民法典的法律条文精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民法典的法律条文，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：民法典；法律知识；法治思维；实践运用

青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育，使广大青少年学生从小树立法治观念，养成自觉守法，遇事找法，解决问题靠法的思维习惯和行为方式，是全面依法治国，加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”，是民事权利的宣言书和保障书，几乎所有的民事活动，都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典，帮助学生增长民法典知识，提升民法典意识，指导民法典在实践中的运用。

一、学习民法典条文，增长民法典知识

学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中，教师要加强民法典知识的宣传和教育，从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。

1.加强民法典条文直接呈现和学习，增强学生对民法典知识的直观感受。

初中道德与法治学科是法治教育的重要阵地，教师可配合学校有关部门，利用晨会、班会、宣传橱窗、问卷调查、知识竞赛等方式，选取民法典的条文，帮助学生了解民法典内容。现行统编初中道德与法治教材，非常注重法律知识的普及，多次在教材正文或者辅文中直接引用法律条文。例如在七（下）第10课“法律伴我们成长”探究2“感受法的关爱”中，就引用了宪法第46条、未成年人保护法第43条、婚姻法第21条、劳动法第15条等4部法律的相关条文。在八（上）第5课第2框“预防犯罪”中引用了刑法第13条和第17条等。八（下）很多正文就是宪法条文的直接引用。但是，当我们更深入地研究教材后，不难发现编者更多的是选取典型案例引导教学，从具体的法律条文中概括出基本原则和特征，并非每次都提供相关的法律条文。

例如，八（上）第5课“做守法公民”第1框“警惕身边的违法行为”中，在探究分享部分列举了违反合同、侵犯肖像权和知识产权的行为，在随后的正文部分就概括了典型的民事违法行为包括侵犯他人民事权利或者没有依法履行合同义务，并没有提供具体的法律条文帮助学生理解。教师在这部分教学中可以适当增加民法典第509条、第1019条以及第123条等相关条文。呈现相关民法典条文后，教师可以设计一个“阅读与反思”环节：（1）这些法律条文告诉我们民事违法包括哪些形式？（2）你能列举生活中与这3条民法典条文相关的案例或社会热点吗？（3）你还能找出与“民事权利”“合同的履行”相关的民法典条文吗？在解决3个问题的过程中，学生感性地认识了民法典，在查阅更多的民法典条文的过程中，澄清认识，丰富法律知识。

2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频，帮助学生理解民法典条文，增强民法典知识。

随着我国法治建设的完善，公民生活与法治的联系越来越密切，而法律知识相对而言是晦涩难懂的。想要帮助学生形象化地理解教材知识，提升学生的法治思维，教师可巧借主流媒体关于法律的宣传短片，完成教学任务。如3D动画大片《当哪吒遇到民法典》中的“独家招式泄密记”“高空坠物伤人记”“贷款购物被套记”“离婚冷静和好记”，这一系列动画故事配套相关民法典条文，生动幽默，帮助学生直观了解民法典知识，理解法律的本质与作用这一教学重点。当然，教师在选取视频时，需要仔细甄别，不能只追求趣味而忽视教育性；同时视频不宜过长，5分钟以内比较适宜。在找不到合适视频或者时间不允许的情况下，教师还可以选择更加直观明了的宣传漫画。

二、解决情境中的问题，提升民法典意识

法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是，在日常生活中，学生脑中对很多法律问题还是一片空白，对于事情的是非曲直并不清楚，所以，教师在分析和解决问题时，可以将民法典条文作为价值判断标准，培养学生通过法律解决问题的习惯，帮助他们增强法律意识，提升法治思维。

1.创设生活化、有冲突的情境，调动学生学习积极性。

有冲突、生活化的案例，更能激发学生学习兴趣，引领他们主动探寻，培养他们遇事找法，解决问题靠法的习惯，树立法治信仰。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”这一课时，就选取了这样一则案例：2017年10月8日，小黄在杭州市骑共享单车时，把化妆包忘在了车筐里。等她回来寻找时，车和化妆包都不见了。小黄通过监控视频找到了当天自己离开后把车骑走的小姜。小姜称，自己捡到化妆包后就扔掉了。小黄列了一张清单，写明化妆包里的东西价值约1700元，要求小姜赔偿1000元。最后，经当地民警调解，小姜赔偿小黄500元。在大多数学生的认知中，我们应该拾金不昧，见到贵重物品要交给失主或者警察，不重要的东西则会随意处理掉。案例中的失主要求赔偿，警察也支持，这与学生已有的经验发生了冲突，较好地引发了学生求知的欲望。此时教师可以引导学生查找民法典条文，寻找警察这样做的法律依据。这样就自然而然地引出民法典条文第316条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”在这个教学案例中，教师运用民法典作为价值判断的标准，情境问题处理得有理有据，同时也帮助学生丰富了相关法律知识。通过学习法律知识，学生会牢固树立法治意识以及相信法律、依法办事等观念，真正把法治内化于心，外化于行。这样的案例还有很多，如：坐出租车下车开门时，后方来的电动车撞上出租车车门，谁应承担损失？在小区里开车撞死没有拴狗绳的名贵小狗，需不需要赔偿？当然，教师在创设情境时，可以配合设问，分段呈现，这样更能激发学生深入学习的兴趣。

2.优化问题设计，激发求知欲。

教师设计问题时应注意呈现冲突，留有悬念，激发学生探究未知的意愿。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时，在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前，做了这样的提问引导：（1）你捡到过东西吗？（2）你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗？（3）捡到的东西被丢弃以后，失主找到你，让你赔偿，你会赔偿吗？通过3个追问，教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后，教师呈现上文案例，引发学生思考：“你从案例中的小黄身上，学到了什么？”通过讨论交流，学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度，而非主观臆测，从而激发自觉学习法律、尊重法律，养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。

三、指导生活实践，熟悉民法典的运用

立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标，不仅仅局限于课堂，更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体，全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动，运用法律指导生活，离不开法律知识，特别是民法典知识。

1.以民法典为参考，开展法治教育活动。

知行合一是初中道德与法治学科教学的落脚点。教师在教学过程中需要主动开展一些专门的法治教育活动，让学生在参与活动中学习法律知识，提升法治思维。我们可以开展模拟法庭、“法律在身边”演讲比赛、法律情景剧展演等专门的法治实践活动。教师在设计活动内容时，要尽量选取与学生实际生活密切相关的话题和场景，并以民法典作为活动开展的重要参考依据。例如，模拟法庭活动需要学生主动学习法律知识，在模拟法庭上进行质疑辩论，进而加深对法律的理解，升华情感。如果没有对法律条文的学习，模拟法庭就会变成部分学生对法律概念及原则的诵读，从而失去开展这一活动的实际意义。

2.以民法典为指南，指导学生生活实践。

篇2

论文关键词 无因管理制度 权利 义务

一、我国无因管理制度的现状以及存在的问题

（一）我国无因管理制度的现状

我国关于无因管理制度规定的法律条文比较简单：第一，《民法通则》第93条“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。第二，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。第三，《物权法》第112条规定：“所有权人等权利人领取遗失物时，应当像拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用所有权人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务”。根据以上的三个法律条文可以看出，现阶段我国关于无因管理制度的规定都是在保护管理人的权利以及对无因管理的基本定义做解释，无因管理制度的规定在我国显得太过简单，立法上仍然存在着很多的问题，无因管理制度的设立总的来说是为了完善民法体系结构，更重要的是它符合中华传统文化观念，对于弘扬社会上助人为乐，帮助他人的行为起着深远的影响。我国无因管理制度在立法上的规定过于简洁，很难明确当事人之间的债权债务关系，并没有起到很好地调节作用，目前在我国还尚未形成一套完备的法律体系。

（二）我国无因管理制度存在的问题

1.我国关于无因管理制度的法律规定过于简单

我国无因管理制度，在法律条文中虽然有所规定，但规定十分简洁，并且漏洞百出，不仅数量少，而且质量也不高，因此难以形成一套完备的无因管理制度的法律体系。如：无因管理法律效果会产生很多赔偿问题，管理人因为管理事务而受到损害要求本人进行赔偿，管理人在管理事务过程中侵害了本人的利益，管理人应当进行赔偿等等很多问题，那么如何赔偿，怎样赔偿？现阶段无因管理制度关于这一方面的规定十分不清晰。

2.实践中操作性不强

（1）《民法通则》仅仅规定了无因管理的概念，对于无因管理的构成要件并没有做具体详细的规定，从而在司法实践过程中审判人员很难恰到好处的理解并且适用这一制度。（2）管理人义务问题的司法适用：《民法通则》、《民法通则若干意见》中规定的权利义务关系并不全面，仅仅规定了管理人的权利，忽视了管理人的义务以及责任，这对于本人来说是是不公平的，而且对于本人的利益保护也是非常不利的。（3）管理人权利问题的司法适用：关于无因管理制度在我国规定的几项法律条文中，其中仅简单的规定了管理人的请求权，对于管理人要求本人如何进行补偿或赔偿，具体的规定是空缺的。

二、国外无因管理制度的相关规定

（一）大陆法系关于无因管理制度的规定

1.法国无因管理制度

法国关于无因管理制度的规定是沿袭了罗马法的看法与观点，在法国无因管理被看做是一种准契约，法国民法典对无因管理共设有4条法规， 1372—1375条对无因管理做出规定第1372条规定了无因管理的性质以及管理人的义务，第1373条规定了无因管理与普通委任的区别，以及期限问题，第1374条对于管理人管理事务时的义务做了一些具体的规定，第1375条规定了管理人具体的一些权利，如：对本人的债务清偿等等。法国无因管理是继承了古罗马法的观点，将无因管理看做准契约，法国民法典对于无因管理的规定比较具体、清晰。

笔者认为法国无因管理制度有如下特点：（1）法国无因管理制度是沿袭了罗马法中关于无因管理制度的规定，设置在准契约这一章节中，这是法国法中无因管理制度自己独特的特点，由此可以看出法国并未形成独立的无因管理制度体系；（2）我国的法律条文中关于无因管理制度的内容十分简洁，并没有涵盖很多内容，适用范围也没有法国无因管理制度适用的范围广泛，在《法国民法典》中无因管理制度涵盖的内容十分多，这一点笔者认为是值得我国学习的。

2.德国无因管理制度

德国无因管理是紧接着《法国民法典》之后产生的优秀法律，它在继承了《法国民法典》的一些优点之后，又有一些自己的特点。德国法并没有将无因管理制度看做是一种准契约，而是把将无因管理作为一种债加以规定，德国民法典在第二编将无因管理与委托、保管等具体合同并列在一起加以规定，由此形成了完备的法律体系。值得一提的是，《德国民法典》中明确规定了不同类型无因管理的法律效果，大大推动了无因管理制度体系化的发展。最后德国法还创设了准无因管理。虽然德国关于无因管理的规定不如法国那么宽泛，但它对这一制度做出了十分具体明确的规定。

3.日本无因管理制度

日本关于无因管理制度的规定，有所沿袭也加以创新，日本法律将无因管理作为法定债的形式加以规定，在其民法法典第三编第三章做出规定，将无因管理与侵权行为、不当得利并收入民法法典第三编“债权”中，构建了债法的基本法律体系。关于无因管理共有6条法律条文加以规定。其中包括无因管理的概念、紧急无因管理、无因管理的义务、无因管理的权利 。值得注意的是，日本无因管理的规定将其作为独立的一章置于民法典中。

（二）英美法系关于无因管理制度的规定

无因管理逐渐发展，到如今已基本摆脱了契约地位，逐步成为独立的债的发生原因之一，而英美法系也受到了影响，众所周知英美法系一般是判例法，现在尚不存在完备的关于无因管理法律体系，他们十分注重保护私权利，将无因管理看做是一种爱管闲事的行为，是一种对私权侵犯的行为，所以在英美法系早期的判例中是没有关于无因管理的认同，但是随着英美法系与大陆法系之间的交流沟通，法律信息的互通有无，英美法系的国家开始逐渐的受到关于无因管理制度规定的影响，虽然没有明确的承认无因管理但在英美法系中还是将无因管理的内容纳入了返还法之中，由此可以看出英美法系国家关于无因管理的规定仍然是十分保守的，目前在英美法系国家对于无因管理，呈现着三种态度：一是逐步承认并接受无因管理的观念以及看法，并且在逐步适用于司法实践之中。二是认为应当将无因管理制度作为立法明确规定下来。三否定要求劳务的请求权。

三、我国无因管理制度的完善设想

（一）明确无因管理的概念

“ 没有法定或者约定的义务中，为了避免他人的利益遭受损失，而自愿管理他人事务或者自愿为他人提供服务的行为叫做无因管理”这里的“他人”应当不以自然人为限，还应当包括法人在内的所有民事主体。只有对无因管理的概念进行明确的补充，才能更加明确哪些情况属于无因管理，从而更加有利于司法实践。

（二）完善关于无因管理的法律条文

1.明确管理人的主观意思

管理人的意思是属于管理人的主观心态，如何确定管理人是否有为本人管理事务的主观意愿，对于无因管理十分重要，这需要从两个方面来判断，主观的有为本人管理事务的意思以及客观的为本人管理事务的行为。

2.明确管理人在管理过程中的权利义务

目前我国关于无因管理中管理人管理事务的义务并没有法律法规明确规定，借鉴国外先进的立法经验，应当对于管理人的管理义务进行明确的规定。

管理人在为本人管理事务的过程中，可能因此产生一些必要的费用，这就需要法律来细化分类哪些费用需要本人负担，支出的必要费用偿还请求权，管理人在管理事务的过程中为尽管理义务而产生的必要费用，本人应当偿还，并且可以要求本人负担自管理人支出费用之日起的利息。必要债务清偿请求权，管理人在管理实务过程中，因为管理事务而产生的费用，应当由本人偿还。但是本人清偿费用的范围仅限于因为管理事务而负担的债务，管理事务之外的债务应有管理人承担。损害赔偿请求权 管理人在管理事务中，因为管理事务而受到人身损害或者财产损害，本人应当赔偿，需要注意的是，这里的损害必须是因为管理事务，简而言之就是管理事务与损害之间必须有因果联系。如果损害的造成是由于管理人的过失造成的，那么本人可以不负担赔偿。

（三）明确本人利益受到损害本人的请求权

法律中关于无因管理的规定都是关于管理人的请求权，而本人利益损害时的请求权尚属于空白，我国法律应当明确规定本人利益受损失本人的请求权，包括两个方面：一是当管理人在管理事务的过程中因为管理人尚未尽到义务或者由于管理人的过错对本人的利益造成了损害，本人有权要求管理人进行赔偿，二是管理人在管理事务过程中利用管理行为侵害本人利益的，本人有权要求管理人进行赔偿。

（四）真正的无因管理以及不真正的无因管理

真正的无因管理与不真正的无因管理的区别在于管理人是否有为本人管理事务的主观意思，真正的无因管理就是通常所说的无因管理，所谓不真正的无因管理，实际就是具备无因管理的客观要件，但不具备无因管理的主观要件，又叫做准无因管理 。我国在准无因管理这一方面并没有做出明确的规定，仅有国外立法对此进行了规定，“不真正无因管理可以分为三类：不法管理、误信管理、幻想管理。 ”我国对于区分真正的无因管理与不真正无因管理并没有做出明确的规定，导致了在司法实践中判定困难，不同类型的无因管理会产生不同的法律效果，也应该适用不同的法律规定，因此笔者认为不论是在法律条文规定中还是司法实践中，区分真正的无因管理与不真正的无因管理是我国民法未来发展的大势所趋。

篇3

【关键词】不当得利；现状；完善

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2014）02-112-01

一、不当得利制度概述

不当得利，是指无法律上的根据而受有利益，致他人受有损失的事实。由于该项利益的取得缺少法律上的根据，并且其取得是建立在他人受有损失之基础上，依照法律规定，利益的享有人应当将该项利益返还于因此而受有损失的人。在这一事实中，无法律上根据而取得利益的一方当事人称为受益人，负有向对返还不当得利的债务；受有损失的一方称为受损人，享有请求受益人返还不当得利的债权。

不当得利制度的功能在于取除受益人无法律上根据而自受损人处取得的利益。

二、我国不当得利制度之不足

我国现行民事法律中仅《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对不当得利制度作了规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。最高人民法院对该抽象的法律条文进行了司法解释，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条规定：“返还不当利益应当包括原物和原物所生孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费用后，应当予以收缴”。我国现行法律对该制度规定的如此简陋而且生涩，让人有点费解，并且可操作性不强。

（一）不当得利的返还标的和返还方法规定不合理

根据我国法律规定可以得知返还的标的是所受不当利益，返还的方法是返还原物和原物所生孳息。传统大陆法系的观点认为不当得利的返还标的为所受的不当利益，对于返还的方法则以原物返还为首选，如原物不存在或返还原物已不可能，则以价额返还为补充。对比我国与传统的大陆法系的观点可以分析出我国的现行规定不太合理。我国的法律规定：“利用不当得利取得的其他利益扣除劳务和管理费用后予以收缴”。该条规定实为公权力对私权利不当干预的情形，是典型的计划经济的产物，与私法自治的原则相违背，所以该司法解释根本就没有法理依据。

（二）法律效力未区分受益人的主观心态是善意抑或恶意

传统大陆法系的观点认为对于善意受益人以既存利益为限仅负返还现存利益的责任，如果所得利益已不存在，那么就免负返还责任；而对于恶意受益人不论其所取得的不当利益是否存在也不论其所取得不当利益的原因为何均要求受益人返还，对于恶意人利用其所取得的不当利益而取得的利益以及所受利益的利息应该返还。但是从我国现行的法律的条文可以看出善意与恶意均负同等的返还责任，这显然与法律的本旨相违背。

三、我国不当得利制度的完善

前面对我国现行的不当得利制度进行了解读，下面笔者就我国将来制定民法典时关于不当得利制度的完善提出以下几点意见：

（一）关于不当得利制度的定位

不当得利作为债权请求权之一，在我国未来编撰的民法典中应列于债权篇总则中，并且设一条文规定债可因合同、侵权行为、无因管理等法律事实发生，同时将不当得利制度与合同、侵权行为等并列在债权分则中。

（二）不当得利制度在制度内容上的设计

大陆法系对于不当得利制度具有详实的规范，如《德国民法典》具有11条法律条文、我国台湾地区《民法典》设有5条法律条文，而我国对于不当得利制度仅限于《民法通则》中的一个条文和最高人民法院的一条司法解释。不当得利制度包括不当得利法律事实与不当得利法律效果两个方面，所以在不当得利制度的内容构造上应从这两个方面展开。

1.不当得利法律事实的构造。不当得利是法律事实的一种，此种法律事实由四个法律要件构成，即一方受利益；一方受损失；无法律上原因；受益与损失之间有因果关系。因此，不当得利可界定为无法律上的原因而受有利益，致他人受有损失。在不当得利法律事实的构造上应就所受利益形态以及因果关系作明确规定，即规定所受利益仅指财产上的利益，而不能包括精神上的利益；因果关系须就客观事实认定，只要他人的损失是由取得不当利益造成的或者没有不当利益的取得他人就不会有财产上的损失，就认定利益与损失之间有因果关系。

2.不当得利法律效果的构造。不当得利作为法律事实的一种是产生不当得利之债的原因，不当得利法律效果也就是不当得利之债的内容。不当得利的法律效果部分应包括返还的标的、返还的方法、返还的范围、不当得利返还请求权的排除等内容。在返还的标的上，应对所受利益予以规定，其包括原受利益及基于原受利益而更有所取得之利益。在返还的方法上，以原物返还为首选、价额返还为次要。返还的范围应区别对待，善意受领人减轻其返还责任即仅应返还现存利益，如果现存利益已不存在，则不负返还责任；而对于恶意受益人不论其所受利益是否存在，也不论该利益毁损灭失的原因为何均要求受益人将其多受利益返还给受损人，如果受益人所受利益小于受损人所受损失，那么受益人应赔偿受损人损失与受益之间的差额。在不当得利返还请求权的排除上，应明确列举得以排除的情形，即不法原因给付、道德义务的给付、讼时效届满后的债务清偿。

参考文献：

[1]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2007.

[2]曲可伸.罗马法原理[M].南开大学出版社，1988.

篇4

关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意

1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。

一、改革的背景

法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。

二、法国合同法改革草案中基本原则

法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：

在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。

（一）合同自由原则

合同自由包括：缔约自由、相对人的自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由。[4]但生活中出现了大量的定式合同以及国家立法在消费者和劳动者签订合同时予以特别保护等现象，这些现象使得合同自由原则看起来已经不适用了。1804年的《法国民法典》虽然没有明确写出合同自由原则，但是没有人否认这一原则的地位和价值。契约只有在自由及平等的两个基础上方能建立起来。如果一方当事人不得不屈服于他人的意思之下，则自由其名，压榨其实。[5]所以契约自由应受到限制，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。那么契约自由是否真的失去了其存在的土壤？笔者认为不然。

合同自由相对的，不是绝对的。绝对的合同自由只是一种形式上的合同自由，如果不对其限制，将会导致实质上的不自由。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过实在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。[6]从近代民法到现代民法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。《法国民法典》对缔约双方订立的契约也并非没有限制。该法典的1109条到1122条构成同意制度的专节。[7]在这一专节，法典规定了缔约过程中的错误、欺诈以及胁迫成为构成缔约同意的瑕疵，这些情形可以导致合同的无效或者撤销。可见，此时的契约也是受到限制的，只不过此时的立法理念是“个人最大限度的自由，国家最小的限度的干涉”，所以此时该法典对于自由原则的限制较少，而现代国家立法基于经济情况的变化对于合同的限制较多而已。正如王泽鉴先生所言：“在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。”[8]合同自由原则在现代适用会受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是经过“修正”合同依然可以是自由的，因为经过“修正”的合同才能够实现实质意义上的合同自由，才能够实现合同的效果。

因此，合同自由原则当代并没有死亡，而是达到了实质意义上的合同自由。既然可以实现实质意义上的合同自由，那么合同自由便没有失去其存在的土壤。法国的各个草案也完全赞同合同自由作为其基本原则。

（二）公序良俗原则

公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称，最先在法法律中规定公序良俗的就是《法国民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

公序良俗原则作为对合同自由原则的补充和限制，是为了保证公共利益或者一般利益高于个体利益，使得合同更符合社会公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原则作为合同法的基本原则。但是，公序良俗并不是否定合同自由原则，追求自由一直都是法律的价值之一。利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。[10]

法国民法典不同于我国民法设立统摄性的基本原则，对于公序良俗原则，法国民法典在第六条中规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”但实际上该法典并没有明确将公序良俗原则作为其基本原则，在逻辑体例上，在合同法中把公序良俗原则作为其基本原则不会影响民法典的体系性，同时还具有宣示性的作用。因此公序良俗原则可以在合同法中予以规定。

（三）合同强制力原则

在法国，强制性合同这一概念是在20世纪中期在学说上出现的。强制性合同法国“统治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一。[11]合同强制力原则也称为合同安全原则，在《法国民法典》的第1134条中已有体现。在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话：“合同安全原则已经透过有关合同之债的强制效力的一些条文呈现在民法典中，也将作为指导原则载入本案中”。[12]笔者认为，合同强制力原则是合同有效或者说是合同在缔约双方之间具有法律效力的体现，也是对合同自由原则的贯彻。合同在订立以后的关键就在于合同的履行，如果合同在缔约双方之间没有约束力或者强制至执行力，那么合同自由便无法得到体现，也不利于现实生活的各种交易活动。将强制力作为合同法的基本原则一是可以起到象征作用，二是对合同自由原则的贯彻、保证合同的履行、减少合同纠纷都有很大的作用。

（四）善意原则

较合同自由原则与强制力原则而言， 善意原则旨在更优地实现合同的价值， 它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛： 忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。

在法国民法上，“善意”原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定在第1134条第3款呈现，也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今，经由判例与学理，法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。尽管《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”，但现在“善意”早已不限于履行阶段，已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段，贯穿到整个合同的始终。

至于各个草案中其他的基本原则的建议，比如基本权利与自由原则、有利于合同原则、忠诚原则、一致性原则等，虽然它们都有各自的价值，但是它们并没有非常独特的价值。伴随欧洲人权主义的发展，基本权利与自由原则也被很多学者强调，但是主要的趋势是该原则融入到了公共秩序里面，从而成为公共秩序的组成部分。有利于合同原则、忠诚原则可归属于善意原则。一致性原则是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已产生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则也是可以归入到善意原则里面的。

三、从法国合同法基本原则改革得到的启示

每一项法律制度的改革都会伴随着争论，而争论却是法律制度完善的有效途径，通过争论，真理而愈加明晰。究其争论背后的本质，法律制度的争论实际上是法律思想和价值理念的争论。[13]《法国民法典》合同法基本原则的争论便是法国法律界人士不同的法律思想价值的冲突。通过观察法国合同法基本原则方面的改革可以得出如下的一些启示：

首先，一部法律或者是某些法律条文的出台都需要很长时间的理论准备。目前我国正在进行民法典的编纂工作，法国合同法的改革无疑可以给我们提供借鉴意义。法国合同改革的几部草案从2005年公布以来，至今尚没有形成统一的结论。我国民法典的编纂也需要经过充分的理论论战，实务界和学术界人士都应该充分参与其中，民法典的编纂切不可操之过急。

其次，法律的形式和内容要与时俱进。在法国合同法的改革中，有的法律界人士认为法国合同法应当坚持法国民法的传统，不设统摄性的、法典化的合同法基本原则。而事实情况是，设立法典化的合同法基本原则是有很大的价值的。在 适用范围上，法律原则不像法律规则只能适用于某一类事件或行为，而是具有更宽的覆盖面，往往能够对某一法律领域的不同类别的事件或行为产生拘束力。 在针对个案的适用过程中，如果个案的基本事实符合某一法律规则的构成要件，该 法律规则就应该被适用。而且，设立统摄性的法律原则可以用提取公因式的方式将具有共性的法律规则进行统一规定，减少立法成本。固守传统的形式只会让《法国民法典》光芒渐褪，难以满足现实需要。

最后，也要对我国的合同法基本原则进行不断地反思与探讨。通过对比可以看出，我国的合同法的基本原则和法国合同法改革草案中的基本原则还是有区别的。比如公平、平等原则是我国合同法的基本原则，但是却没有出现在法国的合同法的几个重要的改革草案中，而法国的几个重要的合同法草案都有强制性原则，我们国家的合同法也没有。当然这并不意味着我国的合同法基本原则就存在缺陷。然而，我们仍然可以从利益、体系等角度去对比我国同合法基本原则和法国几个重要草案的不同，以期我国的合同制度可以更加完美。

参考文献：

[1]陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003：140.

[3]李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.

[4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110页。

[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011：38.

[7]罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社，2010：189。本文所用法国民法典条文皆是此书版本条文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契约正义》，有斐阁，1995：97.

[10]赵万一 ，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003（3）.

[11]尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》，1995（1）.

[12]转引自李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.

篇5

关键词:基本原则;重构;民商合一

民法基本原则是民事立法中最基本的规则设置，也体现着整部民法的价值取向。纵观世界经济发达的国家与地区，既有推出成文商法典的先例，也有将商法编入民法典的实践①，这些成熟的立法范例沿袭至今几经历史锤炼。我国以民商合一为主流观点。因此，民法典的编纂与颁布，势必将影响着经济运行的每一个细节。以民法典的编纂为着眼点，探讨我国民法基本原则的重构，具现实意义。

一、现行民法基本原则落后于时代

(一)现行民法基本原则内涵上的滞后性

滞后性是绝大多数法律都难以避免的缺陷，我国现行的民法基本原则可见于民法通则的第三条至第七条。②民法通则颁布于1986年，改革开放初期的社会经济环境与法制建设背景都十分单薄。21世纪以后，商事活动空前活跃，在缺乏相关法律条文指引的情形下，民法基本原则填补法律漏洞的功能就具有了相当重要的地位。因此民法基本原则对于商事活动的功能和作用具有相当严重的滞后性。

(二)现行民法基本原则的私法性特点受限

民法作为一门独立的法律部门，其在调整对象与具体规范上应具有突出的私法性。然而我国的民法通则中对于民法基本原则的表述则充斥着国家意志与政策色彩。鉴于国家政策的时局性与可变性特征，并不能提供法律原则所需的持久性和稳定性③，因此，将其写入民法基本原则条文无疑是与法理相悖的，可谓是国家意志对私法立法的强行干预，使得该条文前后段突兀而对立。

二、民法基本原则的重构

民法基本原则的重构涉及复杂的社会关系，本文仅以诚实信用原则为视角，探讨民法基本原则的重构。

(一)民法典基本原则重构的方向

目前我国对于是否在民法典中实现民商合一仍未有统一说法。民法典是私法中的基本法，其权利义务调整范围应当及于所有的平等主体之间。至少在民法典的民法总则部分，应当支持适用于商事主体之间的关系。我国既然采民商合一为通说，从重构民法基本原则入手，普遍适用于民商事法律关系中，对商事特别法发挥指引和统领作用。总而言之，在民法典总则中实现民商合一可以为改善司法实务工作带来立竿见影的成效，是为最佳选择。

(二)诚实信用原则的局限性

如上所述，目前民法基本原则的局限性主要在于内涵上的滞后与私法特点上的受限，诚实信用原则也不例外。诚实信用原则一向被视为私法领域的“帝王条款”，其法条依据是民法通则的第四条。诚实信用同时也是商事活动中必须遵守的基本行为准则，因此在讨论民法基本原则的重构中的民商合一时，诚实信用原则拥有巨大的立法价值。综合来说，诚实信用原则在民法通则中界定的内涵范畴确实难以满足经济发展的需求。从重构的角度来观察，这也是不得不谈的缺陷所在:首先，诚实信用原则内涵上的滞后性产生与立法条文的不完善。目前我国的立法尚未对诚实信用原则的内涵概念和适用空间有明确的定义。对一个亟需完善市场经济体制、推动立法与经济交融发展的成文法国家而言，这种现象体现出非常严重的立法滞后性。除此以外，诚实信用原则作为私法原则的特性需要得到发扬。诚实信用原则作为不但是民法中被一再强调的“帝王条款”，也是普遍认同的统领各私法部门的“帝王条款”。然而回归到立法本身，民法通则所赋予的内涵并未能为其发挥统领作用提供充分的立法依据。把握民法典制订这一历史机遇，在立法中为诚实信用原则注入更丰富的内涵，使其私法特性更加突出。

(三)诚实信用原则的完善

篇6

一、对于民商法诚实信用原则的内容分析

民商法中的诚实信用原则指的是在各类的市场经济活动的过程中，要遵循诚实信用的交易原则，遵循市场经济活动的规律，并要符合交易双方的需求，不可有意识的、有预谋的去危及他人的社会地位或是经济效益，从中获取经济利益，这样的经济交易行为与民商法的内容相违背，也有悖于社会市场经济的发展规律。

同时我国民商法中已经明确指出，当今社会的经济交易活动中的主体一定要将自己的行为符合市场经济活动的需求，同时还要满足经济活动的发展需要，并保证不违背社会生活的各个环节的发展。除此之外，民商法的诚实信用原则落实到经济活动中时，不仅具备法律的强制性效应，同时也具备道德方面的制约作用，一旦出现合同不规范或是经济侵权行为，它会对合同双方的利益和权益予以确定，最终对侵权方的不法行为予惩罚，而合同侵权法中对于交易双方行为的规范则是从道德层面上督促交易行为的规范性与合理性。通过笔者上述的分析和探究可知，民商法要求的诚实信用原则，对于当前的社会市场经济发展的稳定性、科学性来讲，都发挥着不可或缺的作用，同时它也是保障市场经济行为规范性的有力依据，因此，我们在进行经济发展的过程中，一定要遵循民商法中所建议的诚实信用原则，并在此过程中，不断的总结和归纳经济发展规律，以此为基础，对民商法中的具体内容予以探究和完善，为社会市场经济的顺利发展提供有力的保障。

二、对于民商法诚实信用原则实践应用过程中易出现的问题分析

(一)经济方面的问题

随着社会的发展，以及时代的进步，现阶段我国的金融行业的发展越发的呈现出迅猛发展的态势，这一发展态势也导致各类的金融诈骗犯罪案件频频出现，同时社会中各类的劣质产品以及不合格产品频发，像震惊全国的三鹿奶粉事件，以及双汇瘦肉精事件等等，都是市场经济发展所体现出的弊端，除此之外，我国的经济行业的发展也常常出现与法律条文内容相违背的现象，在企业发展的过程中，很容易出现逃税、偷税的问题，这些市场经济发展中的问题，都会严重的制约着经济的稳定以及良好发展，甚至还会对我国的社会秩序产生巨大的压力，因此，在面对经济发展层面违背诚实信用原则的各类问题，应当予以针对性的解决，并在实践发展的过程中，不断的对市场经济行为和交易活动予以规范，同时还要对民商法中的诚实信用原则中的内容予以扩充和完善，进而为市场经济发展的稳定和规范运行提供切实的保障。

(二)司法层面的问题

在当前我国的法律规章制度以及内容不断地完善的今天，要想切实提升我国的法律运行效率，并为人们的权益提供保障，就要对当前的法律规章制度内容予以健全，以民商法中的诚实信用原则内容为例，当前我国的市场经济的发展步伐在不断地加快，在此发展背景下，要想维护人民的经济权益，就要切实的根据实际的经济发展态势，并总结和归纳发展过程中易出现的各类问题，而后针对性的对民商法的诚实信用原则的内容予以拓展，将法律服务人民群众的优势凸显到实践中。比如，当人们群众的利益受到侵害时，人们会通过法律的手段去维权，但是在此过程中，很容易出现贪污受贿的情况，法律的有关从业人员为了获取私利，而选择违背诚实信用原则的内容和规范，这一行为不仅仅是道德的以及良心上的缺失，同时也间接地损害了人民群众的利益，对于我国法律体系的建设具有严重的阻碍作用。

(三)内容分界线不清晰

民商法中的诚实信用原则对于市场经济的运作和发展来讲是至关重要的，同时它对于民商法的立法原则也具有一定程度的制约作用，它要求民商法中的各类条款以及内容都应当按照诚实信用原则为基础，而后再将有关条文确定并完善，从这一角度来分析民商法中的诚实信用原则，它可谓是对于民商法的另一种诠释。但是，值得一提的是，当前的诚实信用原则在民商法的内容中却未具体的体现，不管是其实际的概念或是外延方面的内容都未曾凸显出来。

(四)诚实信用原则的内容地位较低

民商法中的诚实信用原则是条款中的要点，也是确保民商法有效的重点，虽说如此，在实际的应用中，它却反映了另一方面的问题，就是它在实践应用中的地位与法律条文中所具备的地位严重不符，诚实信用原则一定程度上具备法律性，同时还会体现道德性，但是，在实际的应用过程中，它所体现的法律地位却不强，这一现象无疑大大的降低了它所具备的实用性和可行性，这也是民商法中的诚实信用原则在实践应用和发展的主要矛盾和亟待解决的问题。

三、对于民商法诚实信用原则内容的完善手段分析

要想在实际的经济活动和交易行为中，切实的发挥民商法的优势和作用，就要将诚实信用原则的内容落实到实践中，并将其实际意义凸显出来，这样才能更好地为市场经济交易活动和行为提供保障，鉴于此，笔者针对当前的民商法诚实信用原则内容的健全措施进行了分析，而后提出了切实可行的建议。

(一)确定诚实信用原则的实际意义和应用方式

当前的民商法的实际应用中，诚实信用原则作用并未全部的发挥出来，同时也存在了诸多的阻碍性问题，使诚实信用原则的优势无法体现在实际中，那么，就要将法律内容中所呈现的不足之处，予以切实的解决，这样才能促使诚实信用原则的应用更为科学和合理，对于民商法的公平、公正原则的落实具有重要的推动性作用。那么，就要在实践的社会经济活动中，应用诚实信用原则之前，将具体的目标予以确定，这样才能更好的将诚实信用的实际意义凸显出来，为民商法的完善和发展提供切实的保障。

(二)将民商法中的诚实信用原则内容予以确定

强化诚实信用原则的界定和内涵，确定诚实信用原则的司法含义，提升它实际的法律价值，重视诚实信用原则的概念和意义，引导大众更好地理解民商法中的诚实信用原则。而要想将诚实信用原则更好的渗透到大众的意识中，就要将民商法中的诚实信用原则的概念以及具体的应用原则予以界定，进而保障市场经济活动的顺利、良好的进行。

(三)完善《民法典》的内容

构建健全的《民法典》，要想将民商法中的诚实信用原则的优势切实的凸显出来，将会通过《民法典》的作用，对市场经济活动中的各类手段以及交易活动予以切实的规范和约束，这样才能为诚实信用原则落实到实践中提供切实的保障，促进民商法的发展。通过法典的健全和完善，促使民商法的内容以及系统更具可行性和合理性，同时凸显民商法的意义。《民法典》是当前人民群众进行经济交易的重要保证，也是体现诚实信用原则的有力依据，它的健全和完善更加利于民商法的发展，同时也会促进社会中经济交易过程中人们的文化水平。而在完善《民法典》的内容时，应当力求将诚实信用的原则凸显在首要地位，而后再将民商法的意义体现出来，促使社会中的民众更加熟悉并了解民商法中的诚实信用原则。

(四)强化诚实信用体系的落实力度

构建一个完善的诚实信用体系，可以为人们更好地把控经济交易手段提供一定的约束力，同时也会逐渐的提升社会整体性的信用程度，最近几年来，我国社会不断的发展，以及时代的不断进步，当前的市场经济面临着巨大的压力，而要想在此形势下实现进一步的发展，就要提升发展的速度，将各个领域发展过程中的矛盾予以解决。在此过程中可以运用媒体的手段，将各类有悖于市场经济发展规律以及法律制度规定的交易行为进行曝光，利用这一形式，强化当前的执法力度，针对地沟油、毒奶粉、瘦肉精等典型的事件，予以严重的打击，通过这样的方式，可以为有关的违法交易行为敲下警钟，从基础层面打击违法犯罪行为，为社会经济的正常运作和发展提供切实的保障。

篇7

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险制度是合同法的中心之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”本文拟以基于行为的物权变动模式的立法选择为背景，来讨论买卖合同中债务履行不能的风险分配，力图揭示基于法律行为的物权变动模式(以下简称物权变动模式)的立法选择对此类风险分配的立法设计的。

这就意味着，我们将要探讨的核心问题是买卖合同订立后，债权债务清结之前，标的物由于不可归责于合同双方当事人任何一方的事由而毁损、灭失，致使债务履行不能时，由此所产生的损失由谁负担。这种类型的风险分配问题，其风险指的是因合同标的物毁损、灭失而带来的合同债务全部或部分履行不能的风险；而风险分配则专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它主要解决双务合同中履行利益的风险分配问题，既包括债务陷于履行不能的债务人的履行利益的风险分配，又包括债权人的履行利益的风险分配。其中最为重要的，就是学说上所谓的价金风险的负担，即债务人的债务陷于履行不能时，债权人的对待给付义务是否仍应履行的问题。这种风险分配，从债务陷于履行不能的债务人的角度考察，实际上就是该债务人的履行利益的风险分配。

Ⅰ

我们先考察债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由嗣后履行不能时，债权人履行利益的风险分配问题。各国立法上，对于此种风险，是经由对债务人给付义务的规制来进行分配的。在买卖合同中，作为支付价金义务对价的，是债务人交付标的物并移转标的物所有权的给付义务，因不可归责于双方当事人的原因致嗣后履行不能时，就债务人的给付义务，各国都设有明文。如《法国民法典》第1302条第1款规定：“为债务标的之特定物毁损或不能再作交易之用，或遗失后不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁损或灭失，而且其毁损或灭失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，债的关系消灭。”《意大利民法典》第1256条第1款规定：“当由于不可归责于债务人的原因致使给付变为不能时，债务消灭。”《德国民法典》第275条第1项规定：“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以至给付不能时，债务人免除其给付义务。”《瑞士民法典》第119条第1项规定：“因不可归责于债务人的情事致使给付不能的，债权视为消灭。”尽管在表述上，《法国民法典》、《意大利民法典》和《德国民法典》、《瑞士民法典》就此问题的规定并无差异，但条文的内涵却迥然不同。就物权变动采债权意思主义模式的《法国民法典》和《意大利民法典》，所消灭的债务是债务人交付标的物的债务；就物权变动采物权形式主义模式的《德国民法典》和就物权变动采债权形式主义模式的《瑞士民法典》，所消灭的债务则是交付标的物并移转标的物所有权的债务。英美法上，同样认可在某种特定物灭失或者不存在的情况下，很多合同中作为允诺之一的履行即成为绝对不可能。就因不可归责于债务人的事由致债务履行不能时，如何对待债务人的债务，英美法经历了一个的过程。根据英国普通法，合同当事人不能以合同订立后发生的阻碍合同履行的意外事件作为不履约的免责事由。早在1647年，英国王座法庭就在关于帕拉代恩拆简和阿利恩案的判决中表述了这样的观点。但该法院的其他判决表明，上述原则认有例外情况，在这些例外情况下，履行不能可以消灭包括出卖方在内的债务人的义务。履行不能从一种仅适用于若干例外情况的制度发展成一种得到普遍引用的，应首先归功于《美国统一商法典》的编撰者。该法典第2—615条规定：“除非存在卖方已经承担了更多的义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的不发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行象双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对依买卖合同承担的义务的违反。”在缺乏相反意思表示而当事人又无任何过错的情况下，必要特定物的灭失可以消灭包括债务人在内的立约人的合同义务。

我国《合同法》未设类似于前引诸法典的法律条文，而是规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，经由合同的解除，发生与前引诸法典相同的法律后果——债务消灭。由于我国民法就物权变动采债权形式主义模式，故此时消灭的债务系属交付标的物并移转标的物所有权的债务。但应注意的是，由于我国《合同法》未采“不可归责于”这一术语，而仅对由于不可抗力致使债务履行不能的情形进行了规范，这就使得由于意外事件等不可归责于债务人的事由致使债务履行不能的情形缺少相应的法律规范，形成所谓的法律漏洞。对此，应进行法律漏洞的补充。以上系对债务人的债务因不可归责于债务人的事由陷于全部或部分不能履行时，各国法就债务人所负担债务的处理对策，如前所述，由于债务人所负担的债务，自债权人的角度观察，即是其履行利益之所系，故而前引规定，实际上就涵括了在标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，致债务履行不能时，对于债权人履行利益的风险所进行的分配。

篇8

摘要：我国颁行的《物权法》将占有作为一编加以专门规定,为我国的占有制度奠定了基石,但是内容极其简陋,缺失了许多重要制度,尤其是占有之权利推定规则,使得占有一章的存在价值和作用大打折扣。本文借鉴主流学说及比较法上的优良制度,以资为建立该制度提出立法建议。

关键词：占有占有之权利推定公信原则

一、引言

我国《物权法》规定了占有制度，实属立法上的一大进步。然而关于占有的规定仅有5条，这在法律适用上产生诸多漏洞和疑义。本文旨在就《物权法》上建立占有之权利推定规则诸问题展开探讨。

二、占有之权利推定

占有的效力系占有制度的核心问题，而占有的权利推定居于重要地位。社会中的物，无论是有权占有还是无权占有，善意占有抑或恶意占有。对于非占有人而言，在无相反证据证明他人没有权利占有之前，只能推定该占有人为有权占有之人，尊重并不妨碍占有人行使权利，这就是占有权利推定效力。尽管占有的权利推定效力并不能保证一定准确，但是法律依然肯认占有的权利推定效力，主要在于符合经济原则，保护占有背后的权利，维持物之利用秩序以及社会秩序，促进交易安全。

三、占有之权利推定外国立法例

法国民法上占有的推定效力并非是推定占有人享有物权或其他权利，而只是推定该占有为自主占有、善意占有和持续占有。

德国民法典上，因为物权公示方法之不同，不动产因采登记为公示方法，不适用占有的权利推定，占有的权利推定功能只对动产适用。动产占有人的所有权推定，主要体现在第1006条。

日本民法中占有的性质，大多认为日本民法中占有为权利，其依据就是日本民法典第180条。

瑞士民法典因主要受德国民法的影响再结合瑞士本身的实际情况而成，瑞士民法典关于权利推定效力只适用于动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人”明确排除了已登记不动产上赋予占有人占有权利推定的可能性。

效仿德、瑞民法典的台湾民法典，将占有明确界定为对物有事实上的管领力。台湾的判例和学说都认为占有是一种事实。

四、我国物权法占有推定之适用问题

我国《物权法》占有编仅有5条，对于占有之权利推定并无明文规定。但相关司法解释存在占有推定的依据①，对法院的审判具有参考指导作用，但自然人间是否得主张占有之权利推定？若是可以的话，其法律依据是什么？其适用的客体又是如何？本文拟就以下两点进行探讨：

（1）违反物权法定的嫌疑

我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，学说称为“内容强制”。随着社会经济的发展，物权法定主义因其所言的“法”拘泥于民法典等成文法，日益陷入僵化的泥沼。因此，为克服物权法定主义的局限，解决的方法在于解释物权法定主义的“法”的范围是否包括习惯。事实上，我国并不承认习惯得成为新型物权类型和内容的法律渊源，因而难以通过习惯的积累来解决此问题。最高人民法院颁布的司法解释尽管有相当于法律的效力，前提是法律没有明文规定的情况下适用，并且，司法解释的颁布须有现行法律条文为基础。进一步质问之，我国《物权法》中是否有条文作为该司法解释的依据呢？历数我国《物权法》占有编中的规定，找不到相关的法条作为其解释的基础。因此，本文认为，不妨在《物权法》占有编中明文规定之。

（2）占有的推定规则的适用客体

占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法的权利，但对“推定其有合法的权利”的范围可谓众说纷纭，各国的学说和立法规定不尽一致。但总体上客体适用于动产都规定一致。我国物权法虽没有对此规定，然学者的物权法草案可以反映对此的态度，一是梁慧星教授的《物权法草案建议稿》，其第419条解释上客体可包括动产与不动产。二是王利明教授提出的《物权法草案建议稿》其第1135条限于动产，所有的不动产和登记的动产均非占有的权利推定的适用范围。由此，占有的权利推定规则的适用客体在动产上是无疑义的，争论的焦点就在是否适用于不动产。

（3）占有的权利推定在不动产的适用

学者们在提到占有权利推定的作用范围时‘理所当然”地排斥不动产，主要是基于以下几个方面的原因:理由一，占有推定不是不动产占有保护的必经桥梁；理由二，不动产适用占有权利推定会使权利公示方法复杂化，徒增第三人负担。不动产上不适用占有权利推定的理由，看似是充分合理、让人信服的，但仔细推敲其中还确有不少值得商榷的地方。

对理由一的质疑：对占有加以保护，虽然不需要刻意地进行权利推定的步骤，但是其中还是内含了对占有权利推定的肯定的内在法理。占有权利推定效力承担了以“占有外观”推论“物上已有权利”的重大使命，倘有人企图妨害占有状态，则意味着他试图挑衅先在的意志，为朴素的法律观所不容，占有人可启动占有的保护效力。

对理由二的质疑：生活的复杂性往往是法律难以适应的。就拿不动产善意取得中占有的地位来说吧，不动产的价值较大，交易应做到相当的谨慎。取得人不仅应通过登记簿了解权利状况，还要实地查看标的物的占有情况，以避免造成对虚假登记的误信。

五、结语

我国关于占有之权利推定并无相关规定，本文认为基于物权法定原则，应予明文规定为妥，就占有之权利推定的条文拟定如下：“占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有。前款规定不适用于依照法律规定应当办理登记的物权。”

参考文献：

[1]陈华彬著《外国物权法》，北京，法律出版社，2004年2月第1版，第334-335页。

篇9

关键词：继承；移植；民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时展，与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。

近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。

也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个 国格问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。

英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。

参考文献：

[1] 陈弘毅。法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版，1998.169.

[2] 转引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比较法总论[M].潘汉典等译，法律出版社2003.4（中译者序）。

[3] （德）弗兰克·闵策尔。求大同：德国民法典立法的成果和错误。载《中外法学》2001年第1期。

[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯。欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.

[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。

篇10

诚实信用原则是指民事主体在民事活动过程中要诚实地履行义务、善意地享有权利。第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国民法通则没有明确规定公序良俗原则，但是该条规定其目的在于不得违反公共秩序和善良风俗。基本原则是我国特有的法律概念，英美法系、大陆法系国家的民法典和民法理论均没有相应的概念和术语，但其在法律条文中有此描述。如《日本民法典》第一条规定，“私权必须符合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”大陆法系国家崇尚法律的确定性、可预见性，原则和具体的民事法律规范界限清晰，重规则而轻原则。英美法系国家法律确定性和灵活性的有效结合，同等重要，将遵循现有法律和创新新法有机的结合起来。就民法通则规定的平等原则而言，其已经突破了民法的范畴，成为各法律所要保障的首要前提。其成为了一般法的价值，而不能作为民法特有的原则存在。是把国家政策上升到基本原则。其统帅着整个民法各环节的活动，其持久性与国家政策的多变性格格不入。遵循国家政策，使得这一条带有浓厚的国家意志的色彩从而易于忽略民法的私法性。因而，笔者认为民法的基本原则主要有以下几点：

一、禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则是指法律禁止超过正当界限的权利行使行为。梁慧星在《中国民法典草案建议稿》中指出，禁止权利滥用原则是指，权利人不得以损害他人利益为目的行使权利或行使权利使自己所得利益微小而使他人遭受损害重大。立法上最早将该原则归入法律的是《德国民法典》第226条规定，权利的行使不得以损害他人为目的。禁止权利滥用原则，禁止的是权利滥用的行为而不是权利本身。比如正当防卫过程中，正当防卫是公民享有的合法权利之一，假想防卫就超过了权利界限，不能谓之权利。但防卫过当即权利的行使超过了必要限度，因而被认定为权利的滥用。但何为被认定为权利的滥用的标准？现行理论界主要有主观说和客观说。主观说是指行为人在行使权利的过程中只要有损害他人或社会利益的恶意就构成权利滥用。《法国民法典》和《德国民法典》主要采用该学说标准。客观说是指行为人在行使权利时，损害了他人和社会的利益就构成权利滥用。《波兰民法典》主要采用该学说标准。①在我国，主要采用主客观说标准。行为人主观上有过错，客观上损害了他人和社会的利益。②禁止权利滥用原则是一个消极原则，重于反面禁止。但在审理过程中，还需要根据具体的案情，结合具体的法律规定裁判，而不能直接适用该原则进行直接裁判。

二、诚实信用原则

诚实信用原则是民法领域一个基本的原则，许多学者称之为帝王条款。诚实信用原则，要求行为人善意行使权利，在自己获得利益时应充分尊重他人的利益和社会的利益，不得滥用权利加害他人。③诚实信用原则作为民法的基本原则，贯穿整个民法领域，包括合同法、侵权法、物权法、等，但主要适用在合同法领域。从合同的订立、履行、变更、解除以及解释整个合同的过程中始终遵循诚实信用原则，全面地保护合同当事人的合法权益。④如合同法第四十二条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商；

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。该条主要是从合同订立前及合同订立过程中规定当事人应遵循诚实信用原则，维持双方利益平衡，维护当事人和社会利益的平衡。

三、意思自治原则

该原则起源于罗马法，于16世纪由法国的杜摩林在《巴黎习惯法评述》一书中首次提出，并在18、19世纪得以最终确立。意思自治原则是指在私法领域内，由权利主体根据自己的意思形成法律关系。符合民事法律关系的主体，可以根据自己的意志从事法律行为，享有权利，履行义务，不受他人、组织、机关的不法干涉。其强调个人的平等和自由，极大地促进了近代经济的发展和社会的进步。契约自由是意思自主原则的集中体现。首先，意思自治是指当事人能根据自已的意思表示形成法律上的权利义务关系，从而排除任意法的适用。其次，在合法有效的意思表示基础之上形成的权利义务关系对双方当事人具有约束力。最后，国家公权力原则不得干预私权，只有在涉及社会利益、国家利益的情况下公权力才有权进行干预。但是，意思自治原则并不是绝对的、任意的，而是相对的、有条件的，即该原则的适用不得违反法律的公平、平等、正义，不能破坏法律所认可的社会秩序及公共利益。当意思自治违反了公序良俗、威胁了社会秩序、破坏了公共利益的情况下，法律就要对其加以限制，特别是通过诚实信用原则及公序良俗原则对其的限制得以实现的。

篇11

关键词：民法；基本原则；价值；效力

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996

篇12

一、民法基本原则之内涵

根据我国《民法通则》规定，《民法原则》概分为两大类：一类是如平等、自愿等对民法内容有普遍约束力的原则；另一类则是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。

（一）平等原则

民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是指任何条件与环境下，民事主体的法律资格一律平等。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。简言之，平等原则就是任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。

（二）自愿原则

自愿原则的实质即是当事人在民事活动中可意思自治，即当事人可以根据自己的判断从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，并充分尊重当事人的选择。当然，其内容主要涵盖有自己行为和自己责任这两个方面。

（三）公平原则

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。换句话说，公平原则不仅是一条法律适用的原则，还是一条司法原则。

（四）诚实信用原则

诚实信用是要求民事主体须按照市场制度的互惠性进行民事活动，即无论是在什么样的条件和环境下，都应充分体现出民事行为的利益平衡性。民法通则对该原则作出规定，其目的在于为司法机关在调整当事人利益摩擦时提供一个公平正义的尺度，同时还可为法院提供一种因法律漏洞而造成判断模糊的司法解释的依据与凭证。

（五）禁止权利滥用原则

现代民法的最高价值是追求社会利益，禁止权力滥用原则作为民法的基本原则之一，是其表现之一。坚持禁止滥用民权原则，将对民事活动的初衷起到约束和保护作用。换句话说，就是该原则为民事活动是否违反法律规定或违背国家政策及习惯提供了一种判断尺度。

二、民法基本原则之意义

许多学者都承认，整个法秩序都必须以一种思想归属为总指导，同时也肯定了法律判断是一种价值判断及其背后蕴含着的价值观念。笔者认为，这些无数的价值观念集合在一起，再通过明文规定、依法颁布等形式表达，便成为民法的有形载体，而法律终极价值目标——社会公平正义便成为民法的无形表达和价值坐标，它始终贯穿于整个民法法典，是民法的核心灵魂。

公平正义是人类社会文明进步的重要标志，也是构建和谐社会的最终目标。尽管不同的学科领域对公平正义的解释各有不同，但“对称、一致、同等”等文字均是其共同的观点。比如，在社会学意义上，公平指的是社会成员之间的社会地位、经济收入水平较为接近；在法学意义上，公平指的是权利与义务、责任与贡献的对称和一致。故，可以说，公平正义作为人类社会发展进步的一种价值取向衡量尺度，对维护社会的稳定、构建社会主义和谐社会有着重大意义。

三、既有的民法基本原则表达

以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法并未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达，而只是通过某些具体的条款将其婉转表达。如：《法国民法典》中，第8条“一切法国人均享有民事权利”、第6条“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定，分别是对民法的“人格平等”、“公序良俗”原则的表述；“所有权绝对”原则与“过错责任”原则，则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。又如，在《德国民法典》中，则通篇并未将“一般条款”中的民法基本原则进行直接表达。

相对《法国民法典》和《德国民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各国民法典中，则逐渐重视在法典的“一般规定”中对民法基本原则进行了直接表达。譬如，《瑞士民法典》第11条规定“:(一)人都有权利能力；(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”；第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”，“明显地滥用权利，不受法律保护”。可见，在上述一般条款中，均对人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利等基本原则予以了明确表达。值得一提的是，在一般条款中民法基本原则直接表达的当属《日本民法典》。其总则编之第一章“通则”的全部内容，即为对民法基本原则的列举。其第1条规定“:(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”(这分别是对“公序良俗”、“诚实信用”原则的表达)；其第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(这就是对“人格平等”原则的表达)。

我国《民法通则》中对民法基本原则的表达也是直接和系统的。深受苏联民法理论和立法的影响，并经过长期以来的发展变化，我国近代民法的基本理念以及现代民法的思想以为国民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

四、我国民法典之立法选择

(一)民法典之立法依据

民法基本原则是民法蕴含的终极价值目标的抽象归纳与集中体现，它既不同于民法具体规定中的基本原则，更区别于具体制度中作为法技术的指导原则。相对而言，《法国民法典》对上述的理解与表述最为贴切，如法典中的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则，其实均非民法的基本原则“:所有权绝对”仅为财产法的指导思想，“契约自由”仅为契约法的指导思想，“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。只是随着时间的推移和社会的不断进步，许多国家的民法典在《法国民法典》对于基本原则的表达基础上，对民法基本原则进行了拔高，使之达到了很高的高度。其中，“契约自由”原则被“意思自治”原则所取代；“过错责任”原则，亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时，“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则，则成为“意思自治”原则的修正版和升级版，真正成为现代民法重视的价值目标。据此，笔者建议，我国民法典应在吸取国外近代民法典精髓的基础上，制定出既体现我国国民对法律价值的集中意志，又具有中国特色的现代民法。当然，《民法通则》总则中将民法基本原则确定为“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”，这是不可或缺的内容。

(二“)平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为，民法的基本原则必须是为体现民法特有的基本价值存在的，否则将失去其意义。在民法中，“平等”一词被作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达，有着特殊的内涵。也就是说，民法的全部基本思想和观念都是建立在“平等”原则基础之上，“平等”是一切民事主体利益得以保障的必然前提，撇开了“平等”这一原则，民法便不复存在。因此，“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。而“公平”原则是民法的最高原则，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必须通过法律条文对属于“自己的”基本原则进行详细、准确的表达以及实现。也就是说，民法上的公平需要通过“平等”、“意思自治”等基本原则方能得以表达和实现，它体现在民法制度的各个方面，故不必单用“公平”原则来表达法的一般价值。

篇13

一、概念法学基本理论比较研究

（一）概念法学理论的历史渊源和基本内涵

1．概念法学的产生与发展

概念法学产生于19世纪的法德两国，此时的法德两国，政治上的刚刚统一、经济上的重新分配、司法上的改革需要，都呼唤一种稳定、明确、讲求公正的民事法律制度。因为这种法律制度能够稳固政治、维护新兴的经济秩序，也适应了司法对法官自由裁量权约束的要求。概念法学理论就在这样的历史背景下产生出来，尤以德国的概念法学为代表。19世纪初，德国法学家萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[3](53)萨维尼的学生普夫塔（puchta）立即接受了这种体系化思想，努力将体系化的思考方法引入到法律中来，在引入之初倾向于借重“自然科学”的经验，其结果渐渐将法学建立在价值中立的形式逻辑上。他把这种体系解释为形式体系——抽象概念的逻辑体系，主张法律体系为封闭的逻辑体系，从而演进出自19世纪以来便一直支配法律科学及实务的概念法学理论。[4](79)

2．概念法学的基本内涵

概念法学认为，法律概念可以极为精致，任何现实问题都可以依概念而进行计算，它具有如下的特点：

（1）独尊国家制定的成文法，特点是法典，亦即以国家的实证法为唯一的法源；

（2）强调法律体系具有逻辑的完满性；

（3）对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；

（4）否定司法活动的造法功能；

（5）认为法学系一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断。

（二）超越概念法学、利益法学的兴起

由于概念法学所代表的法律形式理性已经表现出的弊病，许多学派对概念法学提出了挑战，在西方，以利益法学影响最大，在国内，较盛行的是超越概念法学的观点。

1．利益法学：填补法律漏洞

利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且法官对人们利益冲突所做出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所做出的评价的限制。第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。[5]可见，利益法学更多的是向法官建议一种填补法律漏洞的方法，并根据生活需要进一步修订法律。

2．超越概念法学：法的直观性与实用性

从总体上看，超越概念法学观点对概念法学的态度可以概括为：肯定概念法学的历史意义，否定其本体。于是，超越概念法学的观点指出：我们首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的；其次要打破一个悖论，就是认为中国人缺乏接受现代法治的文化基因。在此基础上，超越概念法学的倡导者们提出了其“超越”的主张：所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规；从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。[6]

（三）概念法学的未来走向

以概念法学为理论基础的大陆法系国家注重法典的形式理性，即“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到了那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度，那种思维具有高度的逻辑系统性，只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[7]这一法律体系已经对社会生活中现实的和将来可能发生的情况进行了具体细致的安排；崇尚逻辑推理，拒绝对非科学因素（比如道德）加以考虑，主张保持法律作为一门科学的纯粹性。然而，人的理性是有限的，人们掌握的信息是不完全、不充分的，这就使得试图以一部法典涵盖社会生活的一切想法不可能完全实现。与其对法律建以抽象概念的外在体系，不如同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个有法律价值所协调的内部体系。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且归纳法的思想方式正在日益传播开来，概念法学在欧洲大陆占绝对优势的时代已经过去了。通过上述分析可见，关于民法体系问题，在理论上已经进入一个新的时代。过去那一种完全迷恋概念体系的做法，基本上被抛弃。但是学者发展出两个对立的主张：一个仍然坚持法律体系的存在，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系；另一个则完全否定法律体系性，坚持规则的多元，认为法律在整体上不过是解决问题的观点目录的汇编。这些学说未来如何，我们正拭目以待。

二、对概念法学的重新审视与定位

学界对概念法学的肯定评述较少而对之的批判如潮，反映了中外学者们在理论研究方法上的偏向，概念法学的光辉慢慢褪去。但在法学教育及司法实务中，概念法学的基本内容仍然顽强地传续着，显示出实用的生命力。现实的巨大反差，说明概念法学的一些理念仍具有潜在的功效尚未得到发现和挖掘，我们应对其进行重新审视和定位。

（一）立足我国法律移植规律和立法环境的比较分析

利益法学和超越概念法学的观点在一定程度上指出了概念法学的弊端，具有一定的合理性，但我们应结合民法学的发展史、法律移植史和立法环境及我国司法实践现况对三种学说进行理性分析。

第一，就方法论的角度而言，假定成文法本身臻于完善，概念法学所推崇的机械式操作可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。我国的法制传统与现有法律资源、社会环境等因素都无法满足判例制度。作为一个成文法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑和体系性，保障裁判的公正性和统一性。同时，我国法官素质参差不齐，独立性不强，容易受法律外因素影响。[8]概念法学所倡导的“法律的逻辑形式理性”极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。假定成文法本身臻于完善，则概念法学所推崇的机械式操作确实可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。因为从公平角度考虑，完善的成文法本身足以保证案件审理依据的正义性，关键问题仅在于成文法的操作者——法官能否正确执行，而一个由完备的法条、明确的概念和严密的逻辑构成的法律体系不会给法官留下既可弥补成文法缺陷也可徇私枉法的空间，法官枉法裁判的企图也很容易被当事人及监督机构觉察，这就保证了个案公平；同一案由必然适用同样的法条，由同样的逻辑前提和规则进行相同的逻辑推理，最后肯定能得到相同的判决，这就保证了存在于所有当事人之间的整体公平。

第二，概念法学封闭的概念体系搭建并形成了一个严密的概念金字塔，其最大的优点在于保持体系的逻辑统一性，这就避免了因概念、逻辑混乱导致整个法律体系崩溃的风险。这是一种体系构建必须遵循的路径，这种“原创”的体系也必然体现出它的独立性，这就招致了大陆法学者（包括德国学者）对概念法学的批判。而我国的历史条件不同了。我们已经有了成型的德、法两国民法典做研究对象，有日本、台湾地区民法典做参考，完全可以利用充分的现有法律资源建立一个开放的概念体系或法律体系，以适应变化中的社会关系，这就是我们作为法律后起国家的后发优势。比如，在民法典总则中规定民法的一般原则，这就增强了民法典的灵活性、适应性，软化了“封闭”的结构体系。我国民法理论界就此已经达成了共识，《民法通则》也是这样规定的。

第三，依概念法学建立起来的法律体系，也并非如超越概念法学的观点所说的那样完全不能调整新的社会关系，关键要看新出现的社会关系是不是属于民法的调整范围。上述提到，德国民法典中规定了诚实信用、善良风俗等条款。德国法院正是根据这些一般条款与模糊概念处理了第一次世界大战中因经济崩溃、通货膨胀、货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题，以及第二次世界大战和由于德国分裂和币制改革而发生的问题。[9](152)而且德国民法典第242条规定了诚实信用的一般条款“，正是在这一条款的构架之下，人们可以很方便地按照利益法学所鼓吹的那样，以一种均衡的方式对民法典加以补充”。[10](149)特别是契约法因这一条款而得以适应于那个社会已经改变了的社会态度和道德态度，德国民法典原来的契约法中强烈的个人主义，通过法院发展的方法，在“情势变更条款”、“法律行为基本丧失”、“滥用权利”、“不许有反对行为”以及“失权”的名义下，已经被削弱了。[11]因而，我们在借鉴深受概念法学影响的德国民法典的基础上，完全可能制定一部开放、应变的民法典。概念法学有自己的历史，德国民法典有自己的历史，我国民法典的制定也有自己的实际情况。我们要历史地看待历史，进行比较分析，才能认清楚什么是可以拿来的。

（二）以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学

1．关于概念体系的建构

概念体系的建构，严格区分了内涵不同的上、下位概念，将各种生活现象涵摄于其下，是进行法学理论研究、司法实践的基本前提和交流平台，确定性和统一性的概念节约了大量的社会资源，发挥着巨大的功用。但社会是永恒变化发展的，当概念体系扩展到新的生活现象时，新的生活现象将可能得不到涵摄、调整；这样，“封闭”的概念体系显示出其“僵硬性”。此时，需要对概念体系进行调整，即构造一个开放式的、柔性的概念体系：只有当概念体系从新的生活现象中抽象出其各种特征后，将之涵摄于既有的概念体系下时，概念体系的功效才又恢复了。建立这样一个开放的概念体系的预设前提应是社会生活的基本稳定，因为生活现象并不总是突变的，而且也不是每一种新的生活现象都不能涵摄于既有的概念体系中，因而建立开放式的概念体系是顺应时展和我国现实需要的。

2．关于价值中立的理念

价值中立的理念，要求法官排除价值判断，根据完备、严密的法律体系解决一切法律问题，其解决方法表现为三段论的逻辑推理。三段论的推理方法有两个前提：法律规范（大前提）和认定的事实（小前提）。法官在保持中立的前提下，根据明确的法律规定和明确的事实能得出客观公正的结果，这是约束法官自由裁量的理想办法。但实践表明，一方面，对事实的认定总是充满了主观判断的介入，常理常识、个人偏好、伦理观念等的影响无处不在，此外还有先入为主的困扰；而另一方面，有限的法律与无限的社会生活永远无法平行、映射，法律自身的规定也存在矛盾，法律漏洞也就无法避免。这时，人们试图对法律做出解释来弥补，但这又陷入了价值的争斗之中。因而“价值中立”是一种追求绝对公正的理想，不可能完全实现。

三、我国民事法律解释的价值取向

概念法学理论曾经影响了许多国家的民法典立法，在中国民法典立法过程中，如何看待概念法学，运用何种理论来支撑我们的民法典体系，这是首先要解决的问题。中国的民法体系及其理论体系的建立，主要受大陆法系的影响，这种法律移植不仅仅是对法律条文的吸收，还应当看到其背后的一整套理论。在中国的语境下我们应当以何种态度对待“概念法学”呢？我们认为，中国法学不能放弃以概念法学作为主要指导思想之一的立场，应该以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学。应当结合法的安定性与法的妥当性，以规则为核心建构法律体系，以建立一套适用于中国的分析、解释法律规则的理论、方法和技术。

（一）保持法的安定性是概念法学核心理念

概念法学之所以能够成为一个独立学派，关键不在于它具有多少新观点，而在于它将许多旧观点重新整合，进行了具有创造性的汇编，形成了一种新的思维方法。概念法学非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段；在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场。在这一立场上，法的安定成为近代法德民法最高的价值追求。首先，法官的正义不等于法的正义。主张立法必须统一、完备和明确，坚持成文法是法律的唯一渊源，不允许法官在成文法外另寻法源，禁止法官任何可能破坏成文法尊严的变通法律的行为。其次，从理论上说，不管案件在什么地方审判，不管被引用的是哪些条款，同样事由的案件都将得到相同的审理结果，这使当事人不可能利用法律在不同地域的差异或法律规范在不同部门法间的矛盾针对其他当事人制造陷阱、牟取不正当优势，也使法官难以上下其手，在发挥其主观判断力弥补法律空缺的过程中徇私枉法，从而有效地抑制司法腐败。“步入法院诉讼的人民必然希望司法是“可预测的”，即法官将会依照既有的法律来审判。……如果一个法官造新法，然后以回溯的方式用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原来应守的法定义务，而只是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务。”[12](2-3)最后，严格依照现存的法定权利和义务裁判是保持法的安定性的保障。只有当法官扮演“法律的嘴巴”而不是激进的改革者的角色时，司法裁判才能避免偶然性，市民社会的主体才能对有序的社会生活产生预期，对司法正义产生信赖。

（二）法的安定性向法的社会妥当性的转变

是近代民法走向现代化的主要趋势法律作为天下之公器必须稳定，才能为人类提供稳定的心理预期与行为指南，才能发挥法规范社会、实现社会秩序化的价值。但是，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。正是在这个意义上，罗斯科庞德提出了法律必须稳定但不可一成不变的口号。因此民法开始了现代化的进程，其价值取向从法的安定性转为社会妥当性，在立法上寻求二者的结合点。

1．法律规则与客观世界无法实现一一对应的联系

由于社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。美国的法学家弗兰克认为法律是永远不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系，只有滚动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[13]

2．许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论很难解决

法律概念大多存在引起争议的边际模糊的情况。[14](4)法律中的不确定概念的内容，需要由法官在个案中斟酌一切情事才能确定，也就是需要法官进行价值判断才能具体化。勒内•达维德指出“：……在很多领域，我们有恢复往日的明智，赞同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解决办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行时，这些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯错误，要求政府部门不滥用权力，而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。”[15](138)

篇14

法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》（以下简称《建议稿》）增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容，就夫妻人身关系的规范而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的规范仍不尽如意，如欠缺与同居制度相配套的分居问题的规范。据此，本文拟从同居的涵义入手，就立法中规范同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。

一、同居的涵义分析

考察同居的涵义，可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。

1.同居的语源涵义

《辞海》解释：同居，(1)居住一处，共有家业者。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居。”颜师古注：“同居，谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男妇双方未经结婚而共同生活。（注：参见《辞海·增补本》，上海辞书出版社1983年版，第50页。）《辞源》解释：同居，汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居，……家唯给军赋，他无有所与。”（注：参见《辞源》（修订本第1册），商务印书馆1979年版，第476页。）考察同居的语源涵义，所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活，即所谓同财共居，这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。“我国历史上，封建统治阶级都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居会受到褒扬。”（注：顾鉴塘、顾鸣塘：《中国历代婚姻与家庭》，商务印书馆1996年版，第70页。）并且这种理念是以法律作后盾的。如《唐律》规定：诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。同居语源的另一层涵义是指夫妇共同生活。夫妇乃家庭的基本成员，是父母、子女、兄弟姐妹等亲属关系发生的源泉，基于身份上的特殊性及所承担的繁衍抚育后代的职责，同财共居合乎自然和社会的要求。

2.同居的法律涵义

多数国家对同居问题都作了法律规定，如：(1)德国。《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。(2)法国。法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居之义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自己资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。该条文于1938年修正为第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。之后经1970年6月4日第70—459号法律修正为第215第：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。(3)日本。日本旧民法第788条规定：妻因婚姻入夫家。第789条规定：妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居。后民法进行了修正，现行民法第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143条第2款规定：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199条规定：除非依特别情况必须保持暂时的分居，夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时，得在裁判上免除此项义务。(6)港、澳、台地区。依香港特区家庭法的有关规定，婚后夫妻双方有同居的义务和权利。（注：参见王春旭、罗斌主编：《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第398页。）澳门特区民法第1533条规定：夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。

综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的规范，其法律涵义在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系；其二，同居是共同生活的要件与标志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。

值得指出的是，不少国家早期有关夫妻同居问题的立法中，片面强调妻子单方面负有与夫同居的义务、有悖男女平等的内容已被修订，取而代之的是夫妻双方互负同居生活义务的规范，男女平等得以进一步实现。如法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居的义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自已资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。1938年修订为新法第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。1942年又修订为第215条第2款：由夫所选定之居处，对于家显示有身体上或精神上危险时，妻得例外地为自己及其子女许有法官所定另一居处。1970年又修订为第215条第1款：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。1975年该条第2款修订为：家庭住所应在夫妻一致同意选定的住所。日本旧民法第788条、第789条规定：妻因婚姻入夫家，妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居，故住所决定权属于丈夫。该法修正后第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助；应基于夫妻之协议选定居所住宅而同居；一方为决定或变更，他方无随从之义务；如双方协议不成，由家庭裁判所调停或审判决定之。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。）德国旧民法第1354条规定：关于一切婚姻共同生活之事项，由夫决定，尤其居所及住宅；如夫之决定为权利之滥用时，妻无服从其决定之义务。后由男女同权法将此删去，改由夫妻共同决定其居所。1998年7月1日生效的《重新规范结婚法的法律》将结婚的规定重新纳入民法典，其中第1354条已废除。

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务，但规定了婚后的住所决定权问题。《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定，实际上是指明了夫妻平等地享有婚后住所决定权。其立法精神还在于提倡“男到女家”，移风易俗，改变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明，该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保留了该规定，并加上“夫妻有平等的住所决定权”这一更加清晰、明了的内容。