民法法律法规精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民法法律法规，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】民间融资；标会；高利贷；诚实信用；法律规制

融资即资金的融通，是指资金在持有者之间流动，以余补缺的一种经济行为。[1]民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。[2]中国人民银行特别强调，民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。[3]

一、问题之提出――民间融资乱象丛生

（一）宁海――标会

从2005年以来，笔者所在的浙江省宁海县的民间借贷利率一直居宁波市全部区县之首。据中国人民银行宁波中心支行监控的民间借贷利率显示，2010年第二季度宁海县民间借贷利率高达27.06%，远高于宁波市13.26%的加权平均水平。①截至2010年8月，宁海县金融机构的存款余额为285.79亿元，贷款余额376亿元。而事实上，宁海县存贷比例长期倒挂在130%的水平。而这一连串数字的背后，隐藏的是活跃的“标会”和其连锁产物――高利贷。

标会，又被称作为互助合作会，是一种在浙江、江苏、福建等地一度流行的民间融资方式。标会的发起人被称为会头或会主，普通会员则为会脚。一个标会启动时，会头召集会脚，约定本次标会的本金规模。[4]以“月月会”为例，每月开标一次，参与标会的总人数就是标会应该还款的月份，一个30人的标会，其还款周期一般就是30个月。其运作机理大致如下：1.以千元标会、总人数为30人为例，第一个月的第一次聚会，按例由会头得标，享有首期无息借款的权利，所有会脚缴付1000元，会头得到29000元；2.第二个月的第二次聚会投标，29个会脚竞暗标，将利息写在纸条上，然后开标，标息最高者得标；3.假如最高标息为200元（A竞标成功），会头缴付1000元，其他28个会脚缴付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A丧失投标权利，其余每个月要拿出1000元缴付给下一个得标人；5.循环类推，最后一个人将获得此前29人每人缴付的1000元，即一次性得标29000元，标会结束。而“日日会”则是开标频率每天一次的标会，其操作机理与“月月会”相同。

（二）温州――高利贷

从2005年浙江省温州亿元“连环会”崩盘②到现今如火如荼的高利借贷，温州民间借贷已然成为了民间资本投资的主要渠道。2010年4月，中国人民银行温州中心支行针对当地民间借贷市场展开了问卷调查。在调查样本中，有89%的家庭（或个人）和56.67%企业参与民间借贷。③调查结果显示，温州民间借贷规模约为800亿元，其中企业民间借款160亿元、个人民间借款470亿元、融资中介借贷170亿元，[5]民间拆借年利率从12%到96%不等（即月息1分到8分）。从事借贷的融资中介，主要为从事高利贷的担保、典当公司等。2010年10月，温州居民储蓄余额环比减少80.78亿元。

温州民间借贷资金来源已不仅仅局限于“闲散资金”，更有利用银行贷款、信用卡资金放贷的违法、违规现象。2010年，温州前三季度的刷卡消费总额位居全省第一。纵向对比，刷卡消费总额比上年同期增长了64%，约占全省刷卡消费总额的1/3，其中批发商品、房产、汽车等约占80%。横向对比，2008年还位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消费额总额同比上涨30%的情况下，远不及温州。经济繁荣、“高利”盛行的背后，问题也接踵而至。据温州主城区所在的鹿城区法院统计，去年前11个月，该院已经结案民间借贷官司833件，涉案金额6.9亿元，分别比去年同期570件、涉案金额3.4亿元，增长了46%和103%。

二、民间融资法律体系现状及不足

（一）现有民间融资法律制度

我国还没有出台专门规制民间融资行为的法律法规。虽然在2008年11月16日，央行研究局副局长刘萍透露，允许企业和个人进行放贷业务的《放贷人条例》已经制定完成，并已提交国务院法制办等待审批，[6]但截止笔者成文之时，仍未有相关信息披露。纵观我国现有法律规定，有关民间融资的条款散见于《宪法》和其他法律法规中，系统性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律对民间融资的态度，可以分为禁止、允许和引导三类。

1.禁止

《刑法》第175条规定的“非法转贷罪”、176条规定的“非法吸收公众存款罪”可以认为是对民间融资的禁止性规定。《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，明令禁止民间融资活动。同时，《贷款通则》第61条还禁止了非金融企业从事借贷融资行为，第20条第6项和第71条第6项禁止了套取贷款用于借贷牟取非法收入行为。1998年7月13日由国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动予以取缔。在界定民间融资行性质非法时，《贷款通则》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》无疑是判断的主要依据。④

2.允许

《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《物权法》第65条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”，第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，并确认了市场主体具有运用自有资金进行融资获益的权利。《合同法》承认具有真实意思表示之合同的法律效力，《企业破产法》则将民间融资视为普通债权，在破产清算时得以受偿。[7]此外，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释也对个人和非金融企业作为民间融资行为主体予以认可。

3.引导

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《合同法》第211条规定：“……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《证券法》、《公司法》等法律法规，也从集资主体、对象、方式及审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设置了门槛，违反规定进行的集资即为非法集资。

（二）民间融资法律体系之不足

1.单行法律缺位

目前，我国并未制定专门规范民间融资行为的法律法规。2008年《放贷人条例（草案）》的形成，让民间融资的阳光化变得更加现实可行，并透露出着银行在信贷市场的垄断地位将受到冲击，符合条件的个人和企业在经过认证、获批后即可放贷的重要信息。然而，在监管机构的设置、贷款利率及准入门槛的限制等方面，各方仍存在着较大争议，《放贷人条例》至今未能出台。[8]从长远的、发展的眼光来看，民间融资法律规范的缺位显然不利于民间融资市场的发展，尤其不利于中小型企业的成长。

2.法律制度不一致

正如上文所列出的各种不同位阶的法律法规，从根本大法《宪法》到《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《证券法》，从行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》到部门规章《贷款通则》，涉及民间借贷行为的条文不乏自相矛盾之处。针对同一个民间借贷行为，根据不同的法律可能得出截然相反的定性结论。如非金融机构之间的在紧急情况下产生的不超过银行基准利率4倍的借贷，在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中毫无疑问属于非法集资，但在《合同法》的框架之下，存在被认定合法的可能性。

3.信息披露不公开

民间融资秩序紊乱的一个重要原因在于贷与人与借用人之间的信息不对称。虽然中国人民银行个人信用信息基础数据库自2006年1月正式建成，并在全国联网进行，但仅限于个人或委托他人查询本人的信用报告，且查询手续相对繁琐。在社会信用程度不高、诚信意识淡薄的现状下，在贷与人在无法充分了解借用人信用状况的基础上，民间融资风险急剧增加，借贷纠纷日益增多。

4.司法保护不完善

由于法律制度本身的不协调性，加上各地区经济发展水平不同，法官队伍素质不同等因素，导致民间融资纠纷的解决不甚乐观。如果将民间融资定性为“非法集资”、“非法转贷”或者其他违法行为，那么私法便难以介入保护受损方。如果将民间融资定性为一般的借贷关系，那么所受之损失可以通过民事诉讼程序得到补偿。以标会为例，笔者了解到宁海县人民法院的基本做法是，将原告出具的有会头签章的借条为主要证据，以借贷纠纷为案由进行民事审理；如果借条规定的利率超过基准利率的4倍，对于超过部分不予保护。显然，不同的定性会产生不同的结果，对受损方的救济措施和对违法者的处罚力度存在巨大差异。

三、完善民间融资法律体系

在民间融资法律体系中，民间融资行为被置于法律保护的灰色地带，合法的融资行为受不到应有的保护，行为人也因缺少相关准则而没有依诚实信用原则订立、履行契约的原动力，因此应当考虑对民间融资法律体系的调整和完善。

（一）民间融资乱象之应对现状――以宁海县为例

2010年7月20日，宁海县政府展开了为期90天的“清会”行动。法院、检察院、公安局、司法局等联合发出《关于严厉打击破坏金融管理秩序（日日会）违法犯罪活动的通告》。通告称：“标会是民间自发行为，不受法律保护，标会属非法集资，是违法行为。”宁海警方在街头张贴11名涉嫌“日日会”的犯罪嫌疑人通缉令，声称将进一步严厉打击涉嫌“日日会”犯罪的行为，维护正常的金融秩序。宁海县打击整治“日日会”专项行动小组办公室发文，提醒相关的会头、会脚，要按照规定登记并自行清会。[9]

总体而言，对于民间融资，特别是“标会”行为的法律规制，仍然以事后处罚为主。事前防范机制和监管措施的不完善是造成民间融资乱象的主要原因。

（二）完善民间融资法律体系的建议

正如“将企业间的为应付急需而临时拆借的行为统统确认为无效，统统认为是扰乱金融秩序，是过于僵化的做法，也是不公平的做法，同时也不符合我国的实际情况”，[10]当自然人手中的游资逐渐增多，民间借贷市场活跃时，法律应当考虑对民间融资行为进行合理规制和监管，而非固守陈规，一味否定和取缔。

1.制定、整合和清理相关民间融资法律规范

2008年《放贷人条例（草案）》让民间融资阳光化触碰到了希望，这对于探索从法律角度允许民间融资的尝试无疑是有意义的。[11]对《放贷人条例》的立法，建议可从四方面入手：第一，合理定位放贷人准入门槛，针对依法向工商行政管理机关申请设立登记并取得营业执照的、以放贷人名义进行借贷的自然人（个体工商户）、非法人组织（合伙企业），或者法人（有限责任公司或者采取发起设立方式设立的股份有限公司），在充分考虑各地经济发展水平的基础上，区别设立门槛，具体金额的设置权可下放给地方政府金融机构；第二，灵活规定放贷利率上限，在强调放贷利率最高不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍的同时，适当增加利率上限的弹性；第三，适度加强放贷人监管，除了对特许设立及持牌经营、必要的信息登记、保护借款人利益、防止欺诈和金融犯罪、建立公共信用信息服务系统、税收和会计制度等进行强制性规定外，在明确放贷人自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束基本原则的基础上，建议规定单客户放贷比例、资产负债比例、风险准备计提等内容；[12]第四，明确规定市场退出机制，对于资金周转不灵、经营陷入困境、民间纠纷较多的放贷人进行整顿后，仍无法重回经营正规的，可收回相关许可证明，勒令停止放贷业务。同时，对于其他形式的民间融资，也应当予以总括性地规定，比如社会集资的审批程序、条件和标准等。

此外，还要对不同位阶法律法规之间的矛盾条款予以整合和清理，比如清理《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等规章中涉及非法集资、金融诈骗和扰乱金融秩序等的一些规定，从而实现民间融资法律法规的一致性和协调性。只有为放贷人或者其他投资者依诚实信用原则、履行债务提供更具体、细致的标准，整个民间融资才能够稳步发展，缩小负面效应，扩大正面效应。

2.加强民间融资监管措施，完善信息披露制度

首先，明确民间金融的监管主体，形成以银监会为主，央行为辅，地方政府金融机构⑤通力合作的监管体系。为防止事后推诿的情况出现，应当明确划分各机构、各职能部门的具体分工和职责，形成架构清晰的监管网络，力求实现无缝式连接。其次，以民间融资机构的注册资本、运营规模、业务范围等为主要参考因素，进行宽严有序的监管。针对注册资本规模较大、资金流转较快、社会公众程度较高的融资机构进行准金融机构化的严格监管；针对注册资本规模校、资金流转慢、社会公众程度低的融资机构着重在民事法律框架内进行规范和监管。再者，在把握合规性和审慎性监管的同时，注重建立和完善系统性风险的防范机制。在把握信用风险管理、流动性风险管理、资本充足率管理和关联交易管理的基础上，[13]提高风险预警能力和风险应对能力，特别是当国家宏观政策方向有所调整和地方经济运行中出现不稳定因素时，要及时对民间融资进行合理提示和引导。

建立信息披露制度可以平衡现有民间融资中普遍存在的信息不对称。有学者建议设立相对独立的专门机构，通过设计合理的信息公告制度将融资所产生的风险公之于众，以弥补融资主体间的信息不对称，也可以避免商业秘密泄露，[14]但笔者认为，在现有银行个人信用信息基础数据库的基础上，简化查询条件和程序，以完善信息披露制度，同样能够发挥上述作用。一方面，可以在充分利用已有技术成果的基础上减少重新建立一套信息披露机制的巨大支出。另一方面，由负有监测职责的银行介入到信息披露过程中，能够深入了解民间融资的发展动态和趋势。

3.落实司法保障措施，探索多元救济路径

首先，统一各地有关民间融资纠纷的审判标准和法律适用，从而克服实践中不同国家机关对同一案件引用不同的规定，作出截然相反的处理结果的发生。⑥其次，建立存款保险制度。笔者以为可以在财产保险中增加新险种――存款保险，保险公司一旦承保，便负有在投保民间融资机构或具备认证资格的放贷人破产或者关闭后赔付保费的义务，享有监督其主营业务、资金流转，并敦促其及时汇报和处理异常情况的权利，[15]并协助中国人民银行和银监会对宣布破产和关闭的投保融资机构进行接管或破产清理，保证其清偿能力，维护存款人的利益。

4.合理引导规范民间融资，加大宣传教育

民间融资过程中产生的欺诈、暴力事件并不等同于融资本身。融资作为一项经济活动，其本意是为了资金的融通，能够在一定程度上促进民营经济的发展、改善劳动就业状况，并增加财富的积累。因而，行政机关、司法机关应当清楚判别正规、合法的民间借贷机构及借贷行为，进行正确的引导和规范，全方位拓宽民间投资领域和范围，将民间资本引入到基础设施、大型制造业、金融保险业、科教文卫等社会服务业。[16]必要时，地方政府还可通过扶植政策助推民间借贷机构的稳健发展，比如对小额贷款公司实行税收优惠措施等。同时，加大媒体舆论的宣传力度，强化投资者教育，树立“在双方平等、自愿、公平和诚实信用，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危等事由的前提下缔约，当事人应自担风险”的理念。

四、结语

国家的制度设计不能无视民间金融，制定专门法律对民间金融进行规制已成为当前必须的制度选择，[17]配套实施的行政监管、司法保障和舆论宣传在构建民间融资法律体系中发挥着举足轻重的作用。民间融资是一把双刃剑，一方面它可以解决中小企业融资难困境中发挥着不可替代的作用，另一方面大规模的民间融资活动不仅具有相当的社会性、公共性和连锁效应，而且容易引发欺诈和各种犯罪，甚至影响经济秩序和社会稳定，从而增加整个金融体系的风险。[18]我们只有正确认识民间融资，并正确引导民间资本进入国家宏观调控的范围才能促进社会经济的发展，实现社会和谐。

注释：

①这一监测主要针对从民间获得正常生产经营性流动资金的借款利率.银行界人士指出,以“日日会”超短周期、高利息的特点来看,直接流向生产经营活动的概率极小.但可能由于标会高息的存在,使得正常民间借贷成本也相应抬高.参见周文天.标会变异民间融资噩梦[N].中国证券报,2010-12-10(A4).

②详细报道参见李伊琳.温州亿元"连环会"崩盘揭密[EB/OL].[2011-06-04]..

[13]岳彩申.民间借贷监管制度的创新与完善――以农村金融制度改革为中心的研究[C].李昌麒.经济法论坛[M].北京:群众出版社,2009年:201-203.

[14]王宝娜.民间融资的法律规制探析[J].商业时代,2011(12):108.

[15]王从容,李宁.民间融资:合法性、金融监管与制度创新[J].江西社会科学,2010(3):93.

[16]国研网宏观经济研究部.放宽民间投资限制,扩大社会融资规模[R].国研网《宏观经济》月度经济分析报告.

篇2

摘要：2011年，浙江省温州市因为民间借贷资金链断裂而频频出现企业倒闭和贷款人携款潜逃使事件。仅2011年一年，温州市基层人民法院与高级人民法院共受理民间借贷纠纷案件高达12052件，收案标的额达到113.434亿元。因为民间借贷呈现出受案数量及标的额递增、审理难度增大、法律适用不统一、服判息诉率偏低等特点，为更加公正、公平地审理好民间借贷案件，最高人民法院在2011年底连续发多个司法建议进行规范，要求各级人民法院依法准确地认定纠纷案件中民间借贷行为的效力，依法公平公正审理有关民间借贷的纠纷案件，保护合法的民间借贷行为，切实保障双方当事人的合法权益。

民间借贷的法律规制问题因此而成为舆论与学界关注的焦点。不少学者纷纷开始对民间借贷进行调查研究。

关键词：民间借贷；非正规金融；法律规制一、民间借贷的概念

民间借贷是指不同于正规金融机构贷款业务的借贷，具体分为公民之间的借贷，公民与法人之间的借贷以及公民与其他组织之间的借贷。长期以来，为广大农民的生产和消费提供信贷服务的金融机构少之甚少，设立的经营网点有限，且在业务范围上也多有限制。因金融机构贷款的门槛高、限制多，广大农村及乡镇中小企业缺少抵押，短期小额资金需求较多，单靠农村信用社根本无法满足农村在生产、生活发面的资金需求。因此，农村及乡镇中小企业大多以民间借贷作为非正规融资渠道。这种自发于民间的借贷多发生亲朋好友之间的熟人社会网络之中，多是为满足于生活及少量生产需要，民间资金走向比较平稳且比较安全，纠纷比较少。

二、民间借贷的渠道分析―以温州为例

改革开放以来，我国逐步进行经济体制改革，非公有制经济取得显著发展。温州，地处浙江南部，历史悠久，率先进行市场取向改革，民营经济得到迅速发展，成为全国民营经济的典型代表。改革开放初期，由于整体市场经济不太发达，社会商品比较短缺，温州的民间借贷是成千上万中小企业融资的重要渠道。温州人大胆创新，以商带工，推进了股份合作制经济的迅速发展。

温州民营企业大多数从事传统制造业的生产经营，小企业初创阶段因为不符合正规金融机构的贷款门槛，多数依靠民间借贷起家。由于充分利用市场资源配置的优势，这些企业一般都有较高的收益率。依靠较高的利润率，贷款企业足以支撑正常的借贷率，并利用民间借贷的风险投资功能，不断为企业的进一步发展进行融资。一般企业成型后满足了银行借贷的条件会转向正规金融融资渠道谋求更大规模的融资。随着经济的进一步发展，温州的温州民间资本投资的热点由小型生产型企业转向矿产行业、房地产业等高回报率行业。随着投资方向与投资领域的转移，民间借贷的参与主体和规格也悄然发生了变化。不可否认的是，在激活民间剩余资金、促进民营经济蓬勃发展、改善民间生产生活融资难题等方面，民间借贷起到了不可以替代的促进作用。民间借贷投资方向转变后，借贷风险也随之提高。受国际金融危机影响，2008年、2009年宏观经济形势严峻，民间借贷利息也水涨船高，2011年，银行信贷收紧，民间借贷利息不断攀高，借钱的企业不堪重负。温州市的民营企业规模以中小企业居多，产业档次不高，处于产业链中的末端、缺乏高科技创新、利润空间来自廉价人力资源成本。由于民间借贷利率与企业利润率之间的差距越来越大，导致未实现产业转型的大批传统生产型企业倒闭、大批企业主因资不抵债而选择出逃。温州民间借贷资金链断裂，不诚信风险加大，还贷困难引发民间借贷纠纷案件激增。

三、民间借贷的优劣分析

从以上不同时期温州民间借贷的发展状况可以看出民间借贷在促进民营经济的发展方面发挥了不可替代的积极作用，同时也有制度本身的缺陷。

首先，民间借贷市场发挥了集中社会闲散资金优化社会资源配置的功能，延续了消费与再生产的链条。民间借贷出于自愿，借贷双方较为熟悉，信用程度较高，对社会游资有较大吸引力，可吸收大量社会闲置资金，充分发挥资金之效用。且其利率杠杆灵敏度高，、随行就市，灵活浮动，资金滞留现象少，借贷手续简便，减去了诸多中间环节，提高了资金使用率I资金实愿效益得以发挥，这在目前中国资金短缺情况下，无疑是一有效集资途径。有力支持了民营经济投资。从某种角度上讲，民间借贷弥补了银行信贷服务的空白。民间借贷这种非正规金融渠道与银行等正规金融渠道服务于不同的经济参与对象，对经济发展的促进作用是互补的。

其次，民间借贷运作程序简单，灵活高效，对于三农经济发展、中小企业流动资金、产业集群的发展融资起了重要推动作用，与市场经济、民营经济相适应。

再者，民间借贷有利于推进利率市场化。民间借贷虽然是传统的民间金融活动但对市场需求具有很强的适应性。因为民间借贷具有自发性与逐利性，利率作为一种价格杠杆，不同的借贷利率反映了不同行业资金的稀缺程度不同。民间借贷自发地引导社会剩余资金向高盈利行业流动，避免了资金闲置浪费，优化了社会资源配置。同时，由于民间利率往往缺乏监管机制，导致民间借贷的当事人产生投机心理，引发有关民间借贷风险的诸多问题。随着经济的不断发展，温州民间借贷领域从原本的中小企业生产性资金转向房地产、楼市、能源开发、期货市场等投资领域。由于经济大环境及政府宏观调控需要，许多在这些领域投资的民间资本被套牢，导致民间资本的资金链断裂，大量借贷不能及时还贷付息，催债公司的违反讨债行为频发，有关民间借贷的纠纷激增。由此也暴露了民间投资的诸多缺陷。由于民间借贷大多数是向私人借钱，往往以个人信誉为抵押，没有签订严格的借贷合同，甚至没有合同，没有任何抵押，因此一旦遇到金融危机，违约风险将大大提升，具有严重社会危害性。

四、对民间借贷进行监管和规制的必要性

民间借贷是一种经济现象，同时又容易因为操作不当引发法律问题，因此要进行法律规制。对于民间借贷的法律规制，应该认清其行业性，区域性，复杂性，着重分析其衍生出的新情况新特点。将民间借贷放在金融改革的大局中整体考虑，在一定程度上继续发挥民间借贷的积极融资作用，同时加快推进金融体制改革，逐步引导民间借贷走向合法化，规范化。

(一)制订民间融资相关法律法规，引导民间借贷合法化，规范化。

有必要对全国范围内的民间借贷进行调研，制度相关法律法规，为民间借贷活动做出必要的法律规范。对于不同类型的民间借贷进行分类，明确不同民间借贷行为的合法性，明确民间借贷与非法集资等犯罪行为的界限。

(二)加强民间借贷的技术分析。对不同的民间借贷行为进行分类的风险分析，使得资金贷出方清晰的了解自己的投资预期收益，还原民间借贷的真实价值。此举可以使得资金贷出方理性投资，同时也规范了贷款人的行为。

(三)提高民间借贷的组织化程度,建立商业化放贷人市场准入规范。由于某些企业属于资金密集型行业，专门从事民间借贷，只贷不存，应对这种企业进行资本的严格审查。加强银行与民间借贷组织的信息整合，建立关联的信用评价系统。随着交叉贷款日益普遍，进行民间借贷的需求方也会向正规金融机构借贷等，建立联合的信用评价系统会大大降低恶意违约的风险。

(四)放宽企业之间借贷管制，推进金融市场化改革。企业之间的借贷往往是与借款企业有业务关联的企业之间的借贷，既不是民事性民间借贷也不算是营利性质的商事民间借贷，是介于两者之间的特殊借贷，应当采取特别规范的方式，给予企业一定范围内的自，仅规定法律对企业间借贷的一般管制。

篇3

摘 要：自我国改革开放之后，由于经济发展的需要，正规的金融体系服务当中的缺陷已逐渐的表现出来，与此同时，民间借贷随着生活的需要，也逐步的发展壮大，并引起了社会的重视。但是，在比较长的一段时间内，民间借贷虽然一定程度上补足了正规金融行业当中的一些不足，但一直没有得到法律的承认，其发展存在许多的不确定因素。

关键词：民间借贷；法律规制；缺陷

一、民间借贷的概念

民间借贷是民间金融中最主要的一个种类，最早出现的一种信用形式，随着社会发展而产生。从我国现有的法律、法规和规章中都没有对民间借贷的具体的定义，因此没有官方的民间借贷的定义。民间借贷也是一种融资的方式，其具有如下特征：民间借贷行为是一种具有法律效力的行为；只有自然人和非金融机构、组织才能从事民间借贷，主体有限；作为民间借贷的标的，可以是货币资金，其包含现金及现金请求权，也可以是其他有价证券；民间借贷的借贷行为只能是发生在借贷双方，用于出借的标的物必须为出借人个人所有或者有出借人合法拥有并支配的财物。

二、民间借货种类

（一）初级阶段民间借贷

这种类型的民间借贷涉及的范围相对窄，单一的资金来源，借贷资金的目的大多数用于生产、生活以及扩大生产，放贷人不是以收取利息作为唯一的放款目的，借贷双方是以相互信赖和相互信任作为借代之基石，所以这种借贷的具有较低的风险。这类民间借贷主要有：

1.自然人之间的借贷。自然人之间的借贷主要是指自然人与自然人之间发生的借贷活动，借贷双方在相互自愿的基础上，明确借贷的利息、还款日期等内容后，以直接或间接的形式来完成借贷。一般而言，自然人之间的借贷是建立在血亲关系或地域等基础上的，通常发生在熟人社会，对对方的信息比较了解，降低了因不知情所带来的信用风险。

2.企业的筹资。在信贷市场上，企业向企业员工和社会不特定对象借款，并许诺还本付息为条件的活动。这样做的目的是为了解决企业购置固定资产所需资金和流动资金不足的问题，这种集资方式的特征有：数额大、利率高、期限长，这类借贷大多发生在那些从正规金融机构难以借得资金的乡镇企业以及民营中小企业。但是，我国现行的法律不承认企业以借贷名义向企业员工筹资、向社会筹资、以借贷名义向社会不特定的公众发放贷款的行为。①

3.企业之间相互借贷。企业之间的借贷是指非金融机构的企业相互之间进行借贷的行为。从现有的法律规定来看，法律对于企业之间相互借贷的行为仍然是持否定的态度。但在现实中，许多的企业都会有或多或少的不用的资金，与此同时，中小企业融资渠道少，融困难的现状十分突出，这就使得企业之间相互借贷现象很普遍。

三、我国民间借贷法律制度的缺陷

1.民间借贷没有一个完整的法律体系

从当前的法律体系来看，关于民间借贷的法律规范分散在不同的部门法中，法律位阶比较低，缺乏高位阶的法律来统领。其直接体现在对民间借贷法律责任的认定过程中，实务中的法律工作者往往需要参照不同的部门法来对民间借贷的行为进行评价。不仅如此，部门法与部门法之间不协调，缺乏系统性，用不同的法律规范对同一借贷行为进行评价，但结果却是差之毫厘谬以千里，因此增加了法律的操作难度。

2.民间借贷的利率不符合我国的实际

利率是国家对经济进行宏观调控的一种有力手段，在市场经济中，往往会出现通货膨胀等经济问题，国家会提高利率，将市场上的货币吸引到银行，减少流通中的货币量，当出现通货紧缩时，国家会降低利率，促使银行中的货币流向市场，从而达到宏观调控目的。同时，在出现通货膨胀时，国家会增加存款准备金率，减少银行的货币量，限制银行的贷款行为，但这样也带了一些问题：银行手中的资金量少了，其在选择贷款对象时就会择优房贷，所以那些信用高、还款能力强的大企业被银行相中，但中小企业的融资又出现问题，银行借不到资金，企业还要正常的运作，所以中小企业将目光投向民间借贷，从而使民间借贷在市场中活跃起来，而中小企业就处于一种恶心循环中。

3.民间借贷的监管有缺陷

监管太过严格，抑制经济的发展。目前，我国对于民间借贷的承认的明文法律非常的少，主要的规定就是“四倍利率”的内容，即自然人之间和自然人与企业之间的借贷，而其他的民间借贷法律持否定态度，往往还伴随着严厉的打压（严重的法律后果），如未经批准设立的非法金融机构，一发现就会被取缔。民间借贷得监管理念有偏差。我国政府对民间借贷的监管模式正如徐旭海所说：“在现行法里对于民间借贷问题政府采取的是，以行政力量监管为主，辅佐以刑罚的一种政府监管模式。”②由于政府认为民间借贷给会给市场经济带来负面影响，所以给予民间借贷严厉的打击，已达到市场稳定的目的，这就导致民间借贷的能活动的空间越来越窄，正因为如此我们并不能从政府的相关法律法规以及政策中对民间借贷做一个明确的定位。 我国的民间借贷是随着市场经济的发展而产生的，是市场经济的产物，与市场经济相适应，是金融活动的一种形式，同时也与我国正规的金融机构形成了有力的竞争。

四、完善我国民间借贷法律规制

1.促进民间借贷地位的合法化

民间借贷的合法化符合法学理论的逻辑必然。法律通过保障公民权利同时限制国家的公权力，来实现法律的自由、正义、秩序等法的价值。在我国的市场经济中，政府代表的是公权力，其首先要做的是保障公民的权利能够正当行使，而不是在公民行使权力时加以阻挠，更不是利用公权力来排斥公民权利的行使，进而影响公民权利在市场中的行使。其次，随着民间借贷的发展，其合法化是必然趋势。从我国金融体系发展的规律来看，无论人们如何的评价对民间借，民间借贷地位的合法化已经成为金融体制发展的一种必然趋势。如果不能让民间借贷的地位合法化，让民间借贷在正规的金融体制下经营，因此会增加政府对民间借贷的监管难度，民间借贷往往会伴随着非法经营，冲击正规的金融体制，削弱国家宏观调控的效果，利率对金融市场的扰乱甚至潜在的社会不稳定因素等负面影响就无法的得到根本性的妥善解决。所以，明确民间借贷在法律中的地位，促进民间借贷地位的合法化是必然的，改变长时期人们对民间借贷的错误认识，制定正确完善的民间借贷监管理念，具有重要的法律、社会意义。

2.转变民间借贷的监管思路

在我国社会主义市场经济条件下，应当在民间借贷的安全性范围内更加的重视监管的效力。效率一词是经济学上的概念，即以最少的资源消耗获得最大的收益。将效率引入制度规范中，分析制度规范的运作原理，就是在于是否最大的利用了社会资源，最大限度的增加了社会财富。

3.建立我国民间借贷的监管机制

确定民间借贷的监管主体。在民间借贷和正规金融之间存在着一定的不同，它的地域广泛、形式灵活、主体多样、规模庞大等特点，决定了它是一个错综复杂的体系，如果仅仅由行政部门进行监管，势必难以对民间借贷整体进行监管。故而在确定由哪个主体来对民间借贷进行监管的问题上，笔者认为应以民间借贷的特点为依据，建立一个多层次、多元化的监管机构，除了由政府监管之外，还可以引入第三方的监管力量，来弥补正规金融监管的不足，提高监管力度。金融行业的稳定和繁荣对我国经济发展和社会稳定起着举足轻重的作用。金融行业作为一个高风险的行业，民间借贷的参与，对金融行业本身就是一种冲击，如果不加以有效的监管极有可能会对经济发展和社会稳定造成严重的影响，因此，在民间借贷的监管中，建立民间借贷的准入和退出机制是十分必要的。

（作者单位：新疆财经大学法学院）

注解：

篇4

一、民间金融利率概述

利率，又被称为利息率，是指借贷期满所形成的利息额与所贷出的本金额的比率。西方经济学著作中也称之为到期的回报率、报酬率。从借款人的角度看， 利率反映了使用资本成本的高低， 反映了借款人使用贷款人的货币资本而向贷款人支付的价格的高低; 从贷款人的角度看， 利率是贷款人借出货币资本所获得的报酬率。因此，民间金融利率也就是民间金融活动中的利率。

与正规金融利率相比, 民间金融利率具有层次性、区域性、对象性、高利性四个特征。首先，民间金融利率有较为明显的层次，有学者将其分为零利率、中间利率、高利率三个层次。完善发达的民间金融利率不可能是统一的利率， 一定是应不同需求而设置多层次的利率区间。其次，民间金融利率与地区经济发达与否有着较为密切的关系， 这与正规金融的存贷款基准利率在全国范围内统一适用有着明显差别。一般来说，经济欠发达地区的利率较高，经济发达地区的利率较低。再次，民间金融利率还与交易对象和用途密切关联。相对而言，如果贷款用于商业用途， 其具有鲜明的营利性， 则利率较高;如果用于生活消费，具有一定的互质，则利率较低。最后，民间金融利率相对于正规金融利率而言是比较高的。美国甚至还有PaydayLending(发薪日贷款)高达455%的年利息。由于民间金融往往具有高利的表征， 因而有学者认为，民间金融就是高利贷。笔者认为这种看法存在一定的误区。一方面，要看到民间金融往往是针对通过正规金融渠道无法贷到款项的主体的融资需求，因此，一般会设定比正规金融高的利率标准;另一方面，也要看到还有很多的民间金融形式是具有互甚至公益性的， 这种类型的民间金融的利率并不比正规金融利率高。

同时， 高利贷作为一种已经具有特定含义的民间金融形式， 其内涵是设定利率明显违反一般社会正义的民间借贷，因此，法律所许可的高于正规金融利率设定的民间借贷不能一概被称为高利贷。民间金融的高利性，在激励民间资本进入市场， 满足不同行业和主体对资金融通需要的同时，也容易引发一系列的经济和社会问题。

二、我国民间金融利率法律规制的不足

目前， 关于民间金融利率的法律规定比较零散， 多部法律法规和规章以及最高人民法院司法解释虽均有涉及， 但民间金融立法与社会实际需求较脱节。

(一)法律规制现状

⒈我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。《民法通则》中仅有此条文作出了比较原则性的规定，但对于何为合法、何为非法，却未明确，缺乏操作性，尤其是没有规定明确的利率标准。

⒉我国《合同法》第12章专章规定了借款合同， 对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同， 并采用了无息推定原则。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的， 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

⒊1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)对于民间借贷利率的有关问题作了规定， 包括第122条、第123条、第124条、第125条等。但2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)已经明确：最高人民法院以前的司法解释与本规定不一致的，不再适用。故这些规定现已不再适用。

⒋1991年最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第6条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一利率的强制性规定在很长一段时间内主导了我国民间金融的运行， 已成为区分民间金融活动合法与非法的重要界限。2002年中国人民银行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)中也做了同样的规定，并将超过四倍利率标准的，界定为高利借贷行为。这些民间金融利率方面的法律文件在我国民间金融法律规制领域发挥了极其重要的作用。

⒌ 《若干问题的规定》对于民间借贷的利率、本金、复利、逾期利息、利息约定不明等问题都作了规定。如第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%， 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的， 人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的， 人民法院应予支持。第27条规定了本金的认定，第28条规定了复利率，第29条规定了逾期利率，第30条规定了出借人可主张的利息和费用， 第31条规定了自然债务， 第32条规定了提前偿还的利息，等等。自此，民间借贷利率与银行贷款利率脱钩，四倍红线标准废止，并且国家承认复利，明确了复利、逾期利息、利息约定不明情况下利息的计算方法。

(二)我国民间金融利率法律规制存在的问题⒈利息、利率计算标准不统一。例如：对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不统一。《若干问题的规定》中要求：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的， 人民法院应予支持《民通意见》是参照银行同类贷款利率计息而《合同法》则是视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为法律， 优于作为司法解释的《若干问题的规定》和《民通意见》。

⒉对民间借贷的分类规定不一。《民通意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，但缺乏具体的规定。而《若干问题的规定》和《合同法》则未区分借款性质。在以往的民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或救急，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多;而当前我国现阶段的民间借贷则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征。对民间借贷高利率进行规制的最主要原因就是对弱势借款群体的保护， 防止其因自身紧急的财务资金需求而深受放贷者的剥削。在生产性借贷中， 借款人借款的目的主要是满足生产经营的资金需求， 一般来说借款人通过借贷是能够从生产经营效益中获得利润收入的， 在借贷交易中并非如生活性借贷的借款人一样处于明显的弱势地位，因此，法律是否要设定特别严苛的利率上限对其进行倾斜性保护， 需要进一步探讨和论证。

⒊对于利率的规定缺乏灵活性。与最高人民法院此前出台的《若干意见》中有关民间借贷利率的第6条相比，2015年的《若干问题的规定》中的相关条款有了较大进步。具体表现为：一是不与银行利率挂钩。二是将民间借贷的利率划分为三档。其中将24%-36%的利率区间设定为自然债务，法律仍然予以承认。这就使得有关民间金融的利率规定更加明确，并且提高了上限，放松了利率管制，促进了民间金融的发展。但由于进行动态调整，缺乏弹性空间，也会存在与社会实际要求脱节的问题。所以，此规定的施行效果有待实践的检验。民间金融的发展目标，是要建成多层次、多元平衡的民间金融市场体系。民间金融包含多种形式且各具特点。就民间借贷关系而言， 也要根据其目的的不同区分为生产性借贷和生活性借贷， 根据贷方的身份不同而区分为一般性、偶发性的民间借贷(即简单形态的民间借贷)与职业贷款人从事的民间借贷(即中间形态或复杂形态的民间借贷)，其具体利率都应有所不同。不对民间借贷的类型进行区分，统一规定一样的利率水平， 显然不能适应现实需要。同时，强制适用这项法定的利率标准，有悖于民间融资短、快、灵的属性，既无法反映市场对资金需求的真实状况， 也压制了资金的自由配置，违背了市场经济的自由天性。因而，要通过法律规制，建立分类引导、动态调整的民间利率管制体系。

⒋超出利率上限的高利贷仍然仅是不予保护，惩戒力度不够。根据之前中国人民银行的相关《通知》和最高人民法院的相关法律文件， 民间个人借贷利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率4倍以上部分应界定为高利借贷行为。而根据最高人民法院《若干问题的规定》，对高利贷仅是不予保护。可见，最高人民法院对高利贷采取的是较为谨慎、温和的态度。高利贷作为一种经济现象，在一定时期和一定条件下，会解决个别借款人的资金急需，但从总体和长远看，高利贷弊大于利，会严重影响经济发展甚至引发诸多经济、社会问题。我国学界和实务界多有呼声应将高利贷界定为犯罪行为。 这既有利于打击高利贷活动和相关犯罪行为， 也能够保障合法的民间融资行为和正常的社会秩序。

三、加强我国民间金融利率法律规制的路径

民间金融利率存在区域性和多样性， 与实体经济有着必然的内在联系，利率设定取决于多种因素。所以，对于我国民间金融利率进行法律规制，要在考察民间金融利率的实际情况和影响其波动的主要因素的基础上，明确法律规制的理念原则、制度举措，构建起适应多元化金融市场、动态灵活、多层次的民间金融利率体系。

(一)我国民间金融利率法律规制的理念原则

⒈设定实证化。民间金融具有复杂性，在加强利率管制时，必须进行实证分析。民间金融本身的地域性特点和自身类别的多样化， 自然要求利率法律规制必须建立在实证分析的基础之上，进行分类动态规制。如果没有数理实证作为基础并对不同情况下的利率加以区别， 只是站在道德的制高点对民间借贷的高利率进行严厉打压，这种利率规制不仅没有效率，也难以令公众真正信服。同时，对经济发展和社会稳定不但不会有促进作用，反而会产生一定的阻碍。

⒉稳步市场化。所谓利率市场化，是指政府完全或部分放开对利率的直接管制， 使利率由金融市场上资金的供求关系决定， 按价值规律自发调节。西方发达资本主义国家金融发展的经验和现状表明， 利率市场化是市场经济发展的必然趋势。但同时也应当认识到，利率的基础是社会平均资本利润率，换言之，是经济效率而非资金供求。利率市场化并不是完全的利率自由化，市场也有失灵的时候。因此，在坚持利率市场化方向的同时，要遵循市场规律，通过法律规制让利率以社会平均资本利润率为基础，根据不同的民间金融的状况， 合理分类设置利率上限，确保民间金融市场的健康发展。

⒊利率区分化。民间金融的法律规制必须是区分规制， 不同类型的民间金融不能适用同等的法律规范制度。在民间金融利率领域，同样适用这一原则。对于不同类型的民间金融利率规定应当有所不同， 对于不同区域的民间金融利率规制也应当有所不同。目前，我国有关民间借贷利率仅仅是根据最高人民法院《若干问题的规定》划分为三个区间，并没有其他规范性法律文件对之予以规定。经济社会的发展从来都是多元化、多层次的样态，这是由于各地自然条件不同，行业、部门之间存在差异，还有经济活动的各类主体的群落、层次、偏好不同使然。因此，金融市场的形成和发展自然也就是多元化、多层次的。我国各地区经济发展不平衡，若均按照整齐划一的利率水平要求， 会有损于公平正义的实现。而且，民间金融行为本身的复杂性和类型的多样化也要求对不同的民间金融活动适用不同的利率限制标准。

(二)完善民间金融利率法律规制的具体制度设计

⒈区分简单形态、中间形态和复杂形态的民间借贷，进行不同的利率规制。对民间金融的利率规制必须区分不同形态的民间金融形式。根据民间金融行为是偶发性的还是经常性的、是否吸收公众存款以及是否可能引发系统性的风险，可以将民间金融区分为简单形态、中间形态和复杂形态的三种形式。简单形态的民间金融是发生于直接当事人之间的金融行为，其具有规模小、偶发性、平等性、个性化的特征，行为人使用的往往是自有资金，不会引发系统性的风险。其主要奉行契约自由、责任自负的私人治理原则，应当纳入民商法进行调整。法律强制性的干预应当尽量减少，尽可能将利率的决定权交给民间借贷的双方当事人。对于那些急需资金短期调度、资金需求量不大、双方当事人达成合意的借贷行为，在民间往往以月利率甚至日利率进行约定， 立法没有必要进行过多干预。

复杂形态的民间金融即吸收和经营公众存款的组织或机构的金融行为。中间形态的民间金融是介于简单的民间金融和复杂的民间金融之间的金融形式。相比简单的民间金融来说，中间形态和复杂形态的民间金融的资金融通行为是经常性的而非偶发性的甚至是经营性的，贷出资金的人将借贷活动作为其职业。此类民间金融主体的贷款活动类似于银行的贷款业务，对其利率的规定就要施以法律的强制性干预，应当适用一定的利率限制和一定的利率区间，当然这种利率的上限规定应当比正规金融的利率规定宽松。对此，我国在制定《放贷人条例》或类似功能的法规规章时， 应该对职业放贷人的利率进行限制性规定。借鉴发达国家民间金融的法律规定，其利率的上限设定基本上都是针对经营性的借贷行为，对于纯粹的私主体之间的偶发性的借贷行为，其利率应当更多遵循私法自治的要求，由当事人自由决定。目前，根据我国最高人民法院司法解释中的相关规定，对于私主体之间偶发性的借贷行为限制过于严格，其规定实际上应当适用于经营性的借贷行为。

⒉区分生产性借贷和生活性借贷进行利率上限分类规制。当前，我国法律法规中并未对民间借贷依照其借贷目的的类型进行系统划分，只是在《民通意见》第122条的规定中涉及到了生产经营性借贷和生活性借贷的内容。其具体规定为：公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 按有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。由此可以看出，该规定在制定之时已经意识到了生产经营性借贷与生活性借贷中借贷人身份、财产状况的不同以及借贷目的的不同，从而导致其借贷利率的法律强制性规定不应该完全一致。只是该司法解释没有对此作出明确、具体的规定，可操作性不强。虽然关于民间借贷的类型划分及不同借贷类型应适用不同利率上限标准的观点得到了学界的一致赞同， 但以后的立法上却没有对这一要求予以呼应。

笔者认为， 民间金融利率立法应该合理制定利率上限的指导标准， 对于从事经营活动的商业融资， 由于商业经营活动以获取利润为目的， 其偿付能力有一定的保障且商业活动中对于资金的需求刚性不强， 经营者可以根据成本收益进行理性分析， 因而可以适当提高利率上限。另外，实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方之间对预期利润的分配，为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域(但应防止其进入楼市、股市等造成泡沫)，这类利率应相对较高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方仅仅是为吃饭而借贷的普通农民， 企图将该管制扩大到资金充沛的市场上， 从而固定工业资本价格的任何尝试必定归于失败。而对于生活性的借贷，由于不产生利润，不创造附加价值，因而从公平正义的角度出发，应当照顾到借款人的利益，适当降低最高利率上限。因为生活消费类借贷没有产生任何实质性的财富积累，且多属于居民生活上的刚性需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。有学者认为，2008年美国次贷危机的爆发与上世纪90年代以来各州消费信贷利率管制的放松有直接关系。我国金融消费者保护制度尚处于萌芽阶段， 所以不能仓促放开消费类利率上限，以免引发过度的负债消费。

⒊构建多层次民间金融高利率法律责任体系。从发达国家利率规制情况来看，民间借贷高利率的规制应有一个民事、行政、刑事逐级递进的责任体系。我国其他领域的法律规制也有类似的层级。这样的责任体系设计可以对不法行为进行及时、适度的规制，有效维护社会经济秩序。正如有学者所言，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下， 就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。这一现象在民间集资领域体现得最为明显。但在对民间金融利率的法律责任确定上， 却又出现了另外一个不合理的现象，即只有民事责任，缺乏行政责任和刑事责任。《若干问题的规定》中规定了年利率36%的上限，超过此上限不予保护，但对于高利贷放贷人没有采取其他的监管措施或者明确其应承担的刑事责任。

笔者认为，对于高利贷行为，应当秉持分层次的立法思路。首先，寻找高利贷泛滥与金融秩序紊乱的原因， 利用经济法律政策对制度缺陷进行修复与调整;其次，通过民事、商事、经济与行政法规的作用对违法行为进行消解， 避免蔓延和升级;最后，经过分层处理，通_______过刑法惩治犯罪行为。即对于高利贷行为应当设置行政监管和刑事责任。如果在利率越滚越大的情况下设定行政管制的界限， 及时为借款人或放贷人预警， 会大大降低高利贷引发社会问题的可能性，降低刑事犯罪的比例。建议借鉴美国的经验，设置一个禁止利率，这一利率界限应高于目前我国司法解释中所确立的36%这一标准，以此作为政府监管民间借贷高利率的标准。超过此利率进行放贷，可以对放贷人进行行政处罚，以平抑民间高利贷无人监管、借款人的利益得不到保护的局面。设置政府干预的利率上限，可以改变过去月息1成、年利超过100%也没有任何干涉的局面。

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关键词：高利贷；民间资本；民间融资；法律规制

中图分类号：DF438　文献标识码：A　文章编号：1008-2972(2012)01-0122-07

一、引言及文献述评

当前中国民间资本闲置现象突出，从一定意义上来说，大量民间资本的存在意味着我国经济实力的强大与经济发展的资本充足。然而，缺乏引导的民间资本不仅没有充分参与到国家的经济发展之中，反而起到了扰乱社会与经济发展秩序的作用。基于此，关于民间资本引导的议题已慢慢进入当下学术界研究的视阈。王元提到：“在中小企业融资难问题十分突出的情况下，如何引导庞大的民间资本进入对实业的正常投资，缓解中小企业融资难，促进中小企业健康发展，回归到高科技产业、战略性产业，以及教育、医疗、保障性住房等实体经济领域，是当前需要解决的一个紧迫问题。仇颖认为：“民间资本的发展与引导，政府与有关管理部门应坚持的方向是，在市场化前提下，政府合理引导民间资本从‘地下’走到‘阳光下’使民间融资从分散化、非组织化向规范化、组织化发展.创新多元化融资渠道，为民营经济的创新发展提供有力支持。 蔡灵跃与钟士取则提出：“当前引导民间资本还存在制度上的不配套，尤其在鼓励和引导民间资本投向的政策方面还缺乏较完善的实施细则和规定。”上述研究成果在充分肯定了加强民间资本引导的意义的同时，也为后期的理论研究与实践指导提供了借鉴。然而，学术界关于民间资本引导的研究还存在着一些缺憾，那就是，还没有出现从法学视角出发的研究成果。客观而言，民间资本的产生符合我国经济发展的规律，其存在是具有合理性的，其增值的愿望也是不能被否定的，关键是其增长是否具有合规性。博登海默曾言，通过法律增进自由、平等和安全，是由人性中根深蒂固的意向所驱使的。可以想见，如果只单纯地从对策上强调引导民间资本，不仅很难从真正意义上确立理性引导民间资本的法律价值，也很难从宏观上形成引导民间资本的高效、持续而稳定的法律规制体系，从而也很难获得良好的民间资本疏导效果。

二、民间资本引导法律规制的必要性

在中国资本市场中，民间资本已经成为推动我国国民经济转型升级的重要力量。我国自上而下已经开始着手调动民间资本参与实体经济发展的积极性。然而，现实显示单靠地方政府的一系列临时性引导举措还不足以实现即期的引导目标，尽快构建我国民间资本引导法律规制体系已十分迫切。

1.大量闲置的民间资本不仅没有参与到国民经济建设之中，还常常干扰社会与经济秩序。我国有大量的民间资本肆无忌惮地游走于资本市场之中，近年出现的“炒房”、“炒农产品”、“炒煤”、ct炒股”等事件中都看到了民间资本的身影。民间资本所到之处无不带来市场机制失灵与被炒对象价格飙升的结果，不仅危害了广大消费者的利益，也触碰了引发经济危机的底线。最令人担忧的是，在相关监管部门采取了一系列组合控制措施之下，效果也不是很明显。此外，在国家采取货币紧缩政策的背景下，大量民间资本涌向“高利贷”，致使大量中小企业主在还款无望的情况下选择“跑路”，带来了企业纷纷倒闭与无数工人失业的严重后果。

2.缺乏法律规制的民间资本可能会成为引发金融风险的始作俑者。民间资本流动具有高度的隐蔽性，极不易监督，这对金融风险控制是很不利的。虽然我国已经出现了一些民间金融机构并设置了相应的监督机制，但是，从司法实践来看，目前我国民间金融机构运作还不够规范，违规操作时有发生，这无形中加大了民间金融的风险。另外，我国国有金融机构虽然具备比较健全的监督体系，但是在民间资本运作高利润的诱惑下，也频频爆出违规操作事件，增大了金融风险。在司法实践中，已经出现多起银行私自挪用客户资金发放“高利贷”的现象，一旦被挪出资金无法收回，不仅仅侵犯了某些特定客户的权益，同时有可能带来严重的挤兑现象。

3.民间资本“伤不起”，亟需得到有效的法律保护。通过研究外国经济发展史不难发现，充分利用民间资本是经济健康快速发展的重要举措。然而，在缺乏民间资本引导法律规制体系的背景下，为实现增值的目标我国民间资本面临着巨大风险。比如，在民间资本参与炒作的事件中，总能赚得盆满钵满只是表面现象，其实很多时候是损失惨重。但是，为什么民间资本还要冒着巨大的风险去参与炒作呢，这主要是因为我国民间资本市场还没有完全形成又不适应国有资本市场的结果。再如，在民间资本参与民间借贷的事件中，利息超乎想象的高，这是民间资本转向民间借贷的主要原因。但是，迅速增值的梦想往往会随着企业主自杀与“跑路”而破灭。

4.民间资本运作在一定程度上影响着国家宏观调控措施的落实，亟需被纳入宏观调控体系。目前国有资本运作是国家宏观调控的着眼点，也是国家宏观调控的执行者。民间资本运作还没有被列入宏观调控参与体系之中，致使国家很难监督与确保民间资本符合国家的货币政策、税收政策与产业政策等宏观调控政策。当前，民间资本运作与国家宏观调控之间的冲突已经显现出来。总之，为了保障民间资本的安全性，有效地引导民间资本参与到国民经济发展之中，结合中国实践全方位地构建民间资本引导法律规制体系已十分紧迫。

三、民间资本引导法律规制的正当性

民间资本流动盲目性不仅会带来投资者利益受损，也会带来市场资源配置的混乱和社会的无序化。法律规制性引导是解决民间资本流动弊端的重要手段，这一手段的功用具有深厚的理论支撑，具有正当性。

1.民间资本引导的法律规制体现了资本市场均衡的要求。经济学意义上的均衡，是指在一个竞争的市场中供给等于需求时的一种状态，在均衡价格下，资源达到有效率的配置。而当市场价格偏离了均衡价格时，就出现了所谓短缺或过剩的现象，此时的市场状态被称为失衡或无效率的市场。资本市场具有多重均衡性，均衡代表着资本市场效益最大化。然而，我国当前的资本市场却出现了严重的结构失衡现象。理论上，我国已从计划经济时期国有一元资本结构时代进入到现在的国有与民间二元资本结构时代。但事实上，国有资本与民间资本并没有取得平等地位。在国有资本占统治地位的根深蒂固的环境中，民间资本很难进入被垄断的行业，没法参与到社会经济增长的利益分配之中，只能徘徊于一些边缘利益。然而，在国际金融危机爆发之后，资本充足程度直接影响着我国经济增长已是不争的事实。现实的状况是国有资本已很难单方面地拉动我国经济快速增长，亟需民间资本的补充。由于我国民间资本长期处于压制状态，国有资本与民间资本严重失衡。这种市场的失衡状态不仅折损了我国民间资本流动的效率，同时也严重降低了我国整个资本市场的效率。要激活民间资本实

现国有资本与民间资本的均衡必须有法律跟进，因为法律规则是“具有实证的同时也是规范的、社会的与一般的本质的规则，且在这个意义上，把法律确定为人类共同生活的一般规则的总和。”在政府公信力不强的社会中，唯有法律才能给予民间资本以安全感，唯有法律背景下的法律规制才能真正实现我国合理的二元资本结构。因为法律规制不仅会发出强制性的要求，也会给予强有力的保障，这对民问资本而言是至关重要的。

2.民间资本引导的法律规制彰显了公共利益的至上性。托马斯・阿奎那的公共利益理论，全方位地解释了法律规制引导对民间资本流动的意义。首先，阿奎那的公共利益理论强调社会秩序和发展至上。阿奎那认为有一种公共利益是由治理社会的统治者负责促进和实现的涉及公共秩序、社会安宁、物质福利等方面的公共利益。社会秩序、社会安宁利益在世俗利益中处于十分重要的地位。一个社会的幸福和繁荣在于保全它的团结一致，消除纷扰，促进社会的安宁。在此基础上，关注社会的发展，保有为幸福生活所不可缺少的物质福利的充裕。充裕的物质利益，不仅是精神属性的公共利益所必需的存在条件，也是实现社会安宁必不可少的保证条件。法律规制对民间资本进行引导的首要目标就是实现社会与经济的稳定发展，促进社会整体福利的增长。通过法律对权利的保障，民间资本获得快速增长，同时，为保证私人利益不干扰社会整体利益的增长，法律亦适当规范民间资本增值的合理性。这正体现出“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体与谐和体”。其次，阿奎那认为公共利益是推动法制完善的基本要素，在制度建构中发挥着不可替代的基础作用。公共利益理论的这一方面似乎与法律秩序的本质不谋而合了。法律秩序是在不断地努力实现尽可能多的利益的进程中调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程。公共利益是关系社会稳定与长足发展的重要要素，这就要求法律不再单纯地保障私人利益，而是协调私人利益与公共利益间的冲突。民间资本在没有任何外力的作用下，它的目标是非常单一的，那就是盲目地追求私人的高额利润而不顾其他，这势必会带来公共利益的损伤。因此，公共利益的存在催生了民间资本引导法律规制的产生，同时，民间资本引导法律规制也应公共利益的呼唤而改进。最后，阿奎那的公共利益理论注重个人利益的维护。阿奎那认为公共利益与个人利益是统一的，个人利益不仅是公共利益的逻辑起点，也是公共利益的归依，公共利益应当保持与个人利益的同质性，从而使个人的作用既没有被轻视，也没有被否定；它不过是得到提高并仿佛被放到一个较高的地位而已。这一点使法律规制在引导民间资本流动之时，不应为取得社会整体利益而忽视投资者个人利益。法律规制对民间资本的成功引导取决于社会利益与个人利益的双赢。

3.民间资本引导的法律规制展示了法律的激励功能。法律的最高境界在于，通过具有“强制力”的法律规则或规范，实现“非强制性”的法律激励，调整整个社会人们的行为，实现社会的和谐与发展，或者说，通过“强制地”让人们不做什么的具体规则，产生“非强制地”让人们做什么的普遍激励，实现个人利益与社会利益的一致性。在我国经济转型升级之际，经济的全面而持续的增长是主要目标，而民间资本追求的却是个人利益的实现，两者之间似乎存在一个不可调和的矛盾。协调这一矛盾的重要手段就是法律规制，因为法律的激励功能可以实现个人利益与社会利益的统一。法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。民间资本引导的法律规制框架可以诱导与激发投资者将资本投向经济增长亟需的领域中去。当然，这要求引导民间资本的法律规制符合“激励相容原则”，即法律规制使资本所有者追求个人利益的行为，正好与国家实现经济增长效益最大化的目标相吻合。当然这一点是相当挑战立法者的立法技术和水平的。

四、民间资本引导法律规制的行性

1.中小企业期待有法律规制引导的民间资本，民间资本同样期待有法律保障的投资赢利。在我国经济发展中，虽然政府采取了一系列解决措施，但是中小企业融资难依然是一个常态问题。2011年3月24日，央行存款准备金率再次实施上调，20％的存款准备金率新高让银行信贷的弦绷得更紧。此前早已有银行因为信贷紧张暂停个人业务，而现在不少银行连公司业务也很难放出，中小企业融资难日益加剧。有小额贷款公司表示，目前小额贷款公司普遍都以规定的上限，即基准利率的4倍发放贷款，年利率约26％左右。而民间借贷、地下钱庄或典当行借贷利率更高，月利率超过4.2％，按此计算，年利率超过50％。中小企业到这些民间融资机构融资，成本比银行高出了几倍，这势必会造成借贷违约风险提高，这是中小企业和民间资本都不愿看到的。但是，在没有法律保障的情况下，民间借贷利率是不可能降下来的，因为在民间资本看来，它承载着比国有资本大无数倍的风险，只有高利率才能产生东边不亮西边亮的效果，从而弥补风险所带来的损失。

2.国关于民间资本引导的法律规制已有初步尝试。我国政府已经意识到民间“钱袋子”的重要性，从而在我国“十二五”规划中明确提出充分发挥民间资本在经济转型升级中的作用。基于此，我国从上到下开始出台一些鼓励与引导民间投资的相关规定。2010年5月13日，国务院颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展若干意见》(简称“新36条”)，“新36条”充分肯定了改革开放以来民间资本在促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业方面所做出的突出贡献，同时进一步拓宽民间资本的领域和范围，鼓励和引导民间资本进入各个行业。在“新36条”的指引下，各级地方政府纷纷出台了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的实施意见》。就此，民间资本不仅得到了其地位的合法化，其发展空间也得到了极大拓展。可以说，“新36条”是改革开放三十多年来国务院首次针对民间资本出台的综合性政策文件，具有重大战略意义。浙江省高院于2011年5月底出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(简称“指导意见”)，该指导意见明确规定要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资罪与非罪的界限。对于在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的行为，可以不认定为非法集资。如果说非法集资是套在民间资本头上的紧箍咒，而该指导意见就是为民间资本松箍的一大举措。

3.外国及地区对民间资本引导的法律规制为我们提供了经验借鉴。在每一个相对富裕的社会中都或多或少地存在着民间资本，如何引导民间资本积极参与实体经济发展曾经是很多国家所困扰的问题，最终他们无一例外地选择了法律规制引导的做法。虽然世界各国政府在民间资本的引导方面采用的措施有很大差异，但是，法律在其中部起到了先导性的作用。1934年美国国会的《联邦信用社法》(该法后来经过多次修改和补充)是关于民间资本流动的专门立法，将其纳入正规金融进行管制，并

采取免交联邦收入所得税的方式鼓励其发展。美国于1958年通过的《小企业投资法案》与1960年通过的《联邦政府采购法》，对引导民间资本参与实体经济的发展起到了重要的助推作用。日本于1915年颁布了《无尽业法》

(无尽即合会)，该法是日本规范和引导民间资本的一部专门法律，该法影响力深远，我国台湾和韩国分别于1916年和1931年引入此法，在此基础上，他们根据本国『司情制定了相应的法律法规，如我国台湾政府于1948年制定了《台湾合会储蓄业管理条例》。我国香港地区有《放债人条例》，其中规定，任何人经过注册都可以从事放债业务，利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定的年息上限6厘以上。还有南非的《高利贷豁免法》，其中规定，机构或个人只要是发放5000美元以下的贷款，不管其利率高低，只要到管理机构登记就算合法。综上所述，外国及地区对民间资本引导方面都具有立法先行的特征，通过法律规制启动实施，规范而成功地实现对民间资本的引导。

五、民间资本引导法律规制的实现路径

作为一个巨大的发展中国家，要实现经济的可持续发展，资本支持是第一位的，其中民间资本的作用不可忽视。在国有资本有限的状态下，如何实现对民间资本的合理引导，让其自愿地参与到我国实体经济的发展中来，是当前令政府和许多专家头痛的事情。因为自2010年至今的一段时间内，我国自上而下采取了一系列调控措施，目的在于将民间资本引导到实体经济的发展中，然而，效果并不是很明显。究其原因，不外乎两点，其一，民间资本的引导还没有得到具有强制力的法律予以确认，导致民间资本仍在观望；其二，引导民间资本的鼓励配套措施还没有细化。这两点在民间资本引导方面缺一不可。要有效实现民间资本的引导须法律先行，用法律将民间资本参与的领域、鼓励性措施、风险控制、法律责任等内容固定下来并予以施行。基本的实施步骤是，首先制定统一的《民间资本引导法》；㈣其次，各行业再配套制定或修订民间融资办法，与《民间资本引导法》相协调；最后清理和修改我国现有与《民间资本引导法》相冲突的法律法规。

1.制定《民间资本引导法》。在民间资本引导方面大多数国家是从民间金融组织的角度制定专门立法的，如美国的《联邦信用社法》、日本和韩国的《无尽业法》。这种立法模式的优点在于明确了规范与监管的对象，弊端在于限制了应受法律规制的民间资本的范围。因为在司法实践中，我们发现有些民间资本流入了民间金融组织，但是，还有大量的民间资本滞留于民间，四处游荡，形成了“游资”。我国对流人民间金融组织的民间资本已有相关的法律规制，因此，目前我国除了要对流人民间金融组织的民间资本作进一步的规制外，法律规制的重要目标就是激活没有流人民间金融组织的民间资本。考虑到我国的基本国情，我国更宜制定专门的《民间资本引导法》。事实上，制定《民间资本引导'法》与我国制定或修订民间金融组织法并不冲突，反而，更能加强法律间的配合与协调。

《民间资本引导法》应界定清楚民间资本的法律地位、可投资的领域、国家的鼓励措施、风险控制措施以及法律责任等内容。在我国制定出台《民间资本引导法》之前，可先由地方立法试行，地方政府可根据各地的经济发展状况制定立法及其实施细则，在经验摸索和积累的基础上，出台我国《民间资本引导渤，这是我国实现长期民间资本引导的必然选择。

2.各个行业配套制定民间融资办法。在我国制定的《民间资本引导法》的基础上，各个行业需配套制定或修订其民间融资办法，这不仅可以使其与《民间资本引导法》相协调，更重要的是落实《民间资本引导法》，使其具有可实施性。这是成功引导民间资本的重要一步，也是为其他国家所验证了的。例如，韩国在通过了妩尽业法》的基础上，1994年7月，韩国国会又通过了《基础设施吸引民间资本促进法》，并于当年9月，又制定了该法的实施细则。根据实施情况，在1997年和1998年，韩国政府又对该法作了修改。韩国出台的这一系列政策法规，对于吸引民间资本进入基础设施建设领域是一个有力的促进。再如，我国台湾在施行了《无尽业法》之后，为鼓励民间资本参与交通项目建设，同时配合高速铁路的兴建，于1994年颁布了《奖励民间参与交通建设条例》，在项目融资、税收政策、土地使用及开发、收益保障等方面制定了详细的优惠政策，为民间资本参与交通建设提供了强有力的法律保障。综上所述，民问融资行业法是打通民间资本流动脉络的重要手段，如果民间融资行业法缺位，将导致《民间资本引导法》徒有其名而缺乏可执行性。因此，在我国制定通过《民间资本引导法》的同时，各行业就需尽快制定或修订民间融资办法。

3.清理和修改我国现有与《民间资本引导法》相冲突的法律法规。目前我国有些立法对民间资本限制得过多过死，不利于民间资本充分发挥其作用。1991年最高人民法院供于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条明确规定，民间借贷的利率可以适当高于法定利率，但不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)，超过此限度的利息不受保护。同时，该司法解释也对合法借贷关系的主体资格予以明确，即只保护自然人与自然人之间、企业与自然人之间借贷关系，企业与企业之间的借贷关系被定性为非法金融活动，不受法律保护。1999年最高人民法院通过的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》进一步限定了自然人与企业之间合法借贷关系的范围，下列四种企业与自然人之间的借贷关系被认定为非法借贷，不受法律保护，包括：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违犯法律、行政法规的行为。1999年我国《合同法》第211条也作出了同样的规定，等等。因此，为实现我国已有法律法规与《民间资本引导法》宗旨一致，在我国制定通过《民间资本引导法》的同时，一项重要而繁重的工作就是整理有关民间资本的法律法规，对其进行修改，以实现与《民间资本引导法》的协调。至此，民间资本成为由现代法律明确规范并制约，在统一协调的法律框架内依法投资，促进我国经济以较快速度的发展。

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关键词：民间借贷；法律规制完善

一、民间借贷的概念和特征

狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。

民间借贷的特征主要包括：

1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。

2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。

3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。

二、我国民间借贷法律规制存在的问题

国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。

（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。

我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。

（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。

我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。

（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。

在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。

三、我国民间借贷法律规制的完善建议

（一）确定民间借贷的合法性

市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。

（二）制定民间借贷的专门性法律规范

目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。

（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限

虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。

（四）建立混合性的监管模式

因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.

[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.

[3]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011（5）.

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关键词：中小企业融资；民间借贷；规制

一、中小企业融资现状与民间借贷现状

（一）中小企业融资的现状

在西方经济发达国家，中小企业筹资渠道是多样化的，这与它们完善的市场经济及成熟的金融市场有关。我国企业的融资渠道是很有限的，尤其是中小企业表现最为突出。目前中小企业发展的情况看，企业筹集资金的渠道仍然过于狭窄，仅仅局限于企业自有资金、银行贷款和民间借贷三种方式。商业银行贷款是当前中小企业最主要的融资途径，但信贷制度规定过严，审核时间过长，办理银行贷款手续繁琐。尤其是商业银行经常以中小企业实力不强、缺乏抵押资产或财务制度不健全等因素为由而拒绝给中小企业发放商业贷款；总之，中小企业从银行获取贷款的难度还是比较大的。[1]中小企业的融资成本一般包括利息支出和筹资费用，中小企业在银行融资时，由于其融资额度小银行单笔业务成本高，且贷款风险相对较高，因此不仅无法享受优惠利率，而且还要支付比大中型企业借款高的利息。银行对中小企业的贷款一般采取担保方式，不但手续繁杂，而且为寻求担保物，中小企业还要付出诸如资产抵押登记、担保费等高额费用。由于中小企业一般融资金额较小，这些费用在筹资金额中的比重相对较高。

（二）民间借贷现状

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间或公民与其他组织之间的借贷关系，不包括法人之间与其他组织之间的借贷，它是游离于金融机构之外的民众之间的资金互借行为。民间借贷随着全球经济一体化的愈加活跃， 民间借贷是社会经济发展到一定时期、企业和个人财富逐步积累、工业资本向金融资本转化、而正规金融又不能有效满意社会需求时的必定产物。民间借贷已成为了中小企业最重要的融资方式，并且这种态势逐年递增。

根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》，民间借贷的利息可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超过此限度的，超过部分的利息不予保护。我国《合同法》也规定，"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得超过国家有关限制利率的规定"。在实际操作中，民间借贷的利率比银行利率要高，目前温州民间借贷利率可达到20‰，在民间融资不够发达的广东省，借贷利息更高达月息20‰--30‰。[2]目前的民间借贷市场，借贷形式多种多样，传统的基于亲缘关系的直接借贷模式所占比重下降，社会融资中介、专业放债人和中介人等扮演越来越重要的角色。社会融资中介结构主要包括小额贷款公司、典当行、担保公司、私募股权投资基金等，这些机构通过直接或间接、公开或隐蔽的方式参与民间借贷。

鉴于社会各界倡导制定相关法律法规来规范民间借贷，政府为满足市场的需求，制定了一些规范民间借贷行为的法规、政策，我国民间借贷的法制建设长期处于滞后状态，政府在政策层面上也出现了许多监管混乱和监管漏洞。由于我国民间借贷市场存在着诸多监管的问题，对民间借贷进行有效的法律规制就具有了紧迫性和必要性。唯有从法律的层面对民间借贷进行有效地规制，将民间借贷行为纳入政府金融监管的范围内，这样才可能使民间借贷充分发挥民间借贷的在金融市场上的积极作用。因此，我们必须从法律的规定上给予民间借贷一个合法的法律地位，才能对民间借贷行为进行法律规制和建立有效的监管体制。

二、中小企业融资与民间借贷之间的关系

（一）民间借贷是中小企业融资的方式之一

中国经济状况日益剧增，中国的民营中小企业出现了一种快速增长的趋势。而中国中小企业的发展所需的资金大部分都是来源于民间借贷，民间借贷对我国中小企业的发展起到了极大的推动作用。民间借贷是市场经济条件下企业融资活动的必然产物，在正规金融机构提供的服务存在总量与结构供给不足的情况下，又是一种必要的补充。

中小企业是我国国民经济发展的重要力量。然而由于各方面的原因，中小企业融资难的问题一直很突出，其从正规金融获得的资金极为有限，另一方面，由于具有信息和成本方面的优势，民间借贷对于解决中小企业的融资问题一直发挥着重要的作用。中小企业在发展过程中经常出现资金不足的状况，而企业由于实力不强、财务制度不健全、缺乏担保等问题很难通过商业银行机构得到解决。民间借贷具有门槛低、手续简便、期限灵活等特点。[3]民间借贷则为一些急需周转资金的中小企业解了燃眉之急，促进了中小企业的发展。尤其是满足中小企业的融资需求，从而有效促进了中小企业的健康发展。民间借贷在一定程度上解决了中小企业融资难的问题。

（二）中小企业的融资需求促使了民间借贷的快速发展

当中小企业出现融资困难时，充分利用民间借贷的优势，从而满足了中小企业的资金需求。民间借贷由传统的直接借贷、钱庄、合会、典当行等形式，发展到现在的个体工商户、小额贷款公司、私募股份投资基金、上市公司等参与到民间借贷中。民间借贷的利率比商业银行同期利率高，基于借贷双方之间的信赖关系，民间借贷比其他投资风险相对较小。越来越多的投资者将其闲置资金用于民间借贷，投资者本身既能从中获利，又有效解决了中小企业融资难的问题，从而促进了中小企业的发展。由于中小企业的资金需求的不断扩大，从而为民间借贷的发展提供了前提条件。民间借贷对中小企业的发展发挥了十分重要的作用，同时，中小企业的融资需求也为民间借贷的发展提供了肥沃的土壤。

三、中小企业运用民间借贷融资过程中存在的问题及分析

民间借贷在一定程度上满足了中小企业资金需求，弥补了金融机构贷款的缺失，在解决中小企业贷款难的问题的同时，在经济发展方面发挥了一定的推动作用。但民间借贷在发展过程中缺乏有效的法律监管，从法律上分析存在一定的潜在风险，近年来产生的民间借贷纠纷不断增多，有的对企业的正常生产甚至对一定区域经济金融运行带来不良影响。

1、加重企业财务负担，影响信贷资金安全

许多企业通过民间借贷融资的利率水平一般都比较高，有的甚至高出商业银行同期利率数倍。虽然一时解了燃眉之急，但却使得其财务负担进一步加重，高息对较低收益率的制约很可能会使这种借贷变得得不偿失。当中小企业难以支付到期债务时，往往会通过民间借贷筹集新的资金来偿还到期的高息债务，恶性循环则会严重影响到企业未来的健康发展。[4]

2、削弱了货币政策执行力度，影响了国家宏观调控效果

民间借贷的利率远远高于银行存款利率，从而弱化了中央银行利用利率杠杆调控资金供求关系的能力，大量的民间融资活动在正规金融机构之外进行，造成资金不规范循环，在一定程度上影响了国家金融政策的实施效果。民间借贷影响了国家利率政策的实施，金融机构的资金利率是在我国利率政策规定的范围内浮动，而民间借贷利率是根据资金市场供求调整的，由借贷双方自愿达成的协议，鉴于民间借贷多数发生在企业无法从商业银行获取贷款的情况下，因此利率通常远高于银行同期利率数倍，导致国家利率政策无法得到全面贯彻实施，在某种程度上影响了国家宏观调控的实施效果。

四、中小企业融资过程中对民间借贷的规制措施

在我国市场经济持续高速的发展，在有关信用机制不健全的情况下，民间借贷的存在和发展，对于我国经济的迅速增长，具有十分重要的实质价值和意义。 民间借贷在本质上属于民间金融范畴，我们应尽快完善并制定相关法律法规及政策，将其纳入中央银行和银监会的监管范围，使这些不规范性、隐蔽性的借贷活动公开化、合理化，以达到民间资本融资渠道畅通、规范金融市场秩序的目的。目前我们需要做的是建立一些机制使民间借贷趋利避害，使民间借贷步入制度化、规范化发展的轨道。

（一） 采取单独的民间借贷立法模式

尽快制定《民间借贷管理条例》，由中央银行和银监会对民间借贷的主体、利率浮动范围、借款方式、资金投向、风险纠纷的处理等方面进行具体的规定。从法律上降低民间借贷引发的信用风险，打击非法集资、高息揽储等活动；加大打击利用民间借贷资金从事制假、贩假等非法生产经营活动，加大法律宣传力度，尽可能让人们了解到民间借贷存在的风险，以维护社会和经济的稳定与发展。政府应当高度重视民间借贷在市场经济中起到的积极作用，通过制定相关法律法规，以确立民间借贷的合法地位，确保正当的民间放贷行为顺利进行，以法律的形式明确正常的民间借贷范围，对民间借贷的主体、利率、方式、期限等方面做出指导性规定，为民间借贷创建一个合法的活动平台。[5]由于民间借贷涉及的范围十分宽泛，其组织形式和经营方式是多样化的，因此，制定相关民间借贷的法律法规也应对其进行合理的规范。

（二）完善民间借贷的法律和金融监管体制

建立对民间借贷行为的有效监管和制约机制，是规避其风险，发挥其融资功效的必要条件。只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，民间借贷监管制度应当建立在完善现有的监管制度的基础之上，使最新立法与已存的监管制度有机协调和配合，以适应经济全球化条件下对民间借贷行为监管的最新要求，维护金融秩序，推进社会经济的可持续发展。加强民间借贷的金融监管，在民间借贷地区设立相应管理机构，对借款合同的有效性和利率的合法性提供咨询和指导；建立民间借贷的风险防范与预警系统，将民间借贷的市场准入、市场退出、日常运行纳入监管之中；防止民间借贷向高利贷、非法集资等非法金融业务发展。

（三）制定民间借贷利率标准

《合同法》第211条规定，"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。"根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，"民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。"超出部分的利息不予保护。

制定民间借贷利率的统一标准，可以从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准，或者细化民间借贷活动在不同情况下的利率标准，或者明确民间借贷在不同地区、不同情况下的利率，尽快出台《放贷人条例》，或其他规范经营性的民间借贷关系的法律法规，对借贷人的资格、资金来源、利率、担保、贷款额度、登记备案，以及必要的监管作出规定。由于各地经济发展不平衡，建议从立法层面适当对民间借贷利率进行规范，或者明确民间借贷在不同地区、不同情况下的利率标准，比如东西部地区、南北地区、长短期借贷利率可以分开界定。对民间借贷的利率进行有效的规范。比如建立民间借贷利率监测制度，各级政府与人民银行建立监测点，实时反映民间借贷资金供求情况，在准确掌握民间资金市场利率后，充分利用利率浮动政策来调控宏观经济。

参考文献：

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篇8

—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例

内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。

关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪

一、问题的提出

近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。

二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析

（一）具体案例的列举

案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案

陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。

一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。

二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。

案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案

20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。

一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。

案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。

本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。

案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案

20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。

法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。

（二）对上述案例的归类分析

从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。

所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。

“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。

“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。

三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要

私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。

（一）程序上的安排及其法理依据

对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。

构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。

（二）实体上的处理及法律依据

借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。

篇9

关键词：民间借贷，法律规制

一、民间借贷的概述

1、民间借贷的定义

民间借贷在我国最早期的表现形式主要为私人之间的借贷，伴随着经济的发展，民间借贷的形式逐渐多样化，开始形成了有固定组织形式的机构，我国目前民间借贷的形式主要包括：个人借贷、小额信贷公司、合会、标会、私募基金、地下钱庄、典当等。从法律意义上讲，民间借贷是指区别于正规的金融贷款，存在于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷行为的统称。在民间借贷的过程中，借方将一定数量的金钱转移给贷款方，双方约定贷款方到期返还借款并按约定支付利息或者免除利息。我国目前法律规定，低于银行同期利率的四倍方为有效的民间借贷，对于高出约定的利息，法律不予以保护。

2、民间借贷的特征：

（1）参与主体与资金来源的广泛性，民间借贷的参与主体较为广泛，改革开放以来，我国民营经济如雨后春笋般发展起来，其势头十分迅速，但中小企业的融资渠道受我国现行垄断金融体制的影响，银行基于其逐利性，一般不愿意贷款给中小企业，很难从银行获得贷款；另一方面，中小企业信用体系的不健全，担保制度未完全建立，财产的流动性较为灵活，故银行要承担较大的贷款风险，所以一般银行不愿意贷款给中小企业，这也给民间借贷的存在与发展提供了较大滋生的土壤与空间。民间借贷日益发挥着重要的作用，它的服务对象不同于银行等正规金融机构，其民间主体也十分广泛，其主体主要有个人、企业、私营业主、个体户等，与此同时，其资金来源也十分广泛，主要有城乡居民积蓄，生产经营资金，甚至包括向银行借入的资金以及向亲戚朋友等的借入资金。

（2）隐蔽性和融资范围的地域性。出于对金融监管和国家安全的考虑，我国目前对民间借贷的限制十分严格，除了合法的典当等形式的集资行为，国家原则上不允许其他民间借贷的存在，所以民间借贷一直游走于灰暗的边缘，极其具有隐蔽性。与此同时，民间借贷的内生性，它的产生与发展是经济发展的大势所致，具有不可避免性民间借贷基于一定的地缘、血缘、熟人关系而建立，其流动与发展都集中于本地，具有地域性。比如在民营经济发达的温州、广东等地区，民间借贷的发展十分迅猛，而在内地及西部偏远地区，民间借贷的发展则较少。

（3）交易手续便利、条件灵活。民间借贷交易手续不像银行贷款需要提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、验资报告等一大堆材料，一般只需考察房产证明及还贷能力等并签订合同即可，双方基于自愿及其熟人关系，一般情况下，很容易获得贷款，条件也较为灵活。按银行的正常贷款程序，企业从向银行申请贷款到获得贷款，期间大约需要一个月，即使是长期合作客户，最快也需要10天左右；而民间借贷一般仅需要3～5天甚至更短的时间即可获得所需资金。与此同时民间借贷资金使用效率较高，银行贷款期限一般以定期形式出现，而民间借贷可以随借随还，适合小企业资金使用频率高，期限短的特点。民间借贷正是具备了这些比较优势，才日趋活跃起来。

二、民间借贷的法律规制

1、确立民间借贷的合法地位。我国目前法律体系中甚至没有民间借贷这一概念，1996年为借贷活动制定的规则是贷款通则，把贷款人限定为必须持有“金融机构营业许可证”的中资金融机构，所以只适用于商业银行，不适用于民间借贷。但就就目前我国情况来看，贷款通则早已不适应市场经济发展的需要。应通过立法的形式赋予民间借贷的合法地位，使民间借贷不再游离于法律的边缘。

2、健全民间借贷配套制度。在给予民间借贷合法的地位同时，也要规范民间借贷融资秩序，加强对民间借贷融资市场的监管，制止和打击违法违规、恶意提高民间借贷融资标准等扰乱民间借贷秩序的行为，建立和完善民营企业民间贷款、担保和信用评级机制，促进民间借贷市场的健康发展。对拥有资金、符合一定条件的企业和个人，在控制风险的前提下，应允许其开办贷款业务，并予以一定的利率浮动空间，以保护和引导正当的民间借贷行为，为民间金融搭建向规范化、合法化转变的制度平台，为中小企业融资开辟合理健康新渠道。

3、构建民间借贷监管体系。首先，应在创新中优化完善我国金融监管框架，着重加强宏观审慎监管机制的完善，包括建立和完善系统性风险预警应对机制，加强防范金融风险跨境传播。其次，既要提高金融监管的针对性，又要加强监管协调机制，形成监管合力，要合理划分金融监管的边界，既不能出现金融监管盲区，监管的缺位，也要尽可能避免重复监管。应统一规范和明确地方金融办的职能，强化金融办的管理职能，将其金融管理工作的重点从争取资金投入转向协调和服务上，提升金融风险的规避与处置能力，促进地方金融机构稳定发展。最后，高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作。民间借贷在实践中存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。因此，人民法院应当高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，通过依法妥善审理民间借贷纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展，切实维护社会和谐稳定。

通过对民间借贷的法律规制，允许民间借贷的合法存在，进行阳光化经营，充分发挥其支持个体私营等非公有制经济发展的积极作用，同时把其投机性和诈骗性，降低到最低限度，从而使民间借贷成为社会主义初级阶段金融制度和信贷体系的组成部分。（作者单位：西南科技大学法学院）

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参考文献：

[1] 李建军：《中国地下金融调查》，上海：上海人民出版社，2006 版。

[2] 徐孟洲：《金融监管法研究》，北京：中国法制出版社，2008。

[3] 曾纪胜：《对我国民间借贷监管制度的完善》，西南政法大学2011年硕士论文。

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    它通常又是指由社会群体集体创作,或者在群体中反映其传统特征的个人创作(被群体认可),由该群体世代相传并不断发展的体现该群体的文化特征、传统习惯、心理信仰、生存环境的文学艺术表达方式。在联合国《教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》中,“民间文学艺术”则是指“来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据、由某一群体或者一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式;其准则和价值通过模仿或者其他方式口头相传。它的形式包括:语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。”[1](P1)在联合国的其他法律文本中,称这些遗产为oral,non—material,intangi-ble,分别对应的中文为“口头/口述的”,“非物质的”和“无形的”。

    《保护民间创作建议案》(以下简称《建议案》)A条关于“民间创作的定义”,也作出了与上述基本相同的定义规定[2]。“民间文学艺术遗产”作为人类文化的有机组成部分,它更多地表现出多元化和独特性。在长期的历史发展进程中,它以最传统的方式在其来源群体内部世代相传,从而逐渐成为它来源的那个群体的象征和特有的表达方式。就中华民族而言,它是中华民族基本的识别标志,是中华民族最珍贵的历史文化遗产之一,也是几千年以来维系中华民族生存和发展的动力和源泉之一。中华民族的祖先在长期的生产实践、社会实践及思维实践中,创造了许多灿烂的民间文学艺术,形成了优秀的文化传统。它不仅成为凝聚中华民族的精神纽带和中华儿女的精神家园,而且对整个东方文化的形成与发展,产生了广泛而深刻的影响,对人类文明发展做出了重大贡献。

    国际社会重视和加强对民间文学艺术的法律保护。1989年10月17日~11月16日于巴黎举行的联合国教科文组织大会第25届会议指出:考虑到民间文学艺术是人类的共同遗产,是使各国人民和各社会团体更加接近以及确认其文化特性的强有力的手段;注意到它在社会、经济、文化及政治方面的重要意义,它在一个民族历史中的作用及在现代文化中的地位;强调民间创作作为文化遗产和现代文化之组成部分所具有的特殊性和重要意义,承认民间创作之传统形式的极端不稳定性,特别是口头传说之诸方面的不稳定性,以及这些方面有可能消失的危险;强调必须承认民间创作在各国所起的作用及其面对多种因素的危险,认为各国政府在保护民间文学艺术方面必须起决定性的作用;应当尽快行动起来,特制定一份给各会员国的《保护民间创作建议案》。大会建议各会员国根据各国的宪法规定,通过所需要的立法措施或者其他步骤,执行该《建议案》有关保护民间文学艺术(尤其是民间创作)的各项规定,以便在其领土上实施该项建议所规定的原则和措施。

    大会要求各会员国将该项建议通知负责保护民间创作事务的当局、部门或者机构,并且提请负责民间创作的各组织或者机构予以高度重视。同时,建议各会员国鼓励与负责保护民间创作的各有关组织进行深入接触。规定各会员国必须按照大会确定的日期和方式,向联合国教科文组织提交实施该《建议案》情况的报告。民间文学艺术是人类的一种无形的智力劳动成果,它在本质上和整体上具有许多与知识产权共有的特征。因此,凡属能够被界定或者被确定为“作品”的表达方式的民间文学艺术,还当受到当代知识产权法律制度的保护。早在1967年的斯德哥尔摩外交会议上,官员们(含专家)曾就修改《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的有关条款,专门讨论了民间文学艺术表达的保护问题;1982年联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事,曾联合召开了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议,最后通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》;在WTO组织2001年11月的多哈会议“部长声明”第18~19条中,也将民间文学艺术表达的保护问题,作为随后一轮谈判必须考虑的重要问题之一。

    自20世纪60年代末到80年代初,一些不发达国家和发展中国家,都先后通过国内立法或者区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术的保护。譬如,1977年签订的《非洲知识产权组织的班吉协定》,就是一个区域性的保护民间文学艺术的国际条约;2000年发展中国家的安第斯组织的《知识产权共同规范》,也将“传统知识”纳入成员国的国内法保护。目前,世界上通过知识产权制度确认和保护民间文学艺术的国家有50来个,还有一些国家是以判例的方式对民间文学艺术给予确认和保护。

    关于民间文学艺术作品鉴别及保存的规定。《建议案》在“民间创作的鉴别”条款中指出:“民间创作作为文化表现形式应当受到表现其特性的群体(家庭、职业、国家、地区、宗教、人种等)保护,并为群体而保护。”[3](P2)教科文组织要求各会员国在国家、地区、国际范围内,就民间创作的鉴别问题做好如下几项工作:(1)编制国家从事民间文学创作的机构目录,以便将其纳入地区和世界此类机构一览表;(2)鉴于必须协调各机构使用的分类体系,建立鉴别和登记(收集、编索、记载)体系或者以指南、目录等形式发展现有体系;(3)鼓励建立民间文学创作标准化分类法:(a)编制民间文学创作分类总表,以指导全世界在这方面的工作;(b)编制民间文学创作细目汇编;(c)对民间文学创作进行地区分类,特别是通过实地试办项目进行。关于“民间创作的保存”问题,《建议案》认为,“保存”涉及的是民间文学创作传统的资料;保存的“目的”是使传统的研究者和传播者能够使用有助于他们了解民间传说演变过程的资料。如果说,生动的民间文学创作由于它不断发展的特点而不能始终受到直接保护,那么,固定的民间文学创作或者研究则应当受到有效地保护。

    这种保护可以采取如下措施进行:(1)建立国家档案机构,使搜集到的民间创作资料可以较好地以稳妥的方式加以贮存,供更多的人(尤其是后人)使用;(2)建立一个国家档案中心机构,以提供某些特别服务(如编制总索引,传播关于民间创作资料的情报,以及适用于包括“保护”在内的民间创作活动标准的情报);(3)建立博物馆或者在现有博物馆中增设“民间创作展室”,展出传统的民间文化;(4)优先考虑种种表现传统民间文化的形式,它们是这些文化的现在或过去的见证(如遗址、生活方式、物质或非物质知识);(5)协调种种搜集和存档的方式;(6)对收集人员、档案人员、资料人员以及其他专门人员,进行从事保存民间创作实物和资料的培训;(7)为制作所有民间创作资料的档案和工作副本以及供各地区研究机构使用副本提供便利,确保有关的文化团体能够接触到所收集的资料。[4](P2~3)

    关于民间文学艺术作品传播及保护的规定。《建议案》在“民间创作的传播”中指出,应当使公民了解作为文化特性基本因素的民间文学创作的重要性,使人们意识到民间文学创作的价值和民间文学创作的必要性。为了使民间文学创作的作品及艺术得到弘扬,并且在传播的过程中保持它的完整性、准确性、科学性,避免遭到不应有的歪曲,教科文组织要求各会员国必须做到如下几点:

    (1)鼓励组织民间创作方面的地区性、全国性或者国际性活动,如庆祝会、联欢会、电影放映、展览会、研究班、专题研讨会、讲习班、培训班、专门会议等,支持传播和出版这些活动的材料、文件和其他研究成果;

    (2)通过提供补助金的方式,或者通过在新闻、出版、电视、广播和其他国家及地区的传播机构设立的民间文学艺术研究者的职位,通过确保对传播机构搜集的民间创作方面的材料进行适当归档和传播,鼓励这些单位在其节目中更多的使用民间创作资料;

    (3)鼓励各地区、各市政当局、各协会和从事民间创作的其他团体设立民间文学艺术研究者的职位,负责促进和协调本地区民间创作活动;

    (4)资助现有教育材料(如根据实地搜集到的资料摄制的录像片)制作机构,鼓励在学校或者民间创作博物馆中,以及在国家和国际民间创作展览会和联欢会上使用这些材料;

    (5)通过资料中心、图书馆、博物馆和档案机构,以及在民间创作方面的专门简报和期刊上,为公众提供民间创作的有关资料;

    (6)根据双边协定,在国家和国际范围内为从事民间创作的人士、团体和机构之间的会晤与交流提供方便;

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关键词:私了 正当性 不正当性

一、 "私了"的概念

(一)"私了"的含义

"私了"是现实生活中客观存在的一种社会现象,而对于"私了"的理解，也各不相同。"私了"，并非严格的法律术语。狭义理解的"私了"是指本该由政法机关按照法定程序审理的案件，却由有关当事人以背地交易的方式私下了结的行为。广义理解的"私了"是指私人就争议事项进行私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争的行为。本文就广义理解的"私了"进行讨论。

（二）"私了"产生的原因

1.特殊利益的追求

当生活中发生民事纠纷，双方当事人可以自行和解，做出利益抉择，消除争议，解决矛盾，处分自己的民事权益，这是我国法律所提倡的。然而一些刑事案件发生以后，加害方为了逃避法律的制裁.往往向受害者许诺，若"私了"则可以给予金钱上、物质上、精神上以及其它方面的补偿。常常由于这些许诺极具诱惑力，受害者经过再三权衡.感到"私了"对自己更实惠，于是在个人得到补偿后，就不再补衬公法庭。对于加害方来说，算是破财免"灾"，对于受害方来说，拿自己的权益做了交易，双方似乎是达到了某种平衡。然而，国家法律的尊严却受到了挑战，违法者没有受到应有的制裁，使法制环境遭到了破坏。

2.法制观念淡薄

我国虽然已经进行了两次全国范围内的普法教育，但是由于历史的、社会的以及自身的原因，仍然有许多人对法律还很陌生，不知法、不懂法，而也很难做到守法。受旧的传统观念的影响，一些人把打官司、诉诸公堂看成是不光彩的事。现实生活中，也确实有人因合法权益受到侵害寻求法律保护而受到他们的非议，给工作和生活带来许多不应有的烦恼。受旧的习惯势力的影响，有些人宁肯吃亏，也不敢或不愿意与他人对薄公堂;还有的人是因为害怕"公了"给自己带来不利或伤害。这种现象多见于涉及公民隐私或名誉的案件，受害者为了避免白己的隐私被公开，名誉受损，忍受巨大的身心创伤及痛苦.独自吞咽因被侵权所带来的苦果。受害者的软弱宽容，又助长了犯罪分子的嚣张气焰。

二、民事案件和轻微刑事案件的"私了"的正当性

案例:中坝乡中坝村二组村民唐少军与唐少林系堂兄弟，二人的住房中间有一条一米左右的通道，双方利用此通道去屋的小河取水和上厕所。2005年3月10日，唐少军将其旧房拆建，将此通道占用，唐少林去阻止，双方发生争吵，后柳国土所做出了暂停工，缓占用通道的处理，唐少林回来见此情况，即要求唐少军拆除，唐少军不从，并扬言要用生命捍卫此墙。矛盾逐渐升级，在中坝乡政府干部干预下才未发生恶性事件。但唐少林扬言问题不解决，他还要报复。后柳司法所得到中坝乡调解信息员的情况通报后，立即派出两名干警介入进行调解。司法所干警在当地群众及村组干部中进行了大量的走访，并查看了双方的土地使用证，弄清了事件发生的来龙去脉。2005年4月10日,后柳司法所组织双方调解，在充分听取双方当事人意见的基础上，进行耐心细致地疏导和说服教育，最终根据《民法通则》的规定达成协议：由唐少林出资600元，唐少军在唐少林房屋另一侧修建一条混凝土走廓及梯子通往屋后的通道。至此，一起险些引发刑事案件的民事纠纷得到圆满解决。

通过案例可以看出民事案件和轻微刑事案件"私了"具有以下正当性：

1、有传统意义上的自愿性：即"私了"是建立在双方当事人自愿的基础上，以最经济、最简便的方式把大量民间纠纷就地化解在萌芽状态，维护了正常的生产、生活秩序，并为群众节省了大量的人力、物力。

2、非对立性：在自愿的基础之上，当事人之间或第三人对当事人晓之以法、明之以理、动之以情，不易使之产生激烈的对抗情绪，对解决婚姻、家庭、债务、赔偿、邻里等纠纷尤其具有良好的效果，从而有利于维护社会秩序的稳定，促进人际关系的和谐。

3、灵活性："私了"的时间、地点、方式、程序、途径、内容、结果等，均以便利当事人为原则，适应当事人解决纠纷的需要，而不受法律的过多干涉。及时化解了矛盾纠纷，使矛盾纠纷的当事人之间达成互相谅解，增进了人民群众的团结和睦，增加了公民直接参与司法的民主因素，弱化了司法权威主义，制约了司法专横，体现了人民群众当家作主、自我管理、自我约束和自我服务的精神。

4、效率性：纠纷解决不收诉讼费，并且在一个月内调结，是低成本、高效率的纠纷解决方式。

5、广泛适用性：民事"私了"方式既适用于公民，也适用于法人和其他组织。

三、法律对"私了"的规制的完善

司法实践中的"私了",正是公民为实现某种诉讼利益而作为或不作为的体现。但是,权利是与义务相对应的,行使权利必须以履行法定义务为前提,否则权利就会被限制。"私了"是法律赋予公民权利,但是"私了"必须在法律划定的领域才能行使。

根据我国目前的实际情况，减少以至消除不正当的"私了"现象主要应从以下几个方面入手:

1.加强法制宣传教育.提高人们的法律意识。深入细致的宣传法制，以"润物细无声"的扎实工作态度，真正让法律深入人心。使人们充分认识到不正当的"私了"的危害，鼓励人们战胜畏惧权势、图省事、贪小便宣等不正确心理，敢于寻求法律的保护。事实证明，有的"私了"往往是更大更复杂案件的前奏，不可能从根本上解决间题。另外，也应使人们认识到，"私了"本身就是违法行为，即使是受害者，也可能因"私了"包庇了罪犯，从而触犯了刑律，而这一点恰恰是一些人所不曾注意的。

2.加大执法力度。我国现在司法机关人力、物力严重不足。在社会发生的案件没有全部诉讼法律的情况下，尚且力不从心，如果"私了"现象减少，则诉讼法律的案件必然增多，就会大大超过司法机关的承裁能力，造成更为严重的积案，因此，国家无论是在人员的数量、质址上，还是从装备的现代化程度上，都应该有一个较大的突破。同时，应对公诉案件"私了"的参与者实施法律制裁。还应当适当提高民小赔偿的额度。当然，这并不是要迎合某些人借机敲诈的贪婪心理.而是应根据各不同地区的实际情况，确定能被大多数人感到可以接受的赔偿数额，让人们放弃"私了"的念头，接受法律的裁决，从而维护法律的权威和尊严。

3.加强司法队伍建设。从总体上看，为创造良好的法制环境做出了巨大的贡献，甚至许多人为此栖牲了自己的生命。但是也不能否认，司法机关在办案中"利益驱动"的现象也是严重存在的。群众中"吃了原告吃被告"的顺口溜非空穴来风。因此，解决刑事案件的"私了"现象，也应提高司法队伍的素质。加强责任义务观念教育，克服办案中的利益驱动现象。同时，也应实行"淘汰"制，对那些思想有问题，业务差、群众意见大等不适合做司法工作的人员.应清除出去，以保证司法队伍的纯洁性和战斗力。还要加强对司法工作的监督，如果司法机关在人们心目中树立起了公正的、可以信赖的形象，就可以相应地遏制不正当的"私了"现象的蔓延。

参考文献：

[1]沈凤君 "私了"要以法律定性为依据[j] 辽宁师专学报(社会科学版) 2009（4）

[2]吴常青 恢复性司法视野下的刑事案件"私了"[j] 天津商学院学报 2007(5)

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    不代表我们不能从国家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部门法的各自内容。而“诸法合体”,从另一个角度讲也恰恰说明了封建国家制定法是各部门法混合编纂而成,里边也当然包括民法的部分。制定法之外的习惯法,是中国封建社会法律规范的另一半天空。家法族规、乡约民俗、行业规范、私人契约等等形式的习惯法是调整中国封建时代社会关系的重要规范,中国封建民法规范相当大的一部分的躯体正是埋藏在这些自治领域的法律规范之中。

    中国封建民法有其自身的法律规范体系,分析中国封建民法的法律规范体系要从中国封建社会多样的法律渊源及它们各自间的协调关系入手。笔者认为,中国封建民法的法律规范体系是“国家制定法+习惯法的二元民法法律规范体系”,封建国家制定法里的民法成分和封建民间习惯法里的民法成分是封建民法的两大内容,而国家制定法民法与习惯性民法的协调运作是这两大部分合称为“体系”的关键。

    一、国家制定法体系与封建民法

    (一)封建法典里的民法成分

    “不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论”。“民刑不分”是从法典编纂的形式而言的,从内容上讲,封建法典民刑有分。“我们不能一看到户婚田土方面的条目,即视之为民事法规”,同样,“一些条文虽然规定了刑罚,但条文却体现了民法的精神和原则,因而也应视为民法渊源。”所以,必须将调整对象标准与调整方法标准结合运用,才能在中国封建法典里各部门法成分间关系的研究上要得出客观中肯的结论。

    1.民事法律规范与其他法律规范在一条或多条法典条文中并存

    按照现代法学理论,法律规范包括假定、处理、制裁三个结构要素,这三个结构要素可能并不全然出自同一个法律条文中。但在中国封建法典里,这种情况就大不一样了:一个法典条文往往包含了一个或多个完整的法律规范;不同部门法的法律规范或法律规范逻辑结构的组成也会并存于同一个法典条文中。尽管民事法律规范与刑事法律规范也在法典中的大量并存,以至于法典条文究竟应该属于民法条文还是刑法条文都很难去界定,但民事法律规范与刑事法律规范在法典条文中的并存还没有达到混为一汽的复杂局面,在多数情况下民法规范与刑法规范还是能够明分“泾渭”的。例如,《唐律疏议·户婚律》卑幼自娶妻条规定:“诸卑幼在外,尊长后为定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,从尊长。违者,杖一百。”该条就即包含了卑幼自娶妻情况下婚姻有效的民事法律规范,又包含了卑幼违法婚姻的刑事法律规范。

    2.民法法条与刑法法条在法典中交错混杂

    从调整对象标准和调整方式标准结合的角度进行分析,笔者认为:以民事法律关系为调整对象,且予以“笞“以下处罚或不科以任何处罚的条文规定,是法典里应归属为民法的条文。例如,《唐律疏议·户婚律》同居卑幼私辄用财条规定,“诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十,十疋加一等”。同条疏议曰,“凡是同居之内,必有尊长。尊长即在,子孙无所自专。若卑幼不由尊长,私辄用当家财物者,十疋笞十,十疋加一等”。该条是《唐律疏议》调整家庭内部尊长与子孙之间财产关系的条文,确立的是家长对家庭财物的决定支配权。从调整对象上讲,该条文是以民事法律关系为调整对象;从调整方式上说,该条文具备了事前调整(确定、范导)和事后调整(修补、保障、惩罚)两层民法调整方法的作用和功能。并且,“笞”这种惩罚方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”这四类刑罚有着很大的区别,在封建社会的法律语境下,“笞”刑与当今刑罚的概念是有很大出入的。

    3.民事法律规范和民法法条与其他部门法在封建法典里混交的原因

    民事法律规范与其他法律规范、民法法条与刑法法条在法典里时而并行、时而交叉的局面有很多方面的成因,最为直接、关键的原因有如下两个。

    其一,封建法典条文所指向的民法调整对象具有多重性质。封建法典里很多典型的法条 ,比如唐律里的同姓为婚条、子孙别籍异财条、奴娶良人为妻条、占田过限条等,在浅层上直观分析,它们是以婚姻关系、家庭关系、财产关系等民事法律关系为调整对象的。但往深层分析,我们又能发现这些法条背后所规制的隐性调整对象直接关乎封建国家统治秩序、社会秩序和家庭秩序的纲常伦理的核心部件。这又使其具有刑法调整

    对象的性质。

    其二,封建法律调整方式的历史局限性。“从法律的发展历史来看,无论中国还是外国,最初的古代民事性质法律规范都含有明显的刑法内容”,近现代社会,社会关系的多样性、社会交流方式的多样性、利益实现方式的多样性都为法律调整方式的多样性提供了基础。就民法的调整方式来说,无论是事前调整还是事后调整,都能够借助社会的发展实现其为达到预期调整效果而架设的调整方式体系的系统性与完备性。而在封建社会——那个较现代而言无论从社会制度还是从社会经济来讲都相对落后的时代——无法为多样的民法调整方式提供生存的土壤。故而我们应该能够很容易的理解:在没有实现私人利益的货币化度量的社会,古人在处理民事案件时总要用“刑罚”去代替其他利益救济的方式。

    (二)令格式例等国家制定法中的民法成分

    “律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以规物程式”,封建时代的律、令、格、式、例有着其各自不同的功能分工。作为国家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在现在看来分属于不同法律部门的法律规范,其中当然包括民法法律规范的存在。以唐令为例,整个唐令体系就包含了大量的民事法律规范,其中尤以户令、田令、关市令、杂令等部分最为集中。这些唐令所调整的范围涉及人身关系和财产关系的诸多方面,如邻里关系、家庭身份关系、家庭财产关系、契约关系等等。不可否认的是,令格式例里都确实存在着诸多调整诸多民事法律关系的民法规范,这些民法规范社会调整功能实现的现实性和有效性与令格式例等不同形式的封建法社会调整功能的实现具有相同的说服力。

    二、习惯法中的主要民法成分

    “在尚无国家和国法之际,各氏族、家庭及家族为了维持必要的秩序,以便在危机四伏的艰难环境中生活下去,必须有一定的行为规范来约束家人、族人,以防少数肆意妄为的害群之马破坏整个群体的生存条件。”这应该是习惯法的最初形成。而后,随着社会交往的加深,约束不同氏族、家庭及家族之间的人与人的行为规范也不断地形成。“在社会生活的初期,法律渊源几乎全部来源于习惯。”通观整个世界的法的发展历程,东西方各国无不如此。而在中国封建时代,习惯法当然是调整各类复杂社会关系的重要规范。否则我们很难想象,仅依凭封建法典里关于民事法律关系调整的简约而又笼统的法律规范,如何实现国家对整个社会的民事生活的有效规制。在中国封建社会,“习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,都是现代民法中的重要部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,正是由于民间习惯法弥补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中的经济生活成为可能。”(一)家法族规

    中国封建社会的经济基础决定了社会基层组织模式和家法族规的发展。中封建社会是一个以自给自足小农经营为特点的农业社会,生产单位的独立与集中,以及交换流通的相对封闭,都为以血缘为中心的家庭生产生活组织模式的稳定和发展创造了条件。在科技革新周期漫长、社会生产方式极其稳定的中国封建时代,人们为了基本的生存、更好的生活、扩大生产,必须以家庭、家族组织为轴心开展生产生活。中国封建时代特殊的农业经济基础决定了以家庭、家族组织为轴心的社会组织模式的稳定与发展,正是在这种社会经济条件下,家法族规的发展得到了非常适宜的“阳光和土壤”。

    通观整个中国封建时代,家法族规的发展经历了一个逐渐成文化的发展过程。家法族规的成文化大抵是在有唐一代正式确立的。自唐代以后,家法族规这一习惯性法律的成文化便成为中国封建法系统乃至整个中华法系最重要的标志之一。成文化的家法族规虽然不是有国家统一制定、颁行,但却确得到了国家的认可。成文化的家法族规不直接由国家强制力保障实施,但却自有一套成熟的族群强制力量作为保障,这套保障力量也获得了国家的支持。成文家法族规从静态上的内容和形式,到动态上的制定和实施都有很大的规范性、稳定性、结构的严谨性和适用的普遍性 。所以,家法族规是贯穿于整个中国封建时代的稳固的习惯性民法。我们甚至能够看到,家法族规的很多特征与国家制定法的特征有了相当高程度的类似。 (二)行规业律 在中国封建社会,行规业律绝对是社会关系调整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各类民商事关系调整中,行规业律发挥着相当程度的主导作用。行规业律虽

    然仅以行业内及与行业有关的各类关系为调整对象,但这类调整对象并不像我们想象中的那么单一。行规业律适用于行业内的生产、物流、买卖等领域,财产关系显然是其调整对象的大宗。但除了大量的财产关系外,很多人身关系也是行规业律的调整对象。例如,拜师入行后,师徒之间会建立诸多的人身关系,对这些人身关系的调整,各行规业律自有自己详尽的规定。

    跟家法族规的成文化形式一样,行规业律也有其成文化的特征。成文化使得民间的习惯性法律规范的制定和实施更加严谨、稳定、权威、规范,这也使得其适用更具普遍性。从空间上讲,行规业律的空间效力区域一般都保持在省际甚至更广的范围内,甚至一些行规业律在全国范围内都保有效力,例如“镖不喊沧”这一镖局行规,在清代已经成为南北镖行同遵之规。另外,行规业律的稳定性和适用的普遍性还表现在它的传承上。中国封建时代的很多行规业律不仅在空间上有横向的普遍性,其在时间上的纵向传承也是其一大优质特征。有很多行规进过不断地传承与发展,甚至演化出某种习惯法文化。例如,景德镇瓷业行规所形成的礼俗文化。

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根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：

借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持;

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

（来源：文章屋网 ）

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【关键词】美声唱法 当代新民族唱法 演唱规律

中国当代民族唱法主要通过借鉴西洋美声唱法的呼吸、发声等原则，结合中国民族元素发展而成，以金铁霖民族声乐教学体系为代表的民族声乐演唱方法，也可称新民族唱法，目前在我国民族声乐的教学与实践中占主流地位。虽然其本身还存在一些不足，但通过对西洋美声唱法的借鉴，使演唱者大大拓宽了音域，增强了戏剧表现力，声音更加有力而更富穿透力。最重要的是，新民族唱法越来越与国际接轨，更适应现代人的审美需求，为我国民族声乐的发展做出了贡献。

西洋美声唱法历经了几百年的检验，如今仍在世界许多国家被学习传唱，足以证明其所具有的科学性，是值得我们学习和借鉴的。中国的新民族唱法，通过借鉴美声唱法所取得的成就有目共睹，首先我们对目前依旧被传承的美声唱法和如今在我国占据主流地位的民族声乐学派各自的演唱规律要有清醒的认识，只有理清这点，才能在教学中取舍利弊，才有可能为进一步实现民族唱法的新发展贡献力量。

一、呼吸

呼吸也即歌唱的气息。无论美声唱法还是民族唱法，正确的呼吸都是第一位的。美声唱法认为“胸腹联合式”的呼吸方法是最佳的选择，由横膈膜控制气息，将气息饱满、自然地吸进去，然后再像吸气那样自然地把气息送出来。美声唱法极重视气息的作用，认为歌唱用的是有控制的气，能强可弱，才能给人以美的感受，因此气息是发声的动力，甚至可以说，呼吸运用得正确与否是决定声音好坏的关键。“胸腹联合式”呼吸要求胸腔松开，两肩下垂，横膈膜上下微微活动，吸气要深，而现代的新民族唱法主要借鉴美声唱法的“胸腹联合式”呼吸，这种借鉴使歌唱者吸气量足，气息更易于控制，可以使声音更加均匀流畅，并大大拓宽了歌唱音域。因此，在呼吸上，两者的实质要求是一致的，都是要求深而富于流动性的呼吸支持。

二、共鸣

美声唱法的美学标准要求使用全共鸣，要求胸腔、头腔、口腔、鼻咽腔、额腔和骨骼都参与共鸣，使得音色圆润，声音具有强弱明暗变化的能力，并富穿透力。在运用全共鸣的前提下，歌者可根据声部与演唱中的音高变化，调节上下共鸣腔的使用比重。新式民族唱法对美声唱法在呼吸上的借鉴对其共鸣和运用的效果也产生一定的影响。民族唱法在借鉴美声唱法中口腔共鸣和胸腔共鸣适当运用，扩大了歌唱者的音量，增强了民族声乐的艺术表现力。

三、发声

歌唱的各要素都是相辅相成、相互影响的。呼吸方法、共鸣运用是发声的主要元素和前提，发声又是它们的体现和结果，在这点上，美声唱法和新民族唱法既各有特点，也有很多共同之处。其一，美声唱法在发声上绝对要求真假声混合，包括嗓子和共鸣状态的混合。新民族唱法在这方面对其做了有效借鉴，在发声上也需要真假声混合，但要根据具体曲目的风格，调整真假声的比例和用声方法，以唱出不同的风格。新民族唱法真假声的兼用弥补了单纯用真声或假声的缺陷，综合了两者的优点和长处，大大加强了歌唱能力，丰富了表现手法，拓宽了歌唱音域。其二，两种唱法都要求发声要安放在高位置，以追求声音的年轻与明亮。反对发声时挤、压等影响自然音色的不良习惯。其三，美声唱法要求声区统一，声音位置稳定，音色、声音连贯。民族唱法同样如此。其四，美声唱法的演唱要求放松喉头，用打哈欠或微笑状态打开喉咙歌唱，以获得整体的共鸣和“圆”“通”的音色。新民族唱法也要求喉头放松，但喉咙打开略小，以获得头腔共鸣为主，便于展示突出民族风格的咬字行腔。

四、吐字

歌唱的吐字也就是语言，这一点是美声唱法和中国民族唱法在歌唱诸元素中最根本不同的环节，也是决定两者运用好坏的最重要一点。美声唱法更强调“以腔行字”，要求元音极其连贯，并延长元音，辅音在统一的腔体环境里，而民族唱法咬字元素首当其冲，要求字头突出、更加清晰，也就是汉语拼音中的声母，这对中国民族唱法的作品风格呈现至关重要。

五、审美取向

在西洋美声唱法与中国新民族唱法演唱规律的诸多元素中，审美取向是决定演唱动机和演唱效果的根本。不同的审美取向决定了呼吸、发声、共鸣、吐字等因素的实施，也直接影响了歌唱的最终结果。美声唱法的审美特征以强调声音的美感为主，重视技巧的突破，气息控制持久、音质饱满圆润、音色富于变化，如将美声唱法比喻成色彩丰富，具有立体质感的油画，中国新民族唱法便是轻灵、飘逸的中国水彩画，具有甜美、明亮、委婉、水润的嗓音色彩，也即甜、脆、水、亮的歌唱审美习惯，更给人以亲切感。此外，民族唱法要配以优美、灵动、丰富的肢体语言，即所谓“手、眼、身、法、步”来体现浓郁的民族特性，而美声唱法则更重视内在的艺术修养，以内在的情感张力融合规范、完美的声音打动听众。