行政机关的法律地位精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇行政机关的法律地位，期待它们能激发您的灵感。

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现将经吉林省人民政府批准，由吉林省监察厅、土地管理局联合下发的《吉林省关于违反土地管理法律法规行政纪律处分的规定》转发给你们，供参考。

附：吉林省监察厅、土地管理局关于违反土地管理法律法规行政纪律处分的规定

（1989年12月6日）

为认真贯彻土地管理法律、法规，切实保护耕地，特制定违反土地管理法律、法规的行政纪律处分规定。

第一条  本规定适用于国家行政机关工作人员和由国家行政机关任命的企业、事业单位的领导干部。

国营企业职工的行政处分，按国务院1982年4月10日的《企业职工奖惩条例》有关规定执行。

第二条  对违反国家《土地管理法》和《吉林省土地管理条例》（以下简称《条例》）的，除依照有关法律、法规和政策给予行政处罚外，按照本规定给予行政纪律处分。

第三条  对违反《土地管理法》第43条和《条例》第66条规定的给予下列政纪处分：

（一）违法占用城市市区土地120平方米以下（含本数，下同），耕地2000平方米以下，其它土地6000平方米以下的，给予行政警告至降职处分。

（二）违法占用城市市区土地120平方米以上（不含本数，下同）500平方米以下，菜田2000平方米以下，耕地2000平方米以上10000平方米以下，其它土地6000平方米以上20000平方米以下的，给予行政记过至撤职处分。

（三）违法占用城市市区土地500平方米以上2000平方米以下，菜田2000平方米以上5000平方米以下，耕地10000平方米以上40000平方米以下，其它土地20000平方米以上60000平方米以下的，给予行政记大过至魁留用察看处分。

（四）违法占用城市市区土地2000平方米以上，菜田5000平方米以上，耕地40000平方米以上，其它土地60000平方米以上的，给予行政降职至魁处分。

第四条  违反《土地管理法》第46条第2款和《条例》第70条规定的，给予行政记大过至魁处分。

第五条  按照《土地管理法》第47条和《条例》第58条规定，需给予行政处分的，按下列情形分别处理：

（一）非法交易额一万元以下，给予行政记过至撤职处分。

（二）非法交易额一万元以上，给予行政记大过至魁处分。

第六条  违反《土地管理法》第48条和《条例》第66条规定的，按本规定第三条分别给予行政处分。

“无权批准”中属于非土地管理部门办理审批的，对无权批准部门的领导及直接责任者，给予行政记大过至撤职处分。

第七条  违反《土地管理法》第49条和《条例》第62条规定的，除给予行政处分外，有关经济问题的处理按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》（国发〔1987〕58号文件）规定执行。

第八条  违反《条例》第18条规定的，给予行政警告至记大过处分。

第九条  违反《条例》第19条第1款、第31条第1款、第43条规定的，给予行政记过至撤职处分。

第十条  违反《条例》第20条规定的，给予行政记大过至撤职处分。

第十一条  对违反《土地管理法》和《条例》的违纪人员的政纪处分，由土地管理部门提出处分意见，由其所在单位按干部管理范围和行政处分审批权限报批。处分决定抄送土地管理部门备案。违纪单位不同意土地管理部门提出的处分意见的，报上级人民政府监察部门处理。

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[论文关键词]公司设立阶段 发起人 法律地位

发起人即股份有限公司的设立人，发起人在公司设立过程中以及公司存续期间（虽然发起人转换成为股东，但在股权转让等特殊情况下，仍然要考虑其原系发起人身份），享有不同的权利义务。在公司设立阶段，发起人按照法律规定承担包括订立设立协议，制作有关文件并报送有关待批准材料、召开创立大会、提出设立登记申请在内的筹办事务，认购公司股份，并按公司设立承担法定责任的法人或是自然人。①发起人在设立阶段的法律地位的定位关系到发起人权利义务的划分以及责任的承担。

一、发起人的资格

1.发起人为自然人的必须有完全民事行为能力。这意味着无民事行为能力和限制行为能力人均不能作为发起人。由于在设立阶段发起人需要为一系列的民商事行为，并有可能承担法律责任，这就在行为能力上要求发起人中的自然人必须有完全的民事行为能力。

2.必须有过半数的发起人在中国境内有住所。公司设立事务繁杂，为防止在设立过程中的欺诈行为，加强对发起人的监督有必要对一定数量的发起人作出硬性的住所要求。

3.发起人必须在公司章程上署名签字。公司的发起人的确定也应当以章程的记载为依据。从而为发起人与设立中相关事务的承办人的区分提供了依据和判断标准。

4.发起人必须认购一定的股份。依据《公司法》，发起设立的发起人认购公司全部股份，募集设立的发起人认购公司一定比例的股份。

二、发起人的法律地位学说之争

1.无因管理说：认为发起人作为无因管理人而存在，基于与公司之间存在的无因管理关系，而将设立阶段产生的权利义务关系转移给成立后的公司。无因管理是指没有法定或者约定义务，为避免造成损失（损失即包括自己也包括他人，或者仅为他人），主动管理他人事务的行为。无因管理是一种事实行为，无法律上和约定的义务。然而，设立公司是发起人签订了设立协议，明确各自权利义务关系，并且为申请登记、认购股份等一系列法律行为，难以说是“无因”。无因管理的管理人不享有报酬请求权。但是，发起人享有对公司的报酬请求。

2.为第三人利益合同说：发起人因设立公司而与他人所缔结的法律关系，是以将成立的公司为受益第三人的合同。根据合同的相对性，如果为第三人利益，第三人可以接受也可以放弃，且如果增加第三人义务，也必须事先取得第三人同意。然而，公司设立阶段公司为并不现实存在的第三人，更是无法同意与拒绝为其增加的利益与义务。

3.设立中公司机关说：发起人是设立中公司的机关，其因是设立行为所产生的权利义务归属于成立后的公司。公司的机关，作为公司的组成部分，不具有独立的法律人格，不是民事权利与义务的主体。然而，发起人在公司设立失败时有可能对债权人承担连带之债，不像公司机关那样不承担责任。

4.承继说：发起人的权利义务，在公司成立的同时，依当事人意思或法律规定，当然由公司承继。现在探求的就是这种承继的原因何在，而不是简单地总结，其承继的原因也是由发起人法律地位决定的。

5.说：发起人是设立中公司的人，其行为的权利义务归属成立后的公司。需要以法定或委托为前提。然而，作为设立中的公司还不全然是公司，不是具有独立的法律人格，与发起人之间既无法定的明确规定，又无委托的授权委托。

6.设立阶段时段说：以创立大会通过公司章程和选举产生公司组织机构和负责人为界，分为两个时段，前一时段，发起人是以个人或设立人的整体名义履行设立事务，设立行为所产生的权利义务归设立中的公司，因而发起人作为一个整体是设立中公司的机关，作为个人则是设立中公司的开办人；在后一阶段，设立中公司的对内对外事务则应当由创立大会产生的机构及其负责人来组织和代表，设立人作为一个整体的功能发生了转移，但设立人作为个人其公司开办人的地位仍然存在，因而公司设立失败，责任仍然由发起人承担。发起人作为一个整体的法律地位依设立阶段的不同而有所不同。但发起人作为个人始终是公司的开办人。这一解释基本解决了前述几种学说的不足之处。但是，发起人行为中重要一点在于需要与有关行政机关之间发生行政法上的法律关系，此时其法律地位超出了公司法的规定而成为行政法的调整对象。

三、发起人法律地位确定标准

对上述各种观点的分析中，笔者发现，上述各种观点均局限在通过梳理发起人与成立后公司之间的权利义务来确定发起人的法律地位。这就会犯了逻辑上的错误，因为，只有先确定了发起人的法律地位才能有效地梳理发起人与成立后的公司之间的权利义务，而不能本末倒置。

发起人的法律地位是通过对发起人在设立公司中的法律行为的分析来确定的。其法律行为才是发起人法律地位的逻辑起点。

在公司的设立过程中，发起人应该为以下法律行为：

1.开办公司的行为：在设立阶段，发起人的开办公司的行为具体明确。在最初设立协议的商定到公司法规定的一些权利义务都因有约定或法律规定而具体明确。而这种开办行为也直接区分了发起人与其他股东及创办事务承办人。

2.订立设立协议：设立股份有限公司，发起人应签订发起人协议，以明确各自在公司设立过程中的权利义务。此协议的效力，一般认为是合伙协议，从而确立了合伙人之间在公司设立过程中的民事合伙性质。此时，发起人之间的权利义务关系以及对外承担的法律责任应当根据合伙协议的约定以及《民法通则》对民事合伙的规定来确定。

3.创设公司机关：股份有限公司的设立包括发起设立和募集设立两种方式，募集设立又可分为公募设立和定向募集设立。发起设立过程中，在发起人制定公司章程、申请设立和发起人认购股份以后，发起人应当选举董事和监事，创设公司机关。募集设立中发起人都应在签订发起协议、设立公司章程、申请设立、认购部分股份、提出募集申请和预先披露、经发行审核委员会审核通过后募股和认股，发行股份的股款缴足并验资后，召开公司创立大会、创设公司机关。

4.发起人与行政机关所产生的法律行为：公司设立，应该向工商登记机关报送有关文件，申请登记。在特殊规定的情况下，还要事先申请行政许可或者报批，向证监会发行审核委员会申请发行股票等。在这时，存在行政法上的行政法律关系。发起人在公司设立中，涉及上述行政法律关系时，成为行政相对人或者利害关系人。

四、发起人法律地位

在明晰发起人法律地位的确立标准之后，再具体分析发起人的法律地位。

1.设立中公司的开办人：正是基于发起人的开办公司的特殊行为，区分了发起人与其他主体。发起人作为公司的开办人其权利义务并不因公司机关的创设成功而转移。

2.民事合伙：在定立了设立协议之后，发起人作为一个民事合伙而存在。发起人之间依据设立协议，履行各自义务；对外已设立人整体名义进行活动，各发起人对设立事务所产生的债务承担连带责任。当然，实践中，并非每个发起人都具体承办设立事务，具体的承办人是谁，并不能改变发起人依据设立协议而成为的民事合伙法律地位。

3.创设中公司的机关：从发起人可以创设公司机关发现，发起人作为整体，是创设中公司的表意与执行机关。这种创设中公司的表意与执行机关的主要职责就是创设公司的机关。在公司机关创设成功之后，原来由发起人组成的创设中公司的机关即表意与执行机关的权利义务就会为新创设的公司机关所取代。

4.行政相对人或利害关系人：基于发起人在设立公司时与行政机关的行为关系上，会产生行政法律关系，在发起人认为自己的合法权利被行政机关的具体行政行为侵害时，可以提出行政诉讼。在公司设立过程中，行政机关的审核或审批职权的正确行使与否直接影响到公司能否成立。在维护设立中公司的合法权益上，发起人有不可替代的作用。公司设立阶段，即使在公司机关被创设以后，公司机关在行政机关侵犯设立中公司的合法权益时，怠于行使诉权时，发起人仍然可以作为利害关系人而提起行政诉讼。

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行政诉讼时效是指公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提讼的有效期限，一旦超过，法院将不再受理或予以驳回当事人对该行政行为不服而提起的行政诉讼，这就是说，超过时效导致不能启动诉讼程序。

涉及不动产的具体行政行为有“具体行政行为”和“其他具体行政行为”，两者有一定区别：前者是行政机关依照法律赋予的权力，通过法定程序对客观事实的确认，属于合理管理所产生的行政行为；后者是行政机关以外的组织依具体法律授权行使一定行政职能所产生的非管理性质的行政行为。两者相比，管理主体、性质和法律效果均不同。

由于涉及不动产的具体行政行为有“具体行政行为”和“其他具体行政行为”，其诉讼时效是不同的，那么房屋登记发证属何种行政行为?笔者认为房屋登记发证应当属其他具体行政行为，这是其法律特性所决定的。

首先，从管理主体来看，房屋登记机构是具体的登记发证单位，它属于法律、法规授权的其他组织，是指依具体法律、法规授权而行使行政职能的非国家行政机关的组织，属行政机关的派出机构。关于这一点，《物权法》第九条至第十三条及《房屋登记办法》第四条都有明确的法律、法规的授权规定。大家知道房屋登记发证有登记机关和登记机构之分，登记机关负责登记发证的管理，登记机构受登记机关的委托，依法授权负责登记发证的具体行为，属于非国家行政机关的组织。就**而言，市产权监理处属于“公益类”行政事业单位，必不具备国家行政机关的组织要素，而只能为依具体法律、法规授权而行使行政职能的非国家行政机关的组织，即其他行政组织。

其次，从组织机构来看，登记机构符合其他行政组织的条件，主要是它依法行使登记发证的行政职能时，是行政行为的具体主体，并可对外承担法律责任，尽管行政诉讼的对象是登记机关，但实际应诉和承担法律责任的还是登记机构。

第三，从新的登记观念来看，房屋登记必然是其他行政行为。随着《物权法》及《房屋登记办法》的实施，房屋登记簿已是房屋登记的核心，不再足“房产证是房屋产权的唯一的、合法的凭证”这个老观念；房屋登记实施“依申请登记”?­则，登记由申请人启动，不再是登记机构的管理手段；登记机构的职能由“发放房产证为主”转化为“依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载”，将登记作为物权公示手段，严格限制了登记机构依职权登记的情形；登记机构实行“以形式审查为主、辅以必要的实质审查”的原则，淡­化实质性审查，不再是“行政确权”而是“行政确认”。从这些转变看，房屋登记的行政行为性质发生相应的变化，即登记为完全听凭当事人的意思所产生，不再具有“具体行政行为”的“行政管理”要素，故只能为“其他具体行政行为”。同时，房产证的法律地位也不可能与建设工程规划许可证等行政许可所颁发的证件相比较，属于一种形式登记的产物，即其他行政行为的结果。

二、房屋登记的行政诉讼时效宜短不宜长

过长的诉讼时效不利于社会的安定团结。就**地区而言，目前**市城区有l万份非公寓式的老私房的房产证是**年前颁发的，锡山区、惠山区、滨湖区和新区颁发的未拆迁的农村老私房的房产证估计在10万份左右。如果按“不动产的具体行政行为”的行政诉讼时效“20年”为房屋登记的诉讼时效界限，那老私房的登记发证行为均有可能列入行政诉讼范畴，90％以上老私房将成为行政诉讼的主要客体。也许有人认为，这是好事，是对登记机构的考验。其实不然，持这种看法的人没有看到事物的另—面，即大量的行政诉讼不利于社会的安定团结。这是因为城市房屋总登记和村镇房屋总登已的当时登记规定互不相同，与现在的规定有更大的不同，特别是村镇房屋总登记当时并无登记办法，现在诉讼起来，?­告无不要求被告提供当时的发证法律依据，或以现在的登记办法去衡量当时的登记，动辄指责登记机构违法行政，其后果必然是**年-1991年城镇房屋总登记以及1988年开始的村镇房屋总登记后房屋权属相对稳定的状况将被破坏，社会安定团结面临新的挑战，目前村镇房屋要求撤证的案件激增便是明证。如以5年为房屋登记的行政诉讼时效则可大大减少行政诉讼的故意，以稳定社会秩序。

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[关键词] 法律地位 教育教学 权利与义务

法律地位的含义十分丰富,法学研究者从不同的角度出发有不同的理解。但对法律地位的本质描述基本是相同的。概括起来说,法律地位包含如下含义:(1)它是权利主体在法律上的地位;(2)权利主体的法律地位决定他与其他主体之间所构成的法律关系的性质、内容(即权利与义务);(3)权利主体间因不同法律地位所形成的法律关系不因个人意志的改变而改变。我国教育法研究的核心问题之一,就是如何依法规范政府、学校、教师、学生、社会等法律主体之间的关系,界定彼此的法律地位,进而依法确定其权利与义务,将学校教育纳入法制的轨道,维护学校的办学自,保护教师的教育教学权和学生的受教育权。但迄今为止,我国《教育法》、《高等教育法》以及相关的法律、法规,没有对我国高等学校与学生的法律地位予以明确的界定,导致近年来高等学校诉讼案的受理、审理、裁定、判决产生很多争议。

一、高等学校在实施教育教学管理活动中的法律地位分析

高等学校,主要指由政府投资举办并实施管理的从事高等学历教育的公办教育机构。作

为国家教育义务主体的高等学校,必须履行其法定义务,实施教育教学及管理目标,以满足学生作为受教育权利人实现权利的基本要求。高等学校的法律地位,就是学校在实施教育教学管理目标,与学生形成的法律关系中所处的地位及其彼此之间法律关系的性质、内容与责任。

(一)高等学校是国家法律法规的授权组织,具备行政主体地位

行政主体是指依法享有并行使国家行政权力,履行行政职责,并能独立地承担由此而产生的相应的法律责任的组织或法律法规授权的组织。行政权力是国家赋予的、运用强制力对公共利益进行维护和分配的权利。行政权力可以凭借国家强制力达到行政目标。是否享有国家行政权力,是决定是否具有行政主体资格的前提条件。

国家设立行政机关,通过宪法和法律赋予其国家行政权。享有国家行政权的行政机关就具备了成为行政主体的决定性条件。行政机关是国家最重要的行政主体。但除行政机关之外,国家在实施管理的过程中,为了降低成本,防止效率低下,往往通过法律法规将部分国家行政权力授予行政机关之外的其他组织,被授权的组织就具备了成为行政主体的决定性条件。

1.高等学校是国家法律法规的授权组织,具备成为行政主体的条件。高等学校是依法成立的国家事业单位,是政府专门实施高等教育的公益性机构,要接受政府的管理,服从政府的命令。相对政府关系而言,高等学校是政府的行政相对人。但是,高等学校又是接受国家行政权力的授权组织。高等学校在实施教育教学管理活动中,拥有很多国家法律法规授予的行政职权,具备了成为行政主体的决定性条件,具有行政主体资格。例如:

《中华人民共和国教育法》第二十八条规定,我国的学校(包括高等学校)享有下列权利:(1)按照章程自主管理;(2)组织实施教育教学活动;(3)招收学生或其他受教育者;(4)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或处分;(5)对受教育者颁发相应的学业证书;(6)聘任教师及其他教职工,实施奖励或者处分;(7)管理、使用本单位的设施和经费;(8)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(9)法律、法规规定的其他权利。

《中华人民共和国高等教育法》规定,高等学校有权:(1)根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模,制定招生方案,自主调节系科招生比例;(2)依法自主设置和调整学科、专业;(3)根据教学需要,自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动;(4)根据自身条件,自主开展科学研究、技术开发和社会服务;(5)按照国家有关规定,自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作;(6)根据实际需要和精简、效能的原则,自主确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备;(7)按照国家有关规定,评聘教师和其他专业技术人员的职务,调整津贴及工资分配;(8)对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用。

在国家授予的上述权力中,高等学校在招生、学籍管理、学生奖励处分,颁发学业学位证书等方面,都具有明显的强制性、决定性、单方面的意志属性,符合行政权力的主要特征。因此,高等学校虽然不是国家行政机关,但拥有国家法律、法规授予的行政权力,因而法律上具有行政主体资格,对学生的教育与管理拥有决定权。学校作为行政主体在行使这些行政职权时,与学生形成不平等的从属性的内部行政法律关系。在此法律关系中,学校居行政主体地位,学生是行政相对人,居服从地位。

2.高等学校能够以自己的名义独立行使行政权力,具有行政主体标志。以自己的名义行使行政权力,是指在法律规定的范围内依照自己的判断作出决定,命令,并以自己的职责保障这些决定和命令的实施,独立采取行政行为等。能否以自己的名义独立行使行政权力,是判断行政机关及其他被授权组织能否成为行政主体的主要标志。高等学校作为国家法律、法规的授权组织,可以依法自主办学,独立管理学校。从我国现行立法来看,高等学校在招生录取,学籍管理,毕业证书、学位证书的颁发,对学生违纪的处分,对教师的管理和职称的评定等方面,都可以以自己的名义,根据自己的判断,独立地作出相应的决定,并在自的范围内,通过制定学校规章,保证这些行政命令与决定的实施,因此,具有行政主体标志。

3.高等学校能独立承担行政法律责任,具备行政主体的法律资格。能否独立承担行政法律责任,是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的又一重要条件。高等学校能独立承担行政法律责任。能以自己的名义行使行政权,也就包括它能以自己的名义承担行政行为的后果。高等学校能独立承担法律责任的重要体现,就在于高等学校能独立作为行政复议、行政诉讼和国家赔偿的主体,即能够成为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告、以及行政赔偿中的赔偿义务主体,并独立承担复议、诉讼或赔偿的结果。因此,高等学校具备行政主体的法律资格

(二)高等学校是事业“法人”,具有民事主体法律地位

在民法上,“法人”是按照法定程序设立,有一定的组织机构和独立的财产,依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。法人的本质特征有二:一是它的团体性,二是它的独立人格性。高等学校是依法成立的事业“法人”。我国《教育法》、《高等育法》关于高等学校“法人”地位的规定,与《民法通则》是一致的,都认为高等学校是一般意义上的“法人”,即民法意义上的“法人”。例如:《教育法》第三十一条规定,学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。《高等教育法》第三十条规定,高等学校自批准设立之日起取得法人资格,高等学校在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。它从事社会公益事业,不以营利为目的。高等学校作为事业“法人”,在法律上具有民事主体的法律地位,享有“法人”相应的权利和义务,能独立承担相应的民事法律责任。

例如:高等学校作为事业“法人”,依法独立享有本校的经费使用权、财产权、人身权、债权、知识产权等民事权利。

“财产权”是具有一定物质内容或直接体现某种物质利益的权利。它包括物权、债权、知识产权等。具体来说,(1)高等学校依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的自物权,也享有依照法律或者合同对他人财物占有与支配的他物权;(2)高等学校依法享有请求特定的义务人按照合同约定或法律规定履行义务的权利(债权),特定的义务人因违约、侵权、不当得利使高等学校财产权或人身权等利益受到损害时,高等学校有权要求侵害行为人依照法律的规定赔偿自己的损失;(3)高等学校对自己的智力成果(知识产权)依法享有专有权,主要包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权、科技成果权等。“人身权”是指与自然人和法人的人身不可分离,没有直接财产内容的民事权利。“人身”是指自然人、法人的人格和身份,不是专指自然人的身体。“人身权”包括人格权与身份权。而涉及高等学校民事权利的主要是人格权。它包括:(1)名称权,是指高等学校依法享有的使用、转让名称的权利。(2)名誉权,是指高等学校依法享有维护自己名誉的权利。(3)荣誉权,是指高等学校依法享有维护自己荣誉不受非法剥夺的权利。上述这些权利的拥有,是高等学校作为民事主体其民事法律地位所决定的。

二、高等学校学生在接受教育教学管理活动中的法律地位分析

高等学校学生,主要指依法获得政府投资举办的高等学校的学籍,并已在其中接受教育的公民。高等学校学生基本上已年满十八岁,是具有完全民事行为能力的公民,同时又在大学里接受高等教育。他们既是“社会人”,又是“学校人”;既是法律关系的构成者,又是法律关系的主体或相对人。依现行法律规定,高等学校学生在接受教育教学管理活动中具有不同的法律地位。在与学校构成的行政法律关系中学生是行政相对人,在法律上居服从地位;在与学校构成的民事法律关系中学生与学校都是民事主体,双方的法律地位平等。

1.高等学校学生享有公民依法享有的各项法律权利。高等学校学生作为具有完全民事行为能力的国家公民,是法律权利主体与法律义务主体的统一。在与高等学校形成的行政与民事两种法律关系中,学生享有宪法赋予公民的一切权利,如人格权、健康权、名誉权、财产权、受教育权、知识产权等;同时,也享有《教育法》等法律规定的专有权利,如学习权、公正评价权、物质帮助权等。

2.高等学校学生在学校的行政法律关系中居从属法律地位。高等学校是国家法律、法规的授权组织,是具有强制力的行政主体。高等学校在实施教育教学管理活动中,在招生、学籍管理、违纪处分,颁发学业、学位证书等方面,都具有明显的强制性、决定性、单方面的意志属性。为了实施教育教学管理目标,高等学校在行使上述行政权力时,与学生形成不平等的内部行政法律关系,学校居行政主体法律地位。学生虽然依法享有受教育权等公民的一切权利,但依现行法律法规,学生在上述教育教学管理活动中只能作为行政相对人,处于从属的法律地位,对学校的规章制度和决定等具体的行政行为,具有遵守和服从的法律义务。

3.高等学校学生在学校的民事法律关系中居主体法律地位。高等学校在实施教育教学管理活动中,又因财产权、人身权、债权、知识产权、受教育权等问题,与在校学生形成民事法律关系。而学生作为与高等学校有着某种契约式关系的公民,依据《宪法》《民法通则》《民事诉讼法》等有关法律,同样依法享有对本校的经费使用权、财产权、人身权、债权、知识产权等民事权利,法律上具备民事主体资格,与高等学校形成平权性的民事法律关系,彼此的法律地位是平等的。

4.高等学校学生的司法救济途径。现实生活中,高等学校作为国家法律、法规的授权组织,在实施教育教学管理活动中,在招生、学籍管理、违纪处分,颁发学业、学位证书等方面,甚至于财产权、人身权方面,具有明显的强制性、决定性、单方面的意志属性,因而往往造成对学生合法权益的侵害。随着学生法律意识的增强,近年来我国高校的各种诉讼案不断增多。笔者认为,如果高等学校的内部行政行为导致学生的合法权益受到侵害,学生作为行政相对人,在现行的法律框架内,不能通过司法途径来解决,只能依法申请行政复议来为自己维权,这与学生在行政法律关系中居从属法律地位的性质是相关的。如果高等学校在教育教学以外的其他行为侵害了学生的财产权、人身权,造成了民事侵权,学生是弱势群体,既不能盲目顺从,也不可宣泄闹事。学生作为民事行为主体,享有与高等学校同等的法律地位,可以依法提起民事诉讼,通过司法途径来维护自己的合法权益。

综上所述,在我国现行的法律框架内,界定高等学校与学生的法律地位,明确双方的法律权利和义务,规范高等学校的办学行为,探寻高等学校学生的法律救济途径,有效化解高等学校与学生的法律纠纷,对推进我国高等教育法制化进程,对构建高等学校和谐校园,有着积极的意义。

参考文献:

[1]米桂山,龚友明.教育法规概论[M].北京:学苑出版社,1989.

[2]褚宏启.学校法律问题分析[M].北京:法律出版社,1998.

[3]高健雅.论高校的行政主体资格[J].安徽警官职业学院学报,2002(3).

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    1.行政许可的听证可以分为依职权的听证与依申请的听证两种。

    依职权的听证,即行政机关依据法定职权主动举行的听证。

    依职权的听证又有两种情况:(1)法定依职权的听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,行政机关应当主动举行听证,如《价格法》中关于公益事业的涨价必须举行听证的规定。(2)行政机关认为需要举行听证的。行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。

    依申请的听证,即行政机关应公民或组织的申请而举行的听证。行政许可不仅涉及到申请人的利益,而且也可能会影响到其他利害关系人的利益。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利,申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20内组织听证。

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一、行政诉讼第三人是具体行政行为涉及的利害关系人，既可以是公民、法人或其他组织，也可以是行政机关。

“与具体行政行为有法律上的利害关系”，是指行政机关的具体行政行为对公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响，这种利害关系包括不利的关系和有利的关系，但必须是一种已经或者必将形成的关系。这就是说，行政机关的具体行政行为涉及两个以上利害关系人，提起行政诉讼的一部分利害关系人是原告，而未提起行政诉讼的另一部分利害关系人是该案中的第三人，它既可以是公民、法人或其他组织，也可以是行政机关，不同的法律调整不同领域各种行为主体间的利害关系，确定他们相互间的权利义务关系。本市场经济条件下，各种利益群体日浙趋于多元化，作为行政主体作出的具体行政行为不仅可能因违法而使诸多的利害关系人的合法权益直接或间接遭到损失，而且可能影响其它行政主体的合法权益。只有加大司法机关的监督力度，由司法机关有限度地逐步解决行政违法的责任问题，才能从根本上实现依法行政，这就非常有必要把与具体行政行为的作出有关的行政机关列为第三人。即与被诉具体行政行为的合法性审查有着意义的联系，法律在赋予直接受被告具体行政行为的影响的相对人以原告资格时，也应当赋予那些与被诉具体行政行为有利害关系但却不具备被告资格的行政机关以第三人资格来保护原告的合法权益。

二、与具体行政行为有利害关系的当事人可以作为第三人，申请参加诉讼，未申请的，法院有通知其参加诉讼的职责。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提讼，人民法院应当通知没有的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”，行政审判的对象是被告具体行政行为，依法行政不仅要求行政机关严格依据法律规定办事，而且职权的行使也要符合法的基本原则与精神，只要其行为有违法或不当的地方，便应对自己的行为负责，给相对方造成损失时还应予以赔偿。行政诉讼第三人未申请参加诉讼的，人民法院有通知其参加诉讼的职责，该司法解释第二十三条第二款规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”。该条款是说人民法院发现原告时遗漏了被告或者有意不告，需要追加被告参加诉讼时，亦应尊重原告的诉讼权利，须征得原告的同意。如果原告不同意追加应当追加的被告，人民法院应当通知应当追加的被告以第三人的身份参加诉讼。又如具体行政行为经过上级行政机关复议后，如维持原决定，相对人不服复议决定，原行政机关为被告，这时如果把复议机关列为第三人，可以能够促使其履行职责，实现依法行政，同样也可以帮助法院迅速调查取证，明确行政机关各自职权范围，界定其行为是否合法，人而提高行政效率和法院的办案率。

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    行政诉讼作为法院主持下的三大诉讼制度之一,其与其他诉讼制度有一些共同的司法原则,主要有:1)人民法院依法独立行使审判权原则;2)以事实为根据,以法律为准绳原则;3)合议、回避、公开审判原则;4)两审终审制原则;5)当事人法律地位平等原则;6)使用本民族语言文字进行诉讼原则;7)辩论原则;8)人民检察院实行法律监督原则。

    行政诉讼以解决外部行政争议为对象,而外部行政争议的最大特征是双方当事人的法律地位不平等。这一特殊性决定了行政诉讼具有与其他诉讼不同的原则,主要有:1)当事人选择复议原则;2)具体行政行为不因诉讼而停止执行原则;3)不适用调解原则;4)审查具体行政行为的合法性原则;5)司法变更权有限原则;6)被告行政机关负举证责任原则等。本书重点介绍行政诉讼的特有原则。

    1、当事人选择复议原则。即对属于人民法院受案范围的行政案件,在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下,当事人对具体行政行为不服时,既可以先向上一级行政机关或者法律规定的特定机关申请复议,对复议决定不服,再向法院起诉,也可以不经复议直接向法院起诉。简言之,在我国,复议原则上不是进行行政诉讼的必经程序,是否经过复议,由当事人自己选择。

    把行政复议作为行政诉讼的必经阶段,即行政复议前置原则,是一些国家行政诉讼的一项基本原则。其理论根据是,在进行行政诉讼之前,必须穷尽一切救济手段;其实践意义是,由行政机关自我检查、自我纠正,既可以维护行政机关的威信,也可以减轻法院的负担,还体现了司法权对行政权的尊重。

    在我国,行政复议与行政诉讼有以下几种关系:1)必须经过复议才能向法院提起行政诉讼;2)是否经过复议再向法院提起行政诉讼,由当事人选择;3)行政复议和行政诉讼由当事人任择其一;4)法律规定复议决定为终局决定,当事人不得向人民法院提起行政诉讼;5)当事人对行政复议决定不服,或者向国务院申请裁决,或者向法院提起行政诉讼。其中,由当事人选择是先向复议机关申请复议,再向法院起诉,还是直接向人民法院起诉,是处理行政复议与行政诉讼关系的最基本的原则。

    2.审查具体行政行为合法性原则。抽象行政行为和具体行政行为都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害,但考虑到我国的政治体制和人民法院地位, 《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此,具体行政行为是行政诉讼中的起诉对象,而抽象行政行为不是行政诉讼的起诉对象。

    对行政机关作出的具体行政行为的要求应当包括两个方面,即合法性和合理性。具体行政行为违法或者虽然合法但不合理(即不适当),都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害。《行政诉讼法》考虑到法院的性质和司法权与行政权的关系,在第5条规定:“人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查。”因此,公民、法人或者其他组织只能对具体行政行为的合法性提出异议时,才能通过行政诉讼的方式解决,而行政机关在法律、法规授予的行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理、适当的问题,原则上只能通过行政复议由行政机关自行判断和处理。

    3.具体行政行为不因诉讼而停止执行原则。这一原则的基本内涵是,具体行政行为作出以后,当事人即使提起了行政诉讼,仍要按照具体行政行为所规定的内容履行自己的义务,否则,行政机关或者行政机关通过人民法院有权对当事人采取强制措施,迫使当事人履行义务。

    《行政诉讼法》同时也考虑到在某些特殊情况下,具体行政行为应当停止执行,否则将可能造成难以弥补的损失。第44条规定,在以下3种情况下,具体行政行为要停止执行:1)被告认为需要停止执行的;2)原告在提起行政诉讼的同时,申请法院停止执行具体行政行为,法院认为该具体行政行为的执行将会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益的,裁定停止执行;3)法律、法规规定停止执行的。

    4.不适用调解原则。即人民法院审理行政案件,既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段,也不能把调解作为结案的一种方式。

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论文摘要：教师与政府问的行政法律关系是固有的，这源于国家在行使教育公共权力中对教育人力资源控制的需要。公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员，在社会属性上是提供公共教育服务的特殊公职系列人员。因此，公立中小学校的教师处于提供公共教育服务的、属于公职系列的专业技术人员的法律地位。

教师的法律地位是指教师作为专业人员的法定条件和权利。不同国家教师的法律地位的确定和调整取决于各国社会政治经济背景、隶属法系、法律传统以及学校教育机构的性质。本文采用法理学和比较的方法，首先探讨公立中小学校教师和政府的关系，然后分析公立中小学校教师的自然属性和社会属性，最后推理出我国公立中小学校教师的法律地位。

一、公立中小学校教师和政府的关系

从公立学校教师自身职业的特点看，教师职业的产生和职业定位与国家的教育控制权和学校教育的制度化密切相关，它是伴随着教育权力主体的转移、教育纳人到国家权力视野和教育由私人事务向公共事务的演变而逐渐形成的。

教育发展史和人类社会发展史的研究表明，教育这种“超生物遗传方式”最早在原始社会产生后，很长一段时间内对儿童的教育，主要是年长者的一种道德伦理意义上的权利和义务。随着人类社会生产力的发展和家庭形态、内涵的日趋完善，家庭的教育权利和义务成为文明社会普遍存在并保护的“第一教育权”，至今我国宪法仍然保护这种天然的教育权。进人阶级社会后。国家开始涉及教育领域，但是这时教育仍然主要是一种社会活动，国家对教育的影响和控制一般是采用间接的手段，如采用科举选士等人事选拔方式。近代公共教育的产生和发展促使国家教育权的真正出现。各国普遍建立了义务性的国民教育制度，国家教育权普遍强化，并成为现代教育权的主体，各国都设立教育行政机构代表国家承担举办和管理教育的职责。特别是社会主义国家，从建立一开始就把教育视为无产阶级国家的职责。

国家行使教育公共权力，保障义务性的国民教育制度，实现国家教育目标的主要基础之一，就是国家对教育过程中需要的人力资源的控制，其中包括对教育者的控制。因此，建立师范教育体系、培养受过专业训练的教育者，对于国家教育权的实施具有重要的意义，即国家通过培养一定数量和质量的教师队伍来保证并不断扩大国家教育权的实施，同时确保国家教育目标的实现。鉴于公立学校教师在实现教育的国家责任中的重要意义，许多国家都把教师纳人到国家公务系统，或者虽然不是公务员但是享受公务员同等的待遇。可见公立中小学校教师和政府之间构成教育行政法律关系。

政府与公立中小学校教师之间的行政法律关系历来就是存在的，这种关系源于教师职业的产生和特点，是固有的、不可改变的。教育行政机关依照教育法律规定对公立中小学校教师实施资格考试、招聘录用、培养和培训、考核与评定、职务晋升与奖励等行政管理活动。教师必须服从这种管理，在涉及到教育教学事务时二者的权利、义务和责任都是法律规定的。当然，政府与公立中小学校教师之间的这种行政法律关系的内涵、各自的权利义务要求和发生纠纷的处理方式，在不同的时代有不同的特点。我国在改革开放之前，教师仍是“国家干部”身份，教育行政机关掌有教师管理的绝对权力，教师则有绝对服从的义务。教育行政机关对教师的任免、奖惩等仅适用于内部人事管理的权利义务体系。实际上二者构成内部行政法律关系，类似于传统上大陆法系的公法上的特别权力关系。

1986年2月国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》之后，原国家教委决定在各级各类学校实行教师职务聘任制度，开始改革教师的“国家干部”身份。虽然公立中小学校教师具有公职身份，但他不是在国家行政机关中工作的行政级别系列的公务员。教师作为行政相对人与教育行政机关发生法律关系时，不具备内部管理权利义务的一些特定的形式，如命令权力和服从义务不像以前那样具有职位层级性。教育行政机关在实施教师资格证书的行政许可行为、罚款或取消教师资格证书等行政处罚行为时，要遵循法定的程序，否则教师就可以以侵犯其程序权利为由通过司法机关以行政诉讼方式主张权利。同时，教育行政机关或其所属公务员在履行职务过程中发生过错行为，侵犯教师权益，符合《国家赔偿法》规定的赔偿范围的，教师可以申请国家赔偿。

二、公立中小学校教师职业属性的分析

1．公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员

教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员，公立中小学校的教师也不例外。我国学校内部主要存在三种岗

位，分别是专业技术人员、管理人员和工勤人员，其中教师属于专业技术人员。从时代要求和社会发展趋势来看，在当代中国社会转轨的过程中，学校教育体制发生了深刻变革，教师的工作环境和从业方式也处于急剧变化之中，教师专业化成为当今世界各国普遍关注的一个重要议题。l966年l0月，联合国教科文组织巴黎会议发出的《关于教师地位的建议》明确指出，教育工作应被视为专门职业，教师职业是“建立在有关学科基础之上的一种专门性强的社会职业，必须是经过专业训练，长期研究，获得并保持专门知识和特殊技术，承担着对学生和社会进步的责任，有高度责任感的人，才能适宜教师职业”。近年来世界各国都在不断努力推进教师专业化的进程，20世纪90年代以来，随着知识经济和信息技术的崛起，教师职业进入G0ds0n所称的“恪守原则的职业精神”时代。在传统的工业社会中，教师可以以稳定的国家公务员或者是白谋职业、自立发展的合同工的身份存在。但在依靠知识和信息技术的时代，教师已经不应是市场化公民社会中“瘦身”政府的人和企业式的服务提供者。“新的教师职业不能只成为技术性工作，为了实现教育标准化和追求考试成绩只关注教学技术而忽视教育目的，工作强度无限增大，就像私立部门的雇佣员工那样；也不能固守原来僵化、不鼓励创新的教师公务员管理模式。”教师(包括其他专业)需要接受“市场的冲击和重塑政府的更强的控制和监督”，教师将由一种熟练职业转为专业运作方式，这会使教师人力资源的配置和使用发生改变。一些国家在教育私营化和分权化政策的冲击下，公共部门的雇佣模式开始转向一种合同雇佣关系，赋予学校更大的人事管理权。特别是在高等教育领域，教师由与国家、政府结成服务关系转变为合同关系，教师的工作条件受私法下雇佣合同的调整，教师的义务可以由作为法律雇主的学校与教师在个体或集体的基础上双边协商决定。在公立中小学校教育领域，教师的权利和教师劳工关系在几股力量的冲击下被重新塑造，我国公立中小学校教师的法律地位受到教育体制改革的重大影响，“教师是履行教育教学职责的专业人员”这一特征受到法律保护。基于此特征，中小学教师的公务员身份被取消，私法的契约精神越来越多地渗入到教师管理领域，影响着教师的法律地位和从业方式，教师与教育行政机关、学校的法律关系正在发生深刻的变化。

2．公立中小学校教师的社会属性在于提供公共服务，属于公职系列

公职人员包括两类人员：一是在政府部门工作的公务员，二是在政府机构中和各类事业单位中工作的、非公务员系统的专业技术人员。公立学校教师职业从属于公职系列，“起源于现代国家把普及义务教育视为国家的事业和把对它的管理当作政府行为，从而用国税收入支付教育公务员——教师的工资，由他们执掌这一国家事业和完成这一政府行为”。因此，从法理上讲，公立学校教师既不是分文不取的义务劳动者，也不是由私人机构付酬的劳动者，而是由国家付薪并确保各种福利待遇的、从事特定的教育教学工作的公职人员。可以说，公立中小学校教师职业本身必然使其从属于公职系列，尤其是在基础教育阶段，教师职业的公职性尤为突出。

进入20世纪80年代以来，政府、市场、社会和教育的关系发生了深刻变革，教育的社会性质也发生了改变。学校自主管理权的扩大，使教师多采取合同形式从业，但并不等于否定教师的公职身份，而是根据时展赋予教师职业新的含义，即在传统的模式上融人能力、绩效、竞争等具有市场色彩的因素，以提高公立教育质量和建立现代化的教师管理制度。我国白20世纪90年代以来，公立中小学校教师任用制度摒弃了“国家干部”身份时的行政任命制，转变为教师职务聘任制。其目的在于改变教师的单位所有制，建立“能进能出，能上能下”的用人机制，以适应教育领域日趋激烈的竞争，促进教育人力资源的合理配置和使用，最终提高教育质量。对于改革引起的教师法律身份的变化，在理论逻辑上，公立中小学校教师仍是由国家付薪并确保各种福利待遇的公共服务的提供者。这就意味着“教师与国家之间事实上是种‘雇佣’关系，教师应当是国家代表者，在教育活动中必须体现国家意志”。从现实来看，由于教师资格有明确的法律规定，公立中小学校教师的工作场所是国家举办的学校，他们的工资收入、福利等由国家财政负担、职务由政府的教育行政部门聘任，因此，教师仍是国家公职人员。从长远来看，我国政府职能的转换、市场经济的完善、法制的健全都会经历一个相当长的时期。在这段时期内，教育处在由国家独揽的事业向“第三部门”的逐渐转变中，市场和计划两种资源配置机制在教育领域内渗入的程度也处于过渡阶段中，两种力量谁占主导地位尚未形成最后格局。在这种情况下，很长一段时期内国家的行政公共权力仍会在教育领域内占主导地位。尤其在义务教育领域，因为它受市场的影响比较小，也是国家法定的适龄儿童必须接受的教育，所以国家对义务教育的控制地位不容动摇。在每个公民都必须接受教育的意义上，政府要保证这种服务事实上被提供，而且要达到政府认为满意的标准。只要国家仍对基础教育负主要责任，为了实现国家的教育目标不放弃对基础教育的控制，公立中小学校教师职业的公务性质就不会被取消。教师聘任制并不必然改变公立中小学校教师与国家的公务关系，公立中小学校教师工资仍由国家负担，教师职业仍可以享有社会公费医疗、保险福利待遇以及职业的稳定性等公务员特性。这也是保证我国公立中小学校教师职业具有吸引力、确保教师待遇、鼓励优秀教师长期从教的关键举措。

三、公立中小学校教师的法律地位分析

l、国外公立中小学校教师的法律地位

各国都把教育看作是国家兴办的公共事业，教师受国家委托执行国家意志，按国家的教育计划和培养目标教育下一代，执行的是国家公务，因此，各国都把教师定位于公务员或者公务雇员。法、德、日三国，明确规定公民在取得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是国家(或地方)公务员，纳入国家公务员行政管理系统中，适用本国的公务员法，或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。日本文部省认为，教师人事政策的管理和操作问题，只能由教育行政机构决定，地方公务员法禁止教师与地方教育机构进行集体谈判。德、法两国，国家立法机关确定教师的雇佣条件，政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同，罢工为非法，要受到法律惩罚。英、美两国，公立中小学校教师不是国家公务员，而是国家的公务雇员(Public Empl0yee)，由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议，教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法，也不适用于国家公务法律条款，而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。与其他一般雇佣关系相比，公立学校教师的雇佣合同也受到限制，尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面限制更加严格。英国自20世纪80年代中期以来，教师的教学责任由合同约定改为由国家教育和科学部立法详细规定，教师不再是基于合同向雇主提供服务，而是基于法规提供教育服务。美国公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定，对在公务雇佣领域能否集体谈判仍有争议。一般认为，集体谈判并不是维持公立学校的必要手段，因为学区作为民选的负责公立学校管理的团体，不能向雇员组织妥协或违法授权，但学区可以与地方教师组织就学区有自由处置权的事项，如工作时间、工资、纪律措施、解雇的方式和工作条件等进行协商。

2．我国公立中小学校教师的法律地位

我国1993年才颁布《教师法》，开始以法律手段解决有关教师的法律问题。该法对我国的教师地位、权利、责任和义务作出规定，并为确保教师的法律地位，使其责任和义务得以履行、权利得以实现，提出了实行教师资格证书制度、聘任制度、培养和培训制度、考核制度等。但现有法律仍有明显缺陷：第一，对教师法律地位的规定相当笼统，不能很好地运用于法律实践。比如，法律规定我国中小学校教师是专业人员，但到底是什么样的专业人员却不明确，所以教师的法律主体地位并没有真正确立，教师的地位依然不高。第二，对教师法律地位的保障缺乏严格的规定，以至于在实践过程中，既不能保证教师有效地履行职责，又不能很好地保证教师的合法权益，也没有做到以法对教师进行管理。所以，有必要运用法律把公立中小学校教师规定为属于公职系列的专业人员，并参照公职人员和专业人员的法律具体规定教师的权利、义务以及法律救济措施，规定政府、学校、司法部门在公立中小学校教师管理方面的法定职责，从而确保公立中小学校教师法律地位的确定和实现。具体地说，我国教师既不同于国家公务员，也不同于自由职业者，而是一种为国家和社会公益事业工作的专业人员，即教师是一种特殊的专业技术人员，他的特殊性在于他提供的是公共服务，并且从属于公职系列。

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[关键词]学校管理；权益救济

中图分类号：D9 文献标识码：B 文章编号：1009-914X（2014）31-0340-01

一、学校作为行政主体的理论根据

学校与教师之间的关系以及教师权利的救济制度取决于学校的法律地位。在我国，目前还没有恰当的理论来解释教育领域的各个主体的法律地位及这些主体相互之间的法律关系。学校的法律地位一直处于一个尴尬的境地；一方面，一些法律、法规授权学校从事公共服务，行使公权力，学校事实上已成为一类特殊的行政主体；另一方面，人们又认为学校与一般的国家机关相区别，而把它排除在行政主体之外。这种局面造成了在司法救济中，人们无法将二者之间的所有关系定性为平等主体之间的民事关系而纳入一般的民事诉讼中，同时，学校与教师之间的争议又被排斥在行政诉讼之外。“行政诉讼实践采用法律、法规授权的组织这一概念，认为凡是法律、法规授权的组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提讼。”…什么叫“法律、法规授权的组织”？很多教科书认为：“法律、法规授权的组织是指除行政机关以外的另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。”这类组织的特性表现在：法律、法规授权的组织是非国家机关的组织，行使的是特定行政职权，行使的职权由具体法律法规所授予。学校不属于行政机关，这一点毋庸置疑，那么学校是否属于法律、法规授权的组织？根据《中华人民共和国教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权力：……（三）招收学生或者其他受教育者。（四）对受教育者进行学籍管理、实施奖励或者处分。……（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分”。此条中，关于学校拥有的对教师的聘任、奖励、处分等权力，以及第（三）项的招生权，第（四）项的学籍管理、处分权都带有明显的强制性与单方意志性，同时，相对人对这些权力具有一定的服从性。因此，从这个意义上讲，学校在管理过程中实施的是行政权力和公共管理权力，属行政主体中法律、法规授权的组织。但是，学校在实施各种行为的过程中，哪些属于行使行政职权的行为，目前法律并无明文规定。

二、学校与教师的法律关系分析

我国教师的法律地位，在法律上没有具体规定。笔者认为，学校与教师的关系取决于学校在不同法律关系中的地位。如果学校以公务实施者的身份出现，与其成员之间的关系便属于行政法律关系，如果学校以民事主体身份出现，则与其成员之间的关系属私法关系。立足我国目前的教育体制改革，教师聘任体制将逐步得到推广。《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国教师法》都明确规定：学校有权聘任教师及其他职工，学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制，并应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同。但是，事实上，在目前的教育实践中，教师聘任制仍处于探索阶段，仅仅在聘用原则和聘用方式方面较为明确，其他尚未有相关规定。如果教师聘用制度在现行的学校内实行，那学校与教师之间则是一种具有劳动合同性质的聘用与被聘用的关系.双方之间处于自愿平等的地位，这种关系将取代由学校内部定编定岗的岗位聘任制而形成的学校与教师的管理与被管理的关系。但从目前的实际情况看，学校在人事任用方面没有更大的自，大部分教师与学校的关系仍然类似于行政机关与其工作人员的具有内部管理性质的行政法律关系。

根据《教育法》第l4条，15条的规定：国务院、地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作。由此可以看出：国家对教育实施行政管理活动，对教育的管理也包括对教师的管理。国家与教师之间的关系属于国家公职关系，所谓“国家公职关系，是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家发生的法律关系。国家公职关系的双方主体分别是国家公务员和国家，但国家的主体地位是由国家公务员所在的行政机关所代表的。国家公职关系也可视为一种特殊的劳动关系.国家公务员从其所任职的国家行政机关领取工资报酬.享受各种保险、福利待遇。因此，我们比较一下，教师与学校的关系只是一种形式上的关系。学校作为法律、法规授权的组织，具有与行政机关同样的行政主体地位，但它所行使的公共职能只是代表国家行使的，是作为公职关系的直接主体而出现的，真正的行政主体是国家。教师虽然与公务员的名称不同，但教师是担任国家公职的工作人员，通过劳动领取工资报酬，福利待遇：除此之外，教师在任用、考核、奖励以及工资、保险福利、退休等制度中都与公务员无实质上的不同。比如，《教师法》第25条规定的教师工资不低于或高于国家公务员；以及高等学校的教师由政府发工资，并且工资标准及医疗等待遇都比照国家公务员进行；教育行政部门对不称职的教师可以进行行政处分等规定都充分说明了学校与教师的关系实际等同于国家机关与公务员之间的关系。

三、教师权利救济途径的理论探讨

目前的教师权利救济制度主要是指教师申诉制度，从性质上讲，属于行政救济。除此之外，法律没有对教师权益受到侵害后的其他救济途径以及教师对申诉决定不服是否能寻求司法解决途径作出规定。也就是说.教师申诉以行政机关的处理为最终裁决。

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    行政机关法定代表人不出庭应诉现象的普遍存在，无外乎以下几种原因：

    1、“官”贵“民”轻的不平等思想影响。

    在一些行政机关看来，其本身是管理者，老百姓是受管理者，两者的地位绝不可能平等，其始终处于主导地位，老百姓只能被动地服从，由此决定了其法定代表人不可能与老百姓一样“对簿公堂”，因而“民”告“ 官”很难在法庭上见到“官”也就不难理解了。

    2、怕丢面子，影响形象。

    行政机关素以管理者自居，习惯于对别人发号施令，而在法庭则坐在被告席上，这样的反差让行政机关的法定代表人难以接受。特别是可能败诉的案件，行政机关的法定代表人常常考虑到自己的形象，怕降低自己的威信，怕丢面子，因而抵触情绪很大，自己根本不会出庭，只委托他人出庭应诉。

    3、对案件的不重视。

    许多行政机关的法定代表人总是认为，反正自己委托了他人甚至律师出庭了，没有必要自己亲自出庭，思想上对案件不重视。

    4、对审判权的不尊重。

    一些行政机关的法定代表人习惯于行政命令，唯我独尊，不习惯用法律的手段解决问题，不把法院甚至法律放在眼里，更不愿承担任何责任。特别是有些行政机关的法定代表人级别与“权利” 比法院的级别更高、“权利”更大，因而对法院不以为然，对法院行政庭的传唤不屑一顾，所以不出庭。

    二、建立行政机关法定代表人出庭应诉法律制度的现实意义

    行政机关的法定代表人不出庭的普遍现象与建设现代服务型政府的理念和现代法治社会的要求格格不入。为从根本上改变目前这种尴尬的局面，保障依法治国方略的贯彻实施，笔者认为，修改现行的行政诉讼法，建立行政机关法定代表人出庭应诉的法律制度已显得非常急迫和必要。建立这一制度，其意义在于：

    1、是法律面前人人平等的具体体现。

    行政诉讼中，行政机关与行政相对人的法律地位平等是行政诉讼法的明确规定。行政机关的法定代表人不出庭应诉，使老百姓感到自己与行政机关绝不是平等的关系，让老百姓产生“官”贵“民”轻、权大于法的误解。行政机关的法定代表人出庭应诉，能让老百姓真切地体会到法律面前人人平等，从而增强其行政诉讼的信心。

    2、是执政为民的根本体现。

    行政机关依法行政，归根结底其目的只有一个，那就是为人民服务。行政机关法定代表人亲自出庭应诉，能真正地体察民情，直接听取民众的呼声和要求，是行政机关接受民众评议、改进工作作风的另一种有效方式，也是赢得民众信任的一条有效途径。

    3、是依法行政的现实需要。

    依法行政是现代法制的核心。行政机关的法定代表人亲自出庭应诉，能使其真实感受和掌握其部门在行政执法中存在的不足和问题，且印象深刻，同时也是一次深刻的普法过程，能够引起其思想的重视，便于今后制订相应的措施加以改正，其效果是其习惯于听汇报，作指示所不可比拟的。此举对行政机关吸取教训，增强依法行政的意识，提高执法的水平和能力，具有不可替代的作用。

    4、能够缩短与老百姓的距离，缓和、化解矛盾。

    老百姓敢于提起行政诉讼，很多情况下是为了争口气，讨个说法。行政机关的法定代表人亲自出庭应诉，让老百姓能够感受到行政机关对自己的尊重，能够真心听取自己的意见，因而能逐步改变长期以来自己思想中“官”贵“民”轻的传统观念，能有效地消除老百姓的抵触和对抗心理，缓和“官”“民”矛盾。这样，老百姓赢了官司会心情舒畅，输了官司也不会认为法院和行政机关“官官相护”，为提高老百姓行政诉讼的积极性起到了促进作用。

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一、第三人的确定原则与规则

行政诉讼中的第三人制度是由行政诉讼的特有性质决定的，它是与行政诉讼其他制度相互联系并相互作用的一项诉讼制度。“研究行政诉讼中的第三人制度，应从行政诉讼特有性质出发，充分考虑设立第三人制度的目的，具体行政行为对利害关系人权益的涉及范围以及第三人制度与其他行政诉讼制度的相互联系。（注：罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第141页。 ）”在这些基本原则的指导下来具体确定第三人的条件、范围和种类还须遵循第三人的确定规则，只有这样，第三人制度才不至于过于抽象和原则而在实践中无从把握。

行政诉讼的核心任务是对行政主体作出的具体行政行为进行合法性审查，行政诉讼中的第三人制度同样应为这一核心任务服务，紧紧围绕着合法性审查这一中心内容，通过对具体行政行为进行审查，纠正违法的具体行政行为，保护各种与具体行政行为有利害关系的人的合法权益，从而使整个社会管理得以有效进行，实现行政诉讼的根本目的。既然行政诉讼中的第三人制度要服务于整个行政诉讼的目的，那么在第三人的确定规则上应同样体现保护公民、法人和其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行政，维护社会公共利益的目的。究竟具备什么样的资格才是行政诉讼中的第三人，第三人的法律地位如何？目前，我国的行政诉讼法及其相关法律仅作了些原则性规定。行政诉讼法第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”紧接着，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第21条又规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。”以上两条法规对第三人的概念及其所涉及的利害关系作了原则性的规定，既然有关第三人的法律地位及其所涉及的法律关系的范围缺乏具体的规定，这就成为确定第三人规则需要解决的问题，尤其对于利害关系的理解是确定规则的关键所在。我们认为这种利害关系即法律上的权利义务关系是指具有行政诉讼意义上的利害关系，具体应把握两个规则：

（一）从利害关系人的法律地位看，既可以是公民、法人或其他组织，也可以是行政机关。

首先，法律上的利害关系或权利义务关系是指法律上权利义务的得失，不同的法律调整不同领域各种行为主体间的利害关系，确定他们相互间的权利义务关系。在市场经济条件下，不同类型的市场主体都有着各自独立的经济利益或其它利益，即使同属国家机关，不同种类的国家机关也有在国家整体利益一致基础上的部门利益的存在，如实践中大量存在的行业保护主义和地方保护主义。因此，在市场经济条件下，既然各种利益群体日渐趋于多元化，作为行使国家行政职权的行政主体其自身利益亦具有排他性。行政主体作出的具体行政行为可能因违法而使诸多的利害关系人的合法权益直接或间接遭到损失，因而与具体行政行为有利害关系的人不能仅仅局限于作为相对人的公民、法人或其他组织，还应包括与行使行政职权、作出具体行政行为有关的行政机关。如甲行政机关越权行使了乙机关的职权，乙机关以甲越权行使职权为由重新作出具体行政行为，这时相对人以乙为被告提起行政诉讼，法院只要肯定乙机关的行为是正确合法的，就必然会否认甲机关的具体行政行为；反之，要肯定甲机关的行为没有越权，则必然承认乙的行为是违法的。因此，导致甲和乙与被诉具体行政行为都有一定的利害关系，甲和乙各自行使职权的范围对确定具体行政行为的性质起着决定性作用；同时甲和乙也与诉讼的法律后果有着必然的联系，只要其中一方的行为是违法的，并给相对方造成损失，则必然要承担赔偿责任。故甲行政机关在该案中是与被诉具体行政行为有着行政诉讼意义上利害关系的第三人。

其次，行政诉讼法规定，第三人是与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，指的是除原告以外与具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，这里虽没有规定包括行政机关，但也并没有排除行政机关作为第三人的情形。正如行政诉讼法对原告的表述一样，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织”（注：《中华人民共和国行政诉讼法》第41条第1款。）。 从实践来看，也并没有排除作为相对方的行政机关不服其他行政机关作出的具体行政行为，可以作为原告起诉。依此类推，没有理由把行政机关排除在第三人的范围以外。如果仅从字面上理解法律条文的规定，就有可能违背行政诉讼第三人制度的目的与宗旨。

再次，随着我国法治建设的日益推进，依法行政观念也逐渐深入人心，行政机关是否能做到依法行政是法治建设能否取得成功的关键。依法行政不仅要求行政机关严格依据法律规定办事，而且其职权的行使要符合法的基本原则与精神；只要其行为有违法或不当的地方，便要其对自己的行为负责，给相对方造成损失时还应予以赔偿。这就体现了法治社会“有行为，必有责任”的法理原则，而且这种责任的承担如果不能在行政系统内部得到解决或不可能公正解决时，只得诉诸人民法院。例如，具体行政行为经过上级行政机关复议后，复议机关由于惧怕当被告，所以大多情况是维持原决定，这时如果相对人不服复议决定起诉，按照现有行政诉讼法规定，原行政机关应为被告。这时如果把复议机关列为第三人，不仅能够促使其履行职责，实现依法行政，同时也可以帮助法院迅速调查取证，明确行政机关各自职权范围，界定其行为是否合法，从而提高行政效率和法院的办案率，而绝不会像许多人所预想的那样，因法院介入行政职权的划分而影响行政机关日常的行政事务和法院的办案效率。所以，如果行政诉讼中行政机关在特殊情况下可以作为原告的话，那么行政诉讼同样也有行政机关作为第三人的特殊情形，而这种特殊情形只能发生在行政机关对被诉具体行政行为的作出施加了某些实质性的影响（主要指实体权利义务的影响），尤其是这种实质性的影响还不足以使其充当共同被告时。如上述复议机关维持原具体行政行为时，复议机关可以作为第三人，因为复议机关的维持决定是对原具体行政行为效力的认可；再如两个行政机关依各自职权作出了相互冲突的行政行为，因两机关都对相对人的合法权益施加了实质性的影响，而且法院在肯定一个具体行政行为的同时，只能否认另一个具体行政行为，所以在被告确定之后，另一个行政机关亦可作为第三人参加诉讼。

最后，行政机关作为第三人和公民、法人或其他组织作为第三人一样，主要受原告资格范围的限制。行政审判的裁判对象是被告的具体行政行为，而不是第三人未被起诉的具体行政行为。行政诉讼法中关于起诉、举证责任、收集证据、诉讼期间等规定均是对被告的具体行政行为而言，并无对第三人所作的具体行为如何审查裁判加以规定，但这并不意味着因第三人的具体行政行为给公民、法人或其他组织造成的损失不承担赔偿责任或因第三人的具体行政行为违法而不承担任何法律责任。只要第三人的具体行政行为与被告的具体行政行为有着行政诉讼意义上的利害关系，即与被诉具体行政行为的合法性审查有着实质意义的联系，法律在赋予直接受被告具体行政行为有影响的相对人以原告资格起诉时，也应当赋予那些与被诉具体行政行为有利害关系但却不具备被告资格的行政机关第三人资格来保护原告的合法权益。另一方面，由于实践中我国行政系统内部追究行政机关及其工作人员的法律责任制度非常不力，导致许多行政机关逃避责任。因而，只有加大司法机关的监督力度，由司法机关有限制地逐步解决行政违法的责任问题，才能从根本上实现依法行政。这就非常有必要把与具体行政行为的作出有关的行政机关列为第三人，由司法机关来追究其违法的责任，保护其合法、正确的行政行为免受其他不法行政行为的侵害。

（二）从利害关系的内容看，它指的是行政诉讼意义上的利害关系，这种利害关系所涉及的法律关系的范围，是具有行政诉讼意义的行政法律关系或民事法律关系。

行政诉讼意义上的利害关系指的是与被诉具体行政行为有着行政诉讼意义上的权利义务关系，这种权利义务关系的保护能够实现行政诉讼的最终目的，实现公民、法人或组织与国家权利义务的平衡。由此看来，只要有利于第三人权利的保护，有利于国家对整个社会的管理，这种利害关系所涉及的法律关系均在第三人制度所涉及的范围之内。具体来讲，这种法律关系既有第三人与被告之间的行政法律关系，也有第三人与原告之间的行政法律关系，还包括第三人与原告之间的民事法律关系。

首先，第三人不一定必须与被告之间存在行政法律关系。第三人在行政诉讼中与被告之间存在行政法律关系的情形很多，如在治安行政案件中，不起诉的加害人或被侵害人与公安机关之间的行政管理关系；专利确权案件中被驳回申请而又不起诉的相对人与专利机关之间的行政管理关系。从保护公民、法人和其他组织合法权益，纠正行政机关违法具体行政行为的目的出发，行政诉讼中的原告已经突破了“行政管理相对人”的资格限制，非行政管理相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益亦可提起行政诉讼，这一点虽然目前缺乏明确的法律根据，但这是保护公民合法权益，促进民主法治建设发展的一个必然趋势，而且行政诉讼法也并未排除非行政相对人作为原告起诉。法律对原告尚无此严格限制，更何况对于第三人，行政法没有规定也无须规定它与行政机关之间的这种行政管理关系或其他行政法律关系。

其次，这种利害关系中涉及的法律关系有可能包括第三人与原告之间的行政法律关系。如某公民在得到县土地管理部门的建房批准后开始施工，后被县政府以违法占用土地为由强行拆除，该公民不服县政府的行政强制措施，县政府被列为被告，这时与被诉具体行政行为有利害关系的县土地管理部门与原告之间即存在行政法律关系。而且这种行政法律关系的存续与否，法律关系调整的结果，关系着被诉的具体行政行为是否合法与正确，对法院正确解决土地使用权纠纷案件起着决定性作用，因而属于行政诉讼意义上利害关系的范畴。

最后，这种利害关系还涉及第三人与原告之间的民事法律关系，而且主要是直接的民事法律关系。例如某甲租用某乙的录相机经营录相厅，因播放非法录相被公安机关查封，并扣留了录相机。在该案中某乙与某甲之间是平等主体间的民事租赁关系，但因某乙的录相机被公安机关扣留，故而与查封、扣留的具体行政行为有着直接利害关系。假如某甲作为行政相对人起诉，某乙则可作为第三人参加诉讼。从法律保护公民的权利范围看，如果公民甲不起诉，乙同样具备原告的资格，只是在甲具备行政管理相对人资格，以原告身份优先向法院起诉时，乙方能以第三人身份参加到诉讼中保护自己的合法权益。实践中第三人与原告之间的民事法律关系非常复杂，但只要与被诉具体行政行为有着直接民事法律关系的利害关系人都可以作为第三人，这里需排除与被诉具体行政行为有着间接民事法律关系的利害关系人。如某甲因出售假冒伪劣产品而被工商部门勒令停业，导致某甲与某乙的供货合同被迫中断，某乙则不能以第三人身份参加诉讼，而只能通过民事诉讼解决双方的合同纠纷或者在某甲提起行政诉讼时，某乙可以提起行政附带民事诉讼，因此时某乙的损失直接来自于某甲的违法合同的行为，而非直接因工商部门的处罚行为所致。

二、第三人的范围

行政诉讼中第三人的确定原则和规则决定着第三人的范围和种类。既然第三人的确定原则和规则是由行政诉讼的特有性质决定的，并且服务于行政诉讼合法性审查的目的，因而第三人是与被诉具体行政行为有着行政诉讼意义的利害关系人，那么“第三人的范围亦应界定在全面审查具体行政行为所必需的范围之内”（注：罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第148页。）。 凡是与被诉具体行政行为有着行政诉讼意义上的利害关系，存在着被诉具体行政行为对相关利害关系人权益涉及是否合法的问题，均应列入第三人的范围。因此，行政诉讼中第三人的范围主要包括以下几种情况：

（一）承受具体行政行为的公民、法人或其他组织为复合主体时第三人的确定

行政诉讼第三人是从行政法律关系的主体中产生的，行政法律关系中双方主体有一方是复合主体时，才有可能产生第三人（注：罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990 年版， 第158页。）。在行政法律关系中，承受具体行政行为的公民、 法人或其他组织为两方以上主体，且均为行政相对方时，其中一方作为原告起诉，则另一方为第三人。如申请发明专利权的三人中，其中一人被批准授予专利权，两人被驳回申请，被驳回申请的一人起诉，其他两人均为第三人。这里需注意的是，第三人并非都像上述案例中仅作为行政相对方，有时亦表现为间接行政相对方。如治安行政案件中，被处罚人不服处罚起诉，被侵害人虽不是行政处罚行为的直接相对人，但由于公安机关的处罚行为与其人身权、财产权的保护密切相关，被侵害人权利的得失与公安机关处罚行为的轻重有着直接联系，因而在被处罚人以原告身份起诉时，被侵害人可列为第三人。

行政诉讼中第三人并非都是直接行政相对人，在土地征用和房屋拆迁案件中体现尤为明显。此类案件中的建设单位因与征地或拆迁这一具体行政行为有着法律上的权利义务关系，行政机关的具体行政行为是否合法，直接关系到建设单位的经济利益，且其参加诉讼有利于法院正确、及时解决土地征用和房屋拆迁纠纷，因而又是具有行政诉讼意义的利害关系人，故应列为第三人；但建设单位并不是土地征用和房屋拆迁决定中的行政相对人。

（二）作出具体行政行为的行政主体为复合主体时第三人的确定

由于我国行政职权的交叉和重叠现象比较多，再加上行政职权行使时受某些程序的影响，具体行政行为的作出为复合主体时的情形比较复杂，因此，应分具体情况，充分考虑各方主体对具体行政行为效力的影响，本着“有行为，必有责任”的法理原则和行政诉讼确定第三人的基本原则，并结合上述第三人确定的具体规则来确定各种主体在诉讼中的法律地位。

1.作出具体行政行为的行政主体虽为复合主体，但应视不同情况区别对待

在行政法律关系中，如果两个以上行政主体同时作出了具有法律效力的具体行政行为，都对行政相对方的权利义务产生了实质性的影响，那么这几个行政主体可成为共同诉讼中的共同被告。如行政诉讼法第25条第3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的， 共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”上述共同被告的确定看似无可争议，但如果两个以上行政主体对具体行政行为的作出采取了不同的态度和作法，则不能一概确定为共同被告，这里主要指其中一方行政主体对具体行政行为的作出施加了一定影响的情形。

2.行政主体对具体行政行为的作出施加了一定影响时第三人的确定

第一，批准行为引起的第三人的确定。行政主体对具体行政行为的作出施加了一定的影响，但由于其影响程度和范围不同，所以应具体情况具体分析。由于我国行政程序法很不完善，至今没有一部统一完整的行政程序法典，加之行政管理不健全，具体行政行为的作出大多要经过多层次、多渠道的审批手续，这样，批准行为性质的认定就成为保护相对人和其他公民、法人和其他组织合法权益的又一前提条件。如甲机关批准乙机关的具体行政行为，如果依据法律规定这种行为属于程序性的职权的行使，且这种程序不足以影响相对人的实体权利义务，则应视为与具体行政行为有利害关系的行为。甲机关虽未给相对人的权利义务带来实质性的影响，但因其对具体行政行为的作出施加了程序性的影响，从依法行政角度出发，这种施加影响的行为并没有在行政系统内部得到有效的监督，故而通过行政诉讼将甲列为第三人，既可以促使其依法履行职责，又能帮助法院全面、及时、准确地认定具体行政行为的性质，从而保护公民、法人和其他组织的合法权益。

第二，复议机关维持原决定时第三人的确定。行政主体对具体行政行为的作出施加了影响或间接涉及行政相对人的合法权益而成为第三人还应包括复议机关维持原具体行政行为时的情形。在此情况下，虽然复议机关维持原决定并不直接对相对人发生效力，但因其对原行政行为的效力予以肯定，间接影响了相对人的合法权益，故应视为与被诉具体行政行为有着法律上的权利义务关系。同时，因为司法实践中复议机关惧怕当被告，故而大多通过维持原决定逃避法律责任。因此，复议机关有条件也有必要列为行政诉讼的第三人。

第三，两个行政主体作出的相互冲突的具体行政行为时第三人的确定。两个行政主体依各自职权分别作出了相互矛盾和冲突的具体行政行为，首先这里应排除两个行政主体充当共同被告的情形。因为从逻辑学观点看，相对人不可能也不能够将两方主体作为共同被告起诉，而且法院在肯定其中一个具体行政行为合法的同时，也必然会否定另一个违法或不适当的具体行政行为，因而适格被告只有一个行政主体。这样，只要相对人以一方主体为被告起诉，则另一方主体作出的具体行政行为不仅可以帮助法院认定被诉的具体行政行为是否合法，同时被诉具体行政行为的维持、撤销与变更，也直接影响着未被起诉的行政主体的利益得失，亦会导致未被起诉的具体行政行为的撤销与变更。因此，非被告的行政主体应列为第三人。

第四，党委行为引起的第三人的确定。由于我国政治体制改革的不彻底，党政职能没有很好分开，各级党委参与或者影响行政决策、行政命令和决定的现象大量存在，那么党委如何对自己的行为负责？行政诉讼的被告具有恒定性，即只能是行政主体，这一特点决定了党委不可能充当被告。我国宪法规定，各级党的组织机构应在宪法和法律规定的范围内活动，所以其行为应向法律负责。在行政管理实践中，既然党委行为影响了行政处理决定的作出，影响了相对人的权利义务的得失，即应视为与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，可以列为第三人。这样既可以确保党委行为的规范化和法律化，促使党的政策科学化、制度化，也能够使党的活动接受法律的监督，接受群众的监督，以进一步加强和改善党的自身建设。至于对党委行为的审查，可以仿照对被诉具体行政行为的审查程序，但因其法律地位的特殊性，在审查方式和责任的承担上应和行政主体有所不同。

第五，非法律、法规授权的组织列为第三人的情形。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见》第19条规定：“公民、法人和其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告，但侵犯公民、法人或其他组织合法权益，需要赔偿的，法院可通知非行政机关作为第三人参加诉讼。”有关第三人的这一补充规定，笔者认为不符合行政诉讼被告和第三人确定的原则与规则。行政机关和非行政机关共同署名作出处理决定，应分情况区别对待。只要非行政机关有法律法规的授权并与行政机关共同署名作出处理决定，则符合行政诉讼共同被告的资格；若非行政机关无法律、法规的授（司法实践中多为非法律、法规授权的组织），和行政机关共同署名作出处理决定，当事人不服，应以行政机关为被告，非行政机关因对具体行政行为的作出施加了实质性的影响，只因其不具备被告资格，故应列为第三人参加诉讼。法院既可以对行政机关和非行政机关的行为一并处理，促使行政机关依法行政，也可以制约非行政主体的无权限行为，并通过赔偿给公民、法人或其他组织造成的损失，使非行政主体承担无权限行为导致的法律后果。

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【关键词】举证责任；不作为；国家赔偿；分配制度

一、一般行政诉讼案件中，原被告的举证责任分配

（一）行政诉讼中，有关原告举证责任的法律规定

《行政诉讼法》第41条规定了原告时应提供证据证明其符合上述条件，否则将承担不利的后果。

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条了一般情形下，是否符合法定条件，由原告承担举证责任，首先证明其与被诉具体行为有利害关系，还要证明具体行政行为的存在，提供相应的证据材料，否则将承担不利后果。

（二）行政诉讼中，有关被告举证责任的法律规定

我国《行政诉讼法》第5条及行政诉讼证据规则第6条的规定从立法上明确了作为被告的行政机关应当举出提供证据证明具体行政行为的合法性，被告对被诉具体行为的合法性负有举证责任，即举证责任倒置，因此原告提供证明被诉具体行政行为违法的证据不成立的，不免除行政机关对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

《证据规定》第4条规定被告对认为原告超过期间的有关事实负有举证责任。如果被告认为原告的期限超过法律规定的期限，那么被告应当提供适当的证据加以证明，否则法院就推定原告的期限符合行政诉讼法所规定的期限。

还有学者认为行政诉讼法中“行政处罚显失公正的，可以变更判决”这一条款体现了行政处罚的合理性，所以，被告也应对与被诉具体行政行为合理性有关的事实负有举证责任。

二、不作为案件中。原被告的举证责任分配

（一）行政不作为案件中，原告的举证责任

《证据规定》第4条规定了在被告有不作为类型的案件当中，作为的原告应提供所的被告在其做出的行政程序过程中曾经提出了申请的证据材料，原告在被告的不作为时，应当先行证明其已经提出过申请，才有权要求行政机关履行法定职责。

（二）行政不作为案件中，被告的举证责任

1、原告在被告所受理的申请的登记制度中，对于所存在的不完备等其他的正当事由如果不能提供于此相关的证据材料并对其做出合理的说明，应由被告来承担举证责任。在《证据规定》第4条规定了在这种类型的案件中，原告应提供自己在行政程序中曾经提出了申请的有关的证据材料。但在原告因为被告所受理的申请登记制度存有不完备等其他正当的理由而不能对其提供相关的证据材料并且能够对其做出合理说明的情形除外。

2、被告若依职权且履行了法定职责的，应由被告方承担举证责任。但在被告应依其职权主动履行法定职责的情形除外。有学者认为，在依职权做出的行政行为的程序中，行政机关是处于指控的法律地位，行政相对人处于防卫的法律地位。依职权做出的行政行为对于行政相对人来说应当是不利的。因此，在这种行政程序中，举证责任应当由行政机关承担，证明其行政行为合法合理。

以上规定体现了，不构成行政不作为，主要由被告负举证责任。当被告认为原告的申请不符合法定条件，被告不具有相应的法定职责，被告当时不具有履行职责的条件等，被告的不作为具有合法性时，被告应提出证据证明。

三、行政赔偿案件中。原被告的举证责任分配

（一）行政赔偿诉讼中，原告的举证责任

《证据规定》第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行为造成损害的事实提供证据。”

本条体现了原告应当对具体行政行为造成损害的事实提供证据，此外还应提供证据证明被诉具体行政行为与造成的损害事实有因果关系。

在诉讼过程中，原告可能提出某些反驳或指控，对于这些指控被告否认，那么原告就有义务举证，如举不出证据，其指控不能成立。

（二）行政赔偿诉讼中，被告的举证责任

最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定：“原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”

我国的《国家赔偿法》不仅规定了赔偿责任产生的依据，还详细列举了一些赔偿责任的免责事由，此处的免责事由应由赔偿义务机关提供证据证明。若举证不足，赔偿义务机关要承担败诉的风险，对相关请求人进行损害赔偿。

四、结语

由此观之，我认为，我国的行政诉讼举证责任分配制度是把“谁主张，谁举证”原则和“举证责任倒置”原则相结合，“谁主张，谁举证”为一般原则，“被告负举证责任”是“谁主张，谁举证”的特殊体现，体现了我国行政诉讼法救济和保护弱者的价值取向。

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第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

第二，和宪法相联系宪法是国家的根本大法，主要规定国家的本质和形式，国家机构的组织，职权和基本制度，以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言，行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时，我们知道，作为法律关系一方的行政机关享有行政职权，并具有行政强制力，对依法成立的行政决定，被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法，宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利，并赋予行政机关强制执行力。此外，宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述，宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。

我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，在民事活动中，平等主体间的法律地位是平等的，我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外，还规定大量的民事行为规则，如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系，公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法，市场分配法，确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则，违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法，表现出自己的特点，它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关，另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角，法律赋予它权力，规定它的行为规则，行政机关享有超越于被管理人的权力，可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中，双方当亭人地位平等)，行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定，而在民亭活动中双方行为要经双方同意，如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的，行政法采取合法性原则和合理性原则，即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为，主要是行政立法行为，和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可，行政复议等。实施行政行为要求主体合法，有法律依据，内容和程序合法。行政行为违法，承担行政责任，包括行政处分，撤销违法行为、返还、承认错误，消除影响等。

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「关键词平衡论；行政指导；行政合同；行政救济制度

行政法是维护行政权行使的法，还是控制行政权的法，或者是兼有二者的功能？不同时期的不同国家有着不同的侧重点和表现。抛开行政法制度的细枝末节方面的差异，究其大端，不同的行政法制度之根本差异在于对权利或义务的价值取向的侧重不同。回顾历史，不仅把公民作为行政权力的客体和承担行政义务的主体的“管理法”不适合时代的要求，仅仅关注对行政权的制约而忽视促进行政法职权积极功能发挥的“控权法”也是违背历史发展趋势的。而“平衡论”就适时而出。平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指权利义务的绝对相等或对等，也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种动态的平衡，是目的，更是过程和手段。

英国著名行政法学家韦德教授精辟地指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”透过现代行政法制的背后，若隐若现地存在着平衡论的印记，而在以下几个方面表现得尤为明显。

一、行政立法日益注重行政机关与相对一方的权利义务的平衡

立法是现代法制的起点。没有立法上的平衡，就谈不上执法和司法的平衡。因此，平衡过程一般从立法环节就开始。如今，许多国家的立法机关在总结古代和近代立法成败得失的基础上，开始注重在法律中平衡分配行政机关与相对人一方的权利义务。一方面，法律授予行政机关的权力逐步增大，公民的义务逐步增多；另一方面，法律为行政机关设定的义务也相应增加，且更为细密，公民的权利则进一步扩大，且有严格的保障措施。这种立法内容的变化在很多法律法规中都有体现，比如《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。

行政立法是一项繁杂的工作，不可能事无巨细的对每一行政行为都作出具体详尽的规定，但如果以平衡论为指导，自然有利于之后的行政执法。有这样一则案例：1994年，甲厂打着乙厂的专有标志推销某产品。当地技术监督局以自己有权直接处理产品质量案为由对甲厂资产进行了查封、扣押。甲厂遂以该技术监督局无权处理此案、主体不合法为由提起行政诉讼。此案案情并不复杂，但审理好却并非易事。按照有关法律，技术监督局确实无权处理此案，应当撤销其行政决定。但单纯地撤销会带来恶劣的社会影响，假冒他人商品标志的不法侵害者甲厂不仅得不到及时制裁，而且还可能借此反咬一口，使公共利益及乙厂的权益得不到有效保护。该技术监督局处理此案虽主体不合法，但“打假”行为是应予肯定的。怎么办？只能运用“平衡论”将乙厂追加为有独立请求权的第三人，在撤销行政决定的同时，判决甲厂赔偿乙厂侵权损失。这样一来，一可避免行政行为的无效反复，提高行政效率；二可兼顾公众利益与个体利益；三可直接对违法者甲厂予以制裁，从而从根本上实现社会与法律之公正。

二、在行政执法过程中掺入民主和公正因素

行政执法是行政法制的中心环节。没有有效的执行，再好的立法也会形同空文。同时，行政执法又最容易导致行政机关专横武断，侵犯相对人一方的合法权益。因此，为了平衡行政机关与相对人一方在执法阶段的权利义务，各国普遍重视行政程序，规范行政行为，扩大参与机制，保护公民权益。

现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。行政程序的设立赋予了相对人一方了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位的不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使行政执法尽可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政执法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的双重功能，因此它的完备与否被认为是衡量现代行政法是否完善的一个标志。

三、权力手段的淡化行

政机关代表国家行使权力，因其特殊地位，行政执法很容易沦为“命令—服从”模式。但是，行政权的强制作用并非总是万能的，它会由于行政相对人的某些抵制而降低功效。行政机关也并不总是运用强制手段来实现行政目的，它还可以运用其他一些行政手段来使相对人一方主动参与实现行政目的。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。

行政合同的产生使行政机关与相对人一方的关系由不对等的地位变为近乎对等和相互合作的地位。行政机关通过行政合同来实现行政意志，实现公共目的；行政相对人一方则通过履行行政合同来获取一定的利益，并在一定程度上实现自己的社会价值。行政机关可以根据需要单方面解除合同；相对人一方虽无此特权，也不能对之提出异议，却可以要求行政机关对因解除合同造成的损失给予赔偿或补偿。有法学者认为：“在一些方面，行政合同中相对一方当事人的地位，要比司法合同中当事人的地位更为优越。”行政合同具有的平衡作用由此可见。

行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的。一般来说，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务，这就体现了行政指导的非权力性。

在行政执法过程中，淡化权力意识，注重“人和”因素，往往可使行政执法收到更好的效果。如果调节好了行政机关与相对人一方的关系，平衡二者之间的权利义务，并尽可能将双方置于对等的地位，有效使用行政合同、行政指导等行政手段，就能提高广大公民参与实现行政目的或自觉服从行政意志的意识，调动他们遵守法律的积极性和主动性。

四、行政救济制度的出现更有利于平衡双方当事人关系

行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害而采取的各种手段与措施。常见的行政救济类型有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。由于在行政关系中，双方当事人一般居于不同的法律地位，行政相对人一方通常处于弱势，而行政机关相对而言处于主动优越的管理者地位。行政救济是一种排除不法行政行为侵害，恢复公民、法人和其他组织的合法权益，弥补因行政行为而受到的损害或损失的救济手段。如果公民的权利受到行政机关的非法侵害而又没有获得补救的途径，没有要求独立而公正的司法机关予以裁断的权利，那么，“弱小”的公民权便无法与“强大”的行政权相提并论。由

此可见，权利的补救重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。通过这些行政救济措施，有助于实现行政机关与相对人一方的平衡关系，而且还有保障行政机关依法行使职权和防止相对人一方滥诉的功能。一旦进入行政诉讼阶段，行政机关便不再是处于优越地位的执法机关，而是恒定的被告，并且对其行政行为负举证责任。而原来处于弱势的相对人则变为相对优越的一方，可以主动提讼申请纠正行政违法行为，并要求行政机关赔偿损失。这就平衡了行政机关与行政相对人的关系。而另一方面，行政诉讼通过维护合法的行政行为和要求相对人一方执行合法的行政决定等措施来保障行政机关依法行使行政职权，通过严格规定相对人一方的条件和法院驳回等具体措施来防止相对人一方因滥诉而干扰行政机关。可见，行政诉讼法既有监督又有维护行政机关依法行使职权的双重功能。近年来，我国行政法制和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等基本法律的颁布，充分证明“平衡论”的思想确实贯穿我国行政法制和行政法学的发展进程。

综上所述，现代行政法本质上是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神，是实现行政法最优化状态的一种方法，确立“平衡论”作为贯穿行政法制过程始终的理论基础，具有重大意义。

第一，随着平衡论的深入人心，公民在权益受到侵害时，能够自觉地利用行政法所提供的各种机制来保护自己的合法权益。这种自觉性的提高，是法制社会趋向成熟的标志。

第二，平衡论对行政法实践可产生积极的指导意义。立法时，立法者将更加有意识地在公民权和行政权之间进行平衡，在保证行政目的有效实现的前提下，为公民创设更多的实体权利，设置更多的程序机制，为事前的限制和事后的补救提供依据。行政机关行政时，行政机关及其工作人员将更加主动地考虑相对人的权益，增强行政的民主性，注意完善行政程序，加强自我监督，积极纠错；并主动探索非权力性手段的运用，从而更好地培养为相对人服务的意识。这有利于改善与相对人的关系，在行政时取得相对人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院进行司法审查时，法院将能够更好地理解法律规定，把握好公民权与行政权的平衡，更加灵活地运用合法性审查与合理性审查，适当运用自由裁量权。

第三，平衡论对司法审查具有重要意义。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成损害给予相应补救的法律制度。在具体案件中，各种利益与矛盾往往相互交织、并存。如何兼顾这些冲突，协调好各方面的矛盾与利益是法官们的主要任务，也是把好案件质量关、提高案件处理效果的关键。在司法审查中，法官们若能以“平衡”行政机关与相对方权利义务、行政效率与社会公正的对立统一关系为基点，以对行政行为的合法性审查为准则，则可充分发挥行政法调整行政关系的各种功能。因此说，“平衡论”正好为法官的司法审查提供了理论武器。许多案件中都明显或潜在地存在着不同利益的对峙甚至冲突，行政立法不可能对所有情况都一一以立法形式加以事先规定。要协调好各种不同利益的冲突，维护好社会秩序，必须以“平衡论”为指南。“平衡论”必将对我国的司法审查产生重大影响。

另外，我们还要对“平衡论”有全面、正确的认识。行政法产生和存在是基于调节公民和政府关系的需要。官民的关系古已有之。而行政法只有在民主政治的条件下才能产生和存在。政府由人民产生，人民赋予政府权力，政府管理人民的权力必须与人民赋予政府的权力保持“平衡”。对政府的行政权力必须加以控制，同时又必须加以保障，控制和保障的度就是平衡。同时，对有权力的人不加以控制，其必会滥用权力。为此，必须设立权力制约，行政权要受司法权制约，行政权内部也要相互制约。然而制约不是目的，是为了使权力更正确、更有效地行使。行政法在实现其授权、分权、控权功能的过程中，都必须保持和保障平衡，不能太“过”，又不能“不及”。当然，平衡是动态的、宏观上的，不同时期、不同地方、不同条件下，自然应有重点、有倾斜。

总之，应以“平衡论”为指导，建立兼顾“权利”与“义务”的行政法体系。同时，应对“平衡论”有全面、正确的认识。只有这样，中国行政法的发展才能适应现代化发展的潮流，在保障社会公平和效率两个方面发挥应有的功能与作用。

参考文献：

[1]张正钊，韩大元。比较行政法[M]。

[2]罗豪才。现代行政法的平衡理论[M]。