新出台的土地管理法精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇新出台的土地管理法，期待它们能激发您的灵感。

篇1

    近年来,我国土地违法现象面广量大,表现形式多种多样,主要原因就是由于相关的法律法规制度的不完善,具体表现在以下几个方面:1、违规设立各类开发区,随意圈地、征地、批地。一些地方过去名目繁多的开发区至今仍有大量土地闲置,新一轮兴办各类开发区、园区的圈地现象又有上升之势。2、擅自改变土地用途,任意出台土地优惠政策。有的地方以农业开发为名,进行非农业建设。获得土地使用权后,改变用途搞其他开发。有的地方在招商引资中,甚至实行零地价、负地价,导致国有土地资产严重流失。3、规避经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。一些地方以各种形式规避这一制度,暗箱操作现象屡见不鲜。4、划拨土地和集体土地非法入市。对划拨土地使用权非法入市即非法转让、出租、抵押的“土地隐形市场”,造成国有土地资产大量流失,而且加剧了社会分配不公的矛盾。

    二、我国土地管理相关法律法规完善的建议

    (一)加强对土地法学的研究近年来,很多高校都增设了土地资源管理专业,这对于培养土地资源管理专业人才和实现科学化、专业化土地资源管理是十分有利的,在对土地资源管理专业人才的培养同时,也要加强土地法学、这个土地资源管理中不可或缺的重要学科的研究。对土地法本身的研究应该在土地法科学性评价、土地法存在的问题与完善、土地法基本功能发生作用的条件和环境、土地执法体系、土地法律成本等方面开展。对土地法不同角度的研究主要可归结为:从人类的历史发展角度研究、从土地法的立法技术角度研究、从土地法的法律效用角度研究。

    (二)完善我国土地管理法借鉴发达国家在土地管理上的经验,应建议将廉租房、经济适用房等用地的土地供应最低比例写入《土地管理法》等相关法律。我国也出台了一些相关规定,例如,在[2006]37号文件中规定了“城市新开工住房建设中,套型在90平方米以下的住房面积必须达到70%以上,廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量不得低于70%”。但目前制定的一些政策措施仅限于国务院文件、部门规定等层面,约束力不强,政策执行效果不佳。因此,应将保障公民居住权上升到法律层面,将廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量的最低比例写入《土地管理法》等相关法律,对于不执行该项规定的,均应视为违法行为加以严处,从而遏制土地投机,有效地控制房价的过快上涨。将土地可持续利用、节约集约利用的思想作为重点内容写入《土地管理法》。我国1998年修订的《土地管理法》,通篇较少提到土地可持续利用和节约集约利用问题。当前,在资源瓶颈已成为我国社会经济发展的主要障碍、经济发展的主旋律已经是“好”在“快”前、促进土地资源的节约集约利用已经成为国土资源管理当前及将来很长一段时间内的工作重点的情况下,土地资源的可持续利用及节约集约利用的思想也应该作为一项重要内容写入《土地管理法》的首要位置。在土地管理法中,应加强土地利用规划制定过程和规划成果的透明度,保障公民的知情权和参与权。立法者对于个人权利的偏见一直是土地规划历史上的主要特点,新出台的《土地法》应放弃这种偏见,以较多的笔墨对公民的知情权和参与权进行了规定,在规划制定、实施过程中始终贯彻公开透明和公众参与的原则,这也是国外发达国家土地方面法律的通行做法。因此,在我国《土地管理法》中,也应当增加土地利用规划体系的透明度,保障公民的知情权和参与权。与土地利用规划和有关土地信息的数据,在符合保密规定的情况下,都应该公开、透明,广大公众可以随时通过一定的程序查阅,同时应增加公告和听证程序的有关内容,提高公众参与度,加大监督力度,防止腐败,促进土地利用规划和土地政策更好地执行。

    (三)执法机构设置专业、负责的执法机构是解决土地执法难问题的组织保证我国《土地管理法》第66条规定“:县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规,忠于职守、秉公执法。”目前,我国基层土地行政主管部门都下设了执法监察大队,但是因为权力不够、经费落实难导致执法监察大队往往流于形式,工作效率不高。而且,因为监察队伍的性质属于自收自支的事业法人,在查办土地违法案件时,依法行政与部门经济利益的矛盾时有发生,一定程度上影响了执法的严肃性。因而我们要在法律上明文规定在土地行政主管部门中下设专门执法监察部门,配备专业工作人员,并在组织上、思想上、制度上、专业素质上和装备上加强对这一队伍的建设,完备充实土地执法必要的办案工具和办案经费,提高土地执法监察人员在执法监察工作中的积极性。要在法律上明确土地执法监察部门的具体权力,要赋予土地执法监察人员行政强制权。什么情况下可以自行解决违法行为、处罚违法主体,什么情况下需要求救公安和法院,都应该在法律上找到具体的依据。

    (四)完善土地动态巡查执法监察制度我国的土地违法大都还是“民不举,官不究”,无形中导致了很多违反案件的出现,出现后又无法及时制止,最终酿成破坏土地的后果。在1999年11月18日由国土资源部了《国土资源部关于在土地执法监察工作中实行动态巡查责任制有关问题的通知》,这个通知明确了我国在土地执法中采取动态巡查的工作方式,这样的工作方式对于及时发现土地违法行为、及时的加以纠正和制止是十分有效的。但是这仅仅是个通知,动态巡查还有待于上升为正规的、法律中明确规定的执法监察制度,以严格贯彻“预防为主、预防和查处相结合”的国土资源执法监察工作方针,建立起省、市、县(区)、乡(镇)四级动态巡查体系,划分巡查区域,明确巡查责任,建立起层层负责的斯基动态巡查目标责任考核体系,加大动态巡查的覆盖面,提高动态巡查的质量,及时发现和制止违法,将国土资源违法消灭在萌芽状态。近期,国土资源部根据国务院的授权向几个试点省会城市派驻了土地督察人员,对于加强动态巡查有着重要的意义。

篇2

现在土地问题是热点问题，大家越来越感受到发展越来越离不开土地的支持，稳定也越来越离不开土地管理工作提供的稳定性，土地问题也与民生问题息息相关。因此，国土资源管理工作与发展、稳定及民生等问题互相交织，这项工作越来越重要，也越来越复杂。国家、省、市对此相当敏感，特别是对国土资源违法违规案件显示出来的倾向性问题特别敏感。要求我们认真把握好、处理好。近年来国土资源问题一直位居问题的前列，有些国土资源问题演化到今天，很难处理，特别是保护耕地和保障发展用地的矛盾突出。再加上历史遗留问题用地、现实发展中的矛盾以及可持续发展等问题纠集在一起，国土资源管理工作的压力和难度更大。利用今天的会议，我强调几点意见，希望大家能进一步明确我区新一年的工作要求，共同承担起责任，切实为金平又好又快发展提供用地保障，防止出现新的倾向性问题。

一、要充分认识当前我区面临土地违法问题的严重性

从20*年8月以来，省国土资源厅对我区进行第一、第二次土地卫片执法检查，去年3月国土资源部也对我区进行第七次土地卫片执法检查。根据区国土资源分局提供资料显示，三次土地卫片执法检查共发现违法违规用地98宗，面积657亩；今年3月份，国土资源部第八次土地卫片执法检查，又发现我区违法违规用地9宗，面积127.6亩,经核实，属于需立案查处的1宗。此外，区国土资源分局在国土资源执法监察中还发现了10多宗无证开采、偷采砂土石的行为，新闻媒体对此作了报道，在全市造成了负面影响。

土地违法问题，往往又和农村稳定的问题联系在一起。比如去年潮阳谷饶都与土地违法的问题关系密切，群众反映非常激烈、尖锐，这不能不引起我们的高度重视和警惕。对此，大家一定要有充分的认识，从落实科学发展观、维护我区社会和谐稳定的高度，进一步增强依法管理土地、遏制土地违法行为的紧迫感和使命感，落实有效措施，使我区国土资源管理走上法制化、规范化轨道。

篇3

关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

篇4

关键词：地方政府；土地征收；公共利益；困境；路径选择

一直以来，土地问题都是关系到国家稳定发展的重要问题。近年来，随着社会不断发展，城市化建设不断推进，各地征地的需求陡增。而随之而来的暴力拆迁、围堵政府等恶性事件的频频暴出，严重影响社会的稳定和发展，成为当代中国亟待解决的难题，因此对其研究和探讨具有深刻的现实意义。

一、地方政府土地征收环境下公共利益的内涵及界定标准

公共利益的概念存在于政治学、法学、社会学等多个学科中。看问题的角度及价值观等方面的不同，使得对于公共利益的解读也因人而异，但人们对公共利益与私人利益有区别、公共利益应有公益性和分享性等方面有较为一致的看法。笔者认为，公共利益是社会存在与发展所必需的，经过社会成员的个体利益的整合而形成的，并能为社会中的绝大多数人所认可和享有的，具有广泛性、正当性、公益性的社会价值体或利益形态。

对于公共利益的界定标准，目前学术界也是众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为公共利益的界定标准简单来说就是受益人的数量要多，受益人生活的质量要高。而莫于川教授认为确定公共利益的标准有六条，即第一，合法合理性；第二，公共受益性；第三，公平补偿性；四，公开参与性；第五，权力制约性；第六，权责统一性。【1】笔者较认同莫于川教授的观点，认为以上的几点基本能揭示公共利益的本质。在下文笔者也将主要应用莫教授的公共利益标准来对我国当前在土地征收过程中出现的一些问题进行对比分析。

《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第一章第十条和《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第一章第二条中都规定，"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"也就是说，我国以法律条文的形式明确规定了国家行使征地权的前提是也只能是公共利益。2011年1月19日，国务院审议并通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《房屋征收与补偿条例》)，该条例对公共利益作了具体规定：(1)国防和外交的需要；(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(5)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(6)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。【2】以上的六条规定对公共利益做出如此概括性的列举，这在我国尚属首次，在一定程度上弥补了《宪法》等50多部法律虽然使用或者提及公共利益的概念却不明确其含义和适用范围的弊端。

二、地方政府土地征收的公共利益困境

2011年4月，国家审计署审计结果，2009年至2010年24个市县土地管理及土地资金中，有14个市县违规征用土地22万亩。虽然只是披露少数几个县市区的用地违规违法情况，如果这些地方的情况具有代表性，那么，可推算出全国同期违规违法征用土地大约在600万亩左右，超过可持续用地标准的50%以上。【3】从江苏"铁本违法征地"到四川德阳征地拆迁案件，从吉林梨树霍家店暴力征地拆迁到磐石市挪用土地补偿款案件，"征而不用"、"征而乱用"、"多征少用" 和"征而迟用"等长期困扰社会、损害民众利益的现象屡见不鲜，这不仅影响了土地资源的优化配置，导致出现大量的失地农民，更诱发了严重的群体性事件冲突。我国地方政府土地征收的具体公共利益困境如下：

（一）公共利益的公益性危机

如上所述，我国相关法律将公共利益作为对土地进行征收或征用的依据，但并未将什么是公共利益、由谁界定、其范围如何等问题界定清楚。虽然新出台的《房屋征收与补偿条例》归纳了公共利益的几点，但笔者认为，其中不少细节是有待商榷的。例如，新条例中有很多需要地方政府制定具体办法的规定，如何做到防止地方政府的配套制度违反新条例难以确定。又如，新条例的最后一条是"法律、行政法规规定的其他公共利益的需要"，该规定中"其它"二字也为不当征收留下隐患。另外，在利益严重分化的今天，地方政府为了追求眼前利益，违法侵害征收相对人利益的现象比比皆是。某些地方政府征地时冠以"为了经济发展"的名目，实质却是某些官员滥用手中行政权力，侵犯公民合法私有财产权。如地方政府将房屋征收拆迁后建立工厂、超市、娱乐场所或商品住宅，虽然短期内能起到拉动经济、增加税收及扩大就业等积极效应，但其直接目的却是满足政府自身的部门利益及经营者的商业利益。

（二）公共利益的补偿缺乏公正性

我国目前关于被征收土地补偿问题的关键不在于有没有给予补偿，而在于怎么补偿，按什么样的标准，方式有哪些、能否及时到位等，这都牵涉到公平公正的问题。在实际生活中，各地方政府常根据"因地制宜"原则制定 "基准价"，补偿价格大多未达到市场价格，补偿方式也主要以货币补偿为主，缺乏多元化的补偿方式，补偿也未包含因为土地用途改变而带来的增值利益，使得被征地民众所获补偿通常不能重新购置大致相当的住房，并且申请补偿的程序过于繁琐，被征地民众难以及时获得补偿款。

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一、批而未供工业用地的处置

本意见所称批而未供工业用地，是指自1999年1月1日《土地管理法》实施以来，经依法批准农用地转用但尚未供地的工业用地。其处置意见有：

（一）对已落实招商意向项目的地块，且具备供地条件的，由镇人民政府、街道办事处、市属开发单位抓紧组织供地报批材料，要求三个月内办理供地手续。对原招商意向项目因准入条件等原因暂不符合供地条件的，抓紧调整用地意向项目，六个月内供地。对虽已落实用地意向项目但由于对前期开发工作未完成而造成土地批而未供的，要加快推进土地开发进度，及时形成供地条件，最长不超过一年内供地。

（二）对于因城乡规划调整、土地征收或按国家有关规定批准文件失效等原因造成原已批准农用地转用两年以上的地块难以实施项目建设、且土地利用现状未改变的，可将批而未供土地转用指标进行盘活。盘活的批而未供土地，撤销或调整原批准文件；对征地实施已经完成、补偿费用已经到位，并符合现行土地利用总体规划和城乡建设规划的土地，原被征地农村集体经济组织及被征地农民无法返还土地补偿费，经原被征地农村集体经济组织同意，可以保留国有土地性质不变，但农用地必须继续组织耕种。

二、闲置工业用地的处置

本意见所称闲置工业用地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的工业用地。

具有下列情形之一的，也可认定为闲置工业用地：

国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书（建设用地批准书）未约定动工建设日期的，以国有建设用地使用权有偿使用合同生效或者划拨决定书（建设用地批准书）颁发之日起满一年未动工建设的国有工业用地。

已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有工业用地。

（一）闲置工业用地的处置方式

1.超过规定的动工开发日期满一年未动工开发的，报市人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》。征缴标准：出让合同或划拨决定书约定闲置费标准的，按上限征缴；出让合同或划拨决定书未约定闲置费标准的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费并限期开工。

土地使用权人愿意将土地使用权交还给政府的，可在收到《闲置土地认定书》之日起三十日内向市国土资源主管部门提出终止《国有土地使用权出让合同》的申请，市国土资源主管部门报市人民政府批准后收回国有土地使用权，所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位将土地使用权人原实际支付的价款退还，并按同期银行贷款利率支付财务成本。土地闲置费不得列入生产成本。

2.超过规定的动工开发日期满两年未动工开发的，在2012年6月30日之前取得国有工业用地使用权的，原则上应当无偿收回土地使用权。但土地使用权人确有能力且有意向开发建设的，应向所在地镇、街道、开发区提出继续开发建设的申请，并承诺在收到《闲置土地认定书》之日起六个月内开工建设，明确竣工日期。经所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位、市政府有关部门审核同意，报市政府批准后，由市国土资源主管部门向土地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》。征缴标准：出让合同或划拨决定书约定闲置费标准的，按上限征缴；出让合同或划拨决定书未约定闲置费标准的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费并限期开工。土地使用权人愿意将土地使用权交还给政府的，可在收到《闲置土地认定书》之日起三十日内向市国土资源主管部门提出终止《国有土地使用权出让合同》的申请，市国土资源主管部门报市人民政府批准后收回国有土地使用权，由所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位将土地使用权人原实际支付的价款退还，并按同期银行贷款基准利率（浮动利率最高不得超过10%）支付财务成本。

2012年7月1日之后出让的工业用地，超过规定的动工开发日期满两年未动工开发的，按《闲置土地处置办法》处置。

3.对因司法查封不能处置的闲置土地，由所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位会同市国土资源主管部门提出与相关法院协商意见，协商意见报市政府同意，待司法查封解除后按协商意见处置。

4.对处置设有抵押权的闲置土地，由所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位会同市国土资源主管部门与土地使用权人及相关抵押权人协商，协商意见报市政府同意，待抵押权解除后按协商意见处置。

5.有偿收回国有建设用地使用权时，涉及已建或在建建筑物、构筑物的，经有资质的评估中介机构评估后给予适当补偿。

6.凡现状认定为闲置土地（非政府、政府有关部门原因造成）的工业企业，闲置土地处置方案落实前，暂取消该企业在本市竞买土地的资格。

有下列情形之一的，可认定为政府、政府有关部门原因造成工业用地闲置：

1.因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的。

2.因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的。

3.因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的。

4.因处置土地上相关群众事项等无法动工开发的。

5.因军事管制、文物保护等无法动工开发的。

6.政府、政府有关部门的其他行为。

因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的,处置时依照政府原因处置。

对因政府、政府有关部门原因造成闲置工业用地的,由市国土资源主管部门会同所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位与国有建设用地使用权人协商,可选择下列方式处置:

1.延长动工开发期限，签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任，土地动工开发日期可按实际情况重新约定，但最长不超过一年。

2.调整行业类别、规划条件。按照新行业或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新行业类别或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划。

3.置换土地。国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地。

4.协议有偿收回国有建设用地使用权。对收回土地及地上建筑物的补偿款由所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位按照“两退两进”补偿标准予以处置。

（二）对收回的闲置工业用地的利用方式

1.依据国有土地供应政策，确定新的国有建设用地使用权人开发利用。

2.对耕作条件未被破坏且近二年内无法安排建设项目的，委托有关农村集体经济组织、单位或者个人组织恢复耕种。用地指标可以按照置换方式予以盘活。

3.将处置收回的工业用地纳入土地储备，由所在地镇人民政府、街道办事处、市属开发单位与市土地储备中心签订《土地收储协议》，由市土地储备中心支付土地收储款，土地收储款列入土地出让成本，待重新出让后收回土地收储款及相应的财务成本。

三、合力推进处置工作

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关键词：小产权房弊端房价收入比解决途径

一、小产权房的概念及产生原因

本文所指的“小产权房”，是指建设在农村集体土地上的商品性住宅，未经规划、未缴纳土地出让金等费用，向本集体经济组织之外的居民销售的房屋，所谓小产权，实质就是没有产权。

从供给层面来说，房地产市场的发展、繁荣，土地资源的经济价值越来越得到充分的显现。从很多城市政府的财政收入来源来看，被形象地称为“土地财政”的土地使用权出让收入始终占据着十分重要的位置。然而，拥有农村集体土地所有权的农村集体经济的组织和农民却并没有与此同时享受到土地增值带来的好处。因此，在农村集体土地用途的抉择上，有条件的地区都不约而同地抛弃农业用途。这应该是全国很多地区小产权房产生的直接原因。另一方面，地方政府在新形势感召下，积极鼓励开展城中村改造、新农村建设、农民新居工程等一系列活动，然而财政资助力度又很有限，于是支持或默许农村集体经济组织开发集体土地以筹集资金，这应该算是小产权房产生的又一原因。

二、小产权房的弊端

1．我国目前的法律法规禁止在集体所有的土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售，所以购买的小产权房没有产权证，一旦国家征用土地，没有权属证明保护购房者的权益，无法获得法律的保护，也不能进行自由的交易。

2．由于小产权房没有国家建设部门颁发的产权证，其不能上市交易，更无法办理继承和抵押，这就为小产权房以后的处理埋下隐患。

3．小产权房违反了国家相关政策，干扰了国家法律法规的正常运作，小产权房使得国家的相关法律法规在社会经济运行中无法正常发挥作用。

4．小产权房造成业主与当地村民因为社会财富等不同，易产生不安定因素，从而引发新的社会矛盾。

5．小产权房扰乱了房地产秩序，使得一些不法房地产开发商通过非法途径拿地，从而非法牟利，干扰了国家正常的房地产秩序。

三、小产权房的解决途径

面对小产权房存在的一系列弊端，我们必须谨慎对待，妥善处理。对此，当然不能像地产大鳄任志强所说一炸了之，但是更不能大开小产权房的闸门，任其自由发展下去。因此，可从以下方面着手解决小产权房问题。

1．分别对待，分类处理。首先，分清小产权房是建设在规划圈内还是建设在规划圈外。对于在规划圈内并且符合土地利用规划的房屋类型为普通住宅的小产权房，可通过补办手续的方式、缴纳土地出让金使后赋予其合法身份，可以经济适用房等政策给以适当的优惠；而对于不符合规划的则要坚决制止，并予以拆除，以维护商品房市场的稳定、有序、健康发展。

2．改革集体土地利用使用权。目前，《中华人民共和国土地管理法》还没有根据《宪法》原则建立完整的集体所有土地法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的原则进入市场流转。集体土地管理法规的缺位，使我国集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。新出台的《物权法》也回避也这一敏感问题。鉴于小产权房问题已经远远超越了单纯的经济和法律层面而上升为社会问题，对其治理的根本并不仅在于惩罚购买小产权房的人。因此，小产权房的一个的治本之策就是重新审视我国农村集体土地所有制，改革集体土地所有制，推进集体土地使用权改革，承认农村集体土地所有者的权利，修改农村集体土地所有权转让中的不合理规定，让农民真正成为土地的主人，实现农村集体土地与国有土地的“同地、同价、同权”。

3．加大住房改革力度。人们购买小产权房是为了解决住房问题，如果房地产市场可以正常满足人们有承受能力的商品房时，我想人们不会甘冒风险去购买小产权房。小产权房的廉价在于其土地成本，根据国研中心宏观部的一份研究报告显示，’2000―2004年土地成本上涨50％才是房价上涨的主要动因。因此，必须加大我国住房改革力度，建立多重的住房保障体系，真正实现居者有其屋。政府可以拿出一些土地，有计划的建造经济适用房或廉租房或鼓励合作建房，减免相关税费，压缩开发商利润，结束房地产业暴利时代，那么产权房与“小产权房”的房价就不会有太大出入。因此，治理小产权房问题，必须加大住房改革力度，将相关利益主体从房市中剥离开来，将其收益调控在一个合理范围内，结束我国房地产业的暴利时代，让利民生，建立惠及全民的住房体系。

参考文献：

[1]何志强．农地管理再申“严”，中国土地，2008(1)：23-25．

[2]国土资源部．2006年中国国土资源公报[Z]．

[3]胡星斗．批判任志强：全部炸掉小产权房[J]．中国经济周刊，2007(28)：

[4]刘昱君．小产权房：向左走向右走[J]．今日国土，2007，(8)：18

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遭遇的挑战

虽然低丘缓坡开发有效地增加了耕地与建设用地，但同时也存在一些比较突出的问题，对低丘缓坡利用造成较大制约．

1“山海协作工程”给低丘缓坡带来的困境

浙江省的“山海协作工程”是2002年以来的重大决策．“山”主要是指以浙西南山区为主的欠发达地区和舟山市，“海”则指沿海经济发达地区．也就是发挥市场机制的作用，把“山”这边的资源、劳动力、生态等优势与“海”那边的资金、技术、人才等优势有机结合，合作发展，既促进欠发达地区加快发展，又促使发达地区转型升级，实现互动发展．“山海协作工程”的内容之一即由丽水、衢州等欠发达的地区为杭州、宁波等市完成新增耕地指标，双方各取所需．欠发达县市获得不菲的有偿调剂收入，发达地区则获得大量的建设用地指标，唯一受损的是耕地质量．发达地区向山区等欠发达地区购买指标，山区通过毁林造地等方式获得经济利益的链条已屡见不鲜．数年来，通过向山区购买土地，浙江沿海地区已成功置换了大量优质的耕地．而新获得的耕地，质量堪忧，往往要经数年甚至近十年的劳作，才能达到原先耕地的质量．浙江不少地区的低丘缓坡资源被用作补充耕地，当地政府虽知道新开发的土地地力很差，甚至影响生态环境，但会得到一笔不小的财政收入，也就顾不得那么多了．“占补平衡”的本意是“用一亩地，造一亩地”，保证耕地数量不减少，质量不下降，但是现在这样“占补平衡”的方式对耕地正构成严重的威胁．

2低丘缓坡中存在的社会公平问题

其一，绝大多数低丘缓坡属于林地，目前大部分林地是农户承包的，有些政府为政绩不顾群众的意愿，强行征用农户承包的林地进行工业用地建设，这种不顾民众利益的不公平现象已是司空见惯．低丘缓坡的开发利用能增加当地政府的财政收入，促进经济发展，政府自然乐意为之．但是低丘缓坡开况复杂、点多面广、政策性强、矛盾突出，群众尤其是村民大多不愿意已融入他们生活的山地被开发商大兴土木，有些山地对于村民来说还有着特殊的意义或信仰，村民是会不惜一切地保护它们的．在政府和村民不能达成一致的情况下，低丘缓坡的强行开发就会引起一系列官民矛盾．

其二，根据抵作补充耕地的权利，把经土地开发复垦整理后的耕地抵作建设用地补充耕地，权利人可以因此获得耕地开垦费．低丘缓坡作为补充耕地，权利人可以获得额外的耕地开垦费．但不少人钻了《土地管理法》的空子，某人只要把一块耕地抵作他人的补充耕地，只需先垫付开发费用，后由他人支付，如此一来便可获得额外的耕地开垦费，也就是某人无须投资经营即可长期收益此耕地．抵作补充耕地的权利，在我国物权法部分中尚未设定，但从实施情况来看，它可为权利人带来丰厚的金钱回报．该权利是归土地所有者、使用者，还是政府部门，目前比较含糊．此外，同样是新开垦的耕地，有没有实施占补平衡政策，结果是相差很多的，也意味着有没有耕地开垦费的相应补助，这就造成了事实上的不公平，在耕地开垦问题上，一方获利，一方没有获利．

3工业建设给低丘缓坡带来的生态问题

工业项目上山上坡给低丘缓坡地区带来了一定的生态问题．有些低丘缓坡地区比较贫穷，属于“富饶的贫穷”，这些地区资源丰富，但因地处偏僻，交通不便，信息不足，无法发展经济．要脱贫致富，赶上平原地区的经济发展水平，就必须发展乡镇工业．工业用地建设要“五通一平”，“五通”指通电、通路、通水、通讯、排污，“一平”为场地平整．在低丘缓坡区开发工业用地相对于平地有很大的困难，地形复杂易发生地质灾害的低丘缓坡开发较之于平地开发，技术上更加困难，从而导致投入增加．在开发时，对低丘缓坡的边坡治理、护坡修建、绿化隔离、防洪泄洪处理、地质灾害防治等都极为必要，而且投入较大．但是由于资金不足，有些环保措施都没有做到位，使得开发后的低丘缓坡成为生态脆弱区．

原因分析

其一，任何新事物的发展都会遭遇困难．浙江人多地少，耕地平地更少，人地矛盾已激化，建设用地计划指标严重透支，低丘缓坡作为重要的后备资源，其开发利用在近几年如火如荼地展开，“向山要地”、城镇建设“上坡上山”的实践正在探索中．尤其是《土地管理法》中新出现的“占补平衡”制度，使低丘缓坡成为占补平衡中的“新宠”．“占补平衡”制度的实施对于保护耕地和实现经济社会可持续发展有着重要的意义，但由于该制度建立时间不长，新制度的实施总会带来一些社会关系，并产生一些新的权利义务关系．其具体实施中还存在一些不够完善之处，特别是没有建立耕地质量评价体系，不能科学地揭示耕地内在质量，使一些耕地的“占补平衡”仅仅体现在数量上．另外，低丘缓坡作为补充耕地带来了一系列的利益关系，由低丘缓坡地转为耕地带来的利益多少及利益如何分配，法律没有明确的规定，这也造成了管理上的混乱．其二，低丘缓坡区一般由岩性软弱的地层组成，无论是南方的红色砂、页岩地层，还是北方质地松软的黄土，均容易被侵蚀而成沟谷，地面受暴雨流水冲蚀后容易成为水土流失区．因此低丘缓坡开发为工业建设用地技术难度高、工程量大、资金投入多．很多地方正是由于资金筹集困难导致了地方生态问题的连锁产生．

对策

当前在土地供给严重不足的情况下，低丘缓坡土地的开发利用对于工业建设有着极大的作用，把土地资源优势转化为经济优势，在一定程度上阻止了工业发展占用基本耕地的趋势，促进了经济发展，形成官民双赢的局面，但是毕竟引起了不少法律和生态层面的问题，认真有效地解决处理好这些问题才能使低丘缓坡开发利用之路一直走下去．

1建立耕地质量评价体系

针对低丘缓坡开发为补充耕地但质量低劣的情况，应建立耕地质量评价体系．质量评价体系应综合考虑影响耕地质量诸多因素，如区位、海拔、气候、经济等，以及改良潜力大小等情况，做到科学评价占用的耕地与补充耕地质量是否相当．能够量化耕地质量，与原先的耕地相差多少，为补交开垦费数额提供依据．通过耕地质量评价体系，建立起不同区域、不同类型耕地的质量可比性，培养质量与数量相统一的思想，以此来实现《土地管理法》相关法规，确保耕地质量不变劣，生产能力不降低．

2耕地开垦费应由政府严格按统一标准收取和支出

政府严格按统一标准收取耕地开垦费，这样既可保证社会公平，又易为土地使用者接受．标准的制定不仅要依据占用耕地的质量状况，而且还要依据该行政区域内耕地后备资源开发的难易程度．在耕地开垦费的支出上，应从整个行政区域角度考虑科学利用这部分资金，综合考虑项目实施的外部条件和当地需要等因素制定开垦计划，分步骤地实施开发复垦规划．将耕地占补平衡与实施土地开发复垦规划结合起来，从整个社会的利益出发合理利用耕地开垦费，达到资源效益最大化的目的，减少因选择后备资源的不同造成补充耕地开发费用悬殊问题，也避免盲目开发造成投资浪费和后备资源的浪费．

3政策支持

要制定出台低丘缓坡工业发展的政策，从企业准入、财政扶持、招商引资、用地保障、产业转移、项目融资等方面制定政策措施意见，鼓励、支持和扶持低丘缓坡工业建设，快速推进低丘缓坡工业发展．坚持“三同时”制度，要在保护生态和维护农户利益的前提下，灵活化解与相关林业政策等的矛盾，充分利用山地资源，大力推进低丘缓坡综合开发利用．“占补平衡”毕竟只是一种补救的手段，能不占就不占，要通过转型、兼并、回购等多种形式和手段，深入开展低效利用建设用地二次开发，优化存量土地配置，积极推进节约集约用地和产业转型升级．

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制定国有土地使用权出让合同示范文本的必要性和过程

一般而言，合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。国有土地使用权出让，既是国有土地供应的一种管理方式，同时又是一种市场行为，以合同形式明确作为出让方的市、县国土资源部门和作为受让方的土地使用者双方的权利义务关系，既符合国有土地使用权出让的特点，又利于规范双方当事人的行为。所以，早在1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院55号令）中就明确规定了国有土地使用权出让必须采用合同的形式。之后出台的《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规，则对国有土地使用权出让合同的签订主体及合同内容进行了更加明确具体的规定。制定全国统一的国有土地出让合同示范文本，既是落实土地相关法律法规的要求，也有利于出让方和受让方规范签订出让合同，减少可能发生的合同纠纷，保护合同当事人的合法权益。因此，自1994年以来，原国家土地管理局、国土资源部和国家工商行政管理总局先后三次联合国有土地使用权出让合同示范文本。

1994年《出让合同》示范文本。1994年1月，原国家土地管理局、国家工商行政管理局根据国务院55号令和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（国务院56号令），联合了《国有土地使用权出让合同》示范文本。根据用地者和土地条件的不同，该出让合同示范文本将国有土地出让合同划分为宗地出让合同、成片开发土地出让合同、划拨土地使用权补办出让合同和外商投资划拨土地使用权合同四类，并规定了相应的内容与范式。应当说，1994年《出让合同》示范文本适应了当时的需要，对规范国有土地使用权出让行为，维护当事人双方权益起到了较好的作用。

2000年《出让合同》示范文本。随着土地使用制度改革的深化和国有土地使用权出让实践的深入，尤其是《城市房地产管理法》的颁布实施、其他相关法律法规的出台和土地有偿使用制度的不断完善，1994年《出让合同》示范文本与法律规定和国有土地使用权出让实践的不协调逐渐显露出来。表现在：外商投资企业用地缴纳场地使用费的方式已纳入土地租赁范围，可以通过租赁协议进行约定，不必通过外商投资划拨土地使用权合同进行约定；《城市房地产管理法》规定，划拨土地使用权转让补办出让手续应由受让方直接办理出让手续，这与一般宗地出让的差异很小，不必再通过划拨土地使用权补办出让合同进行约定；成片开发土地的情况较少，且成片开发土地出让合同与宗地出让合同的区别主要是转让时对土地开发条件的要求略有不同，而转让条件可以在宗地出让合同中分列。1999年，《合同法》出台，国有土地出让合同作为平等主体之间订立土地使用权权利义务关系的协议，也应遵循《合同法》的一般原理。因此，有必要对1994年《出让合同》示范文本进行修订完善，将原来的四个合同文本加以合并、调整，形成一个通用的国有土地使用权出让合同示范文本。

2000年10月，国土资源部和国家工商行政管理总局依据《城市房地产管理法》、《合同法》，联合了《国有土地使用权出让合同》示范文本，于2000年10月31日执行， 1994年《出让合同》示范文本同时废止。在几年来的国有土地出让实践中，各地均依据2000年《出让合同》示范文本签订国有土地出让合同，对保护双方合法土地权益，合理开发利用土地，促进土地市场规范发展，发挥了重要作用。

2006年《补充协议》示范文本。近几年，土地参与宏观调控程度不断加大，土地市场化进程也不断加快，国有土地使用权出让行为大量增加，特别是2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）的以及近两年国家一系列严管土地措施的推行，意味着我国的土地管理又进入了一个新的历史阶段，国有土地使用权出让也面临了诸多新问题，出让合同的有关内容也须进一步规范和补充。如28号文明确规定：“今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，对工业项目用地必须有投资强度和开发进度等控制性要求”，“要按照集约用地的原则,调整有关厂区绿化率的规定,不得圈占土地搞花园式工厂”。这些政策精神就需要体现在国有土地使用权出让合同中。

为贯彻落实国务院《决定》政策精神，进一步发挥政府运用经济、法律手段管理土地的水平和能力，防止囤积土地，提高土地利用效率，保证政府出让的国有土地能够及时转变成有效的开发利用，国土资源部在2000年《出让合同》示范文本的基础上，研究制定了《出让合同补充协议》示范文本，并与国家工商行政管理总局联合下发。

可以看出，国有土地使用权出让合同框架体系的形成有一个清晰的脉络，它与我国土地管理制度的改革与发展历程、土地市场化进程是一脉相承的。

出让合同的法律依据和总体架构

法律依据。2000年《出让合同》示范文本第一条明确规定：出让当事人双方根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《合同法》和其他法律、行政法规、地方性法规，本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立国有土地出让合同。也就是说，国有土地使用权出让合同作为体现出让行为民事性质的协议或契约，在订立时，不仅要以土地法律法规为法律依据，同样也要以《合同法》为法律依据。2006年《补充协议》示范文本作为国有土地使用权出让合同框架体系的重要部分，同样以上述法律法规为立法依据。

总体架构。2000年《出让合同》示范文本包括合同正文和附件《出让宗地界址图》两部分，正文部分包括总则、出让土地的交付与出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让、出租、抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、通知和说明、适用法律及争议解决、附则等十章四十五条，对国有土地使用权出让方和受让方的土地权利义务进行了全面、系统、具体的约定。

2006年《补充协议》示范文本共十六条，对出让用地项目的竣工时间、投资总额、投资强度、宗地容积率、建筑系数、工业项目用地中非生产性设施用地比例、闲置土地认定、终止履行合同、改变合同约定的用地条件等合同条件及违约责任进行了明确约定。

出让合同示范文本的适用

按照国土资源部和国家工商行政管理总局的通知要求，2000年的《出让合同》示范文本自同年10月31日开始启用，2006年《补充协议》自2006年7月1日起试行。因此，凡在今年7月1日后签订国有土地使用权出让合同的，出让方与受让方必须依据上述两个示范文本的要求，同时签订《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》，两者具有同等效力。同时，根据《补充协议》示范文本的试行情况，国土资源部和国家工商行政管理总局将适时对2000年《出让合同》示范文本和2006年《补充协议》示范文本的相关内容进行修订整合，形成全国统一的国有土地出让合同示范文本。

对2000年《出让合同》示范文本主要内容的解读

关于出让土地交付的约定。出让土地的交付实际上是双方当事人关于合同标的的约定，关系重大，必须准确严密，没有歧义。2000年《出让合同》示范文本规定了四条，分别明确了出让宗地位置、面积、用途、交付土地的时间、应具备的土地条件和土地使用年期。其中第四条规定了出让宗地的用途，并规定土地用途应按《城镇地籍调查规程》规定的土地二级分类填写。属于综合用地的，应注明各类具体用途及其所占的面积比例。第五条规定了出让人将出让宗地交付给受让人的日期和交付土地时应达到的土地条件，其中，土地条件按照双方实际约定选择和填写。属于原划拨土地使用权补办出让手续的，选择第三款；属于待开发建设的用地，应根据出让人承诺交地时的土地开发程度选择第一款或第二款，出让人承诺交付土地时完成拆迁和场地平整的，选择第一款，未完成拆迁和场地平整的，选择第二款，并注明地上待拆迁的建筑物和其他地上物面积等状况。基础设施条件按双方约定填写“七通”、“三通”等，并具体说明基础设施内容，如“通路、通电、通水”等。

关于土地使用权出让年限起始时间的约定。土地使用权出让的年限应当从何时算起，是一个重要的问题。土地属于不动产，土地使用权属于物权范畴，1994年《出让合同》示范文本规定土地出让年限“自领取该宗地的《中华人民共和国国有土地使用证》之日起算”，混淆了土地使用起始日期和取得土地使用权的日期这两个概念。实际上，自出让方将土地交付给受让方，受让方已开始实际占有、使用该土地，但受让方在交清土地出让金、办理土地登记、领取《国有土地使用证》之日起方取得法定土地使用权，前者是土地实际交付起始日，后者是取得法定土地使用权日，两者之间有一个时间差异，如果土地使用权年限从领取土地使用证算起，则无形中延长了土地实际使用年期。2000年《出让合同》示范文本中明确规定：土地使用年期自出让方实际交付土地之日起算，原划拨土地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。

关于土地出让金缴纳的约定。出让金的缴纳是出让合同履行的关键，1994年《出让合同》示范文本中土地出让金“必须在出让合同签订后60日内付清”的规定与《城市房地产管理法》有关规定不一致，在土地出让的实践中也较难落实。以现金或现金支票支付定金的规定与国家现金管理的有关规定不符；外币支付的规定与现行外汇管理规定不一致。因此，2000年《出让合同》示范文本中对此进行了较大调整，规定土地出让金的支付方式和期限由当事人双方约定，双方约定土地使用权出让金一次性付清的，选择第一款，分期支付的，选择第二款，分期支付土地出让金的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时，明确应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。同时，2000年《出让合同》示范文本中删除了乙方向甲方支付土地使用费、土地增值税和国家有关土地的费（税）的条款。这是因为，土地税的征收主体是税务机关，而甲方是土地行政管理机关；同时，纳税是国家法律规定的强制性法律义务，无论合同是否约定，乙方都有缴纳的义务。另外，土地使用费和土地使用权出让金实质上属于同一概念，不应并存。

关于土地登记与国有土地使用证。2000年《出让合同》示范文本第十五条在规定受让人申请办理土地登记义务的同时，规定了出让人按时为其办理土地登记的责任。即“受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。”

关于提前收回土地使用权。2000年《出让合同》示范文本对土地使用期间城市规划的调整和提前收回土地使用权等问题进行了明确：政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按当时有效的规划执行。出让人对受让人依法取得的土地使用权，在本合同约定的使用年限届满前不予收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格给予受让人相应的补偿。

关于土地使用年期届满的处理和违约责任的约定。1994年《出让合同》示范文本根据国务院55号令的有关规定明确：“出让年限届满，出让方有权无偿收回土地使用权，地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”，该规定未考虑收回土地使用权时受让方的房屋所有权。而1994年的《城市房地产管理法》取消了关于“地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”的规定。因此，2000年《出让合同》示范文本对土地使用期限届满区分受让方申请续期和不申请续期等情况，分别进行规定，并对土地使用权和地上建筑物及其附着物的处理分别不同情况给以了明确。规定“土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请或者虽申请续期但依照本合同第二十五条规定未获批准的，受让人应当交回《国有土地使用证》，出让人代表国家收回土地使用权,并依照规定办理土地使用权注销登记”，“土地出让期限届满，受让人未申请续期的，本合同项下土地使用权和地上建筑物及其他附着物由出让人代表国家无偿收回，受让人应当保持地上建筑物、其他附着物的正常使用功能，不得人为破坏，地上建筑物、其他附着物失去正常使用功能的，出让人可要求受让人移动或拆除地上建筑物、其他附着物，恢复场地平整”；“土地出让期限届满，受让人提出续期申请而出让人根据本合同第二十五条之规定没有批准续期的，土地使用权由出让人代表国家无偿收回，但对于地上建筑物及其他附着物，出让人应当根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿”。

对2006年《补充协议》示范文本主要内容的解读

关于建设项目开竣工时间的约定。2000年《出让合同》示范文本中约定了建设项目的动工开发时间，但没有约定竣工时间。为了保证用地者及时开发利用土地，防止囤积土地，《补充协议》第一条对建设项目的竣工时间进行了约定，明确“受让人除按照《出让合同》约定日期动工建设外，还要明确同意在＿年＿月＿日前完成项目施工建设，并申请竣工验收。”并在第十条约定，受让人未能按合同约定日期完成项目建设并申请竣工验收的，要承担违约责任，支付违约金。这一规定主要是为解决一些项目长期建设而不竣工问题，防止开发商长期大量囤积土地，保证政府供应的土地得到及时有效的开发利用。

同时，考虑到建设项目因不可预见因素不能按期开工建设的情况，《补充协议》示范文本规定：“受让人可按照《出让合同》第十三条第二款约定提出延建申请，并经出让人同意延建的，其项目竣工和申请竣工验收日期可按同意延建的时间相应顺延。”

关于投资总额和容积率的约定。《补充协议》示范文本第二、三条明确约定了受让宗地的投资总额、单位用地面积投资强度、容积率和建筑系数等指标。受让人不能满足双方约定的指标要求的，属于违约。同时，在第十一、十二、十三条，则相应明确了违约方要支付违约金等责任。这些条款的设定主要是为了提高建设项目用地的投资强度，降低项目对土地资源的消耗量，促进节约集约用地，提高土地利用效率。

关于工业建设项目的特别约定。《补充协议》第四条规定：属于工业建设项目的，受让宗地中用于企业内部行政办公及生活服务设施的用地不超过受让宗地面积的一定比例，受让人不得在受让宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施。对违反上述约定的行为，第十四条明确了应承担的违约责任，即：受让人应当向出让人支付违约金，并自行拆除相应的绿化和建筑设施。这些规定的主要目的是防止圈占土地搞花园式工厂，提高工业用地利用强度，集约利用工业用地。

关于闲置土地的规定。《补充协议》示范文本第五、六条约定了闲置土地的处置办法。这是为了及时开发利用土地，防止闲置浪费土地。《城市房地管理产法》、国土资源部《闲置土地处置办法》等法律法规规定对闲置土地处置已进行了规定。《出让合同补充协议》第五、六条又作了进一步约定：受让人按照合同约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25％，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。这一约定约束了项目停工形成实际闲置问题。

关于终止项目建设和减少投资规模的约定。对于受让人在开发利用土地过程中，因自身原因终止该项目投资建设或减少项目投资规模，申请终止履行出让合同或变更出让合同的不同情况，《补充协议》第七条、第八条对退还全部或部分土地使用权出让金、收回土地使用权、扣除定金、征收土地等事项进行了明确约定。目的是及时调整土地利用，充分利用土地。

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关键词：土地市场；问题；解决路径

土地作为最基本和最重要的生产资料，它的基本制度能够很大程度上体现一个国家的政治制度和社会运行状况。当前我国在土地资源利用和管理上正面临着一系列深层次的矛盾和冲突，甚至个别地方在土地市场建设及国有土地出让及国土资金管理等方面还存在一些问题和不足，急需要改进和完善。

一、当前我国土地市场存在的主要问题

（一）政府在对土地市场的宏观调控管理中发生管理错位。土地作为一种资源，政府必须对土地市场进行较强的宏观调控，但是政府在宏观调控管理中往往会迷失自己的方向，发生角色错位，在土地市场中扮演着重要经济主体、调控者、监管者、仲裁者等多重角色，而确又以经济主体为重，这是产生很多土地市场问题的根源。

（二）土地闲置现象比较严重，导致土地资源的极大浪费。由于过去一些地方盲目进行土地开发，特别是工业园区、文化广场和房地产用地开发，遗留下来的闲置建设用地至今未能完全消化。另外有些政府征收或收回了大量土地但找不到新的使用渠道，造成了土地闲置，这是政府土地出让规划的失误。还有就是有的地方拿到土地使用权后不进行土地开发从而导致闲置。这些大量土地的闲置不但降低了土地利用率，更带来很大的经济损失。

（三）土地增值收益的分配模糊不清。土地增值收益是指由于土地改变用途后所带来的增值，土地的增值属于土地的附属物，应当归所有者所有，但在现实中，土地使用方所获得的增值收益并不是由土地本身获得，而是基于土地的用途依靠自己的财产获得，那么对于土地增值收益中要分配给土地所有者的比例则难以确定。我国农民的弱势地位决定了对于被征收耕地的使用，使用方应该分配一定的土地增值收益给失地农民，但分配比例的确定是非常不明确的。

（四）农村集体所有的土地违法交易现象普遍存在。在农村部分农民因缺房子住而申请占用耕地得不到批准，他们有的便未批先用，或者采取欺骗手段报批用地，象这样的违法用地案件时有发生，且屡禁不绝。另外，在国有土地使用权公开招标拍卖挂牌出让活动过程中，少数地方还存在着私下交易或暗箱操作的违法现象。

二、解决路径的选择

（一）及时进行完善、补充与修改当前不相适应的土地管理法律法规。要从各地实际出发，及时重新修编土地利用总体规划，不再搞一刀切做法，使其成为各具地方特色的土地利用总体规划，以便更加有利于宏观调控与微观管理。要紧密结合全国土地市场秩序的治理整顿，针对新出现的闲置土地案件，严格实行闲置土地不消化或消化不多的，坚决不再重新办理批地，并对新增的闲置土地从重征收土地闲置费，或者由当地人民政府依法收回。要进一步加强土地的法律框架建设，完善土地法规，对土地的开发利用建立在科学合理健全的法律制度基础之上。

（二）完善土地增值收益分配与管理。中央政府、地方政府与集体和农民三方对于农村集体土地增值收益的重新分配，重点在于确定土地出让金纯收益的分享比例。也就是说，在维持现有集体和农民获得土地补偿、地方政府获得主要税费分配格局基础上，将原来主要由地方政府或集体和农民占有的出让金纯收益进行重新分配。中央政府分享的出让金纯收益，应主要用于农地整理、公益性征地补贴和基础设施建设。地方政府分享的出让金纯收益，应主要用于当地基础设施建设、公益性征地补贴和失地农民社会保障。集体和农民所得的出让金收入，除直接分配给农民个人外，其他的应当用于失地农民社会保障和集体公共公益事业建设。

（三）进一步完善土地市场配置机制，转变地方政府在土地市场中的角色，限定政府在土地市场中的权利，建立透明公开的土地市场。土地公有制从各方面来分析都是符合中国的基本国情的，应坚持土地公有的地位毫不动摇。在此框架下要进行的制度安排就是修正土地市场的利益主体的权利范围，建立透明公开的土地市场，有效地制约部分地方政府的行为，减少违法违规行为的发生。地方政府在土地市场中的角色很大程度上成为很多问题的根源。要逐步改变地方政府在土地市场中的角色，当然监管者和调控者的角色是不能变的，这里的角色仅指经济主体的角色。要以完善土地税费改革为途径，将政府配置公有土地的权利限制在合理的范围内。必须对政府强制性征地进行严格限制，对征地的目的和范围要有严格的界定，国家不能滥用征地权。在向市场经济体制转轨过程中，政府要推动甚至主导土地市场化发育和发展的进程，必须代表市场经济发展方向，政府参与土地市场的建设应从创造和经营市场向培育和服务市场转变。

（四）不断加强土地管理，加大土地市场的监管，合理配置土地资源。要不断加强土地管理，合理配置土地资源，要按照供地计划供地、按项目用地指标供地，高度垄断土地一级市场。要建立健全招标拍卖、挂牌出让国有土地使用权制度，实行科学管理，落实建设用地管理的各项技术指标，坚持土地有偿使用制度减少划拨用地。要逐步建立规范、公开、有序的土地有形市场，规范土地交易行为，使管辖范围内的所有土地，除公益事业用地按规定可以划拨外，其他开发建设用地一律通过市场进行配置。要逐步建立土地市场监测和监管体系，准确把握地价动态变化，严厉查处非法转让土地和违法用地行为，加大执法监察工作力度，清理整顿土地市场，严厉查处非法转让土地使用权，隐形交易和闲置、荒芜土地等违法用地行为。只有这样才能从根本上扭转土地市场的混乱和管理失控，防止土地资产流失，保证土地市场健康发展。

参考文献：

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关键词：土地储备机构；风险管理

中图分类号：F830.2

文献标识码：A

文章编号：1006-1428（2006）07-0060-04

随着各地各级土地储备机构的成立和运作，资金已成为制约土地储备业务大力发展的一大瓶颈。按照有关规定，各级土地储备机构的资金来源主要有两种形式：一为财政拨款，二为土地储备专项资金。但实际操作中由于财政拨款金额太少，专项资金落实困难，各储备机构为了更好地完成储备任务，往往采用其他方式来筹集资金，银行贷款因此成为主要资金来源。

商业银行一般认为土地储备机构作为政府的特殊单位，不同于一般企业，具有较大的稳定性，金融风险相对较低。然而，土地储备贷款属于中国人民银行严格控制商业银行发放的贷款种类，其最新“指引”明确要求：在《土地储备机构贷款管理办法》颁布前，商业银行对政府土地储备机构必须审慎发放贷款且应具有多重限制。人行121号文《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》规定，土地储备贷款必须为抵押贷款，贷款额度不得超过所收购土地评估价值的70％，贷款期限最长不得超过2年。

商业银行在目前土地储备机构贷款经营中有必要充分认识到该类贷款的法律风险和政策风险所在。

一、土地储备机构目前存在的几个主要法律问题

1.当前土地储备在操作中尚无法可依。

目前，国内大部分市、县都已建立土地储备中心，并建立了土地储备制度及相关规定，如杭州、青岛、武汉、福州、上海等市都以人民政府的名义了相关“土地储备实施办法”。但至今为止，还没有一部具体的法律或行政法规来规范土地收购储备这一问题，各地的规定也没有将其上升为“地方法规”的层次，以致在实践中留下了很多隐患，主要表现在：

（1）当前土地收购储备运行缺乏统一性，给其健康运行带来障碍。由于我国《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规中对土地收购储备机构职能定位、收购范围等重要问题没有一个明确的规定，导致各地在土地收购储备中做法不一，土地收购储备中心的性质、形式、职能也各不相同。例如：杭州市土地储备中心负责收购、征购、征用土地，以及出让土地的前期准备工作；厦门市土地开发总公司除征用、收购土地外还负责通过招标、拍卖和挂牌方式向市场供地工作等。

（2）当前土地收购储备制度缺乏法律依据，使其当事人的合法权益得不到有效保障。由于目前有关土地收购储备的规定基本停留在“地方规章”的层次，还没有具体的法律、行政法规及一个全国统一的部门规章来规范，因此，在土地收购储备运行中一旦发生法律纠纷，将“无法可依”。如土地收购中储备中心有无权力强制收购等，现有的土地储备制度缺乏足够的法律支持和保障。

2.土地收购储备机构的性质不是严格意义上的市场主体。

当前土地收购储备机构基本上是由政府出面组建的一个特殊机构，并明确规定“不以营利为目的”，根据政府的委托或授权行使某些特定的职能，但在实践中其形式略有不同，主要有两种：①事业单位。以杭州、福州为代表，它们之间也略有不同，杭州土地储备中心隶属于市土地管理局，福州市土地发展中心是与市国土局平级的事业单位，但它们都是全额拨款的事业单位，其职能也基本相同，即接受政府委托，行使征用、征购、收购、收回土地等职权，并进行土地出让的前期准备等工作；②土地开发公司。部分地区土地开发公司在其成立之初的政府批文中规定“相当于正县级的全民事业单位”。有的土地开发公司是事业单位，企业管理。作为政府的一个土地收购部门，是受市政府委托在土地管理部门和财政部门的监管下，实施土地收购储备及参与土地征用、房屋拆迁和土地开发前期的具体工作。这些土地储备机构虽然以“公司”的名义出现，但实质上是政府的一个职能机构，并非严格意义上的公司，实质都不是一种严格意义上的市场主体，而是当前地方政府经营城市中的一个机构。在市场经济条件下，土地储备机构其市场定位从法律上还未解决。

二、土地储备机构贷款担保方式的法律风险

当前土地储备机构向商业银行贷款的担保主要采用保证和土地使用权抵押两种方式。从当前实际操作来看，这两种方式都存在着一定的问题。

1.保证。当前相当一部分土地储备机构从银行贷款时，先由政府财政部门或其他相关部门同银行进行协商，并向银行出具一个“承诺书”，银行考虑到政府的信用，就为其办理了贷款。从《担保法》及相关法律法规的规定来看，政府及以公益为目的的事业单位是不能作为保证人的，在法律上是没有效力的，单凭政府信用进行放款，还必须考虑当地财政实力、财政预算等多方面因素，故存在信用风险。

2.抵押。土地储备机构抵押贷款存在着以下几方面的法律问题：

①储备土地使用权是何种性质的，法律上还无定论。按照我国《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律法规规定，我国土地使用权取得方式分别为：出让土地使用权、出租土地使用权和划拨土地使用权，可以设定抵押权的土地使用权有出让土地使用权、经批准的划拨土地使用权。

土地储备机构代表政府将土地通过征用、征购、收回等方式储备后，宗地上设定的原土地使用权被注销，在其被重新出让、划拨及出租前，应该说储备地块上的土地使用权处于虚置状态，只有经过法定程序以出让、出租及划拨等方式才能在国有土地上设置土地使用权。

从前面的分析我们可以看出，土地储备中心只是代行政府部分职权的机构，并不是实质意义上的土地使用者，因而对其储备的土地也就谈不上拥有使用权。同时目前还未有一个法律甚至一个法规来对土地储备机构授权，从职权法定原则上来说，土地储备机构代国家行使土地使用权还没有法律依据。

在实际操作中，有些地方土地储备机构将收购、收回的土地先过户到自己名下，办理一个以土地收购储备中心为使用者的土地使用权证，然后再到银行按地块办理抵押，有的直接把规划红线图拿到银行进行“质押”。

②储备土地价值的不确定性。按照传统的评估办法，同一区域内，土地价值主要和用地性质、土地使用年限、容积率等密切相关。一般而言，住宅、商业、办公土地的价值明显高于工业用地，存续使用年限长的土地价值明显高于使用权快到期的土地，高容积率土地的价值明显高于低容积率土地。但被储备土地最大的问题就在于其储备后的用地性质、使用年限、容积率等均处于未确定状态。土地被储备后，政府将根据新的规划对其各项指标进行调整，抵押地块在处置办理抵押贷款时，由于未来用途、建筑密度、容积率等规划指标与其收购前将有巨大差别，而且加上一些不确定因素的存在，有的地块抵押价值将大大降低，甚至降为零。同时储备土地原产证已经被土地储备机构注销，土地使用权随之消灭，银行不可能也不应当按照原土地使用性质和年限对之进行评估。而新的用地性质和使用年限而未确定或者仍未实现，银行也不可能按照未来的用地性质和年限进行评估；可见，土地收购储备机构以收购具体地块抵押时，其土地使用权的性质和价值都是模糊的。

③银行抵押权处置受限。土地并没有法定的完整的土地使用权，在经法定程序出让土地使用权前，并不能上市流通。因此，除了按照国家土地供应计划交付供地，在扣除土地出让金后，银行可获得优先受让权外，根本不可能有其他的方式保证银行的利益。而在房地产市场低迷的背景下，即使土地能够出让，出让价格能否抵充银行贷款也是一个未知数。

三、土地储备贷款的其他风险表现

土地储备机构贷款的其他风险还表现在以下几方面：

1.土地储备中心不能真正垄断土地一级市场。

各地储备土地的招商工作由各城区、各国有开发企业分头进行，存量土地多头供应，最终不得不压低土地价格，竞相提供优惠条件。

2.存在挤占挪用还贷来源风险。

地方政府存在财政赤字，城市建设资金匮乏，将土地储备机构作为财政融资渠道，但出让土地所取得的收入不及时返还土地储备机构用以还贷，将收入挪用其他建设项目或者弥补赤字，使得土地储备机构无法按期还本付息。由于出让资金进入财政专户，对借款人的约束性不是很强，银行很难监管。

3.政府道德风险。

土地储备中心代表政府经营土地使用权，具有行业垄断性，经营活动易受到政府短期行为的行政干预和影响，地方利益大于银行利益，容易悬空逃废银行债务。如有的收购土地不具备开发条件、不适合抵押且价值明显高估，利用银行认为能够提供抵押物就是好贷款的错误观念，大量变现套取银行资金。

4.土地储备机构清偿能力的法律风险。

土地储备机构作为民事主体其民事行为能力是有限的。一般土地储备中心自有资金较少，资金来源渠道单一，自身抗风险能力差，由于中心实行财政收支两条线管理，中心投入资金，通过收回、收购、置换和征收等方式取得土地后，直接或间接进行前期开发后出让，但出让收入必须直接上缴财政专户，对出售土地所得的出让金没有支配权。

土地储备中心作为一个民事主体存在时，是否具有偿还能力，即由其储备的土地是否就是它的财产，土地储备机构的偿还能力能否用财政资金部分来偿债等一系列问题从法律上来说都是有疑问的。

同时由于土地储备机构运作具有房产开发企业的经营特征，计划收购储备土地市场价格存在不确定性，土地的挂牌和拍卖交易过程中可能存在流拍或中标人违约导致土地收入没有实现的风险。

5.土地储备机构高负债经营风险。

当前，全国各地土地收购储备中心在资金筹措上大部分依赖银行贷款，而且银行贷款所占比例相当高，过高的贷款比例在实践中带来了两个弊端：A、增加了银行的风险。高达80％以上的贷款比例，在遇到经济形势或国家有关政策有重大的调整，土地市场不活跃时，银行将陷入被动局面。因为整个土地市场是一体的，一旦储备的土地供不出去，土地储备机构无法还款，即使有大量土地在银行作了抵押，银行也无能为力，银行抵押的土地也就难以处置。

四、上海市现行土地储备制度及土地储备贷款运作模式风险控制的几个问题

上海市于1996年成立了全国第一家土地储备收购整理储备机构――上海土地发展中心，当时是属于市场主导型，由土地发展中心根据自己的收购计划和政府要求，通过与被收购单位协商，确定土地收购价格或约定土地收益分成，由土地发展中心支付收购款，取得土地并按政策法律规定过户，然后负责对土地进行拆迁、平整，并根据市场需求出让给用地单位。

2004年8月1日《上海市土地储备办法》的施行增强了政府对土地一级市场宏观调控能力。土地储备逐步纳入法制化轨道。该《办法》同时规定了两种类型的土地储备机构：一是市和区(县)政府设立的非营利性的土地储备机构，明确其受政府委托，负责市和区(县)范围内的土地储备；二是市政府批准的专门机构，可以在特定区域范围内(如世博会地区、黄浦江两岸开发地区等)，实施土地储备。

上海目前已初步建立了以市土地储备中心为首、各区县政府设立一个土地储备机构，在本区范围内与市土地储备中心联合逐步形成全覆盖的土地储备网络机制的两级土地储备体系，以增强政府对土地市场的调控力度、完善土地供应方式、平衡政府对土地的收入和增值收益。

目前，上海市土地储备贷款存在的主要问题是：

1.土地储备机构银行贷款比例高。

《上海市土地储备办法》和《上海市土地储备办法实施细则》都规定应当建立土地储备专项资金。属于土地使用权出让金的部分由受让人支付给土地管理部门；属于土地前期开发费用的部分由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后纳入土地储备专项资金。土地储备专项资金系指储备地块出让所得的价款在扣除土地出让金、土地储备的成本开支和管理费后的余额部分。但该资金的管理办法却久久未能出台，目前土地储备机构资金主要来源于各区政府财政资金，其他通过银行融资解决。以上海市土地发展中心为例，其储备资金有六成以上来自银行贷款。但银行贷款毕竟是市场行为，金额有限，程序复杂，利息偏高，如果向银行借贷过多，无疑将增大储备成本，影响经营土地的效益。

2.储备土地抵押受限。

依《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定，土地储备机构权限为：由政府授权的，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的事业单位。经规划管理部门批准，可以在土地储备期间，临时利用储备地块。也就是说，《办法》和《细则》并没有明确授予土地储备机构可任意处分储备土地的权利，土地储备机构仅是国家进行土地储备行为的机构，代表国家收回并注销原土地使用权，在没有获得政府进一步授权前是无法将储备土地进行抵押的。

同时根据《房地产抵押办法》规定：依法被查封、监管的房地产或者依法被以其他形式限制转移的房地产不得抵押。而《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定的被储备土地是有明确目标的：即只能按照土地供应计划交付供地，并不属于可自由转移的房地产，因此，如将其纳入被限制转移的房地产也不为过分。

3.领取“土地储备”的房地产权证不具备抵押的合法性。

根据《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定：土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取“土地储备”的房地产权证。很明显，这里仅对房地产权证的名称作了规范，也没有对土地使用权性质、土地使用期限作明确的规定，所以储备土地不具备抵押的合法性。

4.储备土地价格评估困难。

篇11

关键词：土地征用；公共利益；征地补偿

土地是一切生产和一切存在的源泉，是人类赖以生存和发展的最重要的资源。土地的归属和利用关涉到社会的安宁和发展，与社稷的兴衰与人民的福祉息息相关。在当下，随着我国城市化步伐的大大加快，城市向郊区迅速扩张，以及各地掀起了建设经济技术开发区的热潮，农民的土地被大量征用，出现了大量的种地无土地、进城无工作、拆迁无家园、“非农”无保障、告状无门路的“五无农民”群体[1]。从而引发了大量和上访事件。一组国土资源部统计数字显示，2002年仅上半年群众反映征地纠纷违法占地等问题的占接待部门受理总量的73%。其中40%的上访诉说的是征地纠纷问题，这其中87%是征地补偿安置问题，而在反映征地问题的上访中，又有一多半是集体上访。因此农地征用补偿问题是导致政府和农民关系紧张的关键问题。这一问题不仅关涉到政府的公信力以及农民合法权益的保护，而且也关系到我国社会主义和谐社会的建设。党的十六届四中全会指出“要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会的建设摆在重要位置”。但是农地征用补偿的不合理使得公共利益和私人利益未能得到有效的协调，农民的生存权、发展权未能得到有效保障。因此农地征用补偿的不合理成为阻碍农村和谐社会实现的一大障碍。

一、征用补偿的理论依据和补偿原则

所谓农地征用补偿是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准并依法给予农村集体经济组织和农民个人补偿后，强制性的变更农村土地所有权或使用权的行政行为[2]。从理论上讲“征用”本身仅仅指使用权的转移，而征收是指所有权的变更。而且我国2004年的宪法修正案也明确了这一点。但是在以往的法制实践以及理论研究中大多使用“土地征用”这一概念，因此为了与以往的理论研究相衔接避免不必要的麻烦，本文也使用土地征用这一概念。但是在此，土地征用的内涵既包括所有权也包括使用权的有偿转移。土地征用是基于公共利益的需要而限制或剥夺私人权益，而且是对人赖以生存和发展的最重要的财产权的克减。那么实现公共利益和私人利益的平衡就是我们首先需要面对的一个问题。在强调“私有财产神圣不可侵犯”的权利本位时代，土地征用制度的存在空间是有限的。但是随着强调财产义务性的社会本位时代的到来，基于公共利益的需要而对私人的财产权予以限制和剥夺逐渐被人们所接受。但是基于公平正义的观念，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。[3]”土地征用作为一种土地公共取得制度，对于个人因为公共利益所遭受的损失必须给予补偿。围绕土地征用补偿问题，形成了众多的学说，通过分析这些学说，可以把握征地补偿合理性的依据。

（一）农地征用补偿的理论依据

1、既得权说。此说以自然法思想作为基础认为财产权是人民的天赋人权，是合法取得的既得权，因此应该得到绝对的保障，即使是基于公共利益的需要使其遭受经济上的特别损失，也应当基于公平的原则给予补偿。

2、恩惠说。此说强调绝对的国家权力，认为土地征用权是国家与生俱来的权力，主张公益至上和法律万能。此说认为个人没有与国家相对抗的理由，甚至完全否认国家对私人有提供补偿的必要。国家侵犯个人权利给予补偿那完全是出于国家的恩惠。

3社会职务说。此说摒弃了权利天赋的观念，认为国家为了使个人尽其社会一份子的责任，首先应该承认个人的权利，这是实现社会职务的手段，因为权利的本质具有义务性，人民的财产被征用后，国家酌量给予补偿，才能使得社会职务得以继续履行。

4、社会协作说。该说基于法国狄骥的社会连带理论，认为社会作为一整体系统，其存在和运转依赖社会成员的相互协作，因此社会成员为保证社会的存在和发展只能牺牲部分权利和自由，而社会则以其整体的力量保障社会成员的生存和发展，对其利益所受损失和损害给予救济。

5、公共负担说。由于国家行为的受益者是社会全体，故当一部分人或个别人因为国家行为而承担的义务超出其因该承担的份额时，国家就应该基于平等原则，将其平均分担给社会全体，实现权利义务的平衡。

6、特别牺牲说。该说由德国奥托·麦耶提出，认为国家的合法征地行为对人民权益所造成的损失与国家课以人民的一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家所做得特别牺牲，这种特别牺牲应当由社会全体人民共同分担，给其以补偿，才符合公平正义的精神，实现私人利益与公共利益的协调。[4]

上述第一种以及第二种学说，前者强调权利的绝对保障而后者强调绝对的国家权力，在当下都无法得到社会一般观念的认同，因此均被摒弃。社会职务说、社会协作说以及公共负担说都从一个侧面反映了征用补偿的合理性，但是都可以被特别牺牲理论所涵盖，所以特别牺牲说成为当下的主流学说，也极容易被广大的民众所理解和接受。因为在当今社会财产权的平等保护被视为一项重要的宪法原则。财产权虽然有社会义务性但是也应该适用平等保护原则。一般情况下，对于法律明文规定的公法上的义务，财产权利人可以预期因为承担该义务所遭受的损失。但是土地征用则不然，其权利人只有等到具体的征用行为公告后才能获悉自己的财产因为征用而遭受的损失。这对于权利人来说无疑是一种十分不确定的社会风险。针对此种少数人为了公共利益所做得特别牺牲如果不给予补偿是违反平等原则的，因此补偿义务得以确立。补偿的目标在于实现公共利益和私人利益的协调。征用必须建立在补偿基础上也为世界各国的宪法所明文规定。1789年法国的《人权宣言》就已经规定“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平且预先赔偿的条件下，任何人的财产不受剥夺。”美国宪法第5条修正案规定，“没有正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；没有公平的补偿不得征用私有财产供公共使用。”我国《宪法》第10条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。征用补偿原则基本上成为各国法律的一项重要原则，但是如何补偿各国法律规定得并不一致。有的国家采用完全补偿原则，有的则采用不完全补偿原则，还有的国家采用相当补偿原则。

（二）征用补偿的原则

1、完全补偿原则。该原则认为土地征用的受益者是全体人民，对于国家土地征用而遭受特别牺牲的人，理应由公众受益人负完全补偿责任才符合平等原则的精神。而且确保权利人不因土地征用而处于财产状况恶化的状态，也是宪法保障财产权的宗旨所在。从生存权的保障来看，土地作为人民尤其是农民的生活依靠，不仅仅是生活之源而且是生存之本。因此补偿不应该仅仅限于征用的客体，而且还应包括与该客体直接或间接关联的经济上和非经济上的利益。

2、不完全补偿原则。该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是应该给予合理的补偿。补偿仅仅限于财产上的损失，对于精神上的损失，应该被视为特别牺牲，个人有忍受的义务。

3、相当补偿原则。该原则认为，由于“特别牺牲”的标准是相对的、活动的，因此征地补偿应斟酌征用的目的及必要程度等各种要素，并结合社会的现实，选择采用完全补偿原则或者不完全补偿原则。一般说来，基于平等原则，对于特别财产的征用损害，应当给予完全补偿，但是特殊情况下，可以准许给予不完全补偿。[5]

目前我国土地征用过程中，采用的以土地年产值倍数作为补偿标准的不完全补偿原则。这一补偿原则未将农民的生存权损失纳入补偿范围并且基本未考虑土地发展权价格，而只是一种生活补贴性的补偿，而在现实生活中那些非公益性的征地，政府在征地前对于被征用农地并不享有所有权，征地后一般对农地也没丝毫的投入，政府仅靠征地权就将征地补偿费与市地批租价之间的巨大利益据为己有，无疑是对农民发展权的剥夺。在当下国家的价值取向正开始转变，2004年的宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，“公民个人的私有财产不可侵犯”。在注重人权保障的国家价值观下，个人的权利应当决定国家权力，个人是一个目的性存在，个人权利的保障应该是社会的最高价值。对于失地农民来说，土地关系到其生存权和发展权，因此对于土地征用制度，我们应该从人权保障的角度进行重新审视，探究当前农民和政府关系紧张的法律制度层面的原因。

二、我国农地征用补偿法律制度透析

土地作为一种稀缺性的资源，各个国家都有严格保护土地资源的规定。从“十分珍惜和合理利用每一寸土地”的基本国策出发，我国立法机关在1998年修改《土地管理法》时旨在建立世界上最严格的土地管理制度。基于这一宗旨，我国土地征用法律制度几乎完全行政化，建立了严格的土地征用审批制度。但是严格的制度并不等于是完善的制度，尤其是在市场经济条件下，城市发展对土地需求日益增大，客观上要求土地的利用和流转市场化。征地补偿工作中存在的一系列问题折射出现行征地补偿法律制度的不完善。

（一）征地补偿未区分“公益性征地”和“非公益性征地”

在现代国家，对公民财产权的限制和剥夺只能基于公共利益已为世界各国的法律所明文规定，政府作为行政主体，其行为必须以公共利益为依归。“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，这是任何公共行政的一个不成文的基本原则，以公共利益为目的是公共利益的概念属性和功能属性，是公务员执行职务的基础。”[6]我国宪法第10条也规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是《土地管理法》在将宪法具体化的过程中，对于征地的前提规定的却不一致。《土地管理法》第2条：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。但是《土地管理法》43条规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。根据《土地管理法实施条例》“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”可见政府将公益性征地和非公益性建设用地都纳入统一的征地工作中，均按照统一的补偿标准对农民进行补偿。《土地管理法》将非公益性用地纳入征地工作中本身就是违反我国宪法的。如果不考虑其违宪性因素，仅从这一征地补偿规定来看，也是十分不合理的。因为在非公益性征地过程中，农地有很大的增值空间，尤其是城市郊区的土地，土地转手间可以增值10多倍。据统计，2002年全国土地使用权招标拍卖收入平均每亩为35.67万元，而对征地农民的补偿通常每亩只有1.5万-3.5万元。我国现行的土地征用补偿规定并未考虑非公益性征地所带来的土地增值收益，未考虑土地发展权的价格。土地发展权的收益本来应该归农民所有，现在的现实却是政府仅靠征地权就将征地补偿费与市地批租价之间的巨大利益据为己有，不仅是对农民合法权益的剥夺，而且激发了政府征地的内在冲动。据统计，自改革开放至今，中国政府利用计划经济的征地方式和市场经济的卖地方式从农民手中拿走的土地出让和补偿安置差价超过了2亿人民币，有人称之为“政府请客，农民买单”。[7]因此，公益性征地因其关乎公共福祉而不考虑土地发展权的价格还有一定的合理性，但是非公益性征地也剥夺农民的土地的增值收益，无论从理论上讲还是从社会公平正义的角度考虑都是不合理的。因此，征地补偿未区分公益性征地和非公益性征地是我国农地征用补偿法律制度的一大缺陷。

（二）征地补偿标准不合理

1、按土地原用途给予补偿违反公平正义原则

土地作为一种稀缺性的资源具有巨大的增值空间，尤其是城市郊区的土地，由于具备发展的区位优势，土地用途的改变可以带来巨大的增值收益。按照马克思的地租理论，由于区位不同可以产生级差地租，这部分土地收益由于并非是土地权利人投资形成的，所里理应在土地的所有者、国家和用地单位之间合理分配。但是按照现行法律规定，国家征用土地再出让时决定不同地价的级差地租是国家投资形成的，原则上这项收益应当属于国家。作为被征地农民的利益被剥夺了，因此是违反法律的公平正义理念的。

2、以年产值的倍数作为补偿标准不科学

按照年产值的倍数计算补偿数额虽然简便易行，但是在市场经济高度发展的今天，土地价格的确定很大程度上同被征地所处的区域经济发展状况紧密相关，而同农业用地年产值的关联性程度并不明显，而现行的征地补偿标准不能反映土地的位置、地区经济发展水平、市场交易价格以及人均耕地面积等影响土地价值的经济因素，也不能体现同一宗土地在不同投资情况下出现产出差别的真实价值。尤其值得注意的是当前我国农产品价格普遍偏低，以土地的年产值倍数作为补偿标准，农民得到的补偿仅仅也就几万元，无法保障农民的长远生计。

3、确立征地补偿的最高补偿限额不合理

我国《土地管理法》47条规定“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。”依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。”根据2006年国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障为原则。因此，在征地补偿中设定一个征地补偿的最低限额有利于保障农民的合法权益，但是设定一个最高不超过30倍的最高限额却是不合理的。因为在当前我国农村尚未建立有效的社会保障体系，因此土地对于农民来说不仅仅是生活之源，而且具有生存保障的社会功能。所以规定一个补偿的最高限额，很有可能使得失地农民生活无保障，所以这一规定是不合理的。

（三）征地补偿方式单一，补偿分配不合理

1、征地补偿方式单一

根据我国现行的法律规定，征地补偿以金钱补偿为主。对于安置补助费，征得被安置人员同意后，可用于支付被安置人员的保险费用。政府采用金钱补偿的方式，将各项费用一次性的支付给农民，可以避免采用其他方式所带来的麻烦。现实的情况却是当前农民的市场意识还比较差，除少数农民将所得土地补偿费用于长远投资外，大多数的农民得到补偿费后，用来建设房屋等，因此本来就不多的补偿费，很快就被花光，进而成为生活无保障的边缘人。在此种情况下，失地农民有的再向政府要钱，有的甚至走向极端，实施违法犯罪活动。因此，单一的金钱补偿方式虽然简便易行，但是却忽视了现实，不利于社会的长远发展。在此，我们可以借鉴国外的有益做法，采用多种补偿方式。

2、补偿分配不合理

根据《土地管理法实施条例》26条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”但是制度取消后，农村集体经济组织在很多地方已经不复存在，而且很多村组没有章程办事，所以支付给农村集体经济组织的安置补助费，缺乏有效的监督控制。而且从目前中国农村基层组织体制看，村委会和农村集体经济组织，处于“政府职能代表”和“群众自治代表”的冲突之中，无法真正代表农民的利益。作为农民集体代表的农村权势阶层受自身利益的驱动，又往往有着与农民集体不一致的个人利益，他们往往利用特殊的身份和地位，扩大寻租空间。[8]所以村集体留存的征地补偿费比例过大，而且留存在村集体的征地补偿费使用和管理缺乏有效的监督。而土地收益中的主要成分是土地补偿费，至少应当占到土地收益总额的70%以上，土地补偿费归集体所有以后由于集体经济组织的利益和农户的利益并不完全一致，因此对于土地补偿费农民仅能得到5%-10%。

（四）征地补偿法律程序不完善

在我国这样一个缺乏法治传统的国度，数千年的人治传统已经深深地影响了人们的思维方式和行为模式，在君主与父母官的支配下，子民永远都是受政者，他们只有服从命令和安排的义务而没有所谓的权利，因此在这样一个缺乏权利意识的社会，法律权威的最终确立更多地需要依靠程序的力量。因为“任何实体目标的定位都需要借助程序的技巧以安排和落实，也就是说，法律上实体性目标的追求只能被置于程序性的逻辑框架中，才能真正体现其现实意义。”[9]但是，在我国土地征用程序在限制公权力运作方面却未能发挥其应有的作用。

1、程序性法律规范本身有漏洞

许多征地法律法规仅仅有原则性的规定，缺乏操作的具体标准，为政府滥用自由裁量权打开了方便之门。例如，《土地管理法实施条理》25条规定，如果对征用补偿的标准有疑义，最终将由批准征地的机关裁量。但是对裁量的程序和标准未做出具体的规定。再如，我国虽然对土地征用听证作了规定，但是在听证代表的选拔和总体名额的分配上缺乏明确的规定。总之，关于土地的法律规范本身存在许多的漏洞和不足，需要进一步完善。

2、农民的程序性权利无保障，缺乏有效的法律救济机制

现行法律规定征地补偿方案由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门制定，补偿方案制定后公告农民，新出台的《征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》赋予了被征地的农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿方案有提出不同意见和要求听证的权利，对农民提出的意见确需修改的时候，土地行政主管部门应当修订，并在报同级人民政府批准的时候附上相关意见和听证笔录。但是程序规范的法律约束力不足。我国的《征地公告办法》、《国土资源听证规定》等等的程序性规定本身仅仅属于部门规章。

在我国的土地征用过程中，政府往往追求效率而忽视程序，但是农民的权益却与程序密切相关。对于农村征用补偿争议的处理由县级以上政府协调，协调不成的由批地政府裁决，对土地征用的决定不服申请行政复议，且复议为终局裁决。这样一来，农民在自身权益受损时，如果得不到行政救济，也就失去了司法救济的途径。而且实践中法院基于自身在权力体系中的地位，往往对涉及征地的案件拒绝司法，致使农民的诉讼权得不到保障，更使得政府肆无忌惮。

三、实现我国农地征用补偿法律制度完善之路

（一）实现“非公益性用地”市场化

通过上面的分析我们知道，非公益性征地剥夺了农民的发展权，违的公平正义法理念，最重要的是土地管理法规定的非公益性征地是违反宪法的，破坏了以宪法为基础的法制秩序。因此，应该取消政府非公益性用地的审批权，实现非公益性用地市场化。从经济学的角度看，由市场来配置土地资源，也有利于提高土地资源的利用效率。布坎南认为“国家不是神造物，它并不具有无所不在和正确无误的天赋。因为国家乃是一种人类的组织，它并不一定比其他任何社会组织的规则和结构更加正确无误，因为在这里作决定的人—政治家和官员与其他人没有什么差别，既不更好也不更坏，这些人也一样会犯错误。”[10]因此，政府试图凭借公权力对土地资源进行严格控制的做法，往往不能实现其最初的愿望，恰恰相反，反而降低了土地资源的利用率，而且极易导致权力寻租现象。因为在土地利用者看来，用较低的贿赂成本可以获取较高的收益。同样官员也可以凭借公权力谋私利。因此，虽然市场调节土地资源存在诸多的缺陷，市场调节也可能出现失灵，但是这并不是把问题交给政府处理的充分条件，市场调节不好的问题，政府未必解决得好，甚至会把事情处理得更遭。

为了保证以宪法为基础的法制秩序的统一，也为了实现社会的公平正义，保证土地资源的有效配置，我国法律应该取消非公益性用地的审批权，实现非公益性用地市场化。土地权利人和土地使用者就土地价格等问题直接磋商，达成协议后经政府土地管理部门确认后即发生土地使用权转移的法律效力。由于农民在信息方面处于劣势，所以政府应建立土地价格的信息公布机制，克服单纯依靠市场调节所带来的弊端。

因此，实现非公益性用地市场化，可以实现法制的统一，有利于土地资源的有效利用，也有利于政府公权力的合法运行。

（二）提高补偿标准，实行完全补偿原则

在计划经济体制下包括土地在内的一切生产要素均实行非市场的配置方式。土地被征用以后，农民转为城市户口，可以享受城市户口所带来的福利待遇，因此失地农民的生活水平在当时是提高了而非下降了。征地所带来的风险没有分散给农民个人家庭。但是在市场经济条件下，失地农民必须考虑就业问题。但是由于农民缺乏生存技能，因此失地农民的再就业非常困难。而且在当下，农村没有建立起完善的社会保障机制，对于农民来说，失去土地实际上失去一笔家庭财富，失去基本的就业岗位，失去一种低成本的生活方式，失去一种低成本的发展方式，失去生存和发展的保障基础[11]。因此失去土地不仅意味着失业，而且意味着生计没有保障。所以征地补偿必须着眼于农民的长远生计，采取完全补偿原则。

基于完全补偿原则，在具体的制度设计时，应该细化补偿项目，扩大补偿范围。可以借鉴国外关于补偿范围的规定，补偿的范围包括：土地及其附着物的直接损失，因征地而发生的可预期利益的损失，残余地分割损害，征用发生的必要费用损失等。另外，基于农民生存权和发展权保障的考虑，被征地农民的社会保障费用，应该纳入征地补偿安置费的范围。借鉴经济学关于相关问题的研究，我国的土地征用完全补偿费用=地价+青苗等地上附着物价格+由征地外部不经济引起的损害连带补偿价格+土地发展价格。其中地价以马克思地租理论为基础，地价=地租/资本化率=[农地级差地租Ⅰ+农地级差地租Ⅱ+绝对地租（农用）+垄断地租（农用）]/资本化率。[12]

（三）采取多种补偿方式，健全征地补偿分配机制

首先，要改变单一的补偿方式，以金钱补偿为主，多种补偿方式并存。目前我国征地补偿的方式主要为一次性的金钱货币补偿。但是土地是农民的生存之本，失地农民在缺乏其他谋生手段的条件下，仅凭土地补偿费难以维持其长久的生存，加上我国农村社会保障制度不完善，无疑使失地农民的生活陷入绝境。因此我应该借鉴国外的做法实现，补偿方式多样化。日本的征地补偿方式除现金补偿外，还有替代地补偿、迁移代办和工程代办补偿（即被征地由物件时在土地被征用人的请求下，由需用地人迁移改物件以替代迁移费的补偿）。德国的土地征用补偿方式除金钱补偿外，还有代偿地的补偿，代偿权利的补偿等等。我国的征地补偿方式，应该在借鉴外国有益经验的基础上，结合我国的具体实践经验，例如咸嘉“三集中、三统一”的安置模式，南海模式以及芜湖模式等等。可以考虑征地补偿费入股，社会保险方式，留地方式，债券方式以及其他方式。

其次、要完善我国的土地补偿分配方式。由于我国的征地补偿分配不合理，占土地收益总额的70%以上土地补偿费根据法律规定归属农民集体经济组织，但是在当下村委会和农村集体经济组织，处于“政府职能代表”和“群众自治代表”的冲突之中，无法真正代表农民的利益。甚至牺牲农民的利益换取政治资本或者牟取个人私利。现行补偿金发放环节过多，时限不明确。乡镇、村、组、农民缺乏统一的可操作的分配方法。“在实地调查中发现，集体宣布的土地补偿金额为每亩600～40000元，但绝大多数宣布的土地补偿金为每亩12000元以下，甚至还有征地补偿全部付给了村里，村里一分钱都没有给村民组的情况发生。”2004年1月18日《中国建设报》报道有关资料显示，我国目前在土地征用时，许多地方在实际操作中采取法定标准的最低限，有的甚至低于法定标准；在土地转变增值的土地收益分配中，地方政府大约获得60%-70%；村级集体组织25%-30%；真正到农民手里的不足10%。因此为了保障农民的合法权益，必须健全征地补偿的分配方式，将土地补偿费直接发放个农民个人，并完善征地补偿费用的监督机制，保障农民的合法权益。

（四）完善征地补偿法律程序，保障农民的程序性权利

在法治条件下，对于公民财产权的限制和剥夺除合乎公共利益的需要外，还要遵循正当程序。美国宪法第5条修正案规定，“没有正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；没有公平的补偿不得征用私有财产供公共使用。”在土地征用过程中，完善的土地征用程序，可以防止政府权力的恣意，使公权力在法律预设的轨道上运行，同时法律程序的设计可以使财产权利人预知公权力的运行模式，从而监督其运行，防止其滥用而侵犯自身的合法权益。

通过本文第二部分的分析我们知道，农民的程序性权利无保障。在补偿安置公告并听证的过程中，由于我国的《征地公告办法》、《国土资源听证规定》等等的程序性规定本身仅仅属于部门规章，所以程序规范的法律约束力不足。例如法律虽然规定了依法应当听证的事项，当事人要求举行听证，主管部门不组织听证的，法律并没有对因程序违法而造成的当事人实体权利损害给予任何的救济途径和规则原则。对于农村征用补偿争议的处理由县级以上政府协调，协调不成的由批地政府裁决，对土地征用的决定不服申请行政复议，且复议为终局裁决。这样一来，农民在自身权益受损时，如果得不到行政救济，也就失去了司法救济的途径。所以必须完善我国的征地补偿法律程序，明确违法征地补偿法律程序而实施的行政行为是无效的行为，农民对此可以提起行政诉讼。对于农民的，法院可以根据《行政诉讼法》54条的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。

四、小结

在当代，传统的“管得越少的政府越是好政府的”理念已经被“最好的政府、最大的服务”理念所取代，所以基于公共利益的需要的土地征用是实现社会福祉的必然要求。但是，土地征用必须建立在合理补偿的基础上，这是实现正义原则的必然要求，也为世界各国的实践所广泛认可。我国宪法也规定国家为了公共利益的需要可以对土地进行征收、征用并给予补偿。但是相关的具体法律并没有将这一宪法的原则性规定具体化，因此在土地征用的过程中，出现了政府公权力的异化，严重的损害了农民的利益。因此，征地行为必须基于公共利益的需要且必须给予充分的补偿，以实现土地征用目的的合理性。同时，政府征地补偿必须履行法律规定的正当程序，实现征地行为形式的合理性。如果因为土地征用补偿引起矛盾冲突，侵犯了农民的合法权益，法律必须规定救济机制，使矛盾可以通过合法的方式解决，防止出现救济无门而引发集体暴力事件。建立在完善的征地补偿法律规范基础上的土地征用行为，可以使政府和民众之间相互信任，实现农村的和谐稳定。

注释：

[1]钟伟：《谁拥有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]刘燕萍：《征地制度创新与合理补偿标准的确定》，《中国土地》，2002（2）。

[3]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，1-2页。

[4]以上原则参照陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》，1994（5）。

[5]参照陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》，1994（5）。

[6]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，324页。

[7]於忠祥、李学明、朱林：《论农地征用的经济补偿与失地农民的安置》，《农村经济问题》，2004年（12）。

[8]廖小军：《中国失地农民研究》，社会科学文献出版社2005年版，193页。

[9]谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，173页。

[10]转引自张慧芳：《土地征用问题研究：基于效率与公平框架下的解释与制度设计》，经济科学出版社2005年版，145页。

[11]廖小军：《中国失地农民研究》，社会科学文献出版社2005年版，16页。

[12]张慧芳：《土地征用问题研究：基于效率与公平框架下的解释与制度设计》，经济科学出版社2005年版，231页。

参考书目：

[1]钟伟：《谁拥有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]刘燕萍：《征地制度创新与合理补偿标准的确定》，《中国土地》，2002（2）。

[3]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版。

[4]陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》，1994（5）。

[5]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版

[6]於忠祥、李学明、朱林：《论农地征用的经济补偿与失地农民的安置》，《农村经济问题》，2004年（12）。

[7]廖小军：《中国失地农民研究》，社会科学文献出版社2005年版

篇12

关键词：物权法权益土地承包经营权

新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。”

一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础

物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。

土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。

如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。

土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。

二、物权法中保护农民土地权益的内容

（一）有关稳定土地承包关系的内容

《物权法》第126条第1款规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”后者是物权法的创新，是对《农村土地承包法》的很好补充，有利于土地承包关系的稳定，同时赋予了农民长期而有保障的土地使用权，利于农民对承包地的长期规划。

承包期内考虑到如果发包方随意调整、收回土地，将会影响到土地承包稳定性，故对于土地承包的调整，《物权法》第130条明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”而这里所指的相关规定包括《农村土地承包法》第27条，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

另外《物权法》第131条还规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”对于土地承包收回的情形《农村土地承包法》第26条将其分为两种：一是承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；二是承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。物权法与其它法律的延续性可见一斑。

（二）有关征地及其补偿的内容

近年来由于拆迁、征地补偿引起纠纷的事件屡有发生。如何切实保护人民群众的利益，特别是中国最大弱势群体农民的利益，成为政府最为关心的问题之一。为进一步规范行为，物权法对拆迁、征地补偿做出了相对完善的规定。

《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可以看出此项条款规定征地的前提必须是为了“公共利益”。同时征地不得违反“法律规定的权限和程序”。虽然物权法并未就“公共利益”的范围进行专门规定，但可以肯定的是商业性开发不属于公共利益，也就是说，像开发房地产项目占用集体土地的情况将受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罚代批”等违法占用土地的做法，也将得以规范。

关于征地补偿，《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”这体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则。针对当前现实中存在的征地补偿不到位和侵占补偿费用的行为，为确保补偿费能切实落到百姓手中，《物权法》第42条第3款还规定，“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”并明确指出，违反规定的要依法承担法律责任。

（三）有关集体土地所有权的条款

个别地方干部擅自把农民的土地进行转让，农民到法院，法院以“土地是集体所有”为由拒绝立案，农民土地权益受到侵害。这一事件暴露出的是现有集体所有权主体不明、权属不清的缺陷。我国宪法虽然规定了农村土地集体所有的制度，但究竟由谁来代表农民集体行使所有权却未确定，这使得有些地方乡村干部成为事实上的所有权代表。新出台的物权法在集体所有制完善方面做出了努力，有一定的创新。第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”可以看出，这是保护集体成员合法权益的有效渠道。该法实施后，地方干部擅自转让集体所有土地的情况将得到控制。即使出现上述情况，由于物权法确立了农民对集体土地享有独立的权利主体地位与合法权益，农民可以依据所享有的权利以及物权性质的土地承包权，向法院，追究地方干部的民事责任，法院不应再拒绝立案。

（四）有关保护个人利益的条款

过去我们总是说：国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益。物权法的出台颠覆了我们这一传统观念。法国杰出的思想家孟德斯鸠就曾说过：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”在民事法律领域，任何民事主体都是平等的。《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这为集体中的成员维护个人权益提供了法律武器，也为地方干部可能成为事实上代表行使集体土地所有权的行为提供了约束。如果农村集体组织的管理人员侵害了农民的合法权益，侵吞了集体财产，受侵害的农民可以依据所享有的权力向法院，请求撤销有关规定，维护其权益，甚至是侵权人员。

三、几点说明

（一）农村宅基地仍不能自由流转

根据物权法第133条，能够以“入股”、“抵押”等形式流转的土地仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”。可见集体土地的流转仍然没有完全放开。是否应放开农村宅基地使用权的转让和抵押，一直存有争议。“考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。”物权法虽然限制了农村宅基地的流转，但却在农民融资渠道上有所突破。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业经营者可以将现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、成品抵押，……。”这一点赋予了中小企业和农业从业者浮动抵押权，农民可以拿“未来农产品”到银行抵押贷款。也就是，农民把粮食种下地后，可以根据将来的收益向银行贷款买化肥、买农药等等。当然，这还需要农民和银行进行协商，请求其受理贷款申请，这在实际操作中还是有一定难度的。尽管如此，农村宅基地使用权仍然是我国物权制度的创新，是具有中国特色的一种物权。

（二）“公共利益”的不确定性

《物权法》规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是，对于征收的前提“公共利益”，物权法并没有明确规定，因此“公共利益”很可能会在实践中被滥用。据悉，有关部门正在考虑以单行法的形式对此进行规定。而在此之前，公共利益的界定权意味着将由法官进行裁定，主观因素的加入，使得其认识上的不确定性加大。

（三）农地承包方仍然处于比较被动的地位

物权法中虽然就承包期限、土地承包经营权登记等农民土地权益进行了相应的法律规定，但发包方的意志对于合同的内容仍将起主导作用。发包方可通过合同条款对承包方加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。再加上作为政策基层执行者的发包方往往带有行政色彩的权力，所以农户的土地权益在现实生活中极易受到发包方的侵害。承包方的被动地位，使得其抵御外来因素干扰的能力降低，土地经营的自由度受到影响。还应注意的是，土地的征收和征用带有强制性，并不是完全平等主体之间的交换和流转。

（四）物权法只是框架性法律

现有物权法的内容大多原本是零星分散在其他各个法律中的，将之抽出来整理为一部法律，是让老百姓有一个比较清楚的物权意识，便于法律的适用。同时，对过去性质比较模糊的权利也加以明确。比如，物权法将农村土地承包经营权确立为物权而不是债权，这种物权性质的明确界定，有利于农民土地承包权的保护。从现有的内容看，物权法还只是一部框架性的法律，它所涵盖的是最基本和最主要的原则，有很多规定还需依赖后期的一些工作进一步细化和落实。为更好地完善其中的相关规定，物权法在制定中留有一定余地，如征收补偿的方面就只是作出原则性、指导性的规定，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出具体而明确的规定。物权法与既有法律关系协调的问题，日后也应予以重视。

参考文献：

[1]刘正山，以法律的眼睛看物权《物权法（草案）》土地问题座谈会综述[J].中国土地，2005,(9)

[2]唐芷兰，物权立法与土地管理中国人民大学严金明教授谈《物权法（草案）》[J].中国土地，2005，（9）

[3]胡长明，物权立法与我国农村集体土地所有权制度的改造[J].探索，2005，（4）

[4]田华，我国农村土地承包经营权物权化的争鸣与思考[J].太原师范学院学报，2006，（3）

篇13

ABSTRACT:Revising City Planning Act into Urban and Rural Planning Act is very important in promoting urban and rural integrated management and improving the current disorder in rural construction. But the revising of the act as well as its enforcement will confront unavoidable challenges.

This paper discussed the possible problems in the act implementation and provided counter-measures respectively.

“城乡一体化”在规划界并不是一个新鲜的话题，曾经还因为各人对其含义的不同理解而发生过学术争论①;但这些讨论多年来一直是停留在学术层面上的探讨，在制度和政策方面的推进并没有实质性的进展。本文讨论的“城乡一体化”，概念界定为对城市和乡村实行“一体化”的规划管理。之所以要重新讨论这一话题，概因当前正在进行的《城市规划法》修订中，圈内人士建议将原法修订为《城乡规划法》的呼声甚高，甚至得到主管领导的首肯②。将《城市规划法》修订为《城乡规划法》，这样的修改虽只一字之差，却是一个突破性的变革;它意味着，目前仍然在施行的“城乡分治”的城市和乡村规划建设管理，将被纳入一个统一的制度体系中。这在给城乡规划的发展带来巨大机遇的同时，也对现行的规划体系和制度安排提出了严峻的挑战，规划界人士对此不能不有清醒的认识，并提前做好应对准备。

1　实施城乡一体化管理是城乡发展的大势所趋

制定《城乡规划法》之所以得到较为广泛的响应，是因为改革开放20多年来，特别是实行市场经济体制10年以来，城乡关系已经发生了巨大的变化。在计划经济体制下出台的《城市规划法》已经难以应对形势急剧变化下出现的许多新问题，这体现在以下几个方面:

11　乡村工业化迅猛发展带来城乡关系的重构

1978年以来中国农村改革一个最为引人注目的现象，就是乡镇企业的兴起，它彻底改变了传统的“城市—工业，农村—农业”的经济格局。经过20多年的发展，许多地方的农村实际上已经成为工业社会的一个组成部分;城市与乡村的空间界限日趋模糊，与城市生产和生活相关的功能设施越来越多地转移到以前的农村地区，使得传统概念上的城市和乡村的特征发生根本变化，这在经济发达地区体现得尤其显著。在城市化加速发展的形势下，仍然要把城市规划的工作范围囿于“城市”，试图通过人为地划定城市规划区来区分城乡空间界限，不仅已经变得十分困难，也不符合城乡联系日益紧密的社会经济发展要求。21世纪将是中国城市化加速发展的时期，把城乡人居环境建设纳入统一的规划管理，已是城乡空间发展的大势所趋。

12　乡村建设的无序发展亟待加强规划调控

乡镇企业迅猛发展造成的直接后果，是乡村地区的开发强度明显增加，非农用地规模的迅速扩大。由于这种类型的工业化是由基层政府和农民个体自下而上发起的，带有极大的自发性和盲目性。在短期经济利益的驱使下，农村土地结构的调整、乡村地区居民点和乡镇企业的建设、城乡地域结合部的集体土地出让，都往往呈现秩序混乱的状态，造成严重的资源浪费和环境破坏。

但长期以来的“城乡分治”，也形成了规划建设管理上的“二元”体制。现阶段我国城市规划管理的权限被界定在划定的城市规划区范围，在此以外的乡村建设是执行另一系列的《村庄和集镇规划建设管理条例》，不在城市规划的工作权力范围之内。虽然乡村建设也不是无法可依，但由于缺乏有力的管理机构和规划的实施机制，其监管力度远远弱于城市地区，不可避免地出现大量的违法用地和违章建设活动。

而对于这些活动，城市规划的控制管理权由于体制的限制很难有所作为，导致这些地区的无序发展状况愈演愈烈。因此，打破规划管理上的“二元”体制，整合城乡两个规划系统就成为当务之急。

13　建设用地的保护和利用急需规划引导

现阶段我国城市规划的性质基本定位于城市建设用地规划，非建设用地的保护和利用主要由土地利用总体规划承担。但后者的出发点主要是立足于控制建设用地规模，保护耕地;而对于如何更有效地利用非建设用地，使其对生态环境的改善发挥更大作用则缺乏积极的引导。事实上，农田、山体、林地、水域等非建设用地，对于人居环境发挥着极其重要的生态功能，在规划中不应当只是消极地作为保护区，将其独立于城市规划系统之外;而应保护和开发相结合，使建设用地和非建设用地有机结合成一个整体③。无论是传统城市规划的“田园城市”理想，还是当今可持续发展的必然趋向，都要求城市规划必须将自然生态环境纳入到自己的作用对象之中。这样，乡村就不可能排除在城市规划工作范围之外。

2　城乡二元土地制度构成最大的制度性约束

21　两种不同的土地所有制是造成城乡规划管理出现巨大差异的制度根源

目前，我国的城市和乡村的规划建设之所以有如此大的差别，是因为两者发展的动力机制存在根本的不同，其最终的根源在于两种不同的土地所有制基础。按照《宪法》规定，城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有。两种不同的土地产权制度，决定了作为国家干预手段的城市规划，在对两种土地使用方式的控制管理力度上，存在巨大的差别。

在市场经济条件下，土地所有权和使用权相分离已经成为普遍现象。从理论上说，即使在城市，规划对土地使用的干预也是有限度的，而农村土地的集体所有也不意味着所有者在土地开发使用上可以不受任何约束。但在实际运作中，城市和乡村的土地使用却截然不同。作为国家所有的城市土地，在计划经济时期一直是由国家统一调配划拨、统一建设、统一管理的，换言之，一直有遵从国家统一规划管理的“传统”。土地使用权的有偿出让，是在上世纪80年代后期随着市场经济的逐步推进才实施的，至今不过十余年的历史。而且城市土地使用的市场化过程中，土地使用者在从国家手中获得有限的土地使用权时，就附着了许多开发条件(其中也就包含着规划条件)，也就理所当然地要按照规划进行开发建设;否则将面临被收回土地使用权的处罚，这使得规划在实施中有较强的基础条件和保障机制。

但在农村的情况就完全不同。土地归属农村集体所有，但国家对农村集体如何行使土地所有权却一直缺乏明确的规定。在农村实行家庭承包制后，我国农村土地集体所有制的主体虚位问题变得十分突出，村集体与农民事实上行使了土地的处分权。而规划则被视作一种国家强加的外来干预手段，缺乏内生机制和需求，难以得到农民的接受和认同;乡村建设就必然变成农民在各自所拥有土地上自行其事的属地建设行为。一个典型的例子是，珠江三角洲地区许多城市普遍存在的“城中村”现象就是土地二元体制造成的结果。这些“城市里的乡村”，尽管位于城市中心区，处在城市规划的直接作用范围之内，但仍然无法摆脱规划失控的状态，部分地区甚至陷入法不责众的困境，其中土地制度是规划难以发挥效力的根本原因。在城市中心的农村集体土地尚且如此，大量处于城市之外的广大农村要实现对土地统一规划管理，谈何容易?

如果不改革农村现有的土地产权制度，不解决乡村非农建设用地统一开发与土地集体所有的矛盾，就无法真正将乡村的规划建设真正纳入到政府的有效管理控制之中。而要从法律上明确农村集体作为土地所有者究竟享有何种权力，如何依法行使这种权力，显然不是一部《城乡规划法》的出台就可以解决的问题。

22　农村土地制度改革面临的困境

关于农村土地制度改革的探讨，早在上世纪80年代就已经开始，当时主要是针对农村土地实行家庭承包经营责任制后出现的问题而展开的。改革的思路不外乎三种:土地国有化、土地私有化、在维持原有的土地集体所有制基础上进行改革，各种意见均有各自的充分理由(袁亚愚，1996)。而在中国推行任何一项重大的制度变迁，最大的难点在于全国各地的巨大差异:中西部欠发达地区存在的严重问题在沿海发达地区可能并不突出;沿海发达地区快速发展中暴露的新问题，在其他地区也许尚未显现。

反映在农村发展问题上，与沿海发达地区的农村工业化超前发展、农村地区出现“过度开发”形成鲜明反差的是，中西部一些欠发达地区还相当落后，不仅农村工业化和城市化水平低，城市自身也存在发展动力不足的问题。对于这些地区而言，土地仍是广大农民赖以生存的基础和农村社会稳定的最终保障。这种经济发展的地区性差异还有愈演愈烈之势。因此，面对严重的不平衡发展，国家在全国范围内推出的许多改革措施或新的制度安排，常常因为要照顾全局、综合平衡而变得十分小心慎重，在农村土地制度改革这样的重大问题上尤其如此。由于“三农”(农业、农村、农民)问题历来都是中央政府关注的焦点，在稳定压倒一切的指导思想下，“三十年不变”就成为中央对于农村工作的重要指导方针。这使得在学术界曾经沸沸扬扬的关于农村土地制度改革的讨论，到后来反而趋于平静，在实践上更不可能有实质性的推进。

在农村土地集体所有制不进行根本性改革的前提下，新出台的《城乡规划法》要想有效地发挥作用，对农村土地的开发建设施加实质性的影响无疑将面临着严重的制度性约束。

3　相关法规体系和行政管理体制亟待调整和改革

31　“两法”、“两规”和两个管理部门的关系协调

将《城市规划法》修改为《城乡规划法》，并不只是规划法本身的变动，还涉及诸多相关法律、法规、规范以及管理部门的关系调整。与城市规划同样涉及土地利用和管理的另一部最重要的法律，是1998年颁布的新《土地管理法》。《城乡规划法》的出台，必然涉及“两法”的协调，同时也涉及城市总体规划与土地利用总体规划、规划管理部门与土地管理部门之间的关系协调。

我国《土地管理法》规定:“城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接，城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市和村庄、集镇规划。”这一规定界定了城市总体规划、村庄和集镇规划与土地利用总体规划之间的关系:城市规划、村庄和集镇规划是一定时期内城市、村庄和集镇发展的蓝图和各项建设工程设计和管理的依据;土地利用总体规划的规划范围是整个地域，它要对包括城市、村庄和集镇用地在内的全部土地做出统筹安排。所以，在土地利用上，城市规划、村庄和集镇规划和土地利用总体规划的关系是点与面的关系。土地利用总体规划主要在城市或村镇发展用地的规模、方向和范围上进行协调，确定城市或村庄和集镇建设用地区的界限。建设用地内部的土地利用应根据城市、村镇建设规划的要求安排，土地利用总体规划一般不作干预。这样，两个规划和两个部门在彼此的工作范围和权力界限上基本是明晰的。但是，如果实施《城乡规划法》，把整个行政辖区作为城市规划区，并且对于非建设用地的管理同样要实施一定程度的干预，那么两个规划和两个部门的职能和工作范围在一定程度上将出现交叉和重叠，由此可能引起新的管理混乱，如何协调好这些矛盾就变得十分紧迫。

除此之外，在规划法规系统内部也存在相互协调的问题。现行城乡规划建设管理的“二元”体制导致规划的法规体系也呈现“二元”性:在城市建设中要遵守《城市规划法》，执行相关的城市规划标准;在城市范围以外的乡村地区则是遵守《村庄和集镇规划建设管理条例》，按照《村镇规划标准》执行。《城乡规划法》的出台是否意味着《条例》的自动失效?目前城市和乡村两个规划标准的统一有无可能?这都是值得规划界认真研究并迫切解决的问题。

32　现行规划管理体制面临的挑战

表面上看，城市和乡村不同的法律规定和技术标准，是造成城乡建设“两张皮”的体制原因。因此，机构合并就成为最简单最基本的改革思路。在1998年进行的建设部机构调整中，原来的城市规划司和村镇规划司合并组成城乡规划司，体现了国家主管部门对城市和乡村两个系统的所有建设用地进行统一规划建设管理的意图。但进一步分析不难发现，造成乡村建设失控的根本原因，并不仅仅是因为两个规划系统和两种体制并存产生的摩擦，更主要的原因在于在现行管理体制和机制下，规划的管理控制难以真正落实到乡村地区。

实际上，目前我国的乡村建设并非处于无法可依的状态;如果乡村规划能够按照国家的有关法规文件严格执行的话，也不会出现当前这种混乱无序的状况。

但规划的实施不仅需要法制保障，同时也需要行政保障和经济保障，这绝非出台一部法律就可以了事，也不象简单的机构合并那么轻松。面对全国大部分地区的人口和可建设用地都位于乡村的基本现实，规划要覆盖到整个乡村地区，也就意味着规划管理的地域范围和人口规模较以往将有大幅度的扩大，实际上也将造成规划管理的权力重心进一步下移，村镇一级的规划管理力度必须大大加强(张兵， 2000)。如果在规划机构的设置、人员编制安排以及财力、物力的投入方面没有保证的话，《城乡规划法》的落实也就成为纸上谈兵。从某种意义上说，《城乡规划法》的出台在赋予了规划部门更多权力的同时④，也给他们的工作带来了更多的责任和压力。在当前城市规划部门应对城市建设中的种种矛盾都有些力不从心的形势下，他们是否有能力承担法律所赋予的比过去艰巨得多的重任以及由此伴随的巨大风险?

33　深圳实行城乡一体化管理的实践和启示

深圳是全国最早实行城乡一体化统一管理的城市之一。首先，在规划编制上，新的《深圳市城市总体规划(1996~2010)》摈弃了传统的城市总体规划只管城市不管农村的做法，将整个市域的土地资源作为一个整体，对城市建设用地和农业保护用地、生态保护用地等非城市建设用地在空间上进行了明确的划定，从而较好地保证了城市建设与周边资源环境的合理保护利用和相互协调，实现了国土资源的优化配置。

其次，在管理体制上，早在1989年就将规划、国土两局合并，行使全市城市规划、土地管理及房地产管理职能，实现“规土合一”，使城市规划紧扣国土资源的合理利用，使规划真正成为土地利用和城市建设的龙头。

1994年，为使规划管理政策更直接、更快捷、更准确的实施，将全市各区的规划、国土管理部门改组成为市规划国土部门的派出机构，实行垂直领导;将镇(办事处)的规划、国土管理职能从镇城建办划出，设立规划国土管理所，作为区规划国土部门的派出机构，建立“市局———分局———国土所”三级垂直管理架构。实践证明，这一机构改革，从根本上理顺了规划管理和土地管理的关系，协调了规划管理机构与地方政府之间的关系，使规划国土管理工作走上了集中、高效的轨道。

深圳之所以能够比较有效推进城乡一体化统一管理，除了归功于政府的坚定决心和体制优势外，还得益于以下三个方面的有利条件:首先，深圳的行政区范围相对狭小而建成区规模较大，有可能将整个行政区作为城市规划区实施统一管理;其次，经济的快速发展使得全市域范围的城市化人口超过90%，而农业在GDP总量中的份额不到1%，这为对全市域范围实施城市化管理提供了基础条件;第三，深圳的人均GDP在全国大中城市中居首位，其雄厚的经济实力和政府在规划方面的巨大投入，为规划实施提供了强用力的物质保证。

但即使有上述诸多方面的优势和有利条件，深圳对经济特区外农村集体土地实施规划管理时仍然遇到很大的困难和阻力，这也是造成深圳特区内外城市建设面貌迥异的重要原因⑤。而对于全国其它城市和地区来说，并不完全具备深圳的条件，实施城乡一体化管理无疑将面临更多困难。

4　现行规划运作体系面临重大变革和重构

自1990年《城市规划法》正式实施以后，政府又相继出台了一系列配套的法规文件，使得我国的城市规划编制工作基本形成了一个较为完整规范的体系;经过多年实践后已经被大多数规划设计和管理部门所熟悉掌握但《城乡规划法》出台后，不仅城市规划与社会经济发展计划、土地利用规划之间的关系需要重新协调，而且现有规划体系自身也面临着进行重大调整的需要如果新的《城乡规划法》要求把规划区推进到广大的乡村地区，甚至将整个行政辖区都纳入规划范围，则现有的规划编制内容和技术方法都需要进行重新修订。

以往的规划实践，无论是总体规划还是详细规划，都基本是以城市为工作对象展开的，包括目前进行的一些探索性的规划，如概念规划、法定图则等等，亦基本如此。1983年全国开始的市带县的行政管理体制改革，推动了市域和县域城镇体系规划的开展，但这些规划研究的重点仍是区域内的中心城市和各级城镇的发展定位和合理布局方面;对于乡村的规划究竟应该如何编制，无论理论还是实践都明显滞后。很显然，乡村的开发和建设具有与城市完全不同的特征，不宜采用与城市同样的办法处理，但至今并没有形成一套有别于城市的规划编制体系和方法。《城乡规划法》实施后，乡村的规划究竟怎样与已经沿袭多年的城市规划编制体系相衔接?究竟是重新制定一整套新的城乡规划编制系列办法，还是依然按照原来的城市和乡村两个系列进行?如何审批?如何管理?由谁组织实施?这都是规划界所需要马上回答的问题。而从过去的理论储备和实践经验看，规划界都缺乏应对的准备。

5　结论和建议

进入21世纪的前20年乃至更长的时期内，中国的城市化进程将驶入“快车道”，城市规划若不能及时应对这一巨大变化，不仅难以担负起应有的责任，而且也将丧失自身进一步发展的最好机遇。从这一点看，尽早出台《城乡规划法》，是及时应对城市化大趋势的重要战略举措，将为城乡协调发展提供更有力的法律支持和制度保障。但同时又必须清醒而深刻地认识到:一部《城乡规划法》的出台，并不意味着过去阻碍城乡协调发展的众多制度性症结都将迎刃而解，相反却可能引起更为剧烈的新旧体制碰撞冲突，并对与规划法紧密相关的一系列法规条例，包括专项法、从属法等等，以及相关的重大制度安排，都提出了调整改革的紧迫要求。

为了减少制度变迁的交易成本，保证改革稳妥顺利地展开，一个较为务实的途径是:将《城乡规划法》作为指导我国城乡发展的一个纲领性文件，只提出针对所有地区需要普遍遵守的原则而不涉及操作层面，作为建构我国规划法规体系框架的基础。

《城乡规划法》是我国城乡规划法规体系中的主干法，针对全国经济发展不平衡、地区差距巨大的矛盾，在城乡发展问题上建议只提出原则性要求，而将更多操作性的具体规定留给地方城市去选择制定，保证规划的主干法在面对全国千差万别的情况时有较大的回旋余地;既保持主干法在相当长时期内的稳定性，也为地方的规划法规建设和发展留下更多空间。各地可以根据自己发展的实际情况，制定适应本地的具有可实施性和可操作性的地方法规、规章等。在最近的户籍制度改革中，广东等经济发达的省份在全国率先取消了沿袭数十年的农业和非农业“二元”户口，实施按照实际居住地登记的户口管理制度。这是城乡发展中“自下而上”推进改革的一个典型范例，对于城市规划也是一个有益的启示。在国家总的法律精神的指引下，经济发达地区应利用自身有利条件，抓住机遇，大胆创新，走在全国规划改革的前列。

参考文献(References)

1　赵燕菁.理论与实践:城乡一体化规划的若干问题[J].城市规划，2001 (1).

2　袁亚愚.中国农业现代化的历史回顾与展望[M].四川大学出版社，1996.

3　张兵.渐进的规划制度改革面临的出路[J].城市规划， 2000 (10).

4　陈宏军，施源.栉风沐雨二十年[C].见:城市规划研究所99技术论文集(未出版).深圳市城市规划设计研究院， 1999.

篇14

关键词：土地流转；制度分析；探索路径

一、土地流转制度改革的必要性

农业是我国国民经济的基础，土地是农业发展最基本的生产资料，农村土地制度是否完善，土地流转形式能否适应现代农业的市场化发展需要，将直接影响农业增效、农民增收和农村稳定。目前，我国农村土地流转的制度已不能完全适应当前农村的发展。制度是进行各种活动的依据，涉及到的问题多而复杂，农村土地流转制度的改革不仅涉及到农民的利益问题、转移劳动力就业问题、耕地问题甚至还会影响到城镇化问题，探索科学合理的土地流转制度至关重要。

二、土地流转存在的问题分析

关于土地流转问题形成的原因是由很多因素共同作用而导致的，最基本的原因为农村土地流转的法律法规不健全，不完整，不详细。随着中国改革的深入发展，已有政策与制度却尚未健全，且越来越无法满足土地流转方面的制度需求。正因如此，针对农村土地流转制度方面的理论研究就变得特别重要。以制度经济学视角分析农村土地流转问题，可以为这一问题拓宽新的考察视角，既丰富了土地流转的制度经济学理论基础，同时也会对农村土地制度变迁与创新的方向提供有益思考。

（一） 从产权理论进行分析

科斯在《企业的性质》中提出交易费用会影响经济效益。科斯定理可以概括为：“当交易成本为零时，只要允许自由交易，不管产权初始界定如何，最终都能实现社会总产值的最大化，即人们所说的帕累托最优，而当交易成本为正时，初始的产权的界定很可能影响经济行为和资源配置”。 诺斯认为，国家是定义产权结构、契约关系的权力人，所以，造成经济增长、衰退或停滞的产权结构均应由国家来负责。他指出国家有三个特征：第一，国家为取得收入，进行公共服务保障作为交换对公民进行税金的征收。第二，国家通过对不同利益集团分配了不同的产权，通过这种形式实现其总体收入最大化的目的。第三，国家面临着其他统治者的竞争或者其他国家入侵的机会成本。 科斯、诺斯为后续分析我国农村土地流转效率，农民流转土地所产生的高昂交易成本等问题提供了理论基础。

根据目前中国土地流转现状结合产权制度角度可以分析出：

1、我国土地产权权利主体界定不清，产生土地流转中间很多不确定性。特别是对农民集体土地没有明确的规定，使得主体不明晰，导致不确定性产生，阻碍了我国土地流转的发展。

2、土地产权稳定性尚待加强，使得土地流转的可持续性较弱。尽管我国出台政策，保障了农民土地承包权30年不变。但对土地流转方面期限等却未做详尽的规定，这样使得我国农民可放心承包土地，但无法根据确实情况而真正放心将土地流转出去，谨防自身权利无法得到保障。

3、我国现行土地制度缺乏排他性。农村土地所有权归集体所有，而集体中成员即每个农民享有的权利会随着人口的变化而进行周期性的变化。同一块土地缺乏排他性，每个农民无法对其形成长期且稳定的预期。这样，就不会对其进行长期的投资与培育，仅着眼于眼前利益，这也不利于流转规模的扩大。

4、交易费用高昂。在制度经济学理论中，交易费用是指为获取市场信息所必须要付出的费用。在农村土地流转中的交易费用，是指搜集流转土地需求供给双方信息的费用，土地流转双方为了达成交易进行谈判所产生的费用，签订契约的费用，签订契约后防止违约而花费的费用。首先，这一系列费用中，由于当前我国农村地区发展较落后，信息传播渠道不畅，因此土地流转的搜集信息成本与谈判成本较高，使得整体交易费用很高，不利于土地流转交易的顺利进行。由此，造成土地流转仅限于一定范围内，且难以继续扩大。其次，防止违约成本也较高。现阶段土地流转不规范，出现了大量的流转纠纷，这更加增加了流转成本的提高，由于缺乏有效的监督管理部门，其纠纷也不能及时解决，导致土地本身与农民之间的人身财产损害。

（二） 从制度变迁理论分析

在制度变迁理论中，诺斯认为，“制度是由非正式约束（道德的约束、禁忌、习惯、传统和行为准则）和正式的法规（宪法、法令、产权）组成的”。①制度所产生的功效体现在特定的社会体系的运行过程中。社会成员对于制度需求与制度环境方面的变化，均会对制度变迁有巨大的影响。 诺斯将制度变迁定义为一种自发更迭行为。他认为在制度非均衡时期，利益主体为了追求获利的机会与隐藏其中的利润会自发推动制度的更迭。诺斯指出，当现有的制度安排无法实现外部效益时，新的制度有被创新出来的动力。② 制度变迁分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。林毅夫认为，强制性变迁一般是在国家追求税收最大化和社会整体经济产出最大化的目标下，通过政策法规这种强制性手段实施的变|行为；而诱致性制度变迁则是人们在制度不均衡时为了追求潜在的获利机会的自发变迁行为；即强制性制度变迁一般是由政府自上而下主导的变迁行为，诱致性变迁则多为人们自下而上进行的变迁行为。诺斯认为除了正式制度外，社会意识形态也会对制度变迁产生促进或阻碍的影响。符合社会、经济等发展规律的社会意识形态，会在制度变迁整体过程中起促进作用；反之则会阻滞制度变迁的进程。

制度创新的根本原因就是现有的制度无法实现新制度带来的潜在利润。土地流转的制度形态就是在不能满足巨大的潜在利益的基础上产生的。客观环境变化后，原有的土地制度就会阻碍农村经济发展，且有外部利润产生。只有新的土地制度下才能获取其外部利润，土地流转制度创新因此产生。其次，农民集团这一利益主体推动这个制度变迁过程。土地流转制度的变迁是诱致性制度变迁，农民根据其自身利益，自行组织和实行土地的流转，并因此取得了一定的外部利益。推动了土地流转制度的进一步发展。但现有的土地流转制度是极不规范的，产生出了诸如产权不明晰，权责不明确，流转土地用途更改，耕地面积减少，土地流转供给失衡、转出土地农民缺乏制度保障的问题。诱致性变迁需要加之政府力量进行规范。只有政府利用其在政治力量和资源配置权利上的优势地位，通过建立法律法规，促进配套措施的建设，才会完善现有的土地流转制度，从而实现制度均衡，将潜在利益内在化。

（三）从博弈论角度分析

制度的决定和变迁是一个公共选择过程，是不同的人或集团博弈过程各种力量合力的结果。 我国农村土地流转问题产生的原因之一，也是中央政府、地方政府和农民集团博弈的一种结果。这三方利益集团有着各自的目标利益，会根据自身利益最大化的价值函数采取行动，但这很可能会使不同利益集团的行为相互冲突，损害利益。

由于缺乏中央整体法律法规的规定和监管措施，地方政府在与中央政府和农民博弈中，其最大化利益是扩大征地范围，通过卖地增加财政收入。在这种情况下，一方面地方政府无激励措施进行监管，另一方面则有较强的寻租行为。

在微观的管理主体上，由于缺乏相应的微观监管体系与惩罚制度。在土地流转过程中，乡镇村干部进行大量的寻租，通过不符合民意的强行流转，“吃回扣”等方式来谋取个人的私利，使得农民的利益得不到保护。通过这一系列从土地流转前到土地流转结束后的相关组织体系的建设，从而为土地流转过程中涉及到的相关法律、政策问题，流转信息查找，合同签订指导，土地流转纠纷等各个方面提供相应服务，保障农村土地顺利流转同时，充分保障农民的切身利益。

三、完善土地流转制度改革路径探索

我们可以从夯实土地物权、强化产权保护、完善土地出让审计几个方面来分析现阶段中国农村土地产权制度改革的可能路径。

（一）细化物权，重构集体土地产权制度

我国的农村土地家庭承包权在实际的应用中容易受到更多的侵害，主要原因就是在于农村缺乏城市那样具体的土地登记制度、地籍管理体系以及完善的土地管理法律法规制度。不够细化的土地登记制度自然无法实现真正意义上的产权清晰、流通的完善。而缺少地籍的现实情形又导致了土地管理的缺失。司法体系的不完善、不健全在极大程度上又使得土地行政法规失却了既有的保障效力。

1、确定农村集体成员权制度

中国的农村家庭承包制改革以坚持集体所有制为前提但是由此也留下集体成员权被不断强化的制度遗产。随着土地非农化后的土地价值提高，该经济组织的集体经济成员更加维护成员权为基础的土地集体所有制。应对成员权集体所有制进行改革，明确农村集体成员权时间节点，时间节点之前农民可以享有原土地分红权，时间节点后农民可出资获得分红权。

2、实行集体土地资产经营体制改革

在成员权资格明确后，对集体土地资产经营采取双轨制。成立以成员权资格为纽带的股份合作公司和以资产为纽带的现代股份公司。新公司可以租赁村庄的土地进行利用，支付租金后的利润按资分红，实现了土地的变相流动。

（二）强化产权保护，建立规范的土地市场规则

较为明确的土地产权和合理的土地产权结构是我们应该着力建设的重点。

1、出台法律明确产权，保障产权制度，将土地产权与公民财产权相融合，对农民的土地要充分利用并使之等同于公民财产，用财产权制度体现产权内涵，让包括农民在内的法律主体真正在现有法律制度的基础上实现土地产权的定位。

2、 保证生产要素市场的有序流动，健全信息流通机制

我国目前的各项制度在对于土地流转的效能和农民在土地流转中的权利的保障是相对欠缺的，从长期看，广大农民的权益必然受到损失，而土地的使用也必然处于低效率的状态。如果这样，失去土地的农民会成为极大的社会不稳定因素。我们需建立确保劳动力市场、资本市场、土地资源等生产要素市场的有序流动的交流，制定相关的流程和程序，建立土地市场规则，建立健全对称的市场信息流通机制、不同市场的连贯和联动机制、确保农民的权益和土地的使用得到最大限度的保障。

3、 重视非正式制度

在对土地权益进行相关设计的过程中，应充分考虑非正式制度的作用和影响。非正式制度本身对于土地投资和收益产生影响在一定程度上是相对积极的，这种影响体现在产权保障、消除冲突、节约成本等几个层面。也可以充分发挥家庭的优势，减少制度安排的成本，节约交易费用。

（三）完善土地出让审计，平衡地方政府权力，政经分离

任何形式的制度都是内在约束力和外在的平衡力。就土地产权制度而言，它的内在约束要求体现在土地的拥有者、经营者之间的权利要受到公共权利的限定。处理好公共权力至关重要。2014年8月首次由我国国家审计署于开展的全国范围内的土地出让金收支审计，必然在很大程度上促进土地出让与科学管理。

目前，很多地方政府存在过多的政绩观的价值判断标准――唯GDP论、实施简单的土地财政。由于各地地方政府各行其是，应进一步完善在国家层面关于土地流转的法律法规，明确管理主体的权利和义务。在中央政府与地方政府之间的博弈中，中央政府应出台相应政策来扶植地方政府搭建监管平台，由于有了政策倾斜的支持，地方政府有激励对土地流转实行真正的监管，从而切实保证农民利益。且应建立起相关的基层行政管理机构及配套的基层法律、法规，切实有效地对违法行为的纠纷调解组织和仲裁委员会等。

在土地财产权利和资产经营方式明确的基础上，实行村集体以及政治治理与经济管理的分离。引入公众参与机制，保障农民的知情权、参与权。实现农民群众自我监督、自发参与、自我约束的局面，让农民真正成为农村集体土地流转的受益者。

参考文献：

[1] 李勇，杨卫忠.农村土地流转制度创新参与主体行为研究[J].农业经济问题.2014（2）：75-80.

[2] 常苗. 科学发展观下农村土地流转制度研究[D]. 湖南农业大学， 2014.

[3] 赵敏.新制度经济学视野下的农村土地流转制度[J].农村经济.2009（11）：38-40.

[4] 杨骐瑛， 吕炎. 借鉴国际经验的农村土地流转制度变革研究[J]. 生态经济， 2014， 30（12）.