档案行政法规的特征精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇档案行政法规的特征，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：档案行政权力；权力清单；行政法；属性

推行权力清单制度是我国档案行政管理部门近两年来的一项重要工作。也有一些相关文章发表。但是，对档案行政权力清单与行政法的关系还未涉及，相关研究尚属空白。实际上，权力清单制度背后蕴藏深厚而复杂的行政法理论。通过对档案行政权力清单行政法属性的探讨，对于深入认识、理解和完善档案行政权力清单制度有着积极的意义。

1 行政法的概念与本质

关于行政法，法学界的一般看法：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[1]其本质可从以下五个方面来理解。

1.1 行政法是设定和授予行政权力的法。根据职权法定的原则，一切行政权力必须与法有据，由法律法规授予。“宪法相关法类中规范国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律，以及民族区域自治制度的法律，行政法类中有关规范行政权力运行以及行政机关工作人员的各类法律，经济法类中有关宏观调控方面的法律，以及诉讼与非诉讼程序类的全部法律，都可以归入国家权力产生和运行的部分。”[2]这其中又以行政法为主，即绝大部分行政权利是由行政法律法规设定和授予的。行政法律法规对一定或特定行政权力予以设定，从而形成一定的权力体制，并明确规定这一行政权力授予某一行政主体――政府、政府机构、公务人员或其他组织，以及这一权力主体内部组织权力运行与活动的规则。

1.2 行政法是规范和限制行政权力的法。关于行政法的本质，法学界一直就有“控权法”（控制行政权）和“保权法”（保障行政权）之争。控权法理论认为，“行政法的基本内容是控制和限制政府权力。”[3]近年来，控权法理论得到了大多数法学界学者的认同。认为，“行政法最本质的特征就是对行政权的控制” [4]和限制行政权力滥用，避免社会发展在稳定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些个人或者某个机关，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保护行政相对人利益的法。从行政法的立法目的上看：“行政法是规范行政权力和限制行政权力滥用，保护行政相对人权利的法律”， [5]其立法目的是保障公民权利。“以保护行政相对人权利为目的，对行政权行使的目的、方式和过程等方面进行制约和规范，并为行政相对人提供司法救济，充分体现了当今我国行政法控制行政权力和保护公民权利的功能。”[6]由此可见，行政法是规范行政权力的法。

1.4 行政法是监督行政权力的法。行政法既是规范行政权力的法，也是监督行政权力的法。行政法具有监督行政权力主体，包括政府、政府机关、政府工作人员、法律法规授权的其他组织及其工作人员，防止行政权力滥用的作用。法律法规在赋予行政机关及其主体以行政权力的同时，“由于行政权力客观上存在易腐性、扩张性以及对个人权利的优越性和侵犯性，因此，必须对行政权力加以监督和制约。”[7]现实中，行政法是通过规定行政权力的范围、行使方式及法律责任等，达到监督行政权力主体、防止行政权力滥用目的的。

1.5 行政法是对行政权力后果进行补救的法。对于行政法是对行政权力后果进行补救的法，国内学者多引用美国学者施瓦茨“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”的说法。行政补救亦称行政救济，“是指行政行为侵犯公民权利所造成的权利缺损而实施的救济。”[8]是行政法重要的内容之一，由行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法多部法律构成，以保证行政法的正确实施，保护公民及社会组织的权益不受侵害，并对权益受到侵害的公民及社会组织实施救济。

2 行政法是规范行政行为的法律规范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通过规范行政行为，来保障公共利益的实现、监督和控制行政权力的合法行使、保护行政相对人合法权益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的实现是行政法的目的。行政法的公益目的体现为：一方面，行政主体是公共利益的代表，行政法保障其为实现公共利益而进行的行政活动。具体来说，行政法保障行政机关有效地进行国家行政管理，为行政机关行使职权提供依据和条件。另一方面，行政法也要求行政权的行使必须符合公共利益，即行政法运用公共利益作为标准来限制规范行政主体的行政行为，确保行政主体的行政行为与公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政权力目的。行政法的控制行政权力目的是指行政法监督、控制行政权力的目的。行政权以实现公益为目的，但在现实中，行政权存在着滥用的可能性，为此，行政法对行政行为的主体、内容、形式等进行了严格的规范，要求行政主体必须依法行政，同时加强对行政行为的监督，确保行政行为的合法性和规范性。

2.1.3 保护行政相对人合法权目的。保护行政相对人合法权目的是指行政法保障行政相对人的合法权利和利益的目的。一是对行政行为规定严格的法律要件进而对其进行监督，在控制行政权的同时保障行政相对人权益；二是在行政过程中赋予行政相对人参与权等程序性权利，提供行政相对人在行政过程中陈述意见、表达意愿的机会；三是在行政权侵犯行政相对人权益时，为行政相对人提供事后性救济的机会。

2.2 行政法调整的法律关系。“行政法是规范行政行为，调整行政机关和管理相对人之间关系的法律规范总称。”行政法的宗旨就在于规范国家行政权力运行的界限。“现代市场经济排除了绝对的自由竞争，政府的干预或宏观调控对经济发展和稳定来说是不可或缺的。但是，政府的干预或宏观调控应该依法进行。杜绝政府的任意行为，避免不当干预就成了行政法的任务。哪些行政机关有权干预经营者的行为和进行宏观调控，这些机关应该采用什么手段，依照什么程序进行调控和干预，都应当依照行政法的规定依法行政。”[9]

2.3 行政法控权的对象。“行政法规范的是行政行为，而不是公民等相对人的行为”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民权利，所以，行政法规范的是行政行为，而不是行政相对人的行为；其二，为保护行政相对人权利，行政法的义务主体应当是行政机关而不是行政相对人，行政相对人在行政法中不承担义务；其三，违反行政法的主体只能是行政组织，而不是行政相对人。因为行政机关是行政法的义务主体，所以，行政违法只是指行政机关及其工作人员因违反法定程序、超越职权、或者不履行法定义务的行为，承担行政责任不包括行政相对人。

2.4 行政法规制的重点。行政法“以促进转变政府职能，限制行政权力的过分扩张为重点，要通过法律手段约束行政行为，控制行政权力的膨胀和扩张，让政府少管事、管好事。”[11]行政法规制的重点是规范行政行为、控制行政权力、监督行政权力的行使。

2.5 行政法规定的程序。

行政法“为行政行为从设定、实施到法律救济等都作了统一规定，目的是避免、减少人为的主观随意性，特别在规范行政行为的时间、方式、方法、步骤方面，在行政自由裁量权的行使方面发挥正当程序的作用。”[12]

3 档案行政权力清单的行政法属性

3.1 档案行政行为受行政法的规制。关于行政行为的概念，大多数学者认为所谓行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。[13]据此，可以将档案行政行为定义为：所谓档案行政行为是指档案行政主体在实施档案行政管理活动、行使档案行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。档案行政行为是政府行政行为的一部分，是政府管理社会档案事务的一种专业行政行为。

如上所述，由于行政行为受行政法的规制，作为行政行为之一的档案行政行为，同样受行政法的规制。而且不仅受档案专业法律法规的规制，还要受《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等其他行政法律的规制。

3.2 行政法是制订档案行政权力的主要法律依据。根据职权法定原则，档案行政权力必须由法律授予。由于“行政法规定国家行政管理的基本原则、程序，国家行政机关的地位、产生、职权和职责等，是横跨各个行政法领域、规范行政行为的法律，包括行政组织法、行政运作法（包括行政许可、处罚、制裁、监察等）和行政救济法（行政赔偿法、行政复议法、行政诉讼法）等。”[14]行政法就成为制订档案行政权力的主要法律依据。其中也包括海教授所说：“与档案、档案工作有关的一切法律、法规和规章。”[15]

3.3 档案行政权力清单行政法属性分析。权力清单制度本质上在于通过明确和公开行政主体的职权范围、行为方式、运行程序和责任承担等，为公众参与和社会监督提供条件和可能，最终实现规范和控制行政权的目标。可见，权力清单制度与行政法的目标是一致的。通过对档案行政权力清单行政法属性的分析，可以使我们更深入认识、理解和完善档案行政权力清单制度。

3.3.1 目标：规范和控制档案行政权。“实现对行政权的有效控制，是行政法理论与实践一直以来孜孜以求的目标”， [16]档案行政权力清单制度本质上是档案行政管理部门对档案行政权的一种自我控制。其核心是通过公开档案行政权力的数量、种类、运行程序、适用条件和行使边界等，为档案行政权力运行划定清晰界限，实现规范和控制档案行政权的目标。档案行政管理部门通过晒出档案行政权力清单的方式，明晰自身权力的职责与边界，做到有所为，有所不为。

3.3.2 主体：确定档案行政主体的职权范围。为实现规范和控制档案行政权的目标，应当严格确定档案行政主体的职权范围，这是档案行政权力清单制度首先需要解决的问题。档案行政权力清单制度通过对档案行政主体相关档案行政职权的梳理，清理、明确档案行政管理部门的职权范围，将法律法规规定的原则、模糊的方面给予细化，不仅使档案行政管理部门更明晰自己的权责，还让档案行政相对人能一目了然地了解档案行政权的范围与内容。通过档案行政权力清单制度，确定了档案行政主体的职权范围，在档案行政权力清单范围之内的职权，档案行政管理部门有权力也有责任去行使；超越清单权限范围的，既无权，也不能越权行使，否则就要追究其违法行政的责任。这不仅减少了档案行政管理部门越权行政、违法行政的可能性，还为公众监督档案行政管理部门奠定了基础。

3.3.3 方式：界定档案行政主体的行为边界。“职权法定”是档案依法行政的基本要求，档案行政权行使必须“于法有据”，否则就容易导致权力的滥用与腐败。而“职权法定”的前提就是要明晰界定档案行政主体行为的边界和活动范围。确定档案行政管理部门能够行使何种权力，在多大职权范围内行使档案行政权力。档案行政权力清单制度以一种便于理解接受的方式，将档案行政管理部门的各项职权向社会公开，明确列举各项档案行政权力的权限、依据和范围，进一步清晰和界定档案行政主体的行为边界，限制压缩法外权力和寻租空间，减少档案行政管理部门内部之间的权限争议，并提高档案行政管理的效率和廉洁性。

3.3.4 程序：明确档案行政职权的运行程序。“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性” [17]。因此，从这个意义上讲，权力清单具有行政程序规制的特质。如果说法治的基本功能是控制行政权力的话，那么，就控权的方式来说，传统注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权。因此，档案行政权力清单不仅应注重列出档案行政主体的权限，还应重视各项档案行政权力行使的具体程序。通过规范的档案行政权力清单文本，将所涉及的职权运行具体程序予以明确规定，让档案行政主体、职权、责任都有了一一对应的关系，使每一个档案行政职权的运行都将受到程序规则的有效制约。

3.3.5 制度：公开、参与、监督机制的运用。档案行政权力清单制度最终目标在于通过规范和控制档案行政权，保障档案行政相对人的合法权益。因此，档案行政权力清单制度的制定、调整和运行等都应当充分引入公众参与，充分发挥公众参与对权力清单制度的监督作用。而档案行政权力清单公之于众，晒在社会与公众的阳光之下，为档案行政相对人和利害关系人行使监督权提供了前提和条件。档案行政权在公开透明的阳光下运行，公众可以按照清单上列举的职责、权限进行评判和监督，这也是对档案行政权进行控制和规范的有效方式。

篇2

在医疗活动、确认责任和处理纠纷过程中，病历的证据属性包括医学证据和法律证据的双重属性。一方面，病历是据以诊断治疗和医学研究的依据。通过直接、科学、系统的医疗信息收集所形成的病历，不仅是医务人员诊断和治疗疾病的依据，而且也是医学研究和教学的重要资料，更重要的它还是患者健康状况的档案。因此，病历具有医学科学意义上的证据属性。另一方面，病历是据以确定医患双方承担法律责任的依据。病历是处理医疗纠纷并依法确定医患双方的民事、行政和刑事责任的法定证据。属于关于医疗行为的原始证据和直接证据，具有完全的证明力。因而，病历具有据以实施鉴定、判别是非、明确责任、解决争议等法律意义上的证据属性。为了确保病历的规范性制作，国务院及卫生部采取制定行政法规、规章的形式，对病历的制作和管理等技术性规范均作出了明确规定。

除门（急）诊病历外，住院病历的所有权属于医院。这种权利包括了所有权的占有、使用、处分和收益等全部权能，但其中处分权是受档案法和卫生行政法规所拘束的权利。从医患双方的病历权利内容来看，医方依法行使病历权利的内容：一是病历制作权。医方是病历的制作权主体，病历的制作必须是具有相应资格的医务人员依职务行为所为。不具备医学知识和医务技术的患者是没有病历制作权的。二是病历管理权。除特定条件下门（急）诊病历可以由患者保管外，住院病历和门（急）诊病历依法由医疗机构保管。医疗机构保管病历达到规定年限和病历已经不具保存价值时，可以决定销毁且不须征得卫生行政机关和患者同意。三是病历使用收益权。包括疾病诊断的使用和医学研究成果的收益等两个方面。病历虽然记载的是患者的疾病资料，但属于医疗机构的医务技术档案，也是疾病信息和医学经验的积累并赖以进行医学研究的科学资料。而患者的病历权利仅指知情权，包括病历查阅、复制、咨询等权利。

从医患双方的病历义务内容来看，医方依法必须履行相应的病历义务：一是规范制作病历的义务。即医方负有保证病历客观、真实、准确、及时、完整的义务。制作病历应当符合卫生行政法规和规章的规定。医务人员应当真实详细地记录患者的病情变化和诊断治疗过程，不可遗漏和空缺，不能为掩盖原病历的真实性而违背客观事实进行涂改、更换、事后补充和伪造。病历的书写应该在法定期限内完成并在时间上有连续性。二是告知和协助查阅的义务。医方应当如实告知患者的病情发展、变化及诊疗可能带来的不良后果和危险。一般认为，病历应当经过患者及其家属签字认可，才能够成为有效的证据。患者需要依法定程序对病历进行查阅或复印时，应当予以协助和配合。三是保密和妥善保管义务。对与疾病诊疗相关的患者隐私，医方必须履行保密义务。在未得到患者许可的情况下不得泄露给他人，确保其隐私权不受侵犯。同时，医疗机构作为法定保存诊疗档案的机构，应妥善保管病历资料。而患者的病历义务主要指协助医方保证病历完整性的义务，即在查阅、复制病历过程中，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。

可见，医疗行为及其医患服务关系具有其它法律关系所没有的技术性、风险性和特殊性，作为处理医患纠纷和确定医患双方法律责任的主要依据——病历又具备医学证据和法律证据的双重属性，使医患双方的病历权利义务具有明显区别于其他权利义务关系的特点。

第一、医患双方病历权利义务的法定性。为了促进医学技术进步和确保患者合法权益，法律法规对医患双方在病历的制作、管理和使用行为的规范性规定，反映了医患双方病历权利义务的法定性特征。一是病历权利义务不可随意处分或怠于履行。也即医方的病历权利是受法律和其法定义务拘束的权利，病历权利的随意处分或病历义务的怠于履行，医方都必须依法承担相应的民事、行政和刑事法律责任。二是病历是确认医疗行为是否存在过错及其是否承担责任的法定证据。医疗事故鉴定必须依赖对原始病历的审查，如因医方篡改、伪造、销毁、隐匿病历的，导致医疗事故鉴定无法进行的，则推定医方的医疗行为存在过错并承担过错责任。如患者以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依法追究刑事责任或给予治安处罚。三是医方承担医患纠纷的主要举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，作为病历的制作、管理和使用权主体，医方对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过失等涉及医疗技术方面的问题承担举证责任，即实行举证责任倒置。患者则对自己提出的诉讼请求所依据的侵权事实及其损害后果承担举证责任，否则也将承担不利的法律后果。

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有关《档案法》可操作性差的问题与《档案法》“软法”之说，是一个非常流行的观点，但是，“可操作性”到底指的什么？如何区别可操作与不可操作？到底是“可操作”，还是“不可操作”呢？长期以来，都没有系统与深入的研究，这里，笔者尝试对《档案法》的“可操作性”作一些探讨。

1 “可操作性”的含义

《档案法》的“可操作性”，是一个使用频率很高的词组，其含义似乎不言自明。截至2012年底，在知网期刊数据库中，涉及“档案法”或“档案法律”，再或“档案法律法规”中同时涉及“可操作性”的就有2328篇。但在这2328篇文献中，只有宫晓东在《对档案法律可操作性原则的认识》一文中对此作过论述，他认为：“所谓‘档案法律的可操作性’，是指档案法律具有通过一定的操作程序而不受守法者和执法者任意理解或任意说明的干扰，并确切地、公开地加以实施和促使法治目标得以实现的一系列特性。包括：档案法律的公开性、档案法律的确定性、档案法律的不矛盾性和档案法律的适中性等具体原则。”[1]其观点多是从立法原则来说的，与执法实践有一定的距离。

对于法律的“可操作性”，档案学以外的其他学科有以下的表述与界定：

成序认为：“法律的可操作性指的是一部法律制定出来，应该具备法律的可执行性，有法律执行的手段和后果。”[2]这种观点将法律的可操作性与法律的可执行性相等同，即可操作性就是可执行性。姑且称之为“操作论”。“操作论”一方面将在社会实践中能否得以执行，作为衡量法律法规是否具有“可操作性”的标准，另一方面也强调了法律法规“可操作性”的实践性，即任何法律法规的“可操作性”只能在执行实践中来检验，在执行实践中来判定。

徐忠麟、周辉认为：“法律的可操作性是指法律具有通过一定操作程序并确定、公开地加以实现的特性，主要包括法律的公开性、确定性、不矛盾性及适中性等方面。”[3]这种观点将法律的可操作性用其他一些具体的特性来表述，使其更加容易被理解、被认同。这些特性包括：程序性、公开性、确定性、不矛盾性及适中性，等等。姑且称之为“特性论”。这种观点更多是从立法原则与要求的角度来解读的，与执法实践存在一定的距离。

张恒山认为：“法律的可操作性是指法律能给司法机关提供能够实施强制违法行为的操作依据。”[4]姑且称之为“依据论”。这一观点明显是从司法角度来表述的，是对立法机构在立法时的要求。

由此，可以看到，有关法律法规的“可操作性”并不是一个不言自明、有公认含义的词组。至少有上述“操作论”、“特性论”、“依据论”等三种不同的表述与界定。那么，档案同行在2328篇文献中提及的“可操作性”到底是指什么呢？从现有的资料看，档案界里宫晓东的观点是唯一有关档案法律法规“可操作性”的论述，与徐忠麟、周辉的“特性论”十分相似，具有明显的立法研究的色彩，与档案执法实践存在一定的距离。从众多涉及档案法律法规可操作性文献中的表述看，“依据论”更能反映来自基层档案执法实践一线的诉求。

2 “可操作性”与“不可操作性”

在档案法律法规“可操作性”的文献中，有许多关于《档案法》可操作性不强、可操作性差、可操作性弱的说法。如，1992年，王景高就指出：“在《档案法》及其《实施办法》颁布实施以后，各地各部门特别是基层档案部门普遍反映，我们的法律、法规‘不配套’、‘不具体’、‘操作性不强’。”[5]到1996年《档案法》修改前，1993年至1995年3年间，涉及《档案法》操作性的文献有179篇，提及“操作性不强”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《档案法》重新颁布实施当年，涉及《档案法》操作性的文献有112篇，认为《档案法》“操作性强”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《档案法》“操作性不强”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不强”、“操作性差”观点的文章基本上都发表在《档案法》重新颁布前的上半年。有相当一些文章认为：“《档案法》及《实施办法》作为档案工作的法律法规，由于立法不完善，法律概念的内涵过窄、外延过宽，原则性强、操作性差。”建议：“在修改完善《档案法》时，一要加强可操作性，不但要有‘质’的规定，也要有‘量’的要求，以便于执法人员执行。”[6]那么，《档案法》到底是“可操作”，还是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法规呢？档案界却没有进行过系统的研究与论述。档案界外是这样认为的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律适用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，将某法律条文适用于具体案件，则称该法律条文是可操作的。否则，是不可操作的。此处‘能行的方法’即‘能行的操作规则或方法’，泛指适用法律时，每一步都由法律事先给定的规则明确规定并且在有穷步内可以结束的方法。所谓每一步都由事先给定的规则明确规定，意指法律适用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先给定的规则明确规定。能行的方法还要求能在有穷步内完成。操作时永无休止不能结束的方法不是能行的。”“法律条文的不可操作性，包括法律概念以及由法律条文建立的法律规范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一现象或行为是否为某法律概念所指称的对象或者是否具有法律概念所反映的那类现象或行为的特征，则称该法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此处‘能行的方法’就是法律规定的能行的划界标准和判定方法。如果不存在能行的方法，将某法律规范适用于具体案件，则称该法律规范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律规范的不可操作性，统称为法律的不可操作性。”“我国法律中的不可操作性可以分为三类：法律的不完全性，法律的不协调性，法律的不明确性。”[7]张淑芳认为：“不可操作的行政法规范是指那些在立法上存有缺陷，诸如有前因无后果、有后果无前因、有质的规定而无量的规定、不能独行而无促行规则、设定条件过多无法满足条件、可选方案混乱致无法选择等的行政法规范。”[8]依据上述所讲，《档案法》的确存在着不可操作性或操作性不强、操作性差的问题。这些问题的存在，一方面，是由于立法技术不周全造成的，诸如：法律的不完全性、不协调性、不明确性等。另一方面，则是由于更为深层次的立法理念、法律理念、行政理念的影响，部门法律的规定性被立法主体所忽视，立法过程偏离了管理技术准则、或者技术准则设定不科学或应该设定而没有设定、技术规则设定不规范、技术管理准则设定不切实际所造成的。[9]限于篇幅，有关《档案法》中存在不可操作的对应条款，这里就不一一列举。

3 《档案法》“可操作性”的异化

档案界将“操作性不强”、“操作性差”视为《档案法》得不到有效落实与执行的主要原因，亦成为修改档案法律法规的主要诉求与主要内容。“可操作性”成了许多人评判《档案法》立法效果的标准。《档案法》必须具有可操作性似乎成了一个模糊的、不证自立的命题，而《档案法》不具备可操作性，已经成了一些人手中的“棍子”，随时可以指责《档案法》，并已然成为很多人不执行或曲解《档案法》堂而皇之的“标签性”理由。在许多涉及《档案法》“操作性不强”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此来指责或批评《档案法》的不完善。如果从完善立法的角度看，这种认识或想法是有一定道理的。但是，把这一问题不假思索地用到档案行政管理与档案行政执法领域就“变味”了，就会产生与法制理念立法初衷完全不同的结果。“可操作性”的观念一旦超越立法范围，成为“棍子”或“标签性”理由以后就会出现功能的异化。面对档案行政管理者，特别是基层档案行政管理部门的工作者，要求《档案法》既简便，又易于操作的愿望，必须看到其合理的一面。但也必须认识到，任何一种要求或诉求，都存在一个“度”的问题，期望仅仅通过单一的、完善立法的途径，来解决《档案法》的可操作性问题是幼稚的，也是不现实的。

应当说“可操作性”的本意，应该是指档案行政执法者的操作，但多数涉及《档案法》“操作性”问题的文献作者，都把问题的解决寄希望于完善立法或对《档案法》进行修改。然而，《档案法》的可操作性问题，不是一个直观通透的对立法单方面提出的要求，《档案法》是否具备可操作性不仅涉及立法的质量，还涉及理解者和应用者的能力，还涉及《档案法》本身与社会的关系。《档案法》是有粗疏一些的问题，但这可以通过解释来解决问题。以《档案法》“可操作性”作为尺度评判的立法文本，都是以完善立法文本作为目标，这实际上是试图用立法解决档案执法的“操作性”问题，把这种思路绝对化就可能导致档案执法者的懈怠。也就是当面临所谓“疑难问题”的时候，或者面临不愿解决的问题的时候，不是根据现有的档案法律解决问题，而是试图通过完善立法来解决问题。档案执法者的任务就是根据《档案法》解决问题，至于《档案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改时才需要考虑的问题。

4 解决《档案法》的“可操作性”在于要操作

虽然，《档案法》中存在着不可操作性的问题，但是，面对现实仅仅消极地抱怨于事无补，更不应以此为借口而不予操作。现实中，恰恰严重地存在着以《档案法》不具可操作性不予操作的现象。因而，作为档案行政管理部门应在档案执法实践中通过操作来解决可操作性的问题，从理解、解释《档案法》开始，到运用操作《档案法》，这才是解决《档案法》的“可操作性”的必经之道。

4.1 《档案法》的关键在于操作。《档案法》不完善、操作性不强已经是事实，如果不去执行操作，势必使《档案法》束之高阁，成为名义性或标语性的档案法律。这既不利于依法治档与档案依法行政，也不利于档案事业的发展。不论现行的《档案法》是否具有可操作性，都要付诸实施，只有操作《档案法》，才能使《档案法》落到实处，才能在档案执法实践操作中学会操作。

4.2 操作《档案法》要明确范围。根据《档案法》第二条和第六条的规定，档案行政管理部门管理的范围就是那些产生和保管“对国家和社会有保存价值的”档案的国家机构、社会组织以及个人与“对国家和社会有保存价值的”档案相关的档案事务。对于“对国家和社会有保存价值的”档案，属于国家所有的档案范围，由国家档案局或与有关专业部门制定的具有规章性质的办法与标准认定。如8号令《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》、《关于人民法院诉讼档案保管期限规定》等。对于非国家所有的档案则由各省确定具体范围，如《江苏省非国家所有档案管理办法》等。明确档案行政管理部门管理范围是操作《档案法》的基础，对于管理范围之内的必须做到管好用好保证安全，不能推三阻四不作为。

4.3 操作《档案法》要明确程序。《档案法》是行政法，执法操作要遵循一般行政执法程序，这既是依法行政的要求，也是便于执法操作的手段。由于档案行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的多样性，决定了其程序的多样性和差异性，操作《档案法》就有档案行政检查程序、档案行政许可程序、档案行政处罚程序、档案行政强制执行程序，等等。比如，档案行政检查程序一般是：告知——亮证——询问——检查——笔录——处置等。

4.4 操作《档案法》要明确责任。《档案法》虽是部门行政法，但是，《档案法》的执法者却不只是档案行政管理部门一家。一些说《档案法》操作性差的，其实，是没有明白《档案法》规定的档案行政管理部门的执法责任，而是想独有处置权。对于各执法者及其责任在《档案法》第二十四条作了明确规定，执法者主要分为三部分，一是档案行政管理部门；二是有关主管部门，包括组织部门、监察部门、当事人的主管部门的上级主管部门和当事人的主管部门；三是司法部门。对于属于档案行政管理部门的执法责任范围内的要坚决履行自己的责任，查处档案违法现象；对于需要移送司法部门、组织部门、监察部门、当事人的主管部门的上级主管部门的档案违法案件，档案行政管理部门要积极移送、协调和配合；对于属于当事人的主管部门处理的档案违法案件，档案行政管理部门要积极监督与督促。

4.5 积极探索“操作性不强”的补救方法。对于《档案法》中操作性不强的部分，要通过档案行政执法实践探索有效方法予以补救。一是通过解释制度实现操作。如档案立法名词术语专业性强，怕引起档案行政执法主体或相对方的不理解或误解而作进一步的解释。二是通过档案行政行为介入予以操作。行政行为介入是指行政主体在作出行政行为时，其他的社会参与主体如机关、团体、社会组织、公民个人等也加入到行政主体的行为过程中来并对行政主体在作出行政行为时的意志进行约束从而达到行政行为目的的一种行为状态。也就是《档案法》在实施过程中也让相对方来介入，使其中的不确定因素在行政主体和相对方共同认知和理解基础上得到了确定。三是通过提高行政法认识予以操作。所谓行政法认识，是指行政主体对行政法律规范的原则精神的领会，它直接影响行政执法的质量。《档案法》的内涵会因不同境况而发生改变，尽管其字面没有发生变化，只有在将《档案法》适用于具体的事实时才能认识到《档案法》的真谛。操作性不强的《档案法》本身的不确定性决定了它通过提高行政主体认识予以操作也是一条较好的途径。档案行政管理部门在认识操作性不强的《档案法》时，要以法理知识基础来认识，以行政主体的独立意志来认识，以遵照立法者意图来认识。

注：本文为2012年度河南省档案局科技项目《转变档案行政管理职能研究》的阶段性成果，项目批准号为：2012-R-05。

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[1]宫晓东.对档案法律可操作性原则的认识[J].北京档案，2001（9）：22～23.

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[7]王洪.论法律中的不可操作性[J].比较法研究，1994（1）：13～23.

篇4

由于行政处罚涉及影响公民、法人或者其他组织的权利或义务，影响到行政相对人的切身利益，为了保障公民、法人或者其他组织的权利不会受到任意限制或者增加不必要的义务，我国《行政处罚法》对行政处罚的设定有着严格的规定，对其规定了较高的权限层级。《行政处罚法》规定，法律和法规可以创设行政处罚的项目；尚未制定法律、法规的，规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。法律、法规和规章之外的规范性文件都不可以设定行政处罚。

就档案部门而言，1996年7月5日修订后重新公布的《中华人民共和国档案法》赋予了县级以上各级人民政府档案行政管理部门行政处罚权。档案行政处罚由违法行为发生地的档案行政管理部门依照职权管辖。为规范档案行政处罚行为，保证程序合法，2000年国家档案局了《档案行政处罚程序规定》，其中明确规定档案行政处罚的种类包括三种，即警告、罚款和没收违法所得。

档案行政处罚的适用原则，一是以《行政处罚法》、《档案法》、《档案法实施办法》等法律、法规、规章为依据，二是事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当；三是公正、公开、及时；四是处罚与教育相结合。

档案行政处罚的适用条件，一是有明确的违法行为人；二是有具体的违法事实和证据；三是有法律、法规或者规章的依据；四是属于查处的机关管辖。

档案行政处罚的适用范围在《档案法》中有严格规定，一是对行政处罚适用的违法行为种类的限定，不是所有档案违法行为都可以适用行政处罚，只有部分档案违法行为才适用行政处罚；二是对行政处罚适用的违法行为的主体的限定，某些档案违法行为必须有特定的主体才适用行政处罚；三是对行政处罚适用的违法行为所侵害的档案范围的限定，某些档案违法行为必须构成对特定档案的侵害才适用行政处罚。

根据国家档案法律法规的规定，下列情形适用行政处罚：

一是在利用档案馆的档案过程中，损毁、丢失档案的；擅自提供、抄录、公布、销毁档案的；涂改、伪造档案的。

二是企事业单位或者个人擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。

除了国家档案法律、法规规定外，档案行政处罚的适用还应考虑地方性档案法规和规章创设的相关内容。根据《行政处罚法》规定，法律、行政法规对档案违法行为尚未作出行政处罚规定的，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；档案法律、法规对违反档案行政管理秩序的行为尚未制定处罚规定的，规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。据此，一些地方性档案法规和规章在国家档案法律、法规规定予以行政处罚的违法情形之外，创设了地方性的档案行政处罚项目和规章处罚项目。因此，档案行政处罚的适用情形，还必须结合各地区制定、实施的地方性档案法规和档案规章的相关内容。

对调查终结的档案违法行为，档案行政管理部门根据不同情况可以分别作出如下决定：一是确有应受档案行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；二是违法行为轻微，依法可以不予档案行政处罚的，不予行政处罚；三是违法事实不能成立的，不得给予档案行政处罚；四是违法行为已构成犯罪的，移送司法机关；五是认为应当给予当事人或者受处罚单位直接负责的主管人员行政处分的，向其所在单位或有关主管部门提出建议。

篇5

《办法》明确提出包括网上购物领域的购物搜索引擎一淘网等，设立在网络交易平台内部的购物搜索引擎淘宝、京东等，设立在信息交流平台内部的检索系统58同城等互联网付费搜索服务属于广告范畴，要求广告要清晰的可识别为广告的标识，互联网平台应严格按照广告法规定对广告主进行审查。

解读《暂行办法》

《暂行办法》对互联网广告概念的外延进行了描述，“本办法规定的互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”包括：以推销商品或者服务为目的的，含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告、电子邮件广告、付费搜索广告、商业性展示中的广告以及其他通过互联网媒介商业广告等。

《暂行办法》要求，互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。互联网广告的广告主对广告内容真实性负责，广告者、广告经营者按照《广告法》的规定履行查验证明文件、核对广告内容的义务。

2016年7月8日7时，在某搜索引擎内搜索关键词“医院”后的结果，其中注明了“商业推广”。

对互联网广告违法行为，《暂行办法》规定了以广告者所在地管辖为主，广告主所在地、广告经营者所在地管辖为辅的管辖原则。互联网广告违法行为一般由广告者所在地管辖；如果广告主所在地、广告经营者所在地工商、市场监管部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。广告主自行广告的，由广告主所在地管辖。

《暂行办法》还规定了互联网广告程序化购买经营模式中各方参与主体的义务与责任，互联网广告活动的行为规范，工商、市场监管部门在查处互联网广告违法行为时可以行使的职权，以及实施违法行为的法律责任等。

付费搜索服务是指互联网信息搜索服务提供者向其客户提供的一种按效果付费的网络推广方式;其核心特点是客户自行设置关键词及点击价格并按用户点击数付费，客户的推广信息出现在搜索结果中(一般是靠前的位置)，如果没有被用户点击，则不收取推广费。互联网专家指出：“《互联网广告管理暂行办法》可辐射到全部互联网行业，诸如百度、阿里巴巴、腾讯、京东等国内顶级互联网公司都将成为《办法》管理对象。”

据了解，我们常见的搜索引擎类型主要是通用网页搜索引擎和行业垂直搜索引擎：通用网页搜索引擎即百度搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎网站;行业垂直搜索引擎是应用于某一个行业或专业的搜索引擎，例如为全球物流行业提供物流信息、搜索查询服务的物流搜索引擎中国物流网等，针对网上购物领域的购物搜索引擎一淘网等，设立在网络交易平台内部的购物搜索引擎淘宝、京东等，设立在信息交流平台内部的检索系统58同城等。

业内专家认为：在《办法》出台之前，从来没有一套能够辐射所有互联网行业的监督条例。《办法》的出台，也将给逐步引导互联网行业走向规范化，这也是政府相关部门对网民的保护。

工商总局：5-11月加强网络市场监管 治理虚假违法网络广告

据中国电子商务研究中心（100EC.CN）了解，早在今年5月工商总局就发文表示，决定今年5-11月全系统开展2016网络市场监管专项行动，坚决打击网络市场中出现的各种违法侵权行为，包括治理互联网虚假违法广告，打击网络商标侵权等违法行为等。

工商总局网站文件截图

具体治理措施有9项：1、针对重点商品领域，强化监测监管；2、落实网店实名制，规范网络经营主体；3、加强网络交易商品质量监管；4、打击网络商标侵权等违法行为；5、治理互联网虚假违法广告；6、强化竞争执法，维护公平竞争秩序；7、集中整治网络交易平台问题；8、畅通网络维权渠道，打击侵犯消费者权益行；9、强化信用监管，实施网络违法失信惩戒。

附《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》全文：

第一条为规范互联网广告活动，促进互联网广告健康发展，保护消费者的合法权益，维护公平竞争的市场经济秩序，发挥互联网广告在社会主义市场经济中的积极作用，依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《互联网信息服务管理办法》等相关法律、法规的有关规定，制定本办法。

第二条以互联网(含移动互联网)为媒介实施的商业广告活动依照本办法管理。

第三条本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。

在互联网的有关商品或者服务的信息，除依照国家标准或行业惯例要求该类商品或服务应当标注的商品的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等标识信息以外，其它文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，为互联网广告。药品、医疗等国家法律、行政法规有专门规定的，依照其专门规定。

广告代言人在互联网推荐商品或者服务的信息，是互联网广告。

第四条本办法所称互联网广告经营者，是为广告主提供互联网广告设计、制作、服务的自然人、法人或者其他组织。

本办法所称互联网广告者，是指为广告主或者广告主委托的互联网广告经营者，在自有或者他人互联网媒介资源广告的自然人、法人或者其他组织。

本办法所称广告代言人，是指广告主以外的，在互联网广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

第五条符合下列情形之一的广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者，同时为互联网广告者：

(一)对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的；

(二)存储于本网站的广告信息的网站经营者；

(二)在自设网站自行广告的广告主；

(四)本办法第十二条规定的利用他人互联网媒介资源，存储于本网站的广告信息的广告经营者；

(五)通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。

第六条互联网广告经营者、者，应当办理工商登记注册，并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息。

从事互联网广告经营、的自然人，应当通过第三方有资质的广告经营者开展广告活动，并向第三方广告经营者提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。

第七条从事互联网广告活动的各方当事人应当依法订立书面合同(含电子合同)。

第八条广告主应当对广告内容的真实性负责。

广告主自行或者委托他人设计、制作、、互联网广告，应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。

第九条广告主利用自有互联网媒介资源其生产经营的商品或者服务的广告，应当符合下列要求：

(一)依法取得工商行政管理机关核发的营业执照，以及法律、行政法规规定的与商品或者服务相关的行政许可证明文件；

(二)广告所介绍的商品或服务应当符合法律、行政法规和部门规章的规定。

(三)利用自有互联网媒介资源通过他人互联网媒介资源广告的，该资源经营者应当是符合本办法第四、五、十二条规定的互联网广告经营者或者者。不得通过违法违规的网站广告。

第十条互联网广告经营者、者应当建立、健全互联网广告的承接登记、审核、档案管理制度；配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。

互联网广告经营者、者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。

互联网信息服务提供者对于使用其互联网媒介资源的广告主、广告经营者、广告者，应当查验其营业执照以及与其商品或者服务相关的法律、行政法规规定的行政许可等经营资格证明文件，签订书面合同(含电子合同)，并存档备查；对于在该互联网媒介资源直接显示的广告内容以及其它存储于本网站的广告信息，还应当履行本条前两款规定的互联网广告者的义务。

对已经的互联网广告，广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者应当保存广告样件、合同和证明文件。保存时间应为自该广告最后一次之日起两年。

广告经营者、广告者、互联网信息服务提供者应当公布其从事互联网广告活动的收费标准和收费办法。

第十一条广告主通过他人互联网媒介资源广告的，在进行对购买行为有实质性影响或者影响消费者基本权益的广告内容修改时，应当以书面形式或其他可被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者和互联网信息服务提供者。

互联网信息服务提供者对明知或者应知广告主已自行修改并涉嫌违法违规的广告应当采取有效的技术措施，停止广告接入服务。

互联网信息服务提供者对自行发现的、公众举报的、广告监管机关提示告诫的虚假违法广告，应及时核查、屏蔽或者停止广告接入服务。

第十二条互联网广告经营者可以利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、互联网广告，并承担相应法律责任。

上款情形中，存储于自有互联网媒介资源的广告信息的，是该互联网广告的经营者和者；未存储完整广告信息仅在时调用、推送广告的，是该部分未存储的广告内容的互联网广告经营者和互联网信息服务提供者，广告主是该部分广告内容的互联网广告者。

互联网广告经营者通过本条第一款方式经营、广告，应当履行以下义务：

(一)实名登记本条第一款互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核；登记时应当与对方约定，对方的上述信息发生变更时，应当及时告知；

(二)在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或者者的身份，使消费者能够辨别广告来源；

(三)不得通过违法违规的网站广告；

(四)的广告不违反国家法律法规和本办法的规定。

第十三条在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告。

通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告。与用户另有约定的除外。

第十四条利用互联网广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项。

不得以伪装关闭等欺骗方式诱使用户点击广告内容。

第十五条鼓励支持互联网广告经营者、者创新经营模式，提升服务水平，推动互联网广告发展。

互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：

(一)利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施；

(二)利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告；

(三)以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为；

(四)以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域；

(五)使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站；

(六)法律、行政法规禁止的其他不正当竞争行为。

第十六条通过门户或综合性网站、专业网站、电子商务网站、搜索引擎、电子邮箱、即时通讯工具、互联网私人空间等各类互联网媒介资源的广告，应当具有显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。

付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。以电子邮件、即时通讯信息等形式发送的广告应当在发件人和标题部分明示邮件、信息的来源和性质，使消费者在打开邮件、信息之前即能获悉其广告性质。

自然人以收费或者免费使用商品、服务等有偿方式在互联网推荐商品或者服务时，应当使普通互联网用户能够清楚了解该种有偿关系，识别其作为广告代言人或者不同于普通互联网用户的身份。

第十七条法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、、广告。医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查批准，不得在互联网上。第十八条禁止利用互联网处方药、烟草的广告。

各类网站不得采用任何形式链接处方药生产销售企业、烟草生产销售企业自有网站、网页，搜索引擎网站不得为此类网站、网页提供付费搜索广告服务。

第十九条对于涉嫌违法的互联网广告活动，由本办法规定的广告者所在地工商行政管理机关处理。

对同一违法互联网广告，两个以上工商行政管理机关对相关广告主或者广告经营者、广告者、广告代言人都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关同案管辖。

工商行政管理机关异地管辖相关广告活动当事人有困难的，可以将违法情况及其相关证据材料移交相关地方的工商行政管理机关处理。

互联网信息服务提供者违反《广告法》第四十五条或者本办法第十一条规定，对明知或者应知的利用其信息平台违法广告未予制止的，由其所在地工商行政管理机关处理。

第二十条工商行政管理机关对涉嫌违反《广告法》和本办法的互联网广告，可以依照《广告法》第四十九条，按照法定程序，采用技术手段对广告主、广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者的互联网媒介资源进行调查、检查，查看、调取、复制有关的广告信息和网站后台数据。

广告主、广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者对于上述调查、检查应予协助、配合，提供相关的技术支持或者排除技术障碍，不得拒绝、阻挠或者设置技术障碍。第二十一条工商行政管理部门可以采取下列方式之一对互联网广告进行调查取证：

(1)监管机关与当事人双方采取拷屏、页面另存、直接照相等办法确认互联网广告内容后，当场打印并签字；

(2)委托公证机构公证；

(3)委托具有法定的电子证据鉴定资格的第三方机构提取确认相关证据；

(4)符合法律、行政法规规定的其它取证方式。

互联网广告的证据，应当包括广告内容样件和网址、IP地址、域名、源代码等与该广告唯一对应的路径。

第二十二条工商行政管理机关应当向社会公开受理投诉、举报互联网违法广告的电话、信箱或者电子邮件地址，应当自收到投诉、举报之日起七个工作日内，作出是否立案的处理决定，并告知投诉、举报人。

第二十三条违反本办法第六条的规定，未依法取得互联网广告经营者、者资格在互联网虚假违法广告的，依照《无照经营查处取缔办法》以及企业登记管理有关规定，由广告者所在地、网站域名备案地的工商行政管理机关依照有关规定查处。对不具备真实备案信息和未经主管部门许可的，移送相关主管部门按照有关规定处理。