民事诉讼程序的内在价值精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民事诉讼程序的内在价值，期待它们能激发您的灵感。

篇1

[关键词]民事诉讼　程序过剩　程序完善　定争止分

一、引言

老冯、杨阿姨、阿洛、一匹老马，走在在云南西北蜿蜒的红土路上，影片《马背上的法庭》向我们讲述了马背上的法庭在颠簸中缓缓向前行的故事。在中国偏远的中西部农村，地广人稀，交通不便，处在一个老弱病残贫的落后状态之下，马背上的法庭就是为了方便群众诉讼，解决中西部地区偏乡村“打官司难”问题而设立的一种派出司法机构。

二、“马背上法庭”民事纠纷的解决

在乡间的流动工作中，老冯作为一名有着多年基层工作经验的老法官，能够凭着他对当地风土人情的了解和自己的机智圆滑，比较妥善地化解邻里之间的纠纷，但也正如这里所说的，老冯更多的是凭借自己的处事方法，相比之下法律在这里能够发挥的作用好像就很小了，也正因为如此，法庭在那个地区人们心中的公信力好像并不高。反而，处处依章办事的新进大学生阿洛，却由于自己的所谓的方法不当经常激化矛盾。于是这种局面便自然而然地引出了一个问题：民事诉讼中程序的价值到底有多大？

普米族的山寨中发生的“猪拱罐罐事件”。法庭支持了原告的诉讼请求，判决被告赔偿一头猪，当原告去被告家牵猪的时候，被告提出了“异议”，按照当地的风俗，应由“老爷爷”来牵，而被告的老爷爷却因此事生气回家了。老冯（法官）得知此事后，老冯对被告说：“你们都说听法院的，我老冯牵可以吧”。于是老冯用绳牵着猪，沿着街朝原告家走去，原告尾随高呼“我们打赢官司了”。

三、程序过剩的问题

从电影《马背上的法庭》中，笔者看到：在基层司法中，存在着法律适用难题。另外，程序正义在基层司法实践中的“多余”和“过剩”着实体现了其有限性，在基层司法过程中，法官更注重纠纷解决的实效。在这样的一个老弱病残贫的闭塞落后的环境之下，民俗习惯占尽上风，民事诉讼程序显得多余和过剩，民事纠纷的解决往往依靠的不是法律的力量，而是凭借诸如法官对民俗习惯的尊重、对得到当地人承认但与法律规定相悖的行为的放任等等。

四、民事诉讼程序的完善

（一）强调程序正义。

靠法官的手中掌握的有一定自由范围的权力来谋求审判结果的公正毕竟不是长久之计，也不利于中国法律的进一步发展，只有依靠程序的公正性才能够促使私权争执通过文明的诉讼程序得以和平地解决。因此要实现百姓心中所认同的工具价值，还是应当从程序自身的角度出发，尽力完善程序，重视程序的内在价值，提高程序本身的科学性，这样才能不断地进步，也有利于使法律日趋严谨，百姓对它的信任感与认同感也会因此逐渐提高。

（二）注重效率。

在市场经济今天，效率无疑是其生命。而且效率和正义或许只是经济帝国和法律帝国对同一追求的不同表述，虽然在司法过程中，它们可能是一组矛盾，但决非不可调和。“审”“执”分离不可否认在理论上是合理的，但是正确的事物一偏执就难免走向它的对立面。其实“审”“执”合一也有其不可忽视的优越性。在影片《马背上的法庭》中，“马背上的法庭”本身就是基于方便诉讼当事人的考虑，方便诉讼当事人也是我国《民事诉讼法》确立的一项基本原则之一。

（三）民事司法审判回归“定纷止争”的原始功能”。

在案件的民事审判过程中应围绕这一终极目的，而不是为一些“过剩”的程序所累。在“猪拱罐罐山”的诉讼中，法官老冯默许了原告要求被告赔偿一头猪另加做一场法事的诉求，判决被告赔偿原告一头猪、一场法事，圆满解决了这一纠纷，使人们感受到了民事审判的公道、公正，实现了民事司法审判“定纷止争”的功能。

笔者认为，民事审判的法官应把诉讼调解工作放在审判工作的首位。案件如果调解处理了，当事人自然会从自己案件的圆满处理中感受到法官的公道、公正。就算是案件最终未能调解处理好，当事人也会从法官不厌其烦的调解过程中感受到法官为自己案件而作的努力，感受到法官确实在为化解自己的纠纷而工作，从而加强了当事人对将来判决公正性的认同力，从而达到让当事人在个案中感受司法公正的目的。

五、巡回法庭的畅想——程序正义的真谛

影片《马背上的法庭》中所蕴含的更深层次的内容，是让我们由执法人员行为，中国司法现状，基层执法情况所引起的种种矛盾，对程序价值进行的思考。不应当忽视程序的内在价值或者就干脆将其至于次要地位，他们应当处于同一个平面相互促进。实体与程序并重，程序的外在价值与内在价值协调发展，才是实现司法公正的长久之策，才能真正实现司法公正,体现出程序正义的真谛。

参考文献：

[1]姚小艳．程序正义的有限性——电影《马背上的法庭》观后感 [J]. 湖南公安高等专科学校学报,2009(6).

[2]苏力. 崇山峻岭中的中国法治——从电影《马背上的法庭》透视[J].清华法学.专科学校学报,2008(3).

篇2

    主题词：民事诉讼　抗诉程序　价值重构　程序设计

    抗诉乃是民事检察监督最重要的一条途径。在我国现行的立法框架、司法体制以及审判实务背景下，民事抗诉制度的必要性与重要性本属不容置疑，但就是这样一项不可或缺的重要制度，近些年来却不断地受到非议和责难，有观点甚至主张从根本上将其取消，[1] 故而不仅由此造成了相当程度的理论混乱，而且也使得民事抗诉工作处于一种日渐被动的“颓势”状态。[2] 那么，为什么会出现这种原本不应该出现的尴尬局面？罗列起来，原因颇多，既有理论阐述不到位的问题，也有制度设计方面的缺陷，还有具体理解上的偏差与实务操作上的失当。

    但我们认为，在以上诸种原因中，民事抗诉制度现有价值取向上存在的问题乃是最主要、最关键的原因。因为，价值取向所反映的乃是主体实践活动所欲追求的目的或目标，它是一项制度获得正当性的基础所在。因此，若某项制度所蕴涵或反映出来的价值取向出现偏差，那么不论这项制度的设置初衷多么美好，其之实施效果均会差强人意，甚至“南辕北辙”。鉴此，我们拟就民事抗诉程序价值取向的重构以及完善该项程序的大致设计略作探讨。

    一、我国民事抗诉程序现有价值取向之检讨

    程序价值，通常包括内在价值与外在价值，民事抗诉程序的价值也不例外。

    我们认为，我国现行民事抗诉程序的价值取向在内、外两个层面都存在偏差。

    但从有关抗诉规范和民事检察监督实践来看，目前存在的主要问题乃是在于以下两个方面，即对民事抗诉程序的内在价值重视不够和对该项程序价值实现的评价标准有欠科学。

    过分强调“有错必纠”，明显忽视内在价值

    所谓民事抗诉程序的内在价值，是指其各项程序规范背后所蕴涵的“优良品质”和“抗病基因”，譬如程序的公正性、效率性、安定性等等。尽管这些“品质”和“基因”并不一定都能直接反映抗诉程序所欲追求的外在目标，但它们却是形成该项程序制度的正当性所必须具备的特殊要素。然而遗憾的是，长期以来我们却没有对抗诉程序的内在价值给予足够的重视。

    从现行立法来看，《民事诉讼法》关于抗诉的4 个条文（即第185 条至第188条）分别就检察机关应当提出抗诉的诸种情形、抗诉的法律效力、抗诉的提起方式以及抗诉后法院应通知派员出席再审法庭等问题作了概要的规定，但是，我们从这些条文中基本上看不出抗诉程序在内在价值上有什么明确的斟酌取舍。2001年9 月30日最高人民检察院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）中的有关内容，倒是在一定程度上反映出了检察机关对于民事抗诉程序的内在价值已经有所考虑、有所斟酌。譬如，依照《办案规则》第二十六条第五款的规定，原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的，人民检察院应当作出不抗诉的决定。我们认为，《办案规则》之所以这样规定，应该说主要就是基于对程序效益的明智考虑。

    尽管《办案规则》与现行《民事诉讼法》不属同一“位阶”之规范，故而无法而且也不应简单地以《办案规则》来取代《民事诉讼法》有关抗诉的程序规定，但若仅从这些具体规范的实质内容来看，前者已在抗诉程序内在价值的准确定位上较之后者有了一定的进步和改善。当然，客观地讲，《办案规则》中能够比较鲜明地体现出抗诉程序内在价值的规范也只是孤立分散的、不成体系的，而且更重要的是，这些规范充其量只能被看作是对“民事抗诉程序否定论”的一种零星“抵抗”和被动“应战”。而且，从检察理论层面来看，极少有学者能够自觉地站在维护民事抗诉程序正当性的高度来深刻认识和系统阐述民事抗诉程序的内在价值。相反，面对“民事抗诉程序否定论”咄咄逼人的质疑和挑战，主流检察理论翻来覆去一再强调的就是4 个字——“有错必纠”，认为民事检察监督的基本理念就在于“有错必纠”，[3] 从而在“论战”中将“纠错”作为论证民事抗诉程序（制度）必要性的主要论据。我们认为，从表面上来看，这种固守“有错必纠”理念的做法似乎“理直气壮”，好象“一句顶一万句”，但若仔细分析来看，则至少存在以下两个方面的问题：一方面，“有错必纠”并非是用以证明民事抗诉程序（制度）必要性的可靠依据；另一方面，正是由于对“有错必纠”的过分强调，才导致了立法上和诉讼实践中对民事抗诉程序内在价值的普遍忽视。

    众所周知，民事诉讼领域中有一些独特的原则和机制，[4] 用以体现和维系私法领域的“私权自治”以及由此出发在争议解决方面所具有的独特要求。在此基础上，“有错必纠”口号的提出和对民事抗诉实务的普遍指导，便成为一个略显“武断”的要求，乃至颇为“霸道”的操作。道理很简单，一味坚持“有错必纠”在不少场合是与民事诉讼的某些原则和机制直接冲突的。这方面一个较为典型的例证就是：某些生效民事裁判虽然在对事实的认定和（或）法律适用上存在不尽妥当之处，但这些裁判并没有危害国家、集体以及案外其他人的合法权益，而且更为重要的是各方当事人均对其不持异议，在这种情况下，如果检察机关硬是要去“有错必纠”，不仅不利于维护民事诉讼程序应有的安定性，有违民事诉讼程序效益原则之要求，而且显然有侵犯当事人处分权的嫌疑；换一个角度来看，则民事抗诉程序自身的公正性与效益性也就荡然无存了。

    事实上，笼统地就民事诉讼领域中的生效裁判而言，其之所谓“错”，也是一个相对模糊和宽泛的概念。具体分析起来，应有以下三个层面性质截然不同的含义：（1 ）因审判人员贪污受贿、徇私舞弊所造成的枉法裁判；（2 ）纯粹因审判人员业务水平上的限制而导致的失当裁判；（3 ）因检、法两家认识不一致而导致的所谓“错误裁判”。具体来说，由于法官具有一定的自由裁量权，故有时检察机关与审判人员在对案件事实的认定和（或）法律适用上会存在不同的认识，在这种情况下，法院的裁判也就有可能被检察机关认为是一种“错误裁判”。

    我们认为，对以上三种有“错”裁判应作严格的区分：对于第一种即枉法裁判，毫无疑问必须依法提出抗诉，对其实施严格的检察监督，以便坚决地予以纠正；对于第二种即失当裁判，原则上不应提出抗诉，而应通过法院内部的自我监督机制，依法纠正该项裁判中的失当之处（也即错误），但若检察机关斟酌具体情况后认为，该项裁判之内容不仅有失当之处，而且已对当事人之合法权益造成了实质性损害，且当事人对此持有异议，法院又不主动加以纠正的，此时则应作出抗诉的决定；对于第三种即完全是因检、法两家认识不一致而导致的所谓“错误裁判”，则应一概不抗诉，否则便有可能危及审判权之独立行使。由此可见，如果对于上述三种情况不作具体区分，笼统地强调所谓“有错必纠”，那么，民事抗诉程序的内在价值将很难找到自己“安身立命”的空间。

    失当追求“改判”结果，评价标准有欠科学

    所谓评价标准，是指对各种事物进行价值评判时所应遵循的尺度或准则。关于民事抗诉质量好坏的评价标准，虽然在理论上迄今仍是一个有争议的问题。[5]但就目前的抗诉实践来看，检察机关所实际看重的主要就是抗诉以后“法院是否进行了改判”。[6] 由此可见，“是否改判”不仅反映了检察机关对民事抗诉程序基本功能的直观认识与普遍理解，而且构成了当前检察机关评价民事抗诉程序自身价值的“尺度”或实际“标准”。但我们认为，这个“尺度”或“标准”本身并非十分精确，因此其之衡量结果也就并非完全科学。

    首先，“是否改判”并不足以准确地反映出民事抗诉程序的正当性。这是因为，“是否改判”（也即改判或不改判）虽然是民事抗诉最终引发的两种不同结果，因此对于认识民事抗诉程序的价值具有一定的启示作用，但是它们决不能反映出民事抗诉活动的全部。申言之，我国现行《民事诉讼法》第185 条规定了检察机关应当提出抗诉的四种情形，这些情形的落脚点均在于“原裁判确有错误”。

    但实践中反映出来的问题是，检察机关对于原裁判（是否确有错误）的认识不可能总是准确的。有时候，原裁判本身实际上是正确的，但由于各种原因，某些检察人员却有可能会认为其存在错误，从而对之提出了抗诉，并导致法院进行了再审。在这种情况下，即便法院最后改变了原裁判，我们也不能据此认为检察机关对民事抗诉程序的开启和利用就是正当的；反过来看，法院最终没有改判的，也未必就说明民事抗诉程序的开启和利用本身一无是处。

    其次，将民事抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，直接使得检察机关及其民事抗诉工作“自惭形秽”、“自陷被动”。这是因为，虽然我国宪法和有关法律明确将人民检察院界定为法律监督机关，故其“有权对（法院的）民事审判活动实行法律监督”，但是与人大和党委不同的是，检察院与法院相比，目前在实际法律地位上没有任何优势可言；另外，在长期的监督实践中，法、检两家在民事抗诉问题上相互“沟通”的效果也并不理想。因此，将民事抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，无疑会导致民事抗诉工作陷入“看法院脸色行事”、“由法院评判优劣”的尴尬境地，并使得检察人员普遍在监督“底气”和抗诉的决心上均明显不足。

    最后，片面地以法院“是否改判”作为民事抗诉质量好坏的衡量标准，并将这一标准的最终把握“拱手”送交法院“独揽”，极易使检察机关及其工作人员忽略民事抗诉程序的固有价值。也就是说，在以上所述之背景下，不少检察机关往往将“改判率”的高低作为衡量、考核从事民事检察监督工作的检察人员业绩好坏的重要指标，从而进一步诱发了检察人员在民事抗诉工作中一味追求改判的“蔓延性”效果。我们认为，这种片面追求“改判率”的做法至少存在两个方面的危害：一方面，为了达到改判的目的，并借以体现自身工作上的较佳业绩，检察人员“难免”会在民事抗诉工作中形成对某方当事人“一边倒”的错误倾向，以致抗诉程序的开启和监督机制的利用在各方当事人之间失去公正性；另一方面，片面追求改判的偏颇意识一旦在监督实践中“受挫”，便有可能会“情绪化”地演变成一种“偏执”，从而使得民事抗诉“沦落”、异化为“专门与法院过不去”的意气用事和赌气活动，这样也就使得民事抗诉从根本上失去了维护司法公正的本来意蕴。

    上面我们粗略地分析了以“是否改判”作为民事抗诉工作质量之评价标准的诸种不足。客观地讲，对于这些不足，检察机关并非全然没有认识。但迄今为止的监督实践表明，检察机关似乎并没有能够在“是否改判”之外找到更好的评价标准。鉴此，我们认为，要想使这一问题得到相对彻底的合理解决，根本的途径还在于转换思路，即：检察机关应该努力从民事检察监督程序的开启和运作本身之角度去规范、评价抗诉活动，而不是象目前这样单纯从抗诉的结果出发来“反推”民事抗诉工作质量的评价标准。

    二、民事抗诉程序的应然价值取向

    民事抗诉程序如欲获得充分的正当性，就应使其价值取向在总体上与民事诉讼程序的价值取向相契合，而不是与之相背离，这也是我们重新构建民事抗诉程序的价值取向所应遵循的基本思路。

    民事抗诉程序的外在价值

    所谓民事抗诉程序的外在价值，是指检察机关通过抗诉程序的开启和利用所要达到的社会目标，毫无疑问，这个目标就是司法公正。当然，司法公正是一个内涵十分丰富的范畴，从不同的视角可以给出不尽相同的界定。我们认为，作为民事抗诉程序的外在价值，司法公正的特定含义应该是指法官的公正廉明，亦即法官不存私心、不谋私利，忠诚于案件事实和国家法律。

    之所以应将此一层面的司法公正界定为“法官的公正廉明”，是因为法官本身公正廉明与否与其所作裁判的公正与否有着异常密切的联系，在相当意义上，它甚至是决定裁判是否公正的最关键因素。申言之，在诉讼实践中，法院裁判的显失公正虽然不能完全排除法官受业务水平的限制所致，但若法官不能做到公正廉明，而是存有私心、谋求私利、贪污受贿、徇私舞弊，则必然有违司法公正，而且必然导致枉法裁判。[7] 鉴此，我们认为，民事抗诉程序的着眼点应该放在对审判人员贪污受贿、徇私舞弊之枉法裁判的监督与纠正上。

    除此以外，是否应将纯粹因审判人员业务水平的限制所导致的不当裁判纳入检察机关民事抗诉的范围之内，显然也是一个需要进一步认真研究和慎重对待的问题。限于篇幅，这里只能粗略地谈一下我们的观点：首先，从审判实践来看，仅仅因为审判人员业务水平的限制而导致裁判失当的案件确实存在，但此类案件在全部“错案”中所占的比例并不高，至于仅仅是因为审判人员业务水平的限制而导致裁判显失公正的案件，在所有“错案”中所占的比例就更小了。其次，对于仅仅因为审判人员业务水平的限制而导致裁判失当乃至显失公正的案件，一般通过法院系统的内部监督机制通常即能达到弥补或纠正的目的。当然，我们应当承认，中国法官的整体素质确实令人担忧，但同样不容否认的是，我国法官的法律素质和审判业务水平近些年来已经开始有了明显而普遍的提高，故不应以法官素质不高为由来全盘否定法院系统的“自我纠错能力”。最后，与法院相比，检察机关在民事审判业务上并不具备令人信服的优势，故对生效裁判是否确有错误而言，检察机关所作的判断未必就比审判人员更加高明。因此，基于维护民事抗诉程序正当性的考虑，我们认为，原则上不宜将此类案件纳入检察机关民事抗诉的范围，至少不宜将其作为民事抗诉的重点。

    至于对审判人员因依法行使自由裁量权而导致法、检两家对生效裁判正确与否有不同认识的案件，检察机关显然应该尊重法院的裁判，不应对之提出抗诉。

    由以上分析可见，检察机关的民事抗诉主要应该针对审判人员的“枉法裁判”。

    其实，《民事诉讼法》及《办案规则》的有关条文均已规定，审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，检察机关应当提出抗诉。

    但令人遗憾的是，我国现行《民事诉讼法》并没有能够为这类案件的抗诉过程提供具体而有力的程序保障，这也使得诸如《办案规则》第18条第三款关于“人民检察院可以进行调查”的相关规定因无所依托而形同虚设。

    民事抗诉程序的内在价值

    我们认为，民事抗诉程序的内在价值主要包括两个方面的内容，一是程序公正；二是程序效益。

    1 、一般意义上的程序公正是指法律程序在设计和运作的过程中所应当实现的公正价值目标。从民事抗诉程序的特有结构来看，其公正性主要应该体现在以下几个方面：

    首先，检察机关及其检察官必须严守中立。民事抗诉之程序公正，首先要求检察机关及其检察官必须处于完全中立的地位。而检察机关及其检察官之严守中立具体又包括以下几项要求：（1 ）在抗诉程序的启动上，除非“确有错误”的生效裁判涉及重大的国家利益、社会公共利益或者案外其他人的合法权益，否则未经一方当事人提出抗诉之申请，[8] 检察机关不得主动提出抗诉；（2 ）检察机关及其检察官均须与案件没有利害关系。检察机关之整体也好，检察官之个体也罢，他们均不得接受和办理与自己存在利害关系的抗诉案件，这是他们保持中立的前提和基础；（3 ）检察官须在情感上公平正直而毫无偏私。在司法实践中，由于民事检察监督之抗诉权所特有的运作模式所致，很容易使检察人员自觉不自觉地将自己置身于一方当事人的立场上，无形中成了该方当事人的“代言人”或“人”。为了避免这种现象的发生，一方面，立法上有必要进一步规范和改良抗诉权的运作模式，另一方面，检察机关也应该摈弃片面追求“改判率”的偏颇做法。

    其次，当事人平等。此处所谓之当事人平等，主要有两层含义：（1 ）各方当事人应该享有平等地参与抗诉程序的权利，且在抗诉程序中，不论是申诉人还是被申诉人，都应该享有充分表达自己意见的机会；（2 ）检察机关及其检察官必须平等地对待各方当事人，并在抗诉程序中切实保障各方当事人平等参与和充分表达的权利和机会。

    最后，程序公开。为了确保民事抗诉之程序公正，除极个别环节外，应该将抗诉程序的基本过程尽量向各方当事人公开，并避免检察人员与当事人单方、私下的非程序性接触。

    2 、程序效益与程序公正一道被并称为现代司法程序的两大价值目标。通常来讲，程序公正是司法程序最起码、最基本的要求，但是程序公正的这种基础性地位并不意味着它天然地具有优先于程序效益而获得实现的必然性。事实上，在司法实践中，程序公正与程序效益总是相互依存、不可分离的，既没有脱离程序公正的程序效益，也没有不讲程序效益的程序公正。具体来讲，民事抗诉程序对于“效益性”的追求主要包括以下几项：

    首先，合理利用司法资源。从检察机关的民事检察监督实践来看，自接受、处理当事人的申诉时起，经过必要的调查、核实与抗诉之提出，以及因为抗诉的提出而由法院进行的再审，均需要耗费大量的人力、物力和财力，也即调动、投入大量的司法资源（检察资源与审判资源）。因此，在抗诉案件所需列支的高额成本面前，检察机关显然有必要在考虑是否提出抗诉时作一番大致的“利益衡量”，既要考虑抗诉结果对当事人权益的影响，也要考虑抗诉的社会效应，如果在对国家利益、社会公共利益以及当事人合法权益均影响不大的情况下，检察机关仍然机械地提出抗诉，则很有可“得不偿失”。

    其次，科学控制审结周期。这是因为，抗诉案件的悬而不决，不仅不利于对当事人权益的保护，同时也是对检察机关抗诉效力的变相削弱。在此问题上，虽然《民事诉讼法》关于抗诉案件的再审期限已经作了较为明确的规定，但在实践中，法院对检察机关提出抗诉的案件久拖不决的现象仍然司空见惯。[9] 为了妥善解决这一问题，立法上有必要就抗诉案件的审结期限作出更加明确的限定，并应为之配备相关的保障措施。

    最后，努力提高整体效应。此处所谓之整体效应，即指应该将民事抗诉程序及其具体运作放置到整个社会治理的宏观框架中，而不是仅仅在民事审判与检察监督相互关系的微观考察下，来衡量其对维护司法公正之实际效应的大小。从目前情况来看，这一效应并不理想。就现阶段民事审判领域中的裁判不公乃至司法腐败而言，其直接原因固然在于审判机关自身存在的种种问题，但外部监督疲软乏力也是重要的原因之一。在这其中，作为国家法律监督机关，作为维护司法公正的一支重要力量，检察机关在对自己所担负的社会责任的实际履行效果方面，与社会的预期和要求相比，还有相当的距离。鉴此，为了提高民事检察监督的实效性，检察机关的重要任务之一就是要进一步科学地确定民事抗诉所应针对的重点，将裁判不公和司法腐败作为民事检察监督的主要对象，以尽快提高此项工作的整体效应。

    三、关于进一步完善民事抗诉程序的大致设计

    众所周知，程序设计乃是一项相当复杂的系统工程，不仅要考虑到某项程序在相关理论层面上的自圆其说（也即所谓“理论自治”），而且更要注意到其在实践中的可操作性。基于上述对民事抗诉程序价值取向的认识，同时兼顾我国民事检察监督的工作实践，我们对进一步完善民事抗诉程序，提出以下几点大致的设计思路：

篇3

    关键词：程序 程序正义　民事诉讼程序正义

    一、程序正义的缘起

    学界共知，程序正义观念肇端于英国，并为美国所继承和发展，其观念根植于古罗马年代的自然正义论，后来经过正当法律程序，发展为近代的程序正义理论。早在古罗马时代和中世纪中期，自然正义作为一项程序正义标准，已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。[1]自然公正起源于自然法，在18世纪以前，这个概念与自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示处理纷争的一般原则和最低限度标准，其具体内容包括：“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”：“任何一方的诉词都要被听取”。[2]同时，根据英国普通法，法庭对任何纷争作出裁判时就绝对遵循“自然正义”。为了实现自然正义，在审判程序上有两项基本要求：⑴任何人不得作为自己案件的法官；⑵应给予听取双方当事人的意见[3]，并给予与案件有直接利害关系的当事人以充分的陈述机会。自然公正观本来是英美法程序公正的最低标准，但英国法学家完全从形式主义角度解释公正观。自然公正是由一般行为规则构成的，其核心要素是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”[4].在自然公正原则的基础上，英国法律思想发展出正当法律程序的概念。同时，在美国法中，自然公正观已被正当程序观所取代，正当程序由麦迪在起草《权利法案》时提出，被美国联邦宪法确立为一项基本原则。它具有一种技术上的精确涵义，只适用于法院的诉讼过程和程序。[5]正当程序具有：⑴有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；⑵有权知道被指控的事由（事实和理由）；⑶有权对控告进行辩解。[6]经过考察，程序正义理论在英美法学界有很大的发展，程序本位理论不过是程序正义理念强调的极致而已。尽管程序正义理论在上世纪60开始大规模地出现，但作为一种理念，早在13世纪就出现在英美普通法中，并在美国得到前所未有的发展。经过30多年的发展，程序正义理论日益完善，并形成共识，认为评价法律程序的好坏优劣、判断法律实施活动的唯一标准，是程序本身是否具备一些公认的内在品质，而不是它作为实现某种外在目的手段的有用性。由于这种理论主张公正的实施过程必然导致产生公正的裁判结果，法庭应将保证审判过程的公正、合理作为其中心任务，因而被称为“过程中心主义”。

    二、程序正义的内容

    程序正义的内容即构成正义程序的必备内容，学者从不同角度进行了概括提出了许多不同的观点。通过对程序正义内容的研究，人们试图从程序正义的抽象理念中提炼出具体标准，并将其内在价值外化为执行命令。程序正义不仅要求纠纷的司法解决必须遵守法律所规定的程序，而且程序本身的道德也要求程序设计是正当合理的。程序正义的确切内涵在中外学者中是见仁见智的。戈尔丁认为，程序正义的标准有三个方面九项原则[7].谷口安平认为，程序正义的最基本内容或要求是确保与程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的，都有参加该程序并得到得出有利于自己的主张和证据的机会。同时，审判制度本身应具有公正性，判决应附理由[8].对于程序正义的内容，我国学者也进行了许多积极的探索。例如，程序正义的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实再现：司法者中立立场：冲突主体的合法愿望的尊重[9].也有学者认为，程序正义的要素包括：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性，制约与监督性[10].尽管学说不一，但其内容至少上包括：程序的主体地位；审判者中立；以诉讼主体确立的事实为定案依据。

    三、程序正义在民事诉讼中确立的依据

    程序正义，是市场经济体制下进行经济活动的道德准则，同样也是市场经济体制下解决民事、经济纠纷程序所奉行的道德准则。由于我国传统观念和诉讼体制的制约和历史惯性作用，在我国民事诉讼中没有很好地发挥程序正义的作用。因此，在现阶段，在民事诉讼中把程序正义具体化具有重大必然性。主要表现为：⑴是权利本位思想对诉讼价值观念的影响。由于法律观念的转变，立法者需要定一些伸缩性很大因而适应性更强的原则条款，使法官有较大的自由裁量的同时，使审判行为更多地接受程序正义的约束。这样可以更好地协调市场经济条件各种日益复杂的矛盾和调节各种社会主义市场经济关系。⑵我国建立社会主义市场经济体制对纠纷解决机制的必然要求。市场经济不但是法治经济，而且是道德经济。这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决不但要遵守程序法之规定，也要体现程序正义的理念内容。无论是当事人、其他诉讼参与人，还是裁判者法院，都要遵守程序正义的原则要求。⑶是民事诉讼中力量对比平衡的要求。为了体现双方当事人的诉讼力量均衡分配，保证双方不至于因为诉讼力量失衡，导致明显的不平等，此时，程序正义理论发挥了衡平作用。⑷是缓和民事诉讼过度对抗状态的要求。当事人双方对抗是民事诉讼的最为显著特征，诉讼中形成的利害对立的紧张状态，构成诉讼的基本构造。但过度对抗，会使当事人间原本比较激烈的利益之争变得更为激烈，反而对纠纷的解决有害，程序正义却可以缓和他们间的对抗。在实际诉讼中，确有大量的行为需要程序正义理论来约束。

    四、程序正义在民事诉讼中的体现和程序保障

    程序正义在民事诉讼中的体现：确保利害关系者参加程序。与程序的结果有利害关系的或者可能因该结果受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己和主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。这就是正当程序原则的最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要的条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中，是最足以表现司法典型性的特征。[11]不过这一程序在英美国家同样见之于行政程序，在日本也得到了广泛的承认。主要表现为：直接的参加和间接的参与。[12]为了体现程序正义，我国新民事诉讼法较试行民事诉讼法有很大的进步。归纳起来主要表现在以下方面：⑴强化当事人的举证责任；⑵强化庭审程序；⑶强调当事人之间的辩论；⑷强调合议制和独任制的职能；⑸实现公开审判；⑹实行审查立案与审判分离的制度。[13]对于程序正义的程序保障，我国民事诉讼法除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定要加以修改外，还有一些与此整合协同的制度也要加以修改，例如：管辖制度、当事人制度、庭审制度、准备程序制度、证据制度、判决制度、各种子程序启动方式、审级制度、再审制度等等。

    五、程序正义与我国民事诉讼模式的透视和转换

    我国传统的民事诉讼以职权主义著称，法院在诉讼活动中居主导地位，当事人的作用被弱化，因而呈现出许多结构性缺陷。特别是新民事诉讼法实施以来，职权主义模式逐渐被弱化，随之而来的是当事人主义模式的繁荣。因为在当事人主义模式中，它的最重要的特征是辩论程序的设置，主要意义在于：⑴使当事人双方有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张，使当事人双方能针对对方的主张进行攻击和防卫。 ⑵ 由于双方利益的对立性，使当事人双方在为维护自己利益的意识驱动下，尽可能地提出有利于自己的事实，这就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辩论程序也是为了让双方当事人消除主观偏见逐渐接近真实，最终使当事人在心理上形成预受状态，消除对判决的抗拒心理，自觉地履行义务。⑷从一般程序存在的价值看，通过程序吸收当事人对实体结果的不满，使其实体结果为当事人所接受是程序存在的独立价值之一。⑸通过辩论程序发现真实，以实现实体上公正。[14]正因为当事人主义模式具有如此优点，故而逐渐被我国民事诉讼所借鉴，这样更能体现程序正义的内在价值取向，那么我国诉讼模式由职权主义向当事人转换是历史的必然。当然，这也正是程序正义理论在民事诉讼领域中的实际运用。

    作者简介：胡利明，（1979-），男，华中科技大学法学院硕士研究生。

    注释：

    [1]李祖军。民事诉讼目的论。 [M].法律出版社2000.56.

    [2]英·戴维沃克。牛津法律大辞典。“自然正义”词条[M].光明日报出版社1998.628.

    [3]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京大学出版社1997.55.；陈瑞华。程序正义论[J].中外法学。1997（2），71.

    [4]英·哈特。法律的概念[M].张文显等译。中国大百科全书出版社1996.157.

    [5]施瓦茨·美国法律史[M].王军等译。中国政法大学出版社1989.49……

    [6]龚祥瑞。西文国家司法制度[M].北京大学出版社1997.128.

    [7]戈丁。法律哲学。 [M].齐海滨译。读书新知三联书店1987.240-243.

    [8] [12]日·谷口安平。程序的正义与诉讼[M].增订本。中国政法大学出版社2002……6、11-16.

    [9]顾培东。社会冲突与诉讼机制[M].四川人民出版社1991.67.

    [10]陈桂明。诉讼公正与程序保障[M].中国法制出版社1996.12-15.

    [11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法学评论[C].第92卷。353.

篇4

（一）程序安定的法理学基础

秩序、公平、自由，这是西方社会法律制度的三个基本价值。“秩序是与法律永相伴随的基本价值。”（注：彼德·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。）实证主义更是强调秩序的重要性。所谓秩序，指的是自然和社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性，是法律的一种倾向，即使用一般的规则、标准和原则以履行其调整人类事务的任务。英国社会学家科恩认为，秩序的主要意义和规定性是：（1 ）秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；（2 ）它表明在社会生活中存在一种相互性；（3 ）它在社会生活中是预言的因素和重要的因素；（4）它能够表示社会生活中各组成部分的某种一致性和不矛盾性；（5）在表示社会生活的某种稳定性， 即在某种程度上长期保持它的形式。（注：p.s.科恩：《现代社会理论》，伦敦，1968年，第18～19页，转引自张文显：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第258 页。）关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性和人身财产的安全性必然要求法律规范本身和适用法律的过程具有稳定性、确定性和连续性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 从动态上观察，是合规律或合规则的运动状态。这种运动状态就是法律程序。因此，法律的基本价值-秩序的实现合乎逻辑地要求法律秩序保持安定的状态，这样也就必然要求法律秩序的运动状态-法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。

从民事诉讼的目的来看，无论是权利保护、维护法律秩序，还是解决纠纷，都与法律的基本价值-秩序或安全相一致，因为法律的基本价值当然包括程序法律的基本价值。民事诉讼程序对秩序的追求，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、时限性、终结性、稳定性和确定性。我们无法设想，如果因为个案的正义而破坏了程序的安定，民事诉讼还能够实现社会秩序。实体法对权利义务的设定只是对秩序、公平和自由的理想构架。在现实生活中当民事主体之间的权利义务关系出现冲突时，如果没有通过公力救济-民事诉讼，民事权利义务就得不到最终的落实和保障，交易安全就无法得到保证。因此，民事诉讼程序的安定往往更直接地指向社会安定。

学者在谈及程序安定时，总是把它看成是法的安定性在民事诉讼中的自然延伸或具体体现。法的安定性是法律的基本价值-秩序的要求。强调“法的安定性”这一价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济，可以视为西欧法制和法学传统的特点。（注：滋贺秀三等；《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第105页。）国民生活是在一定的法律秩序上运转着的， 因此任意地改变法规，或者法规不确定，将使秩序发生不当混乱。“所谓法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破坏性和可实现性；（3）法律之和平性；（4）法律之稳定性。简言之，是指人民只要遵循法规，即可安心生产之意。”（注：罗传贤：《立法程序与技术》，台湾五南图书出版有限公司1995年版，第59页。）法的安定性在立法方面要求法的规定至为明确，具有不可轻易变更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政与司法方面，纵然法与现实社会不符，行政官或司法官在执行或者适用法律时，也只能在法的限制内自由裁量运用，极端的主张就是遵守奥斯丁“恶法亦法”的理论，要执行者作纯机械式的逻辑运用。德国法哲学家拉德布鲁赫更是强调法的安定性，在其“实证法之不法与超越实证法之法”中提出的判断公式-“法的安定性原则上优先于合乎正义性。 ”（注：radbruch， gesetzlicht unrecht und ubergesetzliches recht， in radbruch（n7）s.339～350. ）这种法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序规范的安定和由程序规范运作所形成的程序的安定。如果程序规范缺乏稳定性和确定性，程序运作缺乏有序性、终结性和时限性，那么法的安定乃至社会秩序的安定，就无从谈起。

“法治”好于“人治”的一个重要理由就在于前者可以带给人们在社会交往方面的安全感。这不仅是因为实体法在行为之先让人们具备了一种预测行为结果的标准，同时也因为司法程序具有安定性，如果终审判决可以因为新证据的发现或其他原因被不断改变，司法制度就不能给人们的生活带来稳定性和安全感。可见，程序安定也是“法治”的固有精神和实质需要。

（二）程序安定的哲学基础

程序法在成文法体系中又称形式法（droit formel， formellesrecht）。（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第6页。 ）尽管传统的法律解释学把法视为单纯的手段和形式不能令人信服，但不可否认的是，程序法是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则，具有很强的形式性。正如奥地利人华格所说的那样“实体法与诉讼法的关系正像思想与其表达的关系。”（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第211页。 ）因此，我们认为，在一定意义上，程序法与实体法可视为形式与内容的关系。

唯物辩证法认为，作为矛盾着的两个方面，内容相对于形式来说是比较活跃的、易变的；形式相对于内容来说则显得比较保守，具有相对的稳定性。因此，相对于实体法，程序法或程序具有保守性和相对稳定性。

回顾历史，以罗马法为例，我们不难发现在那个时代，诉讼就有严格的程序，而一些现代的诉讼原则早已存在。在法定诉讼时期，按照法定诉讼（legisactiones）制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即致败诉。其程序先后为传唤（in jus vocato）—法律审理（in jure）—证讼（litis coutestation ）—事实审理（ in judicia ）—执行（execution）。后世的回避制度、以原就被原则、不告不理原则、 言词辩论原则和一事不再审原则（在法定诉讼时期为“一案不二讼”） （bis de eadem re ne sit actio）原则都可以在法定诉讼时期找到渊源。（注：周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第285～287页。）“罗马法和普通法都十分强调保持法律表面上的延续性。在这两个法律中，处理法律事务时都依恋于惯例和仪式，法律诉讼程序更是如此。”（注：彼德·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第51页。）这种形式上的保守和稳定，使人们对程序产生了安全的感觉。

唯物辩证法认为，形式对内容有巨大的反作用，形式具有相对的独立性。落实到程序上，就是指程序的相对独立性和程序的独立价值。

程序能够安定的前提在于程序的相对独立性，即独立于实体法与具体个案的特征，有自己相对独立的发展规律和内在技术性机制。程序的相对独立性表现在：第一，程序有可能相对落后于实体内容的发展程序。就整体而言，法律实体内容的优劣并不必然直接地决定程序法的优劣。第二，法律程序的不少地方能保持相对的稳定性和延续性。1877年德国民事诉讼法中关于简易程序、督促程序、假扣押等，至今仍为许多国家所采用。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第 6期。）第三，程序的合理与否，有其自身的评判标准，即程序有其内在价值-程序价值（process value）。

我国长期以来强调程序的外在价值，认为程序是保证结果正确的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。萨默斯认为，如同对法律程序法的评价一样，对法律程序即形成这种结果的过程本身的评价也是可能的，并且可以有独立的价值标准。程序价值就是指我们据以将一项法律程序判断为好程序的价值标准，而这种标准要独立于程序可能具有的任何“好结果效能”之外。（注：在我国“重实体轻程序”的背景下，培育“程序价值”的理念显得更加重要。但是，我们认为，程序的内在价值与外在价值之间总是存在一定的联系，不能截然分开。）其基本内容有：（1）参与性统治；（2）程序正统性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及时性和终结性等。 （注：陈瑞华：《通过法律实现正义》，《北大法律评论》第1卷第1期，第187～194页。）本文对程序安定归结为程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性五个基本要素，可视之为程序价值若干要素的综合。换言之，程序安定是程序的内在价值。

（三）程序安定的人性基础

美国宪法第5条和第14条修正案规定， 未经正当法律程序不能剥夺任何人的生命、自由或财产，无论哪一个州都不得拒绝给予任何人以法律上平等的保护。1949年，西德宪法宣布，人的尊严在任何时候都受法律保护。（注：《欧洲宪法》（the constitutions europe），芝加哥，1967年，第137页。 转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第304页。 ）任何一部法律或一项法律程序都应体现对人的终极关怀，尤其体现在安全价值上。

“维护社会和平是实现其它法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家里还在家庭以外，都无法相信自己是安全的，可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”法律规则的首要目标，就是使社会各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。（注：彼德·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》， 王献平译， 中国人民公安大学出版社1990年版，第40～41页。）法律规定了一些行为规则，人们可以据此规划自己的生活。人类似乎有一种本能的愿望，希望根据某种规则生活，正如休谟所说：“我们曾屡次提到人性中的一个原则，就是：人们是十分迷恋于通则的。”（注：参见《人性论》第3卷第2章第9节， 商务印书馆1981版，关文运译，第592页。 ）博登海默认为人们对有序关系的喜爱可以从两种根源于人们心灵的倾向或冲动中追寻：第一，人类事先安排好去重复那些过去被认为是令人满意的经验和布置。第二，人类做的事令人不快地对这些条件起反应。在这些条件下，他们的关系受制于任性、反复无常和专横权力，而不是受制于交互的权利与义务的相对稳定的关系。（注：埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第207 页。）正如马斯洛所指出，“我们社会里的一个平常的成年人，一般是宁要一种安全、有序、可预见、有规律、有组织的世界。他能够对这个世界有所指望，在这个世界里不会发生预料不到的、难以应付的、混乱的和别有危险的事情。（注：马斯洛：《动机的形成和个性》，第41页。转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第274页。）

这种安全价值要求法律尽可能地表达得明确清楚，力图减少任意地起变化的频率。具体在程序上，则要求程序有序、稳定、及时终结。及时性与终结性使各方程序参与者的利益得到尊重和关注，其人格尊严和道德主体地位得以具备，在民事诉讼中，如果终局判决可以不断被撤销，程序总是被反复启动，或者当事人的任意撤诉以至滥诉不被限制，或者法官不按严格的时序、时限、空间关系来审理，那么，当事人就无法获得安全感，当事人之间发生冲突的身份关系和财产关系难以得到最终的确定，更有甚者，使当事人疲于奔命，结果会使人们对诉讼产生一种厌恶和恐惧的心理。正如罗曼·罗兰所言：“如果你有一根手指夹到法庭这个鬼机关里去了，那就连胳膊也要再见啦！赶快砍掉胳膊，不要迟疑，要是你不想整个身体都陷进去的话。”（注：《罗曼·罗兰妙语录》，甘肃人民出版社1988年版，第122页。 ）防止因同一程序反复任意开启而使当事人受到不公正的对待，一定程度上可以避免其成为他人或国家用以实现某种外在目标的工具或手段。因此，对于民事诉讼程序的设计和运作要充分地富有意义地保证程序的安定性，以期实现程序本身对人性的关注和对人权的保障。

（四）程序安定的经济学基础

自从20世纪60年代法律经济学萌生以来，效益成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一。（注：法律经济学的创立以60年代初期加尔布雷斯的《关于风险分配和侵权法的若干思考》和科思的《社会成本问题》两篇论文的发表为标志。）当我们同样用经济分析法学来评估程序安定的效益时，可以发现程序安定在更多的场合与经济效益成正比关系。

科思关于交易费用和社会成本理论在经济学上的贡献在于：一方面揭示了市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响；另一方面从资源优化配置解决外在行为的角度，提出了处理外在性问题的原则。按照科思理论的基本命题：在未经法律界定、权利界区不明的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。这一命题同样适用于程序规范和程序本身。第一，程序规范如果不确定或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，从而降低其使用效益；而当事人由于对程序的进行具有不可预测性，会造成人力、财力、时间上的损失。相反，如果程序规范确定或保持稳定，则会使当事人对法官和法律产生认同、信赖和支持，准确无误地按照程序的要求参加诉讼，从而大大地降低了诉讼成本；法院或法官也能因为程序规范的确定清晰，使直接成本和间接成本得到了有效的控制。第二，程序的有序性符合程序效益最大化原则。程序有序的前提是每个环节或步骤界定清晰，法院或当事人的诉讼行为的阶段性受到了严格的规定。由于降低了诉讼行为的无效性，法院和当事人减少了无谓的消耗。否则，由于诉讼行为的连续性，中间某一环节的无效必然会导致后面的行为全部无效。

效益这一概念反映的是成本与收益、投入与产出的比例关系。法律上的效益反映的并非完全是狭义经济学上的含义。诉讼成本除了法院和当事人的开支，如诉讼费用、费用、法院的人力与物质消耗等，还包括因诉讼导致的当事人名誉上的损失和精神上的损害。（注：陈桂明：《诉讼公正和程序保障》，中国法制出版社1996年版，第9页。 ）程序安定在大多数的情况下，能满足效益最大化的要求。（1 ）程序的时限性防止了诉讼在某一阶段无限期的延长，同时还要求法院及时审结案件。这样就降低了因突袭性裁判而造成的错误成本和因迟迟不作出裁判而造成“迟来的正义不是正义”的社会成本。（2 ）程序的不可逆性力求使程序一次性经过，减少不必要的程序重复，在保护当事人经济利益的同时，实现了有限的司法资源效益最大化的理想。如果法院在审理案件中允许当事人随时举证、任意翻悔自己原先陈述的事实和提供的证据，那么，资源的巨大浪费是可想而知的。我国民事诉讼法规定，二审法院发现“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”这样规定不仅由于规范的不确定性会引起交易费用的增大，而且发回的情形过多，必然损害了当事人一方或双方的利益，同时加重了法院的负荷。在日本，发回重审是被谨慎使用的，通常只有在如果直接改判会剥夺某一方当事人的审级利益的情况下才发生的。（注：兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第233页。）（3）程序的终结性的经济意义也是十分明显的。一个案件的彻底终结，使法官摆脱了该案件的束缚，当事人也从被侵扰中重新获得自由。当事人之间的民事法律关系得到了最终的确定，社会的交易安全得到法律程序强有力的保护。

当然，程序安定并不必然意味着效益。相反，在某些场合，程序安定的维护，需要一定的代价。比如说，对效益无止境的追求会使程序的安定性受到威胁。对某些具体个案，法院或当事人会希望尽可能简化程序，甚至不顾程序进行处理。适用简易程序或调解方式对法院和当事人来说，都是降低诉讼成本的途径。但是，过于片面的追求，使简易程序的适用范围扩大化或者“普通程序简易化”，在调解过程中以强迫或诱劝的手段促成结案，必然破坏了程序的安定。（注：有资料表明，我国基层法院审理民事经济案件普遍适用简易程序。许多即使是适用普通程序的审理，其简易的程度也与简易程序相差无几。这是由于“轻程序重实体”的观念和片面追求诉讼效率所造成的。目前有人提出要扩大简易程序的适用范围，我们认为，在没有端正错误观念和明确适用要件之前，这样做是很不妥当的。）这种“轻程序重实体”的做法，不足取。

篇5

关键词：小额诉讼；程序选择权；域外立法

中图分类号：D915 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0112-02

现代世界各国的诉讼制度，尤其是普通程序都不同程度地面临着诉讼迟延、复杂、高费用和积案的困境，从而小额诉讼程序应运而生。但是，当代小额诉讼程序的建立不仅是给予对民事案件进行分流处理、减轻法院负担的一种构想，同时目的也在于实现司法的大众化，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务[1]，而如何在实现司法大众化的同时保障当事人的程序选择权是健全我国小额诉讼程序所面临的重大课题。我国2012年8月31日新修订的《民事诉讼法》在简易程序一章正式确立小额诉讼程序，此乃一大进步，但与他国立法相比，其仍旧是一个程序不完备的制度，对于当事人程序的选择权也未作明确规定。

一、小额诉讼中当事人程序选择权的内涵及完善必要性

（一）小额诉讼中当事人程序选择权之内涵

当事人的程序选择权是指当事人可以依据法律的规定，选择纠纷的解决方式，在诉讼过程中选择对自己最有利的程序及与程序有关事项的权利。在小额诉讼中，当事人的程序选择权是指当事人所享有的是否选择该程序寻求法律救济的权利。

（二）当事人程序选择权完善的必要性

1.完善当事人程序选择权是小额诉讼程序的内在价值需要。为了保证程序的效益，小额诉讼程序最大限度地简化了诉讼的环节以降低成本，强化法官职权以推动程序的进程[2]，这样的做法导致的结果就是很可能将当事人置于任由法官裁量的危险境地。换言之，小额诉讼程序的内在价值是高效便捷，如何在发挥该程序效率优势的同时确保当事人的程序权利，那么通过立法对当事人的程序选择权加以完善就势在必行。

2.明确当事人程序选择权是贯彻以人为本司法理念的必然要求。设立当事人程序选择权是立法充分尊重当事人意思自治，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在小额诉讼中的主观积极性，鼓励其选择最有利的程序，实现自己利益的最大化。同时，在启动小额诉讼程序上赋予当事人一定的自由选择权，将使得由此作出的民事判决更具有信服力。

3.域外立法中对当事人程序选择权规定的普遍性。20世纪以来，世界上的许多国家如美国、英国、日本等纷纷设立了小额诉讼程序，并对当事人程序选择权予以细致的规定。反观我国，刚于2012年在新《民事诉讼法》响应实务需要的号召下正式确立了小额诉讼程序，相比域外立法，不论从立法时间还是具体程序规范上都略显简单与滞后，缩小我国与国外立法的差距，不断完善我国民事诉讼程序乃当务之急。

二、小额诉讼中当事人程序选择权的中外立法比较

（一）当事人程序选择权的域外考察

1.明确规定当事人享有程序选择权。美国是最早制定小额诉讼程序的国家，小额诉讼程序现已在全美国得到普及，虽然在具体制度上各州的规定有所不同，但是几乎所有州的法律都允许原告享有程序选择权，并且在原告前告知其享有此权利也是小额诉讼程序的组成部分之一。在日本，原告在提讼的同时申请适用小额诉讼程序。另外，在简易法庭内备有规定的书、答辩书以及填写方法的说明书，从而便于当事人行使该项程序选择权。

2.将程序的启动分为申请适用与自动适用。英国《郡法院规则19号指令》将小额诉讼程序分为自动适用（automatic reference）和自愿适用（voluntary reference）两种。自动适用主要适用于纠纷金额不超过5 000英镑和不超过1 000英镑的人身损害赔偿案件；自愿适用没有金额限制，只是当案件不符合自动适用的条件时，双方当事人可以申请适用[3]。德国《简化司法程序法》中规定，诉讼标的金额在1 200马克以下的财产权及非财产权案件，无须当事人选择及申请，自原告诉状确定诉额后即自动地交付新的小额诉讼程序处理。

3.对于超出小额诉讼规定的标的额的规定。在美国，程序选择权在于原告，当债务请求超出小额诉讼规定的标的额时，若其放弃超出部分则小额法庭可以受理。但是，原告一旦放弃，以后将不能就同一件案件再次。相反，如果原告不放弃，则只能选择到普通民事法庭。《英国民事诉讼规则》也有类似规定，除房屋租赁、损害赔偿和人身伤害的案件外，小额诉讼程序一般适用于诉求金额不超过5 000英镑的诉讼。当诉讼请求金额超过5 000英镑时，由双方一致同意选择适用小额诉讼程序，并规定如此行使了选择权后，对于超出部分日后无权再行向法院主张保护。

4.赋予被告提出异议的权利。在日本，被告如若对原告申请适用小额诉讼程序有异议，可以根据《民事诉讼法》第373条的规定，在对诉讼的实体进行辩论之前，申请转入通常诉讼程序审判。

（二）我国新《民事诉讼法》对当事人程序选择权的立法现状

此次新《民事诉讼法》第157条增加第2款，“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”。并且，新增第162条，“基层人民法院和它的派出法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”

通过对比可见，我国对小额诉讼中当事人程序选择权的规定仍过于简单，对于程序选择中的具体问题未作考虑和细化。主要有如下两个问题。

第一，第157条中规定的“约定适用简易程序”该如何理解，是否意味着当事人可以约定适用小额诉讼程序，法条对此未作进一步明确。笔者认为，应当理解为当事人可以约定适用小额诉讼程序。一方面，从目前的立法规定来看，我国的小额诉讼程序刚被正式确立，仍不是一个独立的诉讼程序，而规定于简易程序之下，将其理解为包括小额诉讼程序符合目前的立法现状。另一方面，采取这一理解可以借此使我国小额诉讼中当事人程序的选择权得以建立。第二，符合小额诉讼对于标的额的要求且“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件实行一审终审，由此确立了我国自动适用小额诉讼程序的条件，但是是否为强制适用法条未予以明确。

三、完善我国小额诉讼中当事人程序选择权的基本思路

（一）细化当事人的程序选择权

根据新《民事诉讼法》第157条的规定，当事人对于小额诉讼程序的选择可以分为两种情况，第一种是高于法定标的额要求，但当事人申请运用小额诉讼程序定纷止争；第二种是符合适用小额诉讼程序的要求，然而当事人意欲排除适用。从表面看，两种情况都是当事人行使其程序选择权的表现，但是两者区别甚大，应予以不同对待。

针对第一种情况，立法应当予以肯定。当事人选择小额诉讼程序利于节约国家宝贵的司法资源，然而该程序势必不如一般诉讼程序的保障健全，为了防止当事人事后后悔而导致后续司法资源浪费，建议我国立法借鉴美国和英国的做法，进行如下规定，“若选择适用小额诉讼程序，则原告对于超出标的额部分无权于日后再向法院主张权利。”同时要求“在适用前应当由办案法官告知其运用小额诉讼程序的利弊得失”，这使得当事人权衡好利弊后更为慎重地行使自己的处分权。另外，由于是当事人自行选择适用，这便意味着其接受依据此程序审判得出的任何结果，增加判决的信服力与稳定性。

第二种情况立法应当予以限制。虽然在一般意义上，当事人的程序选择权是自主和自由的，但在小额诉讼程序中，由于程序成本的考虑不仅是个人的私事，也关系到国家司法资源的分配和有效使用问题[4]。这种将本可以简单处理的案件复杂化的情况会造成不必要的司法资源浪费，不能因为过度重视部分当事人的程序选择权而忽视对诉讼资源的合理利用，所以建议立法对此予以一定限制，规定在法定的最高限额之下强制适用小额诉讼程序。并且对新《民事诉讼法》第163条，即“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”中“不宜适用”的情况予以明确，例如，若标的额小但案件情节复杂或者适用小额诉讼程序有可能损害当事人利益的情况，人民法院法院应当裁定转入其他程序审理。

（二）赋予被告适当的程序异议权

被告与原告两者同为民事诉讼中的当事人，理应与原告享有同等程序选择权，但是被告区别于原告，常常是以被动的角色参与到诉讼程序中。因此，如果是否适用小额诉讼程序是原告对程序行使选择权的方式，那么被告行使其程序选择权的方式应为对适用的程序提出异议。但是这种异议权应当是有所限制的，具体分析如下。

第一，限定被告提出异议的时间。比如日本《民事诉讼法》第373条的规定，被告在对诉讼的实体进行辩论之前，有权申请转入通常诉讼程序审判。之所以作此限制是为了防止出现被告任意阶段提出异议权，导致小额诉讼程序的不稳定。第二，限定提出异议的条件。异议一旦获得批准则意味着转为一般的诉讼程序，将导致诉讼成本的增加。在美国，有7个州不允许案件转庭；有5个州允许，其他州允许转庭，但附加了一定的条件[5]。事实上，对已经适用小额诉讼程序审理的案件，被告人在此之前已经行使了其程序选择权，既然已经适用，那么除非被告提出反诉导致案件审理期限的延长或诉讼金额超过小额诉讼规定的最高标的额，否则，异议不应当被批准。

四、结语

当人民的合法权益受到侵害之际，国家有义务为了保护人民的权利，不断完善纠纷解决制度，提供方便、快捷、有效的司法救济途径，而在完善过程中，通过法律移植和借鉴是推进法律演进、法律发展和法律创新的重要方式，因此我国在完善小额诉讼中当事人程序选择权的进程里，必须认真消化吸收他国的经验和知识，在实现司法大众化的同时保障当事人的程序权利。

参考文献：

[1][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：276.

[2]汤维建.外国民事诉讼法学研究[M].北京：人民大学出版社，2007：437.

[3]Patricia Pearl.Small Claims Practice and Procedure[M].CLT Professional Publishing，1998：34-41.

篇6

    【关键词】民事诉讼 检察监督 司法公正

    民事检察监督是我国一项重要的司法制度,它是检察机关依照我国民事诉讼法的规定,对人民法院已经审理终结的案件或者已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解提出抗诉,法院应当进行再审的司法制度。民事检察监督制度是确保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事诉讼法修订,对检察监督权给予了强化,增强了检察监督的力度和范围。本文拟从新民诉法的角度,试论新民诉法对检察监督的新规定及对司法公正的影响。

    一、检察监督与司法公正的关系

    检察监督与司法公正本应是相辅相成的命题,在一定意义上也是手段与目的的关系。然而在实践中由于缺乏一种正确理念的支持,加之操作上的失误,两者往往会发生矛盾,不仅使检察监督不能发挥应有的作用,而且还严重影响了司法公正,违背现代司法理念。检察监督应当存在与否,应当加强还是削弱,在理论界一直以来都是争议比较大的,2012年新的民事法修改中,强化了检察监督的功能,可以看出,我国目前的国情下,检察监督的存在还是必然的、重要的,因为权利在失去监督的情况下就会被滥用,法律监督机关的专门监督,能减少司法不公的现象,使公民的合法权益得到有效的保障。目前法律赋予检察机关的权力是程序性的决定权和建议权,尽管只有启动程序的作用,而不能直接对司法活动进行实质的处置权,但是在一定程度上,检察监督已经成为启动再审程序的一个重要途径,检察监督这种功效是实现完全司法公正的最可靠保障。“检察监督是对不符合实体公正或程序公正的行为进行制约的权力,作为有效的外部机制促使司法的全面公正的真正实现”。 [1]

    有观点认为检察机关对民事诉讼的法律监督破坏了人民法院的独立审判,危及司法公正及社会正义,然而笔者认为“司法公正作为检察监督和审判独立的共同目标,表明它们有统一的一面”[2]。且从实际运行情况看,民事检察监督制度对于保证法律的正确实施、维护法制的统一和尊严、实现司法公正确实也起到了积极的作用。

    二、新民事诉讼法修改对检察监督的新突破及对司法公正的影响

    2012年新民事诉讼法修订之前,检察机关作为专门法律监督机关在维护司法公正中存在一些突出问题,如法律监督范围小,司法不公监督机制不健全;立法规定不完善,司法不公监督缺乏力度等。新民事诉讼法修订,强化了检察机关监督权力,构建了抗诉再审程序的基本框架,实现了检察监督一些新的突破。

    (一)提出“法院纠错先行、检察抗诉断后”的模式

    也就是说当事人只有在经过法院再审审查被驳回或经法院审判维持原判之后才可依法向检察院申请抗诉。这一模式有利于克服多个国家机关重复劳动和资源浪费的弊端,还有利于提升法院申请再审案件的审查质量和检察监督的质量和效果。

    (二)有限再审原则控制再审的次数

    过去,我国法律对再审次数没有限制,造成当事人对各级法院作出的生效裁判,包括已经再审过的案子,均可以申请再审,加之法院依职权再审和检察机关抗诉再审的渠道,出现了反复再审的现象,造成司法资源浪费,且案件中的法律关系长期处于不稳定状态,当事人诉累严重,以及多次再审的结果不尽相同甚至截然相反,使当事人对司法公正及司法权威产生怀疑。为了解决同一法院反复再审问题,最高人民法院于2003年下发了《关于正确适用的通知》,明确规定各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定,不论以何种方式启动再审监督程序的,只能再审一次。但是在实践中,仍出现变通执行一级法院再审一次的理念。2012年新的民事诉讼法修改,规定了人民法院处理一次,检察院机关处理一次,达到有限再审的目的。

    (三)将再审检察建议加入到检察监督的方式中

    对于再审检察建议的法律定位,检察机关把它理解为民事法律监督的一种方式,“是人民检察院履行法律监督职能的一种重要形式” [3];也有观点认为“再审检察建议是一种事实上的检察指导行为,不具有强制性”[4];还有人认为,再审检察建议包含法律监督的内容,具有法律监督的性质,但其不具有再审的效力;还有人认为“再审检察建议,作为民事检察监督的一种新途径,是检察机关对同级法院启动案件复查机制的建议,是否启动再审,由人民法院依法决定”。[5]笔者同意最后一种观点,再审检察建议的适用,对于构建更加完善、合理、和谐的民事检察监督制度有积极的作用。

    (四)加入对调解书的检察监督

    新民事诉讼法增加了检察机关可以对有损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉或再审检察建议,增加了民事检察监督的范围。对于新民事诉讼法中没有将违反自愿原则、调解协议内容违法及损害第三人利益的调解书纳入可抗诉范围,是考虑到“调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定,一般需要进行实质性审查和听取双方当事人的意见后才能查明,应由法院进行审查,以避免轻易抗诉而启动再审,使违背诚信原则的当事人止步于再审启动之前。”[6]

    (五)检察机关的调查取证权

    关于检察机关在民事案件中的调查取证权也是有多种观点,有人认为,检察院机关进行调查权将导致当事人之间取证手段的不对等,造成各方当事人诉讼地位失衡。但考虑到检察机关依法取得的证据,有利于案件公正处理,有助于提高抗诉的准确率。新民事诉讼法对检察机关的调查权也是作出限制的,如仅限于损害国家利益和社会公共利益、人民法院怠于行使调查权、违反法定程序三种情形。检察机关调查取得证据,必须要经各方当事人进行质证,才能作为定案的依据。

    (六)将当事人申请再审作为提起抗诉的前置程序

    也就是说,当事人必须穷尽私权救济途径,才能向检察机关寻求公权救济。这样能有效的改变多头申诉、申请再审造成的诉讼秩序混乱。

    新民事法取得的上述突破,规范了民事检察监督的权限和范围,使民事监督具有更强的操作性,对实现我们司法公正起到了极大的促进作用。

    三、民事案件中检察监督的局限性

    在我国,人民检察院对人民法院生效的裁判认为符合法定抗诉条件的,依法提请人民法院对案件重新审理,也就是检察机关的抗诉权,抗诉是启动再审的一种方式。“检察机关作为国家法律监督机关通过行使抗诉权以实现对审判权的制约,与人民法院共同维护司法公正。” [7]

    相较2007年民事诉讼法,2012新民事诉讼法强化了检察机关的抗诉再审权,构建了抗诉再审程序的基本框架,但仍存在一些局限性。

    (一)检察监督外部监督存在的劣势

    抗诉再审程序相对于法院依职权再审及当事人申请再审程序属于外部监督程序,对生效裁判的内外监督上呈现出一种此消彼长的关系,如果法院内部监督不加强,错误的裁判没有得到及时纠正,外部检察监督就有存在和加强的基础,外部监督的优势在于形式上更加独立,更可能增加当事人的信任感,但是其劣势也是明显的,那就是外部监督在于不了解生效裁判作出的过程和各种考量因素,容易陷入单方思维模式。

    (二)检察机关“中立”地位的尴尬

    检察机关抗诉应当平等的对待当事人,不能变相成为某方当事人的“人”或“共同诉讼人”,但抗诉意见客观上会对各方当事人产生截然不同的影响,检察机关的抗诉程序在程序上表现为在一方当事人申诉主张的基础上发起再审,出庭支持申诉方,在实体上表现为努力改变生效裁判,为申诉方争取实体利益。而检察人员在庭审中却要基于“中立”地位,不能与对方当事人进行论辩,造成抗诉程序本身形式和内容不一致,使得双方当事人均不满意。

    (三)管理体制不科学造成的弊端

    检察机关领导体制不科学制约法律监督。地方检察机关对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责,也就是说“双重领导”,由于实际运作中地方各级检察机关的人、财、物均受制于地方,在人事方面,检察机关也受制于地方,造成检察机关地位“附属化”和“地方化”,检察机关如此“低微”的地位与国家的法律监督机关应有的权威性不相称。

    四、检察监督的重要性和必要性

    检察机关的法律监督是我国社会主义法制的重要组成部分,监督职责发挥得如何,关系到我国法律的统一正确实施和司法公正的实现。然而检察机关的监督是否破坏了人民法院的独立审判,一直以来都有争论,一种观点认为,“司法公正是比审判独立更高的价值取向,对民事诉讼进行监督也是为了实现司法公正,两者目标具有共同性,并不决然对立。”[8]另一种观点认为,“检察机关介入民事诉讼可能抵销、吞并我们在审判独立方面所取得的来之不易的成就。检察机关参加民事诉讼后,检察机关与法官的关系显得微妙起来,检察机关的意见对法官的判断自由是一种无形的约束和压力。检察机关介入民事诉讼会破坏法官的自由心证原则,实际上造成检察机关和法院联合办案的结果,最终导致审判权独立行使原则被架空。”[9]在现有法律制度下,检察机关检察监督是我国启动再审的途径之一,尚难以在短期内取消。2012年新民事诉讼法的修改中,强化了检察机关的监督职能,更说明了,目前在我国现有的国情下,检察监督的重要性和必要性。

篇7

走出认识的误区

——对民事诉讼调解与法官职业化无关论的批判

从理论上讲，法官职业化是公正司法的必然要求。只有职业化了的法官，才能以其特有的职业知识、职业思维和职业技能，正确理解法律公正的精神内质，并通过司法过程将之付诸实践，使精神理性的法律有效地转化为实践理性。但由于我国的法官职业化最初是被作为以公正与效率为主题的司法改革的一项具体内容或措施提出来的，因此容易使人产生一种认识上的偏差，即法官的职业化是相对于裁判而言的，目的在于保证法官具备准确、快速裁判案件的能力，从而实现审判的公正与效率目标，因而与调解无关。实践中持此种观点者不乏其人，该观点也颇具市场。由于该观点自身的谬误性及其存在的广泛性，给法官的职业化建设和民事诉讼调解质量的提高造成了一定危害。

认为民事诉讼调解与法官职业化无关者大多缘于对民事诉讼调解和法官职业化的价值缺乏理性的认识，即对作为前提的两个概念作出了错误的判断，因而推导出关于两者关系的错误的结论。

无关论谬误之一：认为民事诉讼调解的本质是以当事人和解的方式解决民事纠纷案件。无关论者坚持民事诉讼调解就是通过法官主持调解的活动，促使当事人各方达成谅解，就纠纷解决的实体内容形成一致意思表示，从而达到当事人化解纠纷、法官审结案件的目的。这种观点认为民事诉讼调解追求的价值目标在于促使当事人各方相互谅解，并以此解决纠纷，显然是偏面的，其谬误也显而易见。

1、混淆了民事诉讼调解的形式与本质。法官主持调解、当事人各方和解并达成纠纷解决的协议，是调解的外在表现形式，是调解因此区别于判决的形式特征而非本质差异。从本质上讲，调解与判决都是我国民事诉讼法规定的、法官处理民事案件的程序规则，其内含的价值目标是一致的。对民事诉讼调解本质的错误理解，容易使法官因过分追求调解的形式结果，而忽略了审理案件程序上的公正要求，实践中主要表现为久调不决。这种避重就轻、丢帅保卒的做法，使调解失去了应有之义。

2、没有正确揭示民事诉讼调解的价值目标。民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标与判决一样，应当是伦理价值与经济运行价值的统一，即公正与效率的统一。不符合公正与效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、强迫调解等浓厚的法官职权主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理，并且该公平合理并非出于当事人内心自愿而是不得已接受。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。

3、用孤立的观点观察分析民事诉讼调解。民事诉讼调解虽以“东方经验”之美名誉满中西，但始终是我国统一的民事诉讼制度的有机组成部分。不仅调解制度本身而且其运作过程均受现代司法理念和民事诉讼原则的指导和限制。无关论将民事诉讼调解视为民事诉讼制度以外独立存在的一项制度，其实质是在为法官不限权无限期操纵调解的行为寻求理论依据，这无疑是徒害无益的，也是徒劳无获的。

无关论谬误之二：认为法官职业化是公正、高效裁判的需要，在调解中无用武之地。无关论的这一判断不仅孤立、偏面甚至错误地评价了民事诉讼调解，而且对法官职业本身也缺乏全面正确的认识。

1、对法官职业的角色价值认识偏差。无关论认为法官就是根据法律规定，对具体案件作出处理结果的特殊职业人，该职业区别于其他职业的的角色本质在于依照法律设定的规则解决已经发生的纠纷。这种认识的谬误在于不仅把法官看作了被动输入、输出法条的机器，而不是能动地适用法律的职业群体，而且以法官职业活动的外在表现形式掩盖了其内在角色价值。事实上，无任在法律的精神里还是在社会主体的内心期待中，我们都可以明白无误地读到这样的结论，那就是法官是法律的化身。法官就是会说话的法律，是从文本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体现着法律的内在价值即公正与效率的要求，这才是法官职业的角色价值。这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。

2、对法官职业化的本源认识错误。无关论认为法官职业化是司法改革的需要和成果，其产生源自于司法改革。这种观点将法官职业化的本源归结为某种外在的因素即实践的力量，无疑是极为荒唐的。从根本上或谓之从本源上说，是法律本身而不是也不应该是任何别的规则，更不是某种外在的力量在规定着法官职业化。离开了职业化的法官，法律的规定纵然再完备无缺，也会因法官的非职业化造成的理解上的偏差或适用上的不规范而背离法律的精神价值。法官职业化源自法律对法官职业的特殊要求，源自法官职业的内在角色价值，这应当成为每一名合格的法律人不争的共识。在我国，法官职业化的确是在司法改革中被明确提出来的，但这显然只是一个文字上的统一和认识上的强化过程，其目的在于用统一的文字形式，来规范对法官职业化认识并因此推动法官职业化的进程，它与法官的本源无关。由于法官职业化的本源是法律的规定，因而法官职业化的要求始于法官任职之时（而不是任职之后），终于法官退职之时（而不是退职之前），贯穿于法官职业生涯的始终和职业活动的全过程（而不是某一阶段或仅限于案件的裁判之中），这种要求也当然地体现在法官主持的民事诉讼调解之中。由此可见，法官职业化源自法律自身的要求，不是司法改革的产物，更不是可有可无、可存可废、可以由法官或者其他什么人根据案件的处理方式任意取舍的。

3、对法官职业化的价值目标认识偏面。无关论认为法官职业化的价值目标就是使法官能够公正、高效裁判案件，是为裁判服务的，因而与调解无关。无关论的这一判断犯了以点概面、以偏概全的错误。我们知道，法官公正、高效裁判案件仅仅是法官职业活动中一个部分的理想状态而不是全部追求目标。从静态的内在精神角度看，法官职业的角色定位来自法律，法官职业化的本源来自法律；从动态的外在运行角度看，法官职业化是现代司法制度有效建构交保持良性运行之需要。无任是静态的法律本身还是动态的法律运行过程，无不以公正与效率为其最高价值和永恒追求。法官的任务就是通过能动的司法活动将法律文本中的公正与效率转化成实践中的公正与效率。如此重任，非职业化的法官必难以担当。由此可见，法官职业化的价值目标与法律自身的价值目标是完全一致的，它应该成为法官全部职业活动的追求，不因案件的处理方式是判决还是调解而有所改变。也只有职业化了的法官才能实现司法活动的公正与效率。

无关论认识的谬误，容易导致民事诉讼调解公正与效率意识的薄弱甚至缺失，实践表现为久调不决、调解程序不正当、调解结果有失公正、调解效果不如人意。无关论另一个不容忽视的负面影响是容易造成法官对自身职业化建设认识不足、不以为然，这势必影响我国法官队伍总体职业化建设的进程，因而也是极其有害、应当摒弃的。

架构理性的桥梁

──寻求民事诉讼调解与法官职业化的内在联系

从上文对无关论的批判中，我们不能得出这样的结论：民事诉讼调解需要法官职业化。这一命题包含了理论和实践双重理性。

一、从理论上讲，法官职业化是民事诉讼调解制度的本质对制度运行主体的要求。

1、民事诉讼调解制度价值目标的实现依赖于法官的职业化。从本质上说，与裁判一样，民事诉讼调解的价值目标也是公正与效率，没有职业化了的法官，这种价值目标就不可能实现。

一是由民事诉讼调解的原则决定的。我国民事诉讼法规定调解必须遵循自愿和合法的原则。自愿原则要求法官充分尊重当事人在程序的自愿选择权和实体上的自愿取舍权，既不强迫或变相强迫当事人违背意愿选择调解方式，也不强迫或变相强迫当事人违背自愿接受调解意见；合法原则要求法官从程序和实体上把握整个调解过程和调解结果符合法律规定，既保证程序正当，又保证实体合理（由于调解具有当事人合意的的特点，因此调解中的合理并不排斥当事人基于自愿对不尽合理但并不违法的调解结果的接受）。这两个调解原则的有效贯彻，依赖于职业化的法官。离开了法官的职业化，原则的有效贯彻就成了一句空话。

二是由民事诉讼调解的特点决定的。与判决相比，调解有灵活、效率、低成本的特点。法官可以灵活地确定调解时间、灵活地选择调解地点、灵活地采取调解方式和手段，从而使当事人获得较之判决更为快捷也更为经济同时也不伤和气的纠纷解决便利。但调解的灵活不是任性和随意，灵活中充满了职业经验和职业智慧。只有职业化的法官运用其特有的职业经验和智慧，才能使调解鲜明的个性特征得以充分张扬并尽可能放大其可能带来的便利。

三是由民事诉讼调解的价值目标决定的。如前所述，民事诉讼调解的价值目标与法官职业化的价值目标是一致的，都是公正与效率，但两者的表现形式和实现途径却并不相同。前者表现为一种静态的精神品质，后者表现为一种动态的实践理性，前者价值目标的能否实现以及实现的程度直接取决于后者的是否职业化以及职业化的程度。

2、法官职业化推动民事诉讼调解的良性运行。职业化的法官不仅有助于民事诉讼调解优势的充分发挥和价值目标的实现，而且在实践的基础上善于及时发现制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。

二、从实践的角度看，法官职业化已成为民事诉讼调解有效运行的必然要求。实践中，民事诉讼调解运行中存在着诸多问题，比如以判压调、强迫调解，久调不决或者调解走过场形式化等。这些问题的产生原因是多方面的，其中一个重要的原因就是法官职业化程度的欠缺。法官法律职业精神没有在心灵深处真正扎根，法律职业思维没有在头脑中真正养成，法律职业经验和技能没有在实践中真正掌握，使得调解这一特色诉讼制度在实践中容易被随意化，其结果是偏离了调解的价值目标，偏废了调解应有的法律效益和社会效益。

基于本质的思考

──分析民事诉讼调解对法官职业化的具体要求

一、关于法官职业化的一般理解。

法官职业化从宏观和微观两个不同的视角观察，其涵义有广、狭之分。广义的法官职业化是指法官群体应当具备的特定职业素质及其在社会中的特殊地位、声望及相关的制度保障。它包括对法官主体特定的职业标准要求、法官在社会定的职业地位以及两者得以实现的制度保障。中国社会科学院法学所副所长、研究员、博士生导师张──志铭先生认为，法官职业化是“一个富有理论内涵的问题”，主要表现在法官不同于其他国家公务员的“独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”，这四方面的要求又具体表现为“七个标准”即“职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。”。狭义的法官职业化是指法官作为行使审判权的主体所应当具备的特定的素质和技能，是法官这一特定的职业对于主体基于本质的要求。清华大学法学院院长、教授王晨光先生认为，法官职业化就是法官群体所形成的“区别于公务员的独特的知识、技能、工作任务方法、生活方式和思维模式趋势。”。

本文的观点立足于对法官职业货摊狭义理解，认为法官职业化是法官职业对法官和行为的本质要求，包括法官的职业素质和法官的职业行为两个方面。

1、法官的职业素质。法官的职业素质是法官之所以成为法官的个人品质的综合积累，是法官的资源储备，是司法的一种静态的力量。它包括法官的职业品德、职业知识、职业思维和职业技能。

2、法官的职业行为。法官的职业行为是法官职业素质的外化，是法官职业静态资源的动态运用过程和结果。它包括程序行为和实体行为两个层面。

二、民事诉讼调解对法官职业化的具体要求。

民事诉讼调解作为我国民事诉讼中的一项具体制度，既融于民事诉讼制度体系之中，具有与裁判制度共同的价值理念和原则，又以其独特的个性特色与裁判制度相区别。表现在对法官职业化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的个性要求。

1、民事诉讼调解对法官职业化的共性需求。这是由民事诉讼调解作为民事诉讼制度的一个组成部分与其他民事诉讼制度存在的共性决定的。它要求法官在职业素质方面必须具备高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维和娴熟的职业技能；在职业行为方面必须具有程序行为的正当性和实体行为的公正性。

（1）对法官职业素质方面的需求。

高尚的职业道德。美国关于法官的六条标准，其实没有一条是关于专业的，都是关于道德和品格的。由此可见法官职业道德在其职业素质中作用重要之一与斑。关于法官的职业道德内容的观点表述很多，本文认为应该包括以下几个方面的内涵：爱、同情和责任。这是法官职业道德的基石。法官应当懂得爱，爱社会、爱自然、爱他人也爱自己；应当富于同情心，对弱者怀有怜悯、恻隐之心；应当有高度的责任感，不仅明白“一下兴亡，匹夫有责”的道理，而且有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的忧患意识。中立、公平、正义。这是法官职业道德的核心，是由法律的品质决定的。中立是法官的职业角色定位。法官应当永远位居中间，不管面对的当事人与其感情上的亲疏和利益上的远近；公平是法官的职业心理定位。法官的心应当永远处于水平状态，公平看待当事人而不论其地位的贵贱和财富的多寡；公平地分析判断当事人诉讼行为的价值，而不论其知识的多少和修养的好坏；公平地作出案件的裁判结果，而不论是否有人说情、有人干预。正义是法官的职业价值目标定位。正义应当成为法官永远的、不因任何原因动摇的理想追求。一个法官应当终身为正义而工作和生活。惧、自律和廉洁。法官应当懂得害怕，永不越雷池一步──不仅为法律所禁止、道德所不容，而且与职业所不相称都是法官永不跨越的雷池。法官应当能够自我约束，有超过常人的自律能力，耐得住清贫和寂寞；应当清廉纯洁，拒腐蚀、永不沾。这是清官职业道德的一道屏障，它以其内在的精神力量守护着法官职业道德的家园和法官职业生涯的安全。

丰富的职业知识。我们往往把对现行法律、法规内容的了解和知晓程度作为对法官知识结构、层次的评价标准，这显然是偏面的。法官职业知识应该是一个与法官职业有关的知识结构体系，它包括现行法的具体条款规定及相关司法解释，也包括法律的基本理论，还包括法律传统、思想和文化。这一个职业化法官而言，对法律基本理论、精神的深刻领悟往往比背诵法条更为重要。因为背不上法条可以到法库中寻找，而法律基本理论和法律精神的缺乏会直接导致法律寻找方向的迷失以及法律内容理解的偏差。除此之外，法官处理纠纷的广泛性和复杂性，还要求法官应当具备丰富的社会、自然科学知识。美国联邦最高法院前大法官弗兰克福特认为，出任司法高位者必须具有哲学家、历史学家和先知的素质。这可能要求太高，但我们的确很难想象一个对财务知识一窍不通的法官能够审理好涉及财经管理方面的纠纷案件。

严谨的职业思维。法官的职业思维是法官在长期的司法实践中，根据法律的品性，所形成的一种解决问题的思维定势。它包括法官在事实确认、法律寻找和法律推理过程中的思维方式、思维品质和思维范式。在审判活动中，法律推理居于法律思维的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原则把待决事件置于法律规范的构成要件之下的活动，它区别于科学解释以及政策、伦理和经济论证而形成自己独特的方法与风格。法律职业思维具有以下特征：其一是一种规范性思维，需要依靠一毓法律语词进行思考和判断，并将法律零花和为思考事实法律意义的参照系；其二是一种程序性思维，注重活动过程和标准的形式性和法定性；其三是一种逻辑思维，坚持用三段论的推理方式，注重缜密的逻辑，冷静对待情感、功利等因素；其四是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其五还具有保守性思维和经验性思维的趋势。法官进行审判活动就是法官职业思维过程的外化，正因为此，法官职业思维成为法官职业素质中最关键的组成部分。

娴熟的职业技能。这是法官将职业思维活动过程付诸实践的技巧和能力。其核心内容是法律表达能力，即通过口头的或书面的形式，表达自己对特定法律事实和法律关系的法律意见的能力。准确、精炼的法律表达是职业化的法官必须具备的技能。英国著名法官丹宁勋爵曾经指出：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”。深刻的、雄辩的、富有创造性的语言表达，不仅能够使法律的精神得到更为充分的、更有说服力的阐释和彰显，而且能给气氛严肃的审判过程增添一份智慧的生动和愉悦，给用词严谨的法律文书增添一份文学审美价值内涵。就其对社会的贡献而言，其意义既在法治之中又在法治之外。

（2）对法官职业行为方面的要求。

程序行为的正当性。法官的职业行为首先应当符合法律设计的程序规则，既无案外利益倾向又无个人情感色彩，并努力追求规则所包含的公正与效率的价值。法官应当既要平等、完全地保障当事人的诉讼权利，又要尽可能地考虑到为当事人节约诉讼成本，提高诉讼效率。让当事人首先从法官正当的程序行为中直观地感知司法的公平性和人文关怀。

实体行的公正性。法官的实体行为是法官职业活动的结果，应当符合法律公平、正义的要求。它包括该行为所确认的法律事实是具有充分证据证明了的、并经过严密的形式推理规则推导出来的；该行为所作出的关于纠纷责任的判决必须是严格依照已确认的事实和法律规则推理出来的，而不因任何法外因素干扰有所偏倚。世是没有绝对的公正，但一个职业法官的实体职业行为应该永远向着最接近正义的方向前进。

2、民事诉讼调解对法官职业化的个性要求。

与判决制度相比，民事诉讼调解在法官行为层面上表现出以下个性特征：

一是从法官行为的表达方式看，调解中法官侧重于运用掌握的事实和相关知识，对当事人以明之以法、晓之以理、动之以情的说服、劝导方式，促成其合意的达成。从这一角度观察，法官的调解行为更多地体现为调解员、中间人的角色特征。而判决中的法官行为则一律表现为运用法律规则确认事实、进行汗毛推理的模式，是典型的司法职权主义行为，法官是中立的司法裁判者角色。因而在调解中，法官的口头表达能力（包括法律表达能力与其他表达能力）至关重要。

二是从法官行为的主导理念看，法官主持的调解过程充满了人性和温情的色彩，倡导同情、理解、和睦和宽容的人文主义精神。而判决行为则完全体现了规范、严谨的法律理性。因而在调解中，法官对社会风俗人情的知晓和尊重，法官自身人际交流沟通方式和能力显得格外重要。

三是从法官行为的技巧手段看，调解法官更注重对当事人行为、心理状态的考察、对调解时机的把握以及对调解诉讼法手段的理性选择技巧。而判决则注重规则的运用技巧。

民事诉讼调解的个性特征，在对法官职业化的共性需求的基础上又提出了个性侧重要求。

篇8

民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

其三,重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础,并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗,但对抗主要是面向事实的,而更多的则是合作,合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中,和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约,而难以发挥大的作用。与之形成对照,在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中,论民事诉讼法修改的指导理念 /:请记住我站域名/ 和解与调解等裁判外的解纷机制,得到了最大限度的运用。与此同时,诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合,使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

篇9

【摘  要  题】改革探索

【关  键  词】再审程序启动主体……

设立再审程序的目的在于使错误的确定裁判得到纠正，以实现司法公正。我国《民事诉讼法》关于再审程序的规定，一定程度上虽起到了纠错与保护当事人合法权益的作用，但是，由于再审程序的立法规定不完善，缺乏可操作性，同时也因为历史的原因而致使已有规范所体现的理念与司法独立和程序正义的观念相冲突，故再审程序的实际运作结果远未达到令人满意的程度，对再审程序的改造已成为我国司法改革研讨中的一个热门话题。笔者认为，在当事人主义诉讼观念下，再审程序必须着重进行三项制度改革：提起再审主体的单一化改革和建立再审之诉制度的改革以及再审事由的确定化改革。这三个问题，对改造我国的民事再审制度有着决定性的意义。

一、提起再审程序的主体多元化之缺陷与主体单一化之改革

（一）提起再审程序的主体多元化之缺陷

根据提起的主体不同，我国《民事诉讼法》规定了三种情形下的再审发动程序，即：(1)各级人民法院院长和审判委员会对本院已生效的裁判，最高人民法院对地方各级人民法院已生效的裁判，上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判所提起之再审。(2)当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，向原审人民法院或者上一级人民法院申请而引起再审。(3)最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉而引起的再审。当然，法院、检察院和当事人虽然都具有再审程序的发动权，都是再审程序的提起主体，但是，这三者的主体地位并不是平等的：法院可以主动地发动再审程序，对其认为确有错误的生效裁判加以撤销、变更，而且这种权力不仅上级法院享有，原审法院自己也享有；检察院提出抗诉的案件，法院均应当再审。所以，法院和检察院的再审提起权是实在的，不打折扣的，只要自己认为有必要，客观的法权在执法者那里就可以转换成主观的法权，他们提起再审既不用征得当事人的同意，又不受时限的规制和次数的限制，可以来回反复数次。然考虑到中国的国情，当事人打官司以“打关系”为突破口的“本土意识”，以及检察院介入再审程序给法院带来的心理压力，再加上人大监督等外在权力的存在，再审提起权便成为不同形式的权力共同作用的一个“场”，这样不仅不能保证司法公正，而且影响了司法的正常运作；在一定意义上，再审程序中的各种权力或利益（正当地或不正当地）相互较量，因而很难用独立程序来规范；司法者虽然名为中立的裁判者，但实际上成为权衡社会各种力量大小的检测器，从而致使正义的天平常常倾斜。

另一方面，从当事人的角度看，其再审申请权只不过是表达不服判决的一种“投诉”，并不能直接变成主观的法权。虽然规定申请再审符合法定条件的，人民法院应当再审，但却没有为其配套相应的运行程序。实践中，当事人向原审法院申请再审，一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。（注：李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。）当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式，所以，在司法实践中，申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、党政机关、政协等在其中起了很大的作用，因此，启动再审程序或者影响再审程序启动的，往往是当事人以外的主体，而且途径众多。所有这些，使再审程序的运行实践出现了很多问题，集中表现在两方面：一方面，老百姓普遍感到申请再审难，权利得不到实现，进而对司法公正失去了信心；另一方面，法院生效裁判的稳定性与权威性却被肆意地践踏，大量的诉讼资源被浪费，而且，由于法院内部监督和检察院抗诉这两条途径与人大、政协、党政机关等的“过问”存在着密切的联系，这就促使当事人更愿意用非法律途径来启动再审程序，故而容易导致司法腐败的发生，影响司法独立与公正。因此，改造再审制度，首先应当改造再审的提起方式，其中主体制度的改造应当先行。

（二）提起再审程序的主体单一化之改革

笔者建议提起再审的主体只保留当事人（申请再审制度），并加以完善，同时应取消法院的再审监督和检察院的抗诉监督。

1.法院不能提起再审程序

法院作为再审程序的启动主体是十分不合理的。

首先，法院启动再审程序有违处分权原则。处分权原则的基本含义有两个层面：一是当事人有权自主处分其程序性权利与实体权利，在一定范围内选择解决纠纷的途径和方式，避免因解决纠纷的途径、方式的不同而导致不必要的成本支出，减少系争实体利益的不必要减损与消耗。为此，当事人有权发动诉讼、确定诉讼对象和选择诉讼行为。当事人处分权的另一层含义就是，只要当事人的处分行为符合法定条件，法院就不应干涉，而应当悉听当事人自便。处分权的享有和自主行使，是当事人在民事诉讼中的程序主体地位的体现。

其次，法院主动提起再审，与其自身作为裁判者的角色形成冲突。裁判者的形像必须是公正的，公正的基础在于中立，中立不仅应表现为在裁判过程中的超脱，也体现在裁判权的被动性，这也是“不告不理”原则、“诉审分离”原则所要求的。这些原则是诉讼制度最基本的特点所决定的。“法院如果以职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与双方当事人之间的等距，也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象。”（注：张卫平：《民事再审事由研究》，载《法学研究》2000年第5期。）所以，赋予法院再审程序启动权与法院自身作为裁判者的形像是相悖的。

法院主动提起再审有损生效判决的既判力。对于法院来讲，生效民事判决的既判力体现在，“民事判决一经发生效力，便不得任意变更或者撤销。”（注：江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，276页。）其效力不仅对作出原判决的法院发生，而且对同一法域内的其它法院也发生效力。从我国现行立法规定看，生效判决的既判力显然并未受到保护，因为不仅上级法院对下级法院的生效判决有几乎不受限制的监督否定权，而且原审法院也几乎可以不受限制地对自己做出的判决加以撤销与变更。这样不仅使生效判决的既判力无从体现，而且为上下级法院关系的行政化提供了制度性依据。

基于以上理由，笔者认为，应取消法院主动提起再审的权力，避免使法院承担太多的社会干预职能。

2.限制检察院提起再审程序的范围

笔者认为，应保留检察院作为再审程序发动者的主体地位，但应从范围上加以限制，即取消检察院对一般民事案件通过抗诉提起再审的权力，加强其对侵害国家利益、公共利益的案件抗诉监督的权力；同时，从整体上对检察院的法律监督权介入民事诉讼领域的方式和程度作出调整。

上述主张的理由是：首先，检察院针对一般民事案件提起再审违背了民事诉讼中的处分权原则，这个道理和法院提起再审将侵害当事人的处分权一样。有学者认为，检察院提起再审并不与（当事人）处分原则相冲突，因为几乎百分之百的检察院抗诉案件都是因当事人的申请而引起的。笔者认为这种观点是不正确的。当事人之所以纷纷申请抗诉，一方面是因为现有的再审制度不合理，当事人直接申请再审的途径很难走通，当事人积极行使自己的处分权而得不到实现；而检察院代表国家行使监督权，与当事人申请再审相比，其抗诉监督居于一种强势地位，所以当事人更愿意通过检察院“曲径通幽”。如果当事人申请再审的制度得以完善，当事人的处分权得以顺利行使，那么再保留检察院对一般民事案件的提起再审权，也就没什么意义了。

其次，检察院对一般民事案件发动再审容易打破双方当事人平等对抗的格局。从民事诉讼的结构看，原、被告之间是完全平等的，法院居中裁判，法院与原、被告之间形成一个等腰三角形的结构模式；在法院和原、被告之间的等腰三角形构架中，如果再加入一个检察院，虽然希望检察院也扮演一个中立的监督者角色，但在检察院主动提起再审的情况下，这样的要求是不可能实现的。因为检察院既然抗诉，也就是对既定裁判提出否定，希望原定裁判的“错误”能在再审程序中被“纠正”，故其必然利用监督权，甚至扩大监督权的范围，对裁判结果施加影响，如取证和质问等权力。（注：在审判实务中，一些抗诉案件审理时出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书外，还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见。）再审的另一方当事人面对的将不是普通的当事人，而是强大的检察机关，这样一来，诉讼主体的地位失衡，也就打破了平等对抗的格局。所以，从某种意义上说，程序的启动者和程序实施的监督者的角色是有冲突的——程序的启动者本身已暗含对某种诉讼结果的追求。我们完全有理由相信，为了这种诉讼结果的实现，监督者对监督权的行使当然会带有倾向性，如对某种违法程序，可能会积极地或怠于提出抗诉。

基于以上理由，笔者认为应取消检察院对一般民事案件通过抗诉提起再审的权力。当然，在取消法院主动再审和检察院抗诉再审的职权后，某些需要公权力介入的情况，如错误裁判损害国家利益、公共利益，便可由检察机关代表公益来提出抗诉。

3.加强检察院对涉及国家利益、公共利益的民事案件的抗诉监督权

市场经济承认不同社会团体、单位和个人存在各自的利益。如果民事诉讼中平等主体间的民事纠纷涉及到国家利益、公共利益（如涉及国有资产处置、与环境污染有关的公害问题、假借维护私权之名肆意侵吞国家利益或公共利益的纠纷），就需要国家权力的干预。所以笔者认为应保留检察机关对此类民事案件提出抗诉以发动再审的权力。

其实，就维护国家利益、公共利益的需要来讲，对此类案件仅赋予检察机关抗诉监督的权力是远远不够的，根本的解决途径应该是完善我国的当事人制度，赋予检察机关作为代表国家利益、公共利益提起诉讼参加诉讼的当事人的主体地位，使其享有完整的诉权——起诉权、上诉阶段的抗诉权、再审阶段的提起抗诉权。这些权力产生的基础是检察机关的当事人诉权，而并非狭义的诉讼监督权（即对法院的民事审判活动是否合法进行监督的权力）派生的权力，这也从宏观上扩充了检察机关民事检察监督权的内涵。

对狭义的诉讼监督权，在《民事诉讼法》中应加以明确和细化，但应以尊重当事人的私权为前提，限于本文的篇幅和主题的限制，这一问题在此不作探讨。

二、再审程序中强职权主义因素带来的失范与规范重建

（一）再审程序中强职权主义因素带来的失范

“现代民事诉讼的基本法理要求，服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导，只有权利到位，市场经济才能到位。”（注：章武生：《我国民事再审程序之检讨与重构》，载《湘江法律评论》2001年第四卷。）在权利与权力的关系中，权利是基础和前提，权力的行使应服务于权利的实现。我国《民事诉讼法》虽然确认了再审程序中当事人的再审申请权，但是，由于再审程序不是必经程序，加上再审申请权行使的次数之频繁和数量之庞大，法院根本无法应付应接不暇的申请再审（检察机关提起抗诉必定引起再审程序，也说明当事人再审申请权的虚置），所以，再审申请权在相当程度上是无法落实的。

当事人申请再审的权利被淡化了的同时，法院对再审申请进行审查的权力却强化了。再审程序中无可避免的“权力——权利”的逻辑结构表现为：权力的扩张与权利的萎缩。再审程序中，当事人的再审申请权没有得到尊重，作为一种诉权的形式，当事人的处分权和平等抗辩权得不到审判权或监督权的尊重，其深层次的原因仍然是强势职权主义的立法观念所致。“诉权以及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性”，（注：江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第38页。）我国民事诉讼机制应当充分保障当事人再审申请权的有效性和实益性，并通过立法予以明确，改变当前这种模糊不清的状态。

职权主义的主体结构会导致国家权力过多地和不恰当地干预民事诉讼，造成国家权力对公民私人利益的侵害。同时，由于公益诉讼制度没有建立（如赋予检察机关提起公益诉讼），司法上并没有真正建立公共利益保护制度，国家利益和公共利益并没有因为检察院有权进行抗诉监督和法院有权提起民事再审而得到保障，因为损害国家利益和公共利益的大量诉讼根本无人可以提起。

（二）再审程序的规范重建：确立再审之诉制度

为适应市场经济的发展，我国民事诉讼应适时完成从职权主义向当事人主义的转变，实现这一转变的根本手段是在我国民事诉讼中引进“再审之诉”制度，加强当事人在再审程序中的主体地位。

诉讼活动的主体是当事人，在程序的设置上，就应充分体现当事人的主体地位，积极发挥当事人在程序运行中的主导作用，这不仅应反映在第一审和第二审程序中，再审程序中亦应如此，况且再审程序的启动直接关系到当事人之间既定权利义务的变更，自然当事人最有资格发动再审程序。

现行《民事诉讼法》已明确赋予了当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以得到实现，这一点前文已有提及。这里面既有法律规定上的直接原因，又有观念上的原因。

申请再审难的直接原因有两个，其一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；其二是法定再审事由的模糊不清与不合理，具体表现为法律既未明确当事人申请再审的方式及申请再审时应写明哪些内容，又未规定法院在收到再审申请后的处理方式，未说明法院应以何种方式、在什么时间内给当事人以答复，使得“当事人在申请再审时，犹如进入了一个没有法定程序的‘雾区’，完全感觉不到自己诉权的存在”。（注：章武生：《我国民事再审程序之检讨与重构》，载《湘江法律评论》2001年第四卷。）

申请再审难的深层次原因是我国再审程序的性质决定的。各国对再审程序的规定各不相同，相比于其他的大陆法系国家，我国的再审程序还不是一种独立的诉讼程序，而是承接在一、二审程序之后的一种非独立的纠错程序。这种非独立的纠错程序的性质，不但决定了再审程序的发起主体可以是享有“纠错权”（审判监督权和检察监督权）的法院、检察院（它们发起再审程序也不需以当事人的申请或申诉为前提条件，因为监督权是一种可以主动行使的权力），更决定了作为再审程序发起途径之一的当事人申请再审不可能发展成为一种独立的诉讼程序，立法上也并不将当事人的再审申请权作为诉讼权利来对待，申请再审看起来更像是对申诉从时间、理由方面的具体化，而且从最高法院的司法解释来看，对当事人的再审申请用通知书而非裁定驳回，亦表明法院系统内部显然并未将申请再审作为一种诉讼程序来对待，所以，因我国再审程序的性质所限，当事人向法院所提出的只是“申请”而不会是“诉”。由于仅仅是申请，不能像诉那样适用类似起诉与受理的程序，故当事人申请再审的权利就不能像起诉权那样得到充分的保障，申请再审难的状况普遍存在并得不到解决也就不难理解了。

在大陆法系的其他国家，如德国、日本等，再审程序的启动都是由当事人的再审之诉而引起的，既然是再审之“诉”，就决定了再审程序发动者只能是享有诉权的当事人，而不会是法院或检察院（在检察院代表国家利益、公共利益发动再审的时候，也是基于当事人的地位而享有诉权）；另外，相对于原来的诉讼程序而言，再审之诉是一级新的独立的诉讼程序，其有自己的独立的诉讼标的，原来的诉讼程序已因裁判发生效力而终结。当事人启动再审程序，也是以诉讼而非“申请”的方式进行的，法院在收到诉讼状后，对诉是否合法予以审查（主要是诉的理由、提出诉的期限、方式等），并依法受理或者驳回，从而将再审作为一种诉讼程序来设置。

在我国确立再审之诉制度，加强当事人在再审程序中的主体地位，这不仅可以规范再审程序的运行，改变现在发起再审的主体过多且不合理的混乱状态，而且也有利于当事人诉权的行使，从程序上更有效地保障当事人的合法权益。

三、再审事由的确定化改革

“实事求是，有错必纠”，是我国《民事诉讼法》设立再审制度的指导思想。其宗旨是：保护当事人的实体权利，充分体现实体公正，尤其强调个案的实体公正，意在使每一个案件都得到正确处理，使每一个错案都得到纠正。这一观点有其积极的意义，它反映了我国民事诉讼对客观真实的追求及对实现当事人实体权利的重视。但是，长期以来，为了纠错，立法者不惜牺牲程序的正当性要求，牺牲程序正义的某些基本要素，将“有错必纠”中的“错”主要界定为实体上的错误（包括事实认定与适用法律的错误），（注：我国《民事诉讼法》第179条规定，当事人申请再审，人民法院应当再审的事由有五种：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。我国《民事诉讼法》第179条关于再审事由的规定大多是涉及实体方面的，就是关于程序违法的第四项中“可能影响案件正确判决、裁定的……”，也表现出对程序规则的漠视。）这是偏颇的。“有错必纠”把严格的程序过程抛开，允许一个案件经过反复再审，使纠正错误裁判与维护生效裁判的稳定性、权威性之间产生矛盾，裁判的既判力也因此落空。因为要想通过个案的指示作用使社会大众对自己的行为作出预期，将显得特别困难，且必然会减弱民众对法律的信心。过分追求“有错必纠”，就如同追求绝对的客观真实一样，是不切合实际的。

实体正义与程序正义是统一的，为追求一种价值观念的实现，而破坏另一种价值观念的实现，将会影响法律的正常运作。实体公正的实现应予制约，制约的方式就是再审程序的设计须体现出实体公正与程序公正同等重要的价值。笔者认为，有错必纠是对的，但是“错”的程度应当明确界定。申言之，应通过再审事由的明确与细化，将程序的内在价值放在优先考虑的地位，以承认裁判权固有的权威性和正当性，实现有错必纠与尊重法院生效裁判既判力的大体平衡。

篇10

[关键词] 劳动争议处理程序 价值取向 冲突协调

我国现行的劳动争议处理程序可以总结为“一调一裁二审”的单轨制模式，在历史上曾起过积极作用，但随着我国的劳动关系呈现出各种复杂多样的状况，现行劳动争议处理程序也暴露出了种种弊端，需要从根本上加以研究和变革，其中劳动争议处理程序的价值研究不可或缺，通过研究可以更好地为理论和立法实践奠定坚实的基础。

一、现行我国劳动争议处理程序的价值内涵

1.我国劳动争议处理程序的规定及体现的价值

根据1995年我国《劳动法》（以下简称《劳动法》）及相关规定，劳动争议处理的具体程序为：协商、调解、仲裁和诉讼四个阶段。劳动争议发生后，当事人可以进行协商或调解，协商或调解不成应当进入仲裁程序，不服仲裁裁决的才可以进入诉讼程序。

(1)劳动争议调解

根据1993年我国《劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）第6、7、10条规定和理解，自由、公正、及时等价值蕴涵在劳动争议调解制度之中。自由价值表现在双方当事人可以自由选择是否协商和调解，没有强制性，同时调解委员会在调解时也要遵循当事人的自由，不可强迫接受调解协议。公正价值体现在调解委员会由“三方代表”组成，调解委员会的主任由工会代表担任，能够较好地协调劳动关系当事人的利益，主持公正。及时价值反映在调解应在30日内结束，相比仲裁和诉讼时间，已大大缩短，目的是快速解决争议。

(2)劳动争议仲裁

根据《条例》第6、13、23、32条的规定和解释，劳动争议仲裁具有公正、及时、强制性和司法最终解决的价值取向，具体表现在：劳动争议仲裁委员会的“三方机制”体现的公正性；争议案件自仲裁庭组成后六十日内结束体现的及时性；仲裁前置体现的强制性；当事人不服裁决诉诸法院体现的司法最终解决制。

(3)劳动争议诉讼

由于劳动争议诉讼适用民事诉讼法的审判程序，所以在《劳动法》和《条例》中没有对劳动争议诉讼作出规定，所体现了民事诉讼程序的一般价值取向，如公正、效益、及时、便捷、自由等等，对劳动争议诉讼特有的价值并没有反映。

2.形成现行劳动争议处理程序价值的原因

我国目前的劳动争议处理程序的设置，形成其价值取向的原因主要有两点：一是目的性价值取向，强调维护和发展和谐稳定的劳动关系，或是劳动安全；又有仲裁和诉讼，保证公正、及时快捷。二是功能性价值取向，既发挥仲裁的作用，又提供从仲裁到诉讼的连续程序，便于当事人实现自己的权利。

二、我国劳动争议处理程序价值取向的重新定位

1.程序价值之一――自由与秩序

在文明社会里，法律是对社会主体的自由的承认和保障，法的价值之一应当体现为法能够确认自由。程序法的自由价值主要指程序中的每个人都可以自由选择其行为的活动余地，从而保障个人在意志、人身和人格上受到尊重，不受奴役。劳动争议处理程序应体现出当事人的自由选择解决争议的方式，比如调解、仲裁甚或是诉讼，尊重其个人意愿，而法律在最大限度内不予干涉和介入，而只需在制度的设计上更加合理。

程序法的秩序价值是指通过可预测的、理性的决定过程来维护某种关系的稳定性、机构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、事件的可预测性。劳动争议处理程序要赋予劳动争议双方当事人的自由选择权，但同时也要遵守相应的秩序，没有秩序也就没有自由，在选定劳动争议处理方式之后，就要按照一定的秩序去执行并严格遵守。

2.程序价值之二――公正与效益

公正，又称为正义，是人类社会所追求的首要价值目标。法律公正体现在司法中即为程序法的公正价值，它是维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口。程序公正具有极其丰富的内涵，如中立性、平等性、参与性和公开性等。在劳动争议处理处理程序中公正价值要求，不管是企业调解、劳动争议仲裁委员会调解和法院审判，公正是首要的前提，调解人和法官站在公正的立场依照程序，保证当事人的权利的行使，达到公正的结果。

效益是表征成本（投入）与收益（产出）之间的关系范畴，包括经济成本和经济收益。程序效益追求的是以最小的成本来实现最大的收益进而大达到公正的目标。既要求当事人对是否寻求法律解决纠纷作出合乎经济理性的选择，也要求法院注意节约司法资源。劳动争议处理程序虽然为劳动关系当事人提供了一套解决争议的程序，但是当事人应当考虑一定的成本和收益，在设计劳动争议处理程序时，要考虑争议处理程序之间的关系，避免浪费司法资源，如可以实行裁审分开。

3.程序价值之三――及时和便捷

效率作为一种独立的法律价值逐步得到法律人的重视。它既是正义的实现途径，同时也与正义是一对矛盾统一体。我们应该追求的正义，是一种有效率的正义。及时价值是有效率的正义价值观在劳动争议处理程序中的具体体现。劳动争议处理程序中的及时是指为了保障劳动关系双方当事人的合法权益及准确地查明争议事实，处理程序应当在一个合理的期限内尽可能迅速地进行。以及时价值为核心，建立一种以快速、及时为核心价值理念的处理争议机制，通过繁简分流，轻重分流，实现对不同劳动争议案件快速办理的法律效果。同时通过争议处理效率的提高实现社会效果。

方便当事人诉讼是我国民事诉讼的优良传统，也是解决劳动争议处理程序中应体现的一个价值取向。方便当事人诉讼，是指在民事诉讼程序和制度的设置,以及民事诉讼活动中，应尽可能地方便当事人行使各种诉讼权利，以有利于当事人诉权的实现和实体权利的保障。便捷包含有方便和快捷的意思，既要有方便劳动争议当事人解决争议的途径和方式，又要迅速有化解、解决争议的手段和制度。在劳动争议处理程序中，首先在发生争议后，使当事人比较方便地找到解决争议的组织，不需要花费太多的时间去打听；其次解决争议的组织非常清楚地能够被人所得知，进行申诉时不需要履行繁琐的程序；最后在解决争议时可以通过不同的处理机构来分别审理各自的争议，在不同的程序中都能够高效率的把问题化解，节省社会资源。

4.程序价值之四――社会性和开放性

劳动争议处理程序的社会性价值，是从法的一般社会性价值延伸出来的。在劳动争议处理程序中，社会性价值集中体现在以下方面：一是劳动争议调解机构的社会性，该机构应具有一般社会性组织性质，而不是官方或半官方组织，可以摆脱来自于行政部门的压力，而独立发挥调解的功能；二是劳动争议仲裁委员会的组成人员，依然遵从“三方机制”，但人员的来源可以是具有广泛代表意义的社会人士。劳动争议处理程序的开放性主要指不管是劳动争议调解委员会还是劳动仲裁委员会，对发生在劳动关系双方当事人的纠纷都应以开放的姿态去受理并解决，而不是再考虑是否属于劳动争议，这样可以为争议双方当事人提供更多的救济途径，很好利用现有的劳动争议解决机构，避免司法资源的浪费。

三、劳动争议处理程序价值取向的冲突和协调

劳动争议处理程序的价值之间，有的存在一定的冲突，有的不存在冲突，如何协调冲突价值之间的关系，是价值研究方面的一个重要问题。

1.自由价值和秩序价值的冲突和协调

程序的自由价值和秩序价值是对立统一的。统一性表现为自由是在法律规范下的自由，秩序保障下的自由才是真正的自由。自由价值与秩序价值的对立表现在自由与秩序之间，人们普遍重秩序、轻自由，重社会控制、轻人权保障；在理论建构及制度设计时，将程序对社会的控制放在首位，忽视对自由价值的追求；在司法实践中，既不重视对涉诉公民自由权利的保障与尊重，也不强调对国家司法权的制约与监督，秩序价值的扩张导致自由价值几近萎缩。

程序的自由价值与秩序价值的协调应当遵循秩序保障原则并最大限度地体现自由。自由在秩序规范之下运行的冲突解决办法，可以通过司法独立、司法平等、审判公开、当事人的程序权利平等等原则的确立与运行来平衡，一方面将自由从专制中解放出来，另一方面尽力遏制秩序滥用从而保障公民自由权利得到行使。

2.公正价值与效益价值的冲突和协调

公正与效益都是程序的内在价值，具有一致性。首先，二者是相互包含、相互制约的。效益作为满足程序主体需求的一种价值，其中内含着公正的精神。从某种意义上说，效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。反过来，程序公正对效益也具有一定的涵摄力。其次，公正与效益也是相互依存、相互支持的。公正作为程序的单一价值目标具有多方面的局限性，需要与效益价值形成互补。从整体上看，程序公正往往更适合于作为程序法律制度确定与实施的定性依据，而定量依据则有赖于效益目标。

公正与效益都是劳动争议处理应当促成实现的价值，这两种价值可以和谐共存，但又经常处于紧张关系之中。具体而言：其一，对效益的注重在一定程度上限制了程序公正的实现。程序公正固然是劳动争议处理的最高理想，但程序公正并不是不惜一切代价去换来的，对程序公正必然会受到效益的制约。其二，一般情况下，程序公正的增强会直接导致效益的降低。这是因为，程序公正性的增强势必提高程序的繁琐性和复杂程度，由此，当事人投入的经济成本也会相应地增大，但收益并未同时得到提高，因而效益随着程序公正的增强而降低了。从逻辑上讲，程序公正和效益不存在谁先谁后的问题，但是具体到历史和现实实践中，公正和效益总是具有时间差和空间差，在这种反复变化中，追求公正和效益使社会保持一种必要的平衡，进而在社会经济发展的同时促进人的权利的实现。要把握好二者的关系，必须坚持两点，即公正为基础，效益为关键。

劳动争议处理程序，同样会存在公正和效益如何平衡的问题，这种平衡，始终应以尊重劳动争议双方当事人意志和人格为前提。当事人在诉讼和仲裁中义务的设定和法院与仲裁审判庭审判和仲裁权力的定位，都是为当事人行使诉权和仲裁权的需要而启动、配置和运行的。在劳动争议处理程序中，只有当其满足了最低限度程序公正要求时，才能为劳动关系双方当事人程序权利的行使提供可靠的程序。在此基础上，效益价值才有实现的可能，因此，将程序效益绝对化的观点或者认为程序公正必须以效益为转移的认识都是不可取的。

参考文献:

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关键字： 检察监督　审判独立

，有不少学者撰文认为，我国现行的检察监督制度，对法院民事审判活动监督的力度远远不够，应当加强，认为“‘事后监督’排除了检察机关提起诉讼和在诉讼过程中参加诉讼的可能性，这种封闭性的系统，使法院的审判行为在很大范围内失去制约”。〔1〕民事检察监督权设置的力度不够，是现行民事检察制度立法的第一大结构性缺陷，也是根本性缺陷。〔2〕于是指出，对法院的审判活动要多角度、全方位地实施法律监督。不仅要“事后监督”，还要“事前监督”和“事中监督”。〔3〕为此，还有人认为，检察监督权应当包括：了解审判活动情况的知情权（或发现权）；确认法院审判结果是否合法的确认权；纠正法院裁判错误的纠正权；在发现审判活动违法时，对违法行为的处分权等。〔4〕对这些观点，笔者认为值得商榷，强化检察院对法院审判活动监督权，其结果必然是弱化法院审判权行使的独立性，从而损害法院审判权的权威性，危及司法公正及正义。

一、现行检察监督制度的理念误区

我国民事诉讼法规定，检察院对法院的民事审判活动进行法律监督，对法院的判决、裁定认为确有错误的，可以提出抗诉，要求法院纠正错误的判决、裁定。民事诉讼法第185条规定了检察院可以提起抗诉的四种情形：1 原判决、裁定认定的主要证据不足的；2 原判决、裁定适用法律有错误的；3 人民法院违反法定程序，可能案件正确判决、裁定的；4 审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对于这四种情形，一些学者认为均属于错案，其理由是，尽管只有在第二种情形中明确指明“原判决、裁定适用法律确有错误的”，其他三项均没有出现“错误”二字，但是，第1、3、4种情形同样是指确有错误的裁判。证据不足，不能说明或充分说明其论点，经不起检验，因而是违法的、错误的；原判决在违反法定程序的情况下作出，本身就属于错误的适用了法律；审判人员审理该案时贪污受贿、徇私舞弊行为直接违反了民事诉讼法第44条的规定，同时也是违反法官法规定的行为。由违法的法官办理的案件，所作出的裁判，当然是错误的。〔5〕检察院提起抗诉，监督法院依法办案，纠正法院的错误裁判，是检察监督的基本理念，这不仅有立法的规定，而且学者们已形成共识。

有错必究是我国多年来奉为社会主义法律优越性的重要体现，也是一项重要的司法原则。其本意是指凡是因认定事实、适用法律或其他原因判决错误的案件，都要予以纠正。这无疑是一项非常理想的司法原则，符合我国追求实质正义的司法传统。但是，随着审判方式改革的进一步深入和，程序正义、诉讼公正以及审判程序的独立价值，越来越受到人们的重视，并且在审判实践中不断得以加强。对于何谓错误的判决、裁定，什么是错案，引起了人们的广泛关注和深刻反思。

“错案”的命题在大众的观念中潜在地隐含着这样一种认识，即一个案件只能有一个唯一正确的裁判，否则就是错误的裁判。但事实并非如此，在许多情况下，不同的法官（同样包括检察官）、不同的法学家以及不同的律师对同一案件的正确裁判的理解显然不会完全一致，这是任何一个有法律实践经验的人都十分清楚的道理。事实上，如果法官审理案件如同小学生做算术题那样，只能得出一个唯一的正确答案，法院的工作也就大大简化了。〔6〕

在众多的案件中，就案件事实认定和法律适用都存在不同程度的模糊性或不确定性，只不过简单案件的不确定性相对弱些，疑难案件则相对强些。在法学界和实务界引起争议的疑难案件往往是在法律的适用和事实的认定上存在较大不确定性的案件。

一般而言，对案件的判断主要有两个标准，一个是事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性，从而导致了案件的不确定性。以下就这两个方面案件的不确定性来说明检察院基于裁判错误进行抗诉的不合理性。

（一）认定案件事实的不确定性

我们通常所讲的事实是指真实的客观情况，或案件实际发生的本来面目。但是，在审判实务中要查证和认定的案件事实，都是发生在过去，无论是法官还是检察官都没有亲身经历过，因此需要通过一系列的取证、举证、质证和认证的活动来确定。审判案件在很大程度上就是让与事件无关的法官通过对当事人陈述，证人证言以及书证、物证等证据的观察、分析、判断，从而查证案件真实情况的过程。在司法实践中，证人证言是最常见和最重要的一种法定证据，而关于证人证言是否可靠的，则是一个长期争论不休的问题。国外一些法学院曾进行过证人证言可靠性的试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。〔7〕关于产生这种情况的原因，“事实怀疑论”的主张者弗兰克认为：事实需要通过证人来确定；证人的记忆力是有限的；法官在很大程度上受证人和法官个人因素的影响，因此法律上认定的事实与实际中的事实总有一定的差距。〔8〕

法院裁判所依据的事实是，在现有的证据材料基础上，经过审查认定的事实。认定事实不同于案件客观真实。认定事实是法官依照法定程序，对证据进行审查、判断、分析、推理所得出的具有法律意义的事实论断。认定事实与案件的客观真实在一般情况下有较大的重叠，但二者之间存在着的不一致性仍然是不可否认的。一些当事人可能因举不出证据或证据不充分而败诉，并非因当事人主张的事实不是客观事实，只是其主张的事实缺少足够的证据予以证明。在这样的情况下，法官认定的事实与案件的客观真实就存在着很大的差异，甚至可能完全相反。所以，一些法官认为，在当前的审判方式改革中，随着抗辩制的进一步推行，举证责任制度和证据作用的加强，法院是“审证据”而不是“审事实”。〔9〕

（二）适用法律的不确定性

在社会生活中，大多数人，甚至包括相当数量的法律职业者，往往认为法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，就一定能得出一个正确的裁判。整个法律的运作如同一台加工机器，只要提供一定的加工材料-事实和法律，就一定会生产出确定的产品-裁判。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了法律的不确定性，他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”，〔10〕宣称真正的法律“不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。”〔11〕凯尔瑞斯在强调法律的不确定性时虽然过分强调了法律的性、货币性和主观性，但其对法律的不确定性的认识和表述不乏一定的合理性。他认为“先例原则在具体案件中既没有导向作用，司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同，法律不过是另一种形式的政治”。〔12〕美国现实主义法学在分析个人特质对判决的影响后，甚至认为个人的经历、社会环境乃至潜在意识、预感、直觉等决定了其在判决中的倾向性，而这些因素都难以归入“理性思维”的范畴。不可否认的是，某些法律语言不可避免地存在着不确定性，社会生活复杂多变，同时立法技术具有局限性；法官的过程、思想品德、思维方式和潜在的好恶心理等个人因素在不同程度上起作用。此外，政策、习惯、地位、意识形态等社会因素等无时不刻地对法院的裁判施加影响。从一定意义上说，法院处理案件和适用法律的过程是一种复杂的，以法律为框架和主线，综合考虑政策、、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。

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“自由心证一词最初出现在1791年法国的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力到一定阶段，”人权、民主‘’思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。

一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值

在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法 官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。

所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。

根据诉讼证明标准的二元制，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由 心证过程中，必须遵循辩证的认识论，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。

从以上自由心证的内涵不难看出，自由心证是让法官放飞自己的思想，扩张自己的思维，根据主客观相一致的原则，在法律匡定的制度下，展现证据的证明力。再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。从这个意义上讲，自由心证与其他相关法律制度相辅相成，共同发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用，

二、我国诉讼法律制度移植自由心证的现实意义

从审判方式改革的推进进而推动我国司法改革的长远考量，对自由心证制度的移植与利用，完全适应我国的法制环境，而且，为革除我国诉讼法律制度中现存的证据制度的某些弊端，我国诉讼法律制度更需迫切建立自由心证制度。

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近年来，“执行难”严重困扰着法院工作，到的权威性，已成为司法的一大难题。为此，最高人民法院于1998年9月19日通过了《关于人民法院执行工作若干的规定（试行）》，于1999年3月10日发出《通知》，开展大规模的清理执行积案为主要的“执行年”活动，使“执行难”初步得到缓解，进而各级人民法院执行机构进行改革，先后成立了执行局，给执行工作带来了一些新的生机。但是如何从根本上解决“执行难”问题，笔者在此试图从理论上进行进一步探讨，寻求彻底解决“执行难”的对策。

一、“执行难”的界定及其危害

人们通常讲的强制执行，是指民事强制执行，民事强制执行也称为民事执行。也就是通常说的执行，它是指人民法院的执行组织，依法定程序，行使司法执行权，强制义务人履行已发生法律效力的人民法院的判决书、裁定书或其他法律文书所确定的义务的活动。它鲜明的体现了人民法院凭借国家强制力量，采取强制执行措施，迫使义务人履行法定义务，使法律所保护的权利得以实现的制度价值。执行具有合法性、强制性、实体性与程序性的特征。那么什么是“执行难”呢？这个问题在理论界至今尚无一个统一的、比较准确的答案。人们平时理解的“执行难”与法律上的“执行难”的含义是不同的。公众尤其是当事人，站在维护和实现自己合法权益的立场上，认为凡是合法权益都应当毫无例外的予以保护和实现。人民法院发生法律效力的判决、裁定和调解书所确定的当事人的权益，都应当兑现，凡是没有兑现的，无论什么原因，都属“执行难”。这种理解，至少说是不准确、不全面的，只是站在当事人的角度去理解“执行难”。而我们讲的法律上的“执行难”，其着眼点是具体执行过程中遇到的各种困难和阻力，如当地政府干扰，协助单位刁难，当事人抗拒，群众围攻等。而在执行过程中的中止执行、终结执行就不能认为是“执行难”，因为这是法律上出现的正常现象。因此，对“执行难”应当有明确的界定，即那些应当执行，被执行人又有偿付能力，而因为种种困难而没有能够执行的，才属于“执行难”，而执行的中止、执行的终结，就不应当属于“执行难”问题。

“执行难”问题长期得不到解决，会产生一些重大的社会负面效应，严重影响和谐、稳定的社会秩序的建立和法治社会的推进。

(一)损害法院形象，影响严肃执法。法律的生命在于执行，法律的威力也在于执行。法院的裁判执行是否坚决，执行效果是否到位，是衡量一个国家法治水平的重要标志。“执行难”不仅损害了司法的公正与权威，而且限制了法院发挥解决社会民商纠纷的作用，其结果是“权利损害必有救济”的法治原则受到了践踏，人们对法律的期望、对人民法院的信心下降。

(二)破坏市场秩序，阻碍。法律对市场经济秩序起着校正和保障作用。如我国《合同法》第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”那么“执行难”的存在，使债权债务得不到及时清偿，这就使维护市场经济最基本的权利法未能有效的充当起维护市场经济角色，发挥其定争止纷的功能。裁决得不到执行，纵容了非法利益的取得，经营活动违反了诚信、公平原则，破坏了市场竞争，阻碍了经济发展，社会主义现代化建设也就举步维艰。

(三)破坏司法公正，阻碍法治进程。民商事判决一旦生效，当事人就有义务不折不扣地履行法院的判决。如果当事人不及时履行， 人民法院就应当按照执行依据，运用国家强制力量并依照法定程序，迫使被执行人实现生效的法律文书所确定的义务，这样才能弘扬惩罚性公正，实现利益分配上的公正，民事强制执行制度的价值才得以实现。但是，如果得到的公正不能实现，则人民群众对法律的希望变成失望，一些人可能采取非法手段来实现自己的合法权益，发生一些不该发生的不安定现象，致使依法治国的进程受到影响。

二、“执行难”形成的原因

“执行难”是我国从小农经济、计划经济的社会向完善的市场经济过渡阶段，从非法制社会向法制社会过渡阶段，必然产生的社会问题。它形成的原因是多方面的。这既有理论上的原因，也有实践中的原因，既有表面上的原因，也有根本性的原因。既有暂时性的原因，也有长远性的原因。总之，多种复杂的原因使“执行难”形成一大痼疾，难以彻底解决。笔者在此主要剖析以下原因：

(一)执行理论的欠缺。长期以来，人们无论是在观念上还是在实践中，都形成了一种重审判轻执行的观念，很少有人去思考执行理论。针对我国执行理论落后的现状，最高人民法院也曾提出要夯实执行理论基础的要求。为此，也召开过有关执行理论研讨会，在人民法院报上开设了理论研讨栏目。但这仅仅是起步，要完善执行理论，需要全面深入研究有关执行体制、执行机构、执行权运行机制、执行方式及执行程序等诸多问题。只有夯实了的执行理论基础，才能有效的去指导执行实践。

(二)执行立法的不完善。在我国，强制执行程序包含在民事诉讼法中，而民事诉讼法对执行程序仅规定了30个条文，造成执行制度过于原则性，缺乏操作性。虽然最高人民法院为解决这一问题，于1998年6月11日通过了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》来弥补民事诉讼法的不足之处，但是，执行程序方面的法律漏洞还是明显存在的。例如，关于“执行通知书”作为强制执行的前置程序，就给被执行人提供了转移财产，躲避债务的机会，使执行工作处于被动局面。民事诉讼法中规定人民法院在执行过程中可以采取查询、划拨被执行人存款，扣留、查封、提取被执行人的收入。但如果被执行人隐匿、变卖、转移或挥霍了作为执行标的财产，人民法院往往无能为力。

(三)执行体制不健全，缺乏执行权统一运行模式。随着执行工作的改革，各地法院纷纷成立了执行局，执行机构的地位有所提高，执行能力有所加强。但是执行局都应设什么部门，各部门之间如何分工，按什么模式运行，如何合理配置执行权等问题，缺乏统一运行模式。传统的执行实施权和执行裁决权集于一体或一人，使当事人对人民法院执行工作的公正性产生怀疑，无为地造成当事人产生一些阻力，致使执行权不能高效运作。

(四)执行员制度的缺位和执行员素质的低下。为提高人民法官和人民法院司法警察的素质，规范他们的管理程序，我国先后制定了《人民法院司法警察暂行条例》和《中华人民共和国法官法》，但是，现行法律都没有明确规定从事专职执行工作的执行员的法律地位、任职条件、职级等级、具体权限、任免程序等，造成从事专职执行工作的执行员至今仍处于一种“无序”状态。而执行工作要求执行员必须具备良好的专业知识和职业道德，树立执法为民的奉献思想。执行人员制度的缺乏，导致执行人员素质低下，从而就不可避免发生“执行难”问题。

(五)人们的法制观念淡薄，执行工作受到非法干扰。由于的原因，老百姓法制观念淡薄，只知其认为的“理”如何，而不考虑“法”与“理”的区别。进入诉讼程序后，诉讼各方都自以为是胸有成竹、胜券在握，而一旦败诉，就认为对方拉拢了法官，使法官枉法裁判，或者认为法官糊涂，判错了。他们对法官的自由裁量权知之更少，认为法律之尺度，赋予了法官的任意权能，对裁决结果的多少斤斤计较等。所以，判归判，执行归执行，对判决确定的义务就是不执行，敢于同人民法院对抗。例如：周口市两级法院近年来在强制执行生效的裁决文书时，屡屡遭遇当事人暴力抗拒。据调查，仅2002年4—7月份，就发生暴力抗拒执行案件5起①。

另外，一些地方的领导干部的法制观念也非常淡薄，他们为了地方利益，利用手中的权力，非法干扰执行工作，致使人民法院执行工作无法顺利开展。

三、解决“执行难”的理论思考

“执行难”是我国社会转型阶段的产物，有一定负面影响，要消除这些负面影响，就需要探讨解决它的。但是要想彻底解决“执行难”，绝非朝夕之功，我们要着眼于长远，从理论上进行不断探索，从而从根本上解决“执行难”这一问题。笔者在此进行了以下探讨，以助于“执行难”的彻底解决。

(一)完善立法，制定强制执行法

从观念上看，“重实体轻程序”的倾向在我国法制发展的历史长河中存在着根深蒂固的影响。近年来，伴随着我国从非法制社会向法制社会的转型，“重实体轻程序”这一倾向的荒谬性及其所带来的种种弊端已为愈来愈多的人所认识。，以程序合法来促进实体公正的各种措施在司法、行政、立法中已经铺开，公正与效率越来越联结紧密，完善立法，制定强制执行法迫在眉睫。

制定强制执行法，从理论上看是可行的。在理论上，民事诉讼法与强制执行法具有一定的联系，正因为如此，我国才将执行程序含于民事诉讼法中。但是，二者又是不同的法律性的程序，前者为纠纷解决程序，体现为国家对司法审判权的行使，后者是一种权利实现程序，体现为国家对司法执行权之，亦是对所有法定执行根据的执行程序，包括民事诉讼、仲裁、公正、支付令、破产等在内的程序法的保障程序。

从司法实践看，目前案件的“执行难”问题日益突出，其重要原因之一就是强制执行法律不健全，无法以“正义的暴力”对抗“非正义的暴力”。纵观各国法律，尽管名称不一，立法体系不同，但均有民事强制执行法律，如英国有《执行法令》，日本有《民事执行法》，我国地区也有《强制执行法》②，而我国目前只是用很少的条文将执行程序简单地规定在民事诉讼法中。

现今，我国学术界也一直在讨论，争鸣强制执行法的制定问题，探讨强制执行法的框架，为制定强制执法奠定了一定的理论基础。所以，制定强制执行法是完全可行的，亦有极为重要的现实意义。笔者认为，强制执行法应突出强制执行的特征，从原则、措施和具体程序上，要有较强的操作性。那些已发现或被实践证明的法律缺陷一定要纠正，如发出执行通知作为强制执行的前置程序问题，这种尴尬、违法的情形不能再出现③。对执行程序有益，现实中必不可少的制度一定要建立起来，编入强制执行法中，如：被执行人民事管制制度④，从而从根本上扼制被执行人恶意逃债的行为。总之，法律的完善，强制执行法的制定，可以为从根本上解决 “执行难”现状提供强有力的制度保障。

(二)建立的执行管理体制

在各级人民法院执行机构的改革过程中，执行权的运行模式成为体制改革的关键，学者们从执行权的国家分权属性着手，从不同角度展开讨论，各种观点层出不穷，在此仅概述其中的3种观点。第一种观点为，执行权是行政权，因为执行和审判是两种不同性质的工作，执行是有确定性、主动性、命令性、强制性的特点，所以，执行工作从性质上讲是行政活动，是行政权⑤。第二种观点认为，执行权是司法权，因为执行权是由法院行使的，法院是审判机关，执行权是法院审判的组成部分，所以，执行权从性质上讲是司法权⑥。这两种观点，经我们仔细，不难看出它们都是有一定的偏面性，第一种观点忽视了执行工作中客观存在的司法行为；第二种观点忽视了执行工作存在着大量的行政性工作，即所具有确定性、主动性特点。第三种观点认为，执行权具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、独立的、完整的执行权⑦。笔者赞同第三种观点，因为它准确、全面地反映了执行权的国家分权属性。

根据第三种观点，执行权是司法权和行政权的复合权，那么执行权就应当分为执行裁决权和执行实施权。为了有效地落实权利相互制约机制，增强执行工作的透明度，各级人民法院执行局内部应据此设置执行裁决庭、执行实施庭，实行执行裁决权和实施权分离。执行裁决庭应严守消极中立原则，坚持不告不理，只有在债务人、第三人或案外人等对执行提出异议需要进行裁决时，才能依法对以下事项行使执行裁决权：（1）债务人异议之诉；（2）案外人异议之诉；（3）执行中的重大事项；（4）债权人、债务人或第三人对执行过程中程序问题的异议。执行实施庭相对于裁决庭的中立公正而定，它更多追求的是执行效率，应主动积极采取有力措施，保证债权人的债权得到尽快实现。执行实施庭主要行使以下实施权：①对执行依据形式上的审查权；②调查权、搜查权；③实施强制措施的权力；④处理其他事务人的权力。执行局还应设立财物管理科，其主要负责对被执行财产的处分，实行执行实施权与财物处分权的分离。在执行实施庭查封、扣押被执行人的财产后，财物管理科主持对查封、扣押财产的拍卖、变卖或者以物抵债、将执行到的财产交付申请人，实现被执行财产处分权的公正性、透明性。至于执行工作的调研、法制宣传、司法统计等，则为执行局办公室统一负责，从而全方位保障执行工作顺利开展。

此外，在上下级人民法院执行裁决庭之间应建立纵向的统一监督关系，其目的在于使上级人民法院的司法权监督下级人民法院的司法权，努力保证执行裁决在运行机制上的公正性，从而最终有效地给予当事人救济。在上下级人民法院执行实施庭和财物管理科之间应建立纵向的统一领导关系，上级人民法院对辖区各级人民法院的执行案件定期进行指导、监督，并有权统一调配、使用辖区内除执行裁决人员之外的所有执行力量，对特殊疑难案件，如当地政府干预阻挠执行的案件等，进行统一执行，或提高执行级别，由上级法院直接执行。

综上所述，建立执行工作统一领导、统一管理，分权监督机制，是执行工作改革的核心，也是克服“执行难”的一大保障。

（三）建立执行员管理制度

《人民法院五年改革纲要》关于法院人事制度的要求，今后法官、书记员、行政人员将实行分类管理⑧。 执行员属于哪一类呢？却没有明确规定。而执行的公正与效率同执行员的素质有着密切的联系，所以，制定执行员管理条例应当提到立法的议事日程中，尽快建立起全国统一的执行员管理制度，实行单列垂直管理。

执行员实行单列垂直管理是由于审判与执行有着不同的特点、所决定的。它也是建立独立的科学的执行体制的需要。初任执行员应当由最高人民法院制定办法并负责实施，通过全国初任执行员资格考试，并具备执行员条件的人，才可被提请任命为执行员。执行员的职级可参照法官职级做出相应的划分，即：人民法院执行员是行使民商事执行权的人员，包括各级人民法院执行局局长、副局长、庭长、副庭长、执行长、执行员、助理执行员。设置执行长的根据，可参照审判系列审判长选任规定。各级人民法院执行局局长的职级可适当高就，执行庭庭长与法院其他审判庭庭长职级相同。执行长与审判长享受同等待遇。上级人民法院执行局负责对下级人民法院执行机构主要负责人的考查，未经上级法院执行局同意，地方组织部门不得免去其职务。至于执行中的等级则可参照《法官等级暂行规定》制定，即执行员的等级也可分为高级执行员：一级、二级、三级、四级；执行员：一级、二级、三级、四级、五级。执行员的条件应明确规定，且不能低于《法官法》第四条规定的“法官的条件”。执行员任免程序应与新的执行体制相配套，执行员的职责应与执行权分权运行模式相对应。另外，在该制度中还应包括对执行员的培训、奖励、惩戒、任职回避等，从而促使执行员素质的不断提高。

(四)规范执行程序的理念

1.树立正确的执行程序价值观。合乎规律的执行程序应有两个效用，一是“工具价值”，作为保障实体性权利得以实现的手段；二是“内在价值”，即应当通过当事人的充分参与而体现对人性的尊重和理性的内核。工具价值的表现就是对实现当事人实体权利的程序救济。这种程序因有国家强制力的实施，故是一种有力的救济方式。执行程序的内在价值，是程序主体依其内在尺度促使程序适合、满足和服务于程序主体的诉讼目的和诉讼需要的一种表现。因此，执行程序的价值最大化，即在于程序本身所提供的给当事人的对于实体权利实现的保障制度，以及人民法院作为司法机关在该程序模式下最小的司法资源耗费。据此，执行程序的这种价值观应当是确定执行程序正义观的理性标准。因此，建立科学、合理的执行程序，必须树立科学合理的价值观。

2.以当事人主义和必要的职权主义理念重塑执行程序。我们知道，就执行有别于诉讼固有的特征以及裁决及实施不同权能特点来说，我们很难简单地把执行归入当事人主义或职权主义一类中，或根据当事人主义与职权主义孰优孰劣的判断而绝对化地选择其中的一种模式。执行中裁决权与执行权互相包容，使我们只能根据执行中权力的性质的变化，根据不同的阶段，内容是否涉及价值判断、证据审查等区别对待。对于当事人主义至少体现以下三个方面：一是执行程序的启动。司法自治的基本原则决定了执行程序的提起必须由当事人自主决定。当事人可在法定期间内随时提出执行申请、暂缓执行或放弃执行的申请。为此，有的学者提出对《民事诉讼法》第二百一十九条的规定，应予以修改，延长申请人对文书申请执行的期限，使他们能充分地选择申请机会，行使权利。笔者同意该观点，因为它可保障当事人充分行使程序权利和实体权利，并有利于“执行难”的缓解。二是当事人对其主张有举证的义务，申请人不仅应当提供执行依据，还应当提供被执行人财产状况等线索，被执行人也有提供财产状况的证据义务。三是执行听证。主要针对案外异议、变更、追加执行主体等情况，需要对有关事实和证据进行审查判断。当事人主义体现在具体执行过程中，如在查找被执行人财产过程中，可创设被执行人申报财产、申请执行人调查财产、人民群众举报财产、审计部门审计财产等方式。职权主义也是执行权的一个重要方面，我们长期以来的执行实践突出了职权主义，一定程度上讲，是一种强权主义，忽视了当事人主义，让人民法院承担债权实现的责任，使人民法院陷入无谓的实体纠纷中，既不符合公力救济的法律宗旨，也无助于执行的公正与效率。因此，笔者认为科学的执行程序理念应当是将当事人主义与必要的职权主义有机的结合起来，体现在不同的执行环节中，才能符合执行的客观规律。

(五)培养民众法治文化，为执行在文化层面上创造条件。我们所建立的各种制度及其措施，只是为人民群众合法权益的实现起保障作用，它的依法实施，只是一种外力来促进权利的实现。如果人民群众没有转嫁风险的思想，对所从事的民事活动持审慎态度，或者都认为人民法院的判决生效后，理所当然的服从，认为抗拒行为是不能为所接受的，那么，我国司法实践中的“执行难”就会迎刃而解。但是，由于数千年封建统治的，人民群众的法治文化缺乏，法制观念淡薄，虽然近几年来，普法一直在进行，但都是对一般意义的宣传和对法律条文的理解，而未上升到以权利为本位观和司法神圣的核心，并未在全社会树立起契约神圣、信守约定、主动自愿地服从司法判决的法制观念。因此，我们要改变法律工具主义思想及其普法观念，在全国上下进一步开展法制教育活动，使人民群众的法制观念进一步提高，从而为最终解决“执行难”打下良好的社会基础。

参 考 文 献 资 料

①见乔承久《关于暴力抗拒执行情况的调查与分析》河南省高级人民法院主办的《检查与审判》审判版2002年第9期第33页

②见常怡《民事诉讼法学》政法大学出版社1996年出版

③见刘浩灿《发出执行通知不能作为强制执行的前提条件》河南省高级人民法院主办的《检察与审判》审判版 2002年第8期第54页

④见徐怀陈、赵小联《关于实行被执行人民事管制制度的构思》河南省高级人民法院主办的《检察与审判》审判版 2002年第5期第45页

⑤见《克服执行难是社会系统工程》《人民日报》1999年3月10日

⑥见孙家瑞著《强制执行》法律出版社1994年10月出版

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诉讼费用制度是各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得讼费用，且认为现实的诉讼费用是合理的情况下，民众才会利用司法以实现自己的权利；反之，如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就会放弃对司法的利用，进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下，所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，笔者认为，加强诉讼费用制度的具有极为重要的与实践意义。本文拟就诉讼费用的性质与征收依据作一粗浅探讨，以求教于同仁专家。

一、民事诉讼费用的性质

诉讼费用是由一部分诉讼公共成本（即审判费用）和一部分诉讼私人成本（即当事人费用）构成的。而每一部分在具体的构成上，各个国家又并非一致。如德国和日本，其诉讼费用中的公共成本（审判费用）包括两类：一类是司法手续费或案件受理费，另一类是当事人应交纳的其他诉讼费用，即当事人向法院外的人员所支付的费用，主要包括公告送达费以及向证人、鉴定人和翻译人员等所支付的费用。在德国，由于实行律师强制制度，因此诉讼费用中的私人成本主要是律师费用，而日本由于不采律师强制制度，一般不承认把律师的手续费用和报酬作为诉讼费。①其当事人费用主要包括当事人或人出庭费、制作和提出诉讼文书费用等。对于美国来说，诉讼费用虽然也是由审判费用和当事人费用两部分构成，但每一部分在具体构成上都与德日存有明显的差异，就审判费用而言，其仅指案件受理费。由于美国采取按件低额收费制，因此，这部分费用在诉讼费用中所占比例较小。其当事人费用虽然与日本一样，也不包括律师费，但是却包括了在德国和日本属于审判费用的一部分费用。即将证人的差旅费、住宿费、误工补贴费、法庭记录费、专家费等费用作为诉讼私人成本的一部分，由当事人自行支付。由此可见，诉讼费用的性质，必须首先了解该国诉讼费用的构成，只有在此基础之上，方可对其作出的判断。

我国诉讼费用由两部分构成，一部分是案件受理费或其他申请费，另一部分是应由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括：勘验、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的费、住宿费、生活费和误工补贴费；采取诉讼保全措施实际支出的费用；执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用等。与其他国家相比，我国所指诉讼费用实际上就是审判费用，并没有包括当事人费用。在审判费用中，对于第二部分费用的性质大多没有争论，即具有补偿性。争论颇多的是案件受理费和其他申请费的性质。概括起来，主要有三种观点：（1）税收说。该观点认为，税收既出自国家财政收入的需要，同时也带有调节行为的功能。案件受理费则体现了税收的这种作用和功能。受理费的收取既可以增加财政收入，亦可抑制滥诉行为[1]（P84）[2]（P173）。（2）国家规费说。该说认为，一方面，诉讼如同其他社会活动一样，需要收取一定的规费，以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重，另一方面，司法机构解决民事纠纷需要作出相应物质耗费，因此，裁判费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付[3]（P303）。（3）惩罚说。该说认为，既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人的一种制裁[4]（P292）。

对于上述观点，我认为第二种观点较为科学。首先，我国案件受理费不具有税收性。一般来说，税费是由一般纳税人通过税收方式上缴国库并由国家财政以行政拨款形式统一分配给全社会一般纳税人共同享用的费用。如果当事人交纳的案件受理费全都上缴财政，作为预算内资金纳入政府的财政预算，并且当事人交纳的案件受理费粘贴印花税票，那么在这种情况下，我们可以认定案件受理费具有税收的性质。在日本，案件受理费就是诉讼税[3]（P307）。但我国不是这样，根据1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》以及1996年《人民法院诉讼费用暂行管理办法》的规定，法院征收的包括案件受理费在内的整个裁判费用分别由受诉法院、高级法院和最高法院分享。高级人民法院（计划单列市中级人民法院）可按一定比例适当集中一部分诉讼费用，用以统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区的法院业务经费，最高人民法院可适当集中一部分用于为全国法院系统购置必需的业务设备和适当补助贫困地区法院业务建设需要。其余部分上交地方财政或存入地方财政部门的“预算外资金管理专户”，全部用于法院的业务经费支出。由此可见，将案件受理费认定具有税收的性质显然是说不通的。虽然，从清除司法腐败、维护司法公正这个角度出发，费改税也不失为一良策，然而，我国现行收支两条线的管理方式离这一目标还相差太远。其目的只是禁止法院动用收费、罚款和没收财产的收入为自身牟取利益，并不意味着法院必须全额上交所有的诉讼费。再加上费改税这样一种制度的变迁，将涉及到制度变动本身所产生的信息成本、组织成本和技术成本，如果制度安排的改变不能使取得的收益大于这些成本的总和，则改变现行制度的尝试或者会遭致失败，或者会变形走样。②其次，征收案件受理费也并不是对当事人的一种惩罚或经济制裁。惩罚说有违诉讼的目的和价值导向。一般来说，惩罚源于错误，处罚数额的多少取决于一方当事人主观过错的程度以及给对方造成的客观后果。由于立法者与守法者，以及守法者相互之间总难以站在同一条理解的水准线上，不同的守法者对立法条文产生了不同的理解，并最终因理解的分歧而导致了诉讼，你能说这种分歧就是错误吗？因分歧而导致诉讼就应当受罚吗？答案显然是否定的。诉讼费用实行“败诉者负担的制度合理性只限于当事者的行为动机，而没有对当事人进行争议的意识和行动从道义上或法律上加以谴责的。”[5]（P290-291）然而，惩罚说或制裁说在本质上违反了这一原则，它否定了当事人求诸司法机关解决民事纠纷的正当性，否定了当事人寻求司法保护是当事人的一项诉权，把当事人花钱购买司法服务的行为当作反面的东西加以贬抑或限制，结果必然会压制社会大众对诉讼的需求，误导大众对争议本身产生否定性评价。尤其在现代法治社会，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利，依法进行诉讼是当事人行使诉权的表现，因此，将诉讼费用视为对败诉方当事人的一种经济制裁的观点更为不妥。如前所述，法院之所以向当事人征收案件受理费，主要基于“受益者分担”的原理。即当事人除了作为纳税人承担支撑审判制度的一般责任外，还因为具体利用审判制度获得国家提供的纠纷解决这一服务而必须进一步负担支撑审判的部分费用。尤其在国家尚未达到足够富裕、财政还比较紧张的情况下，由国家投资的公共设施或提供的公共服务，通过适当收费以补足财政实属必要。否则，对于没有利用公共设施或没有享受公共服务的其他纳税人来说实在是不公平的。因此，从我国现阶段来看，向直接利用公共设施的人，即特定公共设施受益人收取或回收部分费用既是必要的，也是合理的。此外，从现行有关诉讼费用征收的规范性文件来看，诉讼费用也是被视为一种国家规费。如1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》第1条就明确规定，各级人民法院依法收取的诉讼费用属于国家规费。考虑到目前财政困难，拨给法院的业务经费还不能完全满足审判工作的需要，法院依法收取的诉讼费用暂不上交财政，以弥补法院业务经费的不足。1996年后，法院开始推行诉讼费用收支两条线管理，但是诉讼费用作为一种国家规费的性质，仍然没有改变，其用途仍主要是弥补法院业务经费支出。

二、诉讼费用的征收依据

在明确诉讼费用（尤其是案件受理费）的性质之后，再探讨诉讼费用的征收依据也就有了一个重要的理论前提。由于对案件受理费的性质存有不同的学说，导致了不同的征收标准。如采取税收说，则往往以弥补国家财政作为其主要考虑，且在收费方式上大多采取累进制，即数额越大，税率越高，因为税收的功能是国家对社会财富实行宏观控制，通过收税和财政拨款而对社会财富进行再分配。采取惩罚说，案件受理费的数额则应取决于一方当事人时的主观过错，以及诉讼过程给对方造成的客观后果。当然，这在实际操作中是一个十分困难的，并且具体费用额的确定也只能是立案法官主观臆测的结果。而采取规费说则往往以当事人享受司法服务和受益的多少来决定诉讼费用额的大小，其消耗司法资源越多，所获利益越大，则其所缴费用额也就越高。由此可见，诉讼费用性质定位本身虽然并不构成案件受理费的征收标准，但却是决定其征收标准的重要理论前提。而诉讼费用征收依据的确定将直接影响到程序法的外部价值-保障实体法实施和程序法的内部价值-实现程序的效率等功能的实现，因此，必须全面考虑各种因素。

在诉讼费用的各个组成部分中，“当事人费用”不存在征收的问题，当事人只需将自己在诉讼中实际支出的费用向法院提出费用书，由法院审查裁定。裁判费用中，当事人向法院支付的不具有报酬性质的、法院在诉讼过程中实际支出的费用，如公告费，证人、鉴定人员、翻译人员的报酬，以及司法人员的差旅费用，这一部分的收费标准在实行司法有偿主义的国家也容易确定，一般以实际支出，再依国家的有关规定征收即可。因此，惟有案件受理费的征收标准在各国存有差异。在我国确定诉讼费用征收标准的依据有二，一是案件诉讼性质与非讼性质，二是案件的财产性与非财产性。一般来说，凡采用司法有偿主义的国家，这两个依据在确定诉讼费用的征收标准时，都是必须考虑的因素。但是仅仅上述两个依据还不够全面。在某些情况下，现行诉讼费用征收的依据还不利于民事诉讼制度功能的全面发挥和民事诉讼目的的根本实现。笔者认为，确定诉讼费用的征收依据必须考虑以下几个原则：（1）有利于司法资源节约，确保国民平等使用诉讼制度机会的原则；（2）有利于当事人进行诉讼的原则；（3）有利于纠纷得到及时解决的原则；（4）司法资源耗费与诉讼费用支出相一致的原则；（5）有利于协调和整合各审判程序功能发挥的原则；（6）有利于维护公益的原则。依据上述六项原则，笔者认为下列因素应当成为我国诉讼费用征收的主要依据。

（一）案件的诉讼性质与非讼性质民事案件一般有诉讼案件和非讼案件之分，所谓诉讼案件，就是实体法上权利的存在等实体事项有争议的案件，而非讼事件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否应存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的事件[6]（P12）。以此为依据，我国民事诉讼法规定了与通常诉讼程序相区别的非讼程序。非讼程序与诉讼程序作为两类不同的程序，各自遵循不同的法理，在具体的原则和制度上均存有较大的差异[7]（P271-278），具体表现在：（1）诉讼程序实行处分权主义，而非讼程序则更多地倾向于职权干预主义；（2）诉讼程序实行辩论主义，而非讼程序则采职权探知主义；（3）诉讼程序实行公开主义，而非讼程序则以秘密审理为原则；（4）诉讼程序实行言辞主义，而非讼程序贯彻书面主义原则；（5）诉讼程序以直接主义为原则，而非讼程序兼采间接审理主义；（6）诉讼程序实行当事人进行主义，而非讼程序则实行职权进行主义；（7）在证明标准上，诉讼程序是严格证明标准，而非讼程序则承认自由的证明。（8）诉讼程序以当事人双方审理为原则，而非讼程序则以一方当事人审理为原则。此外，在裁判的形式和效力以及审级制度上，诉讼程序与非讼程序都存有较大差异。总之诉讼案件希望通过诉讼程序达成正确而慎重的裁判；而非讼事件则以快速简便和经济为主要价值目标。因此非讼程序与诉讼程序相比较，其最大的区别是前者较后者具有更大的灵活性，审理程序更简洁，审理期限相对较短。案件受理费作为一种以弥补国家财政不足为主要目的的国家规费，它就必须同诉讼的种类、实际进展状况以及审结的难易程度相联系。这也是民事诉讼法中费用相当性原理的要求（即当事人利用诉讼过程，或法院指挥诉讼以及审判的过程，不应使国家，也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲），此外，非讼案件与诉讼案件相比，非讼案件采取计件低额收费制，而诉讼案件则采取按标的额大小收取案件受理费。然而，现实中让人遗憾的是，一方面，在现代社会中，“非讼事件以及非讼程序的使用范围有扩大的趋势，不仅包括传统意义上的与人身关系有关的案件，还包括特别需要赋予法官广泛裁量权的事件，公益性较浓厚的事件，特别需要在程序上简易迅速解决的事件，以及没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等。”[3]（P317）但另一方面，由于各种原因，我国的绝大部分非讼事件却作为诉讼案件加以受理，按照诉讼程序进行收费。这种非讼案件的诉讼化已成为导致我国诉讼中当事人诉讼成本升高的一个重要原因，这应当引起立法机关的注意。今后，我们一方面应当通过进一步完善民诉立法或制定单独的“非讼事件法”以不断扩大非讼事件的适用范围，另一方面，我们在制定诉讼收费规则时，应当充分考虑案件的诉讼性与非讼性，禁止对非讼案件依照诉讼案件的标准收费。

（二）案件的财产性与非财产性民事案件依据当事人争执的标的是否具有直接的财产价值，可以分为财产性案件与非财产性案件。财产性案件是指当事人争议的权利义务关系具有一定物质的内容，或直接体现某种经济利益的案件。非财产性案件是指争议的民事权利义务关系不具有直接的财产内容，而是与争议主体的人格、身份不可分离的案件。它一般不直接体现为某种经济利益。我国对于非财产案件实行按件收费。主要包括离婚案件、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的案件，侵害专利权、著作权、商标权的案件，以及劳动争议案件等。此外，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见的规定，“督促程序案件、公示催告案件虽属于财产案件，但不同于一般的财产权益争议，故也是按件计征。”[3]（P319）笔者认为，对于督促程序案件实行按件征收不妥。按照前苏联以及德日等大陆法系国家的观点，公示催告案件属于非讼案件[6]（P13）。因此，在诉讼费用的征收上，一般采取按件征收，如根据日本诉讼费用法的规定，申请公示催告的手续费为600日元。但督促程序案件不属于传统意义上的非讼案件的范畴，其案件受理费原则上比照一般财产性案件来征收，但基于督促程序的简便性，其征收标准比一般财产案件要低。如根据日本诉讼费用法的规定，督促程序申请支付令的手续费，与手续费同样计算后得出的金额减半缴纳。笔者认为上述作法较为科学。它既符合受益者负担原理，同时也符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支出相一致的原则。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第132条规定，依照民事诉讼法第189条的规定向人民法院申请支付令的每件交纳申请费100元。督促程序因债务人异议而终结的申请费由申请人负担；债务人未提出异议的，申请费由债务人负担。在我国，由于当事人使用督促程序所缴的费用过低，一方面，不易引起法院之重视（尤其在当前财政体制下），另一方面由于督促程序与诉讼程序缺乏有机的协调，在司法实践中，当事人随意提出异议者诸多，致使督促程序功能难以发挥。因为按照现行立法的规定，对方当事人一旦提出异议，不但督促程序即告终结，而且申请人还必须承担因此而交纳的申请费。因此，在司法实践中，当事人也很少启用督促程序，尽管彼此之间的债权债务关系十分明确。相反，在大陆法系国家民诉立法中，督促程序往往与诉讼程序存有相互转换的机制，如日本民事诉讼法第395条就规定，督促程序异议申请合法时，对于督促异议有关的请求按照其标的价额，视为在申请督促支付令时向发出该督促支付的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地院提讼。在此种情况下，督促程序的费用作为诉讼费用的一部分。上述规定，一方面，既有利于维护申请人的合法权益，另一方面，对于对方当事人来说，也有助于其更加重视督促程序，尤其是将督促程序费用作为诉讼费用之一部分，无疑会使当事人在提出异议时将更为谨慎。因此，笔者认为，我国民诉立法应当在充分借鉴大陆法系其他国家（如日本）立法的基础上对现行督促程序予以重塑。

对于财产性案件，我国与德日等大陆法系国家一样，其案件受理费按诉讼标的金额或价额的大小予以征收。这种做法的合理根据和正当性在于利用者负担的原理或逻辑。“因为，通常当事者通过利用审判获得的利益，随标的额的增大而增大，同时越是大型案件，法院的成本负担也越重，所以相应增加利用者的负担是有合理性的。”[5]（P286）此外，还有学者认为，案件受理费按诉讼标的金额或价额征收，还能够最大限度地避免法院滥收费现象的发生[3]（P320）。当然，无论在国内还是在国外，对于这一征收标准也有不少人持批评态度。甚至有学者指出：“案件处理的难易度并不是与诉讼标的的大小成正比，涉及数以千万计的经济大案也许其中是非曲直十分简单，而一桩不起眼的家庭纠纷却可能是劳神费时的棘手案件。因此，以标的额收费除了显示其利益驱动的事实之外，没有多少可摆到桌面上的依据”[8].笔者认为，上述质疑的确在某种程度上反映了我国现行收费标准存在的一些问题，但以此绝然否定现行收费标准的合理性也显然有失偏颇。正确的做法应当是在现有标准的基础上做一些改进与完善，使收费标准由单一化向多元化。如前所述，我们的立法完全可以考虑设置多元的程序机制，规定不同的诉讼程序适用不同的收费标准，以此将当事人的程序选择权与其诉讼利益相结合，此外，为了保障诉讼收费的合理性，我们还可以考虑引入诉讼阶段收费制度等。

此外，还需指出的是，对于财产案件和非财产案件划分也并非是绝对的，有时还需具体情况具体。如根据《人民法院诉讼收费办法》第5条第5项的规定，侵害专利权、著作权、商标权的案件，每件交50元至100元，有争议金额的，按财产案件的收费标准交纳。在各国诉讼费用制度立法中，对财产案件和非财产案件或诉额难以的案件的界定划分和解释也往往反映了一个国家立法政策的取向。比如，日本关于区分财产性与非财产性以及诉额计算的解释，其判例和学说就存在两种方向，一种方向认为，尽管请求本身并不指向上的利益，但只要可能以金钱来加以评价就应该视为具有财产性。例如，在判例上，关于允许阅览公司账簿的请求或在报纸上登载道歉启事的请求，都被解释为财产性的请求。另一种方向则是主张对反环境污染或保护景观等与公众利益紧密相关的案件，为了充分保障获得审判的宪法权利，应尽量解释为非财产性或诉额难以计算的案件。如请求机场或高速铁道将噪声降低到某种程度或请求将拟建设的大楼高度限定在一定范围的案件，就属于这种情况[9]（P274）。对于第二种方向，笔者认为同样也应成为我国在征收诉讼费用时，区分财产性案件和非财产性案件的一个重要的解释论上的依据，并以此来鼓励人们为公共利益而提讼。

（三）案件审理程序的繁简性即使同是诉讼案件，笔者认为也不一定适用单一的收费标准。其中一个主要的原因就是诉讼案件76第5期廖永安：论民事诉讼费用的性质与征收依据的审理程序有繁简之分。根据我国现行民事诉讼法的规定，第一审诉讼程序分为普通程序和简易程序。简易程序主要适用一些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。简易程序作为法院处理民事案件的一种简便易行的程序，其为此所花费的审判成本，相对普通程序来说要少得多。因此，法院在适用简易程序审理案件时，其所征收的费用应当比普通诉讼程序要低。笔者曾撰文提出应当进一步完善简易程序，扩大简易程序的适用范围。尤其是应当充分尊重当事人的程序选择权，鼓励当事人合意选择适用简易程序。在诉讼费用的征收上，与普通程序相比其比率应当更低（如按诉讼标的金额征收的话）或更少（如果是按件征收的话），并以此进一步扩大简易程序的解纷功能[10].这对于缓解当前法院积案现象，尤其减轻上级法院的负担，应当说不失为一良策。遗憾的是，在现实中，人们对这一精神把握不准、贯彻不力，导致诉讼程序法所追求的诉讼效率这一内在价值落空。

（四）诉讼案件审理的阶段性如前所述，对于财产案件来说，诉额越高并不意味着获得司法服务的质量越充实，因此，单一的随诉额递增的收费制度可能不当地抑制了个人提讼。此外，由于我国案件受理费的征收完全依当事人的诉讼请求金额来决定，因此往往容易导致当事人不敢充分地提出自己的诉讼请求。另一方面，某些当事人则由于对缺乏足够的了解和把握又有可能提出了过高的不当请求，以至于在诉讼中不得不因此而遭受支付高额诉讼费用的损失。因此，为了使诉讼收费具有更大的合理性和性，笔者认为不妨借鉴德国民事诉讼费用法的规定，按照程序不同的展开阶段来收取手续费的阶段收费制。依据德国法院费用法的规定，当事人向法院支付的司法手续费包括程序手续费和判决手续费。这两种手续费的计算都是采取滑动制，即相应于诉讼标的额的大小按比例收取。但程序手续费以当事人时的诉讼标的额为标准计算。判决手续费以案件终结时确定的诉讼标的额为标准计算。之所以作如此规定，主要考虑到诉讼标的额在审理过程中有可能会减少。此外对本案以缺席判决、承认判决或放弃判决而终结诉讼的，由于不涉及法院对本案的审理，所以也不收取判决手续费。相对于其他大陆法系国家而言，德国民事诉讼法比较重视诉讼标的价额的计算。如根据该法第3条规定，价额由法院依自由裁量确定之，法院也可以依申请命令调查证据，或者依职权命令勘验或鉴定。此外，第4条规定，关于价额的计算，以时为准，在上诉审，以提起上诉时为准，在判决时，以判决所据的言词辩论终结时为准。果实、收益、利息与费用，如作为附属请求而主张时，不予计算。对于由《票据法》里的票据而发生的请求，在票据金额之外提出的利息、费用与手续费，视为附属请求。此外，第5条规定，以一诉主张数个请求时，合并计算之，但本诉与反诉的标的不合并计算。应当说，上述立法规定及收费方式，更有利于当事人进行诉讼，同时，也更符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支付相一致的原理。尤其值得注意的是，这种收费制度能够对应诉讼的不同阶段，并给以当事人在诉讼中积极实现和解的动机。同时，在缴纳方式上还可以按阶段缴纳或诉讼终结时缴纳等方式结合起来，并可能根据诉讼类型、当事人从事诉讼的情况和胜败的前景等因素在诉讼过程中灵活调整当事人的负担[9]（P284）。总之，笔者认为，在将来制定诉讼收费规则时，完全有必要在既有制度基础上进一步考虑导入阶段收费制的可行性。

（五）诉讼案件审级阶段的不同性③对一审、上诉审和再审的诉讼案件该不该采取同一诉讼收费标准？对于这一问题的不同回答，将直接关系到各审级程序功能的发挥，进而到我国整个诉讼机制的协调。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》的规定，一审与上诉审收费标准相同，而依照审判监督程序进行提审、再审的案件则免交案件受理费。近年来，我国再审案件大幅度的上升应当说与上述收费标准不无关系。根据法律年鉴的统计资料显示，1996年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4613788件，上诉的为244503件，占一审案件总数的53%，其中终审裁判被再审的为54940件，占二审案件总数的2247%，1997年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，上诉的为270147件，占一审案件总数的58%，而终审的裁判被再审的为65442件，占二审案件总数的244%，1998年的情况与前两年情况大体相当，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4830284件，上诉的为295681件，占一审总数的59%，而再审案件却有73741件，占二审总数的258%.由此我们不难看出，再审与上诉审的比例远远高于上诉审与一审的比例。并且，在再审案件中，原判决被变更的比例也相当高。以1997年为例，再审案件总数为65442件，其中原判决被变更的为14480件（其中直接改判的为11414件，调解结案的为3066件），占再审案件总数的2211%.在西方国家看来，这显然是一种极不正常，甚至违反诉讼常识的现象。对此，有的学者一针见血地指出，“我国上诉程序收费标准与一审费用相同，这种制度违背了程序功能与成本收益的基本原理，而上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定性抑制了上诉程序功能的实现，成为导致免费的检察抗诉和再审程序滥用的重要原因之一”[11]（P271）。的确，从当事人这个角度来说，既然有再审程序这一免费的午餐，又何必去利用上诉程序这一昂贵而又不确定的手段呢？对此，我国界和实务界已引起了广泛的关注，对于进一步改革和完善再审程序，严格限定再审条件包括发动再审程序的主体等已达成了广泛的共识[12][13][14][15].此外，最高人民法院在1999年《〈人民法院诉讼收费办法〉的补充规定》中也明确规定了：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款规定，向人民法院申请再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用；当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。并试图以此来防止当事人滥用再审程序。

严格再审条件、限定启动再审程序的主体，固然有助于防止再审程序被滥用，但是，我们仍不能不看到，在再审案件中，之所以还有如此高比例的案件被改判，难道我们不应当去审视一下：我们上诉审所发挥的功能到哪里去了呢？上诉审程序功能发挥不充分，原因固然是多方面的，但是，上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定无疑是抑制上诉功能发挥的重要因素。因此笔者认为，一方面应进一步完善上诉审程序，如确立禁止上诉不利益变更原则，建立附带上诉制度，适当限定上诉条件，严防滥诉行为之发生，建立恶意上诉的制裁机制，科学定位一审与上诉审的运行模式等，另一方面又应以减轻上诉费用，保护当事人的上诉权益，以充分发挥上诉审维护法律适用的统一性，并确保司法公正实现的重要功能。只有这样，我们的民事诉讼程序机制才有可能得以协调运作和发展。具体在如何减轻诉讼费用上，笔者认为有两种思路可供选择，一种是在一审的基础上减半征收，另一种是只就上诉不服利益征收上诉费用。当然到底哪一种思路更具有可行性，还有待我们进一步的和探索。对于因审判人员违反法定程序或因审判人员的违法行为导致认定事实和适用法律错误的，笔者认为，无论在上诉审程序，还是在再审程序，最终都应当免交诉讼费，上诉法院和再审法院对此可追究相关审判人员的责任。

（六）是否以诉讼和解或调解的方式结案诉讼和解或调解制度，有利于缓和当事人之间的矛盾，同时也有利于提高诉讼效率和节约诉讼成本，因此被世界上许多国家所采用。此外，由于诉讼和解或调解协议易于履行，在某种程度上也减少和节约了执行成本。正因如此，不少国家和地区为了鼓励当事人在诉讼中达成和解或调解协议，其立法往往将诉讼是否以和解或调解结案作为最终征收诉讼费用的一个重要标准。如1999年我国地区新修订的“民事诉讼法”第84条就明确规定，“当事人为和解者，其和解费用及诉讼费用各自负担之，但别有约定者不在此限”，“和解成立者，当事人得于成立之日起三个月内申请退还其于该审级所缴裁判费用二分之一”。第420条规定：“第一审诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解，……”，“依第一项规定移付调解而成立者，原告得于调解成立之日起三十日内申请退还已缴裁判费二分之一”。第423条第2项规定：“第84条之规定，于调解成立之情形准用之”。之所以作上述如此之规定，其立法理由谓“为鼓励当事人成立和解，以减轻讼累，增进当事人之和谐”，当然，对于上述规定，在台湾也有学者提出了质疑，④但是，笔者认为，从立法政策或价值导向这个角度来说，仍应予以肯定，并不妨为我国将来制定诉讼收费规则时和借鉴。

注释：

①在日本，对于因进行不法行为的损害赔偿请求，由于律师费用是与之具有因果关系的损害，因而可以算入损害额中，要求加害人支付。这一观点已得到日本最高法院判例的认可。

②关于信息成本、组织成本和技术成本的分析，可参见王连新：《变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第178-179页。政法论坛（中国政法大学学报）2003年③我国实行二审终审，按照通常划分，我国通常诉讼程序只包括一审程序和二审程序，但从分析问题的方便起见，本文将再审程序也作为一种独立的诉讼程序形态来加以分析。政法论坛（中国政法大学学报）2003年④对此，台湾著名民事诉法学者姚瑞光先生提出了质疑，认为和解能否成立，系于双方当事人让步之程度能否合致。原告在确定自己让步的底线时，必已计算已缴之裁判费在内，不可能企望于和解后尚申请退还所缴半数之裁判费，因此，欲以此达鼓励原告成立和解之目的，无异望梅止渴。至于被告，非缴纳裁判费之人，被告于和解后，不能获得同类之利益、自不愿作配合让步而成立和解，因此这一规定对被告而言有适得其反的可能。其次，期望这一制度能减轻讼累、疏减讼源也是不现实的，因为和解很少在初审可以达成，一般来说，即使是和解结案的案件，也都会经历一审和二审。最后，从实践来看，除了串通成立和解之外，大多都是在迫于压力的情况下成立和解的。参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，大中国图书公司，2000年修正版，第160—161页。

[参考]

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