2）对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份并进行校验，确保每个复制件与原件一致。（3）以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。（4）分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信。（5）整个取证过程，包括检验鉴定过程，都必须详细记录并受到监督。我们认为，当前我国确立电子取证规则的重点应是以无损取证原则为核心构建电子取证的专门原则，以便进一步规范电子取证的程序和标准。

参考文献：

[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002，25

[2]龙宗智.“大证据学”的建构及其学理[J].法学研究，2006，（5）

篇3

关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则

作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。

证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处

从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。

篇4

《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。

行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。

行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。

二、现行规定方式和受理标准存在的三大问题

我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。

也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。

我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。

总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下三大问题：

第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。

第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自主权被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。

篇5

    一、新刑事诉讼法对证人出庭制度的修改

    证人证言法定的证据种类之一,证人证言是刑事诉讼中运用最广泛的一类证据。证人不出庭作证是制约庭审功能发挥和保障案件质量的瓶颈之一。为了促进证人出庭作证,新刑诉法对证人出庭作证制度进行了大手术式的修改,从证人出庭的范围、不出庭的后果以及加强对证人的保护等三方面作出规定。

    1、证人出庭的范围

    新刑诉法第187条规定:控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,证人应当出庭作证。也就是说,同时满足该条规定的三个条件的证人应当出庭作证。对于有争议的书面证言,是否对定罪量刑有重大影响,最终由法官裁量。经过庭前会议听取控辩双方意见,法官可基本确定应出庭证人名单并通知出庭。

    2、证人不出庭的法律后果

    在新刑事诉讼法修改之前,由于法律没有明确的强制措施和制裁条款,司法机关对于证人不出庭无可奈何。新刑诉法第188条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。也就是说,新法对应出庭而不出庭的法律后果规定有三种:强制到庭、训诫与拘留。

    以拘传的方式强制证人到庭,是处理证人无正当理由拒不到庭的通常做法。例外情形是被告人的近亲属有权拒绝出庭作证,这有利于家庭关系的维系。但不等于传统的“亲亲相隐”入法,因为近亲属依然不享有拒绝作证权,依然负有作证义务。

    对拒不出庭作证的证人尤其是强制到庭后继续无正当理由不提供证据的证人予以一定的处罚是必要的,因为有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响。法律明确的处罚方式是轻则予以训诫,重则予以短期治安拘留。

    3、证人出庭作证的保护

    为鼓励和引导证人出庭作证,打消其作证的后顾之忧,新刑事诉讼法对证人出庭作证给予相应的法律保护,包括人身安全保护和财产权益保护,具体体现在:

    (1)人身安全保障

    对出庭作证证人的人身安全保护主要体现在新刑诉法第62条,主要有三个内容。一是对于证人保护的案件范围,考虑到警力现状,限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等严重危害社会的犯罪。二是对于保护的对象,不限于证人本人,还包括其近亲属。证人的近亲属的人身安全面临危险的,也可以向公检法机关请求保护。三是保护的措施具体且注重预防性保护,比如,不公开姓名住址等个人信息,遮蔽容貌、改变声音等出庭作证措施,禁止特定的人接触证人及其近亲属,对人身和住宅采取专门性保护措施等。新法对证人出庭作证予以特别人身安全保障有助于减少证人因害怕出庭作证后打击报复的顾虑和畏难情绪,也从法律层面给予了证人必要的人身保障。这是旧法所未涉及的。旧刑事诉讼法也规定了证人出庭作证,但基本上流于形式,这与法律缺乏对证人的相关保护制度不无关系。因此,新法吸取了这一教训,并结合司法实践与域外经验,强调了对证人出庭作证的特别保护。

    (2)财产权益保障

    对出庭作证证人的财产保障主要体现在新刑诉法第63条对。即:一是明确了作证补助,对于证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助,并列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。二是明确证人所在单位不得因证人作证而克扣或者变相克扣其工资、奖金或其他福利待遇,进一步落实证人不会因其作证而使自己的经济利益受损。证人出庭作证是需要耗费大量时间和精力,而且还可能误工,不对其相应的经济补助,就缺乏有效的激励机制,证人就很难有出庭作证的利益驱动机制。而保障证人因出庭而减损工资等收入,则从立法上强化了对证人的制度保护,消除证人因出庭而减损经济收入的顾虑。

    二、证人出庭作证率低下的现实反思

    虽然针对证人不出庭这一司法困境,立法机关结合司法实践和域外经验对证人出庭作证制度进行了大幅修改,以从立法上完善和保障证人出庭作证制度,以避免其司法实务中被架空和流产。但总体上来说,这次刑诉法对证人出庭作证制度的修改还是可圈可点的,将从立法和制度层面给予出庭作证的证人必要保护,通过经济补助等措施激励证人出庭作证。但是,我们却不可过于乐观,仍然值得思考和进一步改进。

    1、法律修改过于保守,没有一步到位。此次刑诉法对证人出庭作证制度的修改仍然趋于保守,如哪些证人应当必须出庭作证,立法采取了保守的试验法,即并未强制要求所有证人均必须出庭作证,而是对可能影响控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,才必须强制出庭作证。即立法属于选择性修改,虽然要求证人出庭作证,但却并未强制所有证人均必须一律强制出庭作证。而是只有满足上述三个条件才要求证人必须出庭作证。而且对于证人是否必须强制出庭作证,法律授予了法官必要的自由裁量权,即是否出庭,法官可以自由裁量。因此,从立法修改这一角度来说,此次法律的修改不仅保守,而且赋予法官过大的自由裁量权,缺乏刚性规定,弹性操作空间不小。

    2、证人出庭作证制度是一个古老的新问题,还需在司法实践中不断发展和完善。

    说证人出庭作证古老,这是因为刑诉法早已对证人应当出庭作证进行了明确的规定,但限于各种条件和现实因素制约,该制度未能得到很好的执行,基本上处于架空,形同虚设。说他是一个新问题,是因为此次刑诉法修改对其进行了大调整,从证人的出台的范围、证不出庭的法律后果及对证人的保护予以了立法细化和制度完善,从细节上更加关注对证人不出庭的问题和症结并给予了相关的制度屏障,以切实化解证人不出庭这一司法顽疾。但限于这一制度处于试验期,我们不当对其赋予过高的期望值,否则将是巨大的心理失落。毕竟我国缺乏证人出庭作证的司法传统,证人出庭制度还是一个新鲜事物,还需要通过加强宣传和引导,提升公众对其的认知,以逐步让公众从心理上接纳该制度。树立一个新的司法传统需要一个漫长的实践与反复的认知过程,我们切不可认为立法修改后,证人不出庭作证的司法顽疾就迎刃而解、一劳永逸了。也不可对其试验初期抱有过大的幻想,而应当在实践中不断摸索和总结经验,以期不断改进,促进制度的不断完善。

    3、证人出庭作证制度还需要相应的实施细则和技术规范来配套刑诉法的修改,以确保新证人出庭作证的落实到位。

    虽然新刑诉法对证人出庭作证制度予以了立法保障。包括证人不出庭将可能承担的法律后果,对出庭证人加强了包括人身安全与财产权益保障的法律保护。但这些规定仍然过于宽泛和虚化,不具有很强的操作性。因为证人出庭候的经济补助由谁来出,证人遇到威胁和打击报复,由谁负责?证人若觉得存在现实威胁,应当如何启动人身安全保护机制,证人出庭候单位克扣其工资和收入,应当由谁来处罚其所在的单位和保障证人的权益,这些立法均未有一个详实的操作细则,而只是一个宽泛的规定,相当缺乏现实的操作性。很难对证人起到切实、必要的保护。因此,有必要出台相关的实施细则并选取一批条件较成熟的法院对证人出庭作证制度进行试点,通过重点试验并总结摸索经验,待该制度逐步成熟时,再向全国法院予以全面铺开,或许效果会更好。

    三、完善证人出庭作证制度的几点思考

    1、加强宣传和引导,鼓励和倡导证人出庭作证,为证人出庭作证营造一个良好的外部环境。

    立法刚刚出台,可能很多人对证人出庭作证依然是知之甚少甚至一无所知。因为其并不增加公众的实际利益,反而可能引来打击报复等风险。因而,其在全社会的普遍接受有一个漫长和反复的认知过程。我们不可毕其功于一役,以为有了立法就完善大吉,证人不出庭作证的历史会就此画上句号。因而,对于落实证人出庭作证制度的首要任务是加强对证人出庭作证的集中宣传,通过运用电视报纸和网络等各种媒体开展宣传,通过宣传让公众知晓该一规定,减少证人出庭的抵触情绪。宣传不仅是面向公众,也要面向企事业单位,因为如若单位领导不理解,害怕牵连,而通过克扣工资、解聘等方式限制证人出庭作证,那么证人出庭只能止步于立法,而无法落实到实践中。证人出庭作证在我国缺乏司法传统和文化基因,民众对诉讼都是敬而远之,何况是可能会带来打击报复的证人出庭作证。

    2、出台证人出庭作证制度的相关实施细则与配套规范,确保证人出庭。

    虽然新修订的刑事诉讼法对证人出庭制度进行了大篇幅的修改,细化了证人出庭作证的范围,强化了证人不出庭的后果及对证人出庭作证的保护。但限于立法的粗疏,证人出庭作证制度要落实到位,还需要相关实施细则与配套规范的出台,通过细化立法关于证人出庭作证制度的规定,促进和保障证人出庭作证。新修订的刑诉法对证人出庭作证进行了改进,但有进一步完善的空间,因为其条纹的饿粗糙性仍然无法满足刑事司法实践的需要,有必要进一步细化和完善。证人出庭作证的经济补助谁来处,发放方式和具体标准均当进行细化。证人受到威胁或打击报复当如何启动预警和保护机制,这都是一个具有很大弹性空间的吗,模糊地带。程序贵的缺乏一方面意味着操作空间答,随意性强。但另一方面有可能意味着无法具体实施和操作或因为缺乏具体的程序条款容易五花八门,无法实现标准的统一化。因此,要落实好证人出庭作证制度不可能仅仅止步于现有的法律规定,而应当出台相应的配套实施细则,促进和保障证人出庭作证,将证人出庭制度落实到位。