离婚的法律条文精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇离婚的法律条文，期待它们能激发您的灵感。

篇1

那么，在审判实践中，准予撤诉的民商事案件裁定书应该引用哪些法律条文呢？

笔者认为，人民法院制作准予撤诉的民商事裁定书，除引用《民诉法》第一百三十一条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”外，还必须引用《民诉法》相关规定。因为“撤诉”行为既有原告自己对诉讼权利积极处分的行为，即人民法院受理案件后至作出裁定前原告申请撤诉的行为；也有原告对自己诉讼权利消极处分的行为，即人民法院受理案件后至作出裁判前，原告对自己诉讼权利主动放弃的行为。撤诉的原因不同，准予撤诉的法律依据也不尽相同。因此，有以下几种情况，应分别引用相关的法律条文。

第一，原告起诉符合《民诉法》第一百零八条规定的条件的，人民法院作出准予撤诉的裁定书时，应根据具体情况，引用《民诉法》第一百零八条相关的某项法律条文。

第二，调解和好，原告自动撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况新理由，在六个月内又起诉的，法院受理后，原告申请撤诉的，人民法院在制作准予撤诉的裁定书时，应引用《民诉法》第一百一十一条第（七）项之规定。

第三，诉讼开始后，原告与被告自行和解而提出申请撤诉的，人民法院在制作准予撤诉的裁定书时，应注意引用《民诉法》第一百三十一条第一款的规定。

篇2

关键词：民法典；法律知识；法治思维；实践运用

青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育，使广大青少年学生从小树立法治观念，养成自觉守法，遇事找法，解决问题靠法的思维习惯和行为方式，是全面依法治国，加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”，是民事权利的宣言书和保障书，几乎所有的民事活动，都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典，帮助学生增长民法典知识，提升民法典意识，指导民法典在实践中的运用。

一、学习民法典条文，增长民法典知识

学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中，教师要加强民法典知识的宣传和教育，从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。

1.加强民法典条文直接呈现和学习，增强学生对民法典知识的直观感受。

初中道德与法治学科是法治教育的重要阵地，教师可配合学校有关部门，利用晨会、班会、宣传橱窗、问卷调查、知识竞赛等方式，选取民法典的条文，帮助学生了解民法典内容。现行统编初中道德与法治教材，非常注重法律知识的普及，多次在教材正文或者辅文中直接引用法律条文。例如在七（下）第10课“法律伴我们成长”探究2“感受法的关爱”中，就引用了宪法第46条、未成年人保护法第43条、婚姻法第21条、劳动法第15条等4部法律的相关条文。在八（上）第5课第2框“预防犯罪”中引用了刑法第13条和第17条等。八（下）很多正文就是宪法条文的直接引用。但是，当我们更深入地研究教材后，不难发现编者更多的是选取典型案例引导教学，从具体的法律条文中概括出基本原则和特征，并非每次都提供相关的法律条文。

例如，八（上）第5课“做守法公民”第1框“警惕身边的违法行为”中，在探究分享部分列举了违反合同、侵犯肖像权和知识产权的行为，在随后的正文部分就概括了典型的民事违法行为包括侵犯他人民事权利或者没有依法履行合同义务，并没有提供具体的法律条文帮助学生理解。教师在这部分教学中可以适当增加民法典第509条、第1019条以及第123条等相关条文。呈现相关民法典条文后，教师可以设计一个“阅读与反思”环节：（1）这些法律条文告诉我们民事违法包括哪些形式？（2）你能列举生活中与这3条民法典条文相关的案例或社会热点吗？（3）你还能找出与“民事权利”“合同的履行”相关的民法典条文吗？在解决3个问题的过程中，学生感性地认识了民法典，在查阅更多的民法典条文的过程中，澄清认识，丰富法律知识。

2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频，帮助学生理解民法典条文，增强民法典知识。

随着我国法治建设的完善，公民生活与法治的联系越来越密切，而法律知识相对而言是晦涩难懂的。想要帮助学生形象化地理解教材知识，提升学生的法治思维，教师可巧借主流媒体关于法律的宣传短片，完成教学任务。如3D动画大片《当哪吒遇到民法典》中的“独家招式泄密记”“高空坠物伤人记”“贷款购物被套记”“离婚冷静和好记”，这一系列动画故事配套相关民法典条文，生动幽默，帮助学生直观了解民法典知识，理解法律的本质与作用这一教学重点。当然，教师在选取视频时，需要仔细甄别，不能只追求趣味而忽视教育性；同时视频不宜过长，5分钟以内比较适宜。在找不到合适视频或者时间不允许的情况下，教师还可以选择更加直观明了的宣传漫画。

二、解决情境中的问题，提升民法典意识

法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是，在日常生活中，学生脑中对很多法律问题还是一片空白，对于事情的是非曲直并不清楚，所以，教师在分析和解决问题时，可以将民法典条文作为价值判断标准，培养学生通过法律解决问题的习惯，帮助他们增强法律意识，提升法治思维。

1.创设生活化、有冲突的情境，调动学生学习积极性。

有冲突、生活化的案例，更能激发学生学习兴趣，引领他们主动探寻，培养他们遇事找法，解决问题靠法的习惯，树立法治信仰。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”这一课时，就选取了这样一则案例：2017年10月8日，小黄在杭州市骑共享单车时，把化妆包忘在了车筐里。等她回来寻找时，车和化妆包都不见了。小黄通过监控视频找到了当天自己离开后把车骑走的小姜。小姜称，自己捡到化妆包后就扔掉了。小黄列了一张清单，写明化妆包里的东西价值约1700元，要求小姜赔偿1000元。最后，经当地民警调解，小姜赔偿小黄500元。在大多数学生的认知中，我们应该拾金不昧，见到贵重物品要交给失主或者警察，不重要的东西则会随意处理掉。案例中的失主要求赔偿，警察也支持，这与学生已有的经验发生了冲突，较好地引发了学生求知的欲望。此时教师可以引导学生查找民法典条文，寻找警察这样做的法律依据。这样就自然而然地引出民法典条文第316条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”在这个教学案例中，教师运用民法典作为价值判断的标准，情境问题处理得有理有据，同时也帮助学生丰富了相关法律知识。通过学习法律知识，学生会牢固树立法治意识以及相信法律、依法办事等观念，真正把法治内化于心，外化于行。这样的案例还有很多，如：坐出租车下车开门时，后方来的电动车撞上出租车车门，谁应承担损失？在小区里开车撞死没有拴狗绳的名贵小狗，需不需要赔偿？当然，教师在创设情境时，可以配合设问，分段呈现，这样更能激发学生深入学习的兴趣。

2.优化问题设计，激发求知欲。

教师设计问题时应注意呈现冲突，留有悬念，激发学生探究未知的意愿。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时，在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前，做了这样的提问引导：（1）你捡到过东西吗？（2）你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗？（3）捡到的东西被丢弃以后，失主找到你，让你赔偿，你会赔偿吗？通过3个追问，教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后，教师呈现上文案例，引发学生思考：“你从案例中的小黄身上，学到了什么？”通过讨论交流，学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度，而非主观臆测，从而激发自觉学习法律、尊重法律，养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。

三、指导生活实践，熟悉民法典的运用

立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标，不仅仅局限于课堂，更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体，全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动，运用法律指导生活，离不开法律知识，特别是民法典知识。

1.以民法典为参考，开展法治教育活动。

知行合一是初中道德与法治学科教学的落脚点。教师在教学过程中需要主动开展一些专门的法治教育活动，让学生在参与活动中学习法律知识，提升法治思维。我们可以开展模拟法庭、“法律在身边”演讲比赛、法律情景剧展演等专门的法治实践活动。教师在设计活动内容时，要尽量选取与学生实际生活密切相关的话题和场景，并以民法典作为活动开展的重要参考依据。例如，模拟法庭活动需要学生主动学习法律知识，在模拟法庭上进行质疑辩论，进而加深对法律的理解，升华情感。如果没有对法律条文的学习，模拟法庭就会变成部分学生对法律概念及原则的诵读，从而失去开展这一活动的实际意义。

2.以民法典为指南，指导学生生活实践。

篇3

 

无论是从人文关怀的角度出发，亦或是基于现代社会的经济发展现状而进行考究，法律体系的不断发展无一不是为了实现对“弱者”的利益进行实质上的保护并不断加强这一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原则，是为在法律面前，保护不同的主体之间各方面权利义务的平等关系，实现公平正义原则，均衡强弱方的彼此利益。在对需要法律保护意义上的“弱者”进行定义、对保护的过程进行完备、对不够及时和到位的保护手段进行有效修缮，已经渐渐演变成为社会性关注的焦点之一。

 

一、“弱者”的定义

 

首先，从法律关系上看，并没有自诞生便被定义为“弱者”身份的法律主体。

 

一切的“强与弱”关系的比较，都是源自于在“某一段特定的法律关系、社会关系当中，情形处于劣势的一方”可称为相对意义上的弱者。亦即，“弱者”，是经由两个及其以上的主体，通过在某方面的相似属性进行对比参照后得出的暂时性身份。这样对比之后所得到的结果，意味着居于弱势情形的一方的地位并非是长期固定不产生变化的。并且，在不同的法律关系和社会关系的前提下，“强与弱”的身份地位可出现一定的转换，并不具有固定不变的性质。通过多方不同的参考基线的比较，我们通常会从主体的主客观大致方面来判断一方是否处于弱势地位。大体上讲，主要是从三方面来进行判别：身体与精神的健康状况、智力水平的高低、个体所拥有财富的数量。而民法作为调整有关“市民”一切法律关系的规范准则，其法律价值自始至终贯穿于以上三个方面，再到最后以一定的经济关系与社会效应得到展现。民法对弱者的保护所体现的方面与刑法在有关方面的惩罚性作用上是不同的，它更注重于当“弱者”的各项合法权益遭受到侵害的事实发生以后，如何及时、有效地采取合理的手段进行最大限度的补救上。

 

其次，从我国古代的民事习惯演变到现代的民法典这一漫长发展过程，大体上我们可以归纳出弱者身份的以下几项特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指当同一主体在处于不同社会关系中的时候，会具有不同的强弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同时满足法律条文规定的一定条件的;弱者身份的可移动性，是指与弱者身份的法定性相对的是，当所满足弱者身份的必要条件丧失的时候，主体将会自动脱离弱者的身份，由此可见，弱者身份并非是固定不变的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原则是法律面前人人平等的无差别对待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律关系当中能够取得例外，能够法律所给予的实现区别对待;弱者身份的独立性，是指弱者身份是单独依附于主体之上的，其具有不可继承的性质;弱者身份的社会性，是指弱者身份的提出，从根本上分析，是为了实现社会秩序的更高完备以及法律系统实现实质上的平等公平①这一终极目标。

 

“弱者”身份应当如何科学、合理地定义，可以说是决定民法保护最根本走向的关键所在。法律所产生的意义，就在于其维护生产、生活秩序的平稳和谐作用方面，保护不同主体之间地位的平等。当没有法律有效保障的时候，弱者的利益必然是会遭受到损伤的，无可避免，那么民法必然需要着力保护弱者的合法利益平等，以实现实质性平等的目标。若如无知之幕(Veil of ignorance)②的大意上讲，便是要实现最大化最小利益这一最终目标。法律条文的效力，是经过博弈所产生的，公正平等在遭遇现实社会生产、生活复杂状况的摩擦、碰撞时，很有可能出现不能取得实质上正义的情况，这些都是正常的、几乎无可避免的，毕竟我们肉眼所能观察到的事实的抽象性，永远是存在有限刻板的语言无法精准预测、判断的问题。那么，对于弱势群体身份的划分界定，除了按照现有的标准来进行以外，还需要及时地、主动地根据社会现状所反映的现象来及时展开补充、修缮工作。虽然因为法律永恒存在滞后性这一性质导致我们不可能制定并拥有完美的民法，但若是因此便消极怠惰于更新、完备整个法律体系，此番借口是完全无法得到成立的。

 

二、保护弱者的意义

 

相对于自然界对弱者的定义，在法律关系当中，“弱者”这一身份出现的根源，应当我们是从现代社会各级阶层的经济关系、社会关系等诸项方面考察所得出的必然结果。高度物质化的生活现状，使得社会主体的各方面天然具有的、后天产生的条件均在无形的社会化生产、生活过程当中被动化作了经济利益而进行了被迫的比较，由此被动地产生了不同阶级的不同社会地位。按照维弗雷多·帕累托的巴莱特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口总数20%的人拥有着全球总体所生产的80%的社会财富，那么在剩余的80%的人口当中，经济财富、社会地位的不均衡配置必然会造就相当一部分的“弱势群体”。那么在此基础之上，如何对现有的稀缺资源进行有效配置就显得至关重要。“效率”，是决定社会财富发挥最大效用、社会进化的速度不断提高非常关键的一个因素，也是社会团体生产、生活整个活动过程想要实现稳定互作的必然先决性条件，是无法替代或者回避的现实。

 

而从人性的角度上分析，对一切“弱者”展开的保护都是尊重并保护人权这一基本需求的，是克服人类本性深藏的趋利狭隘的必需性桎梏。法律系统所想要维护的平等，并不单单体现于经济利益的纠纷，也更应在精神层面上起到有效保护。就譬如我国民法下，目前在精神损失赔偿如何合理有效地计算方面的与社会现状脱节、不够完备与妥帖上。一个社会的成立是建立在无数个体的聚众条件之上的。可以说，对弱者的保护工作的展开，是对尊重个体保护人权这一基本现代法律精神的必要性延伸。我们可知的是，所有的社会工作都是由陌生人群体来共同完成操作的，在数量庞大的陌生群体基础的同化下，高度物质化现象随着社会经济的每一步向前发展而日益突出。当个体的一定物质欲望得到满足之后，精神层面追求的迫切将开始凸显。与此同时，此等权益上的“弱者”保护便亟须加强。在诸项部门法进行不断博弈，追求实质公平的过程当中，民法的“价值中立”特征可以说是展现无遗。

 

三、弱者保护的体现

 

从主体的自然属性上的身份立法上看，我国民法相关内容大概划分的有：《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》、《消费者权益保护法》等等方面。比如在婚姻家庭法当中，对妇女、儿童以及老人等弱势群体的相关法律关系，进行了特殊的权益保护规定。比如，在夫妻离婚时的财产分配上、子女的抚养权上、对老人的赡养义务上。在《合同法》中，当基于目前合同事物中通常是由主动方提供了统一的合同范式这一现状，通常不会采取进行大范围的调整或单独草拟合同的手段，所以对于在固定一段合同关系当中接受固有合同格式的被动一方，为保护该方的相关利益不被这一事实现状侵犯，我国民法有关条文严格限制免责条款的效力并要求诚实信用原则的履行。在产品责任法中，因产品而引起的特殊侵权法律事务，要求实行举证责任的倒置制度，严格保护处于弱势群体一方的消费者的权益。劳动法对妇女职工以及未成年人的特殊保护有关内容，则是体现在劳保条件的强制性规定以及个人劳动合同的标准最低线等等方面上。在法律救济的诸项手段上，设立了法律救援制度，为弱势群体争取法律保护提供了无偿救助这一渠道。在诉讼程序方面，也有相关条文，例如：在一段合法婚姻关系存续期间，若女方再怀孕期间以及女方分娩后一周年内，男方均不得提起离婚诉求;部分特殊案件当中，对于弱势群体的免除举证义务，实行举证责任倒置;在对经济困难群体的诉讼费用缴纳问题上，可以申请缓交、减交或者免交③。诸如此类的弱者保护条文还有很多，可以说基本上涵盖的范围已经足够广泛，但遗憾的是，其深度还不够。往往在面临将法律条文应用到现实社会的实际情状时，会产生很多与实际情况不适用甚至于是无法找到可以合理进行采用的参照性规定的不足之处甚至是疑难点。

 

然而我们应当注意到的是，虽然国家力量的介入使得法律的强制性规范在数量上得到了增多的体现，表面上已介入到相当范围的领域内了，但是在现实社会实际生活当中、在法律的运用程序上去挖掘，会发现仍然是存在着许多人为意志上的阻碍。我们常闻的一句俗话便是，“法有好法，仍如虚设”，如何在保护弱者的法律实施层面得到人力的有效支撑，也是需要细细思量的一个问题。单单是依附于身为死物的法律条文，有的时候，人并不会对“弱者”如何需要以及需要怎样程度的法律保护有多么深刻的意识。

 

四、结语

 

“弱者”这样一种自然的关系状态，存在于我们现实生活当中的方方面面，是注定不可能完全消灭的社会现状。在我们运用法律条文，给予相对的一方弱者法律保护的同时，有关机构应当对整个过程进行充分地观察、分析，杜绝一切因过渡给予一方保护而不经意间造就另一种对立状态下的“弱者”形态的情形。目前的这个社会，总是在面对处于弱势地位的独立人格的时候，缺乏应有的平等尊重彼方的态度。比如，当妇女、儿童或其他相对弱势群体面对发生于家庭内部或者其它亲近内关系的暴力行为的时候，局外人总是抱以“清官难断家务事”，他人家务事旁人不适合干涉的态度。但是实质上，公民应当认识到在法律事实中，亲近关系并不意味着当发生侵犯独立个体的权益的时候该种行为就是合法的、理所应当的。事实上，每一个主体都是保护自身合法权益的最好守护者。只有当每一公民都培养起“维权”的意识后，才能在涉及各项法律关系事物的处理当中意识到存在的、应当解决的问题。其次，是要建立起整个社会团体对弱者保护系统的共同维护，坚持对弱者的必要保护。当出现虽然在基于法律的博弈后已处于形式上的公平而缺乏内在实质公平的极端情况时，需要由个体到社会的各个层级采取自发的维护态度，共同保障弱势群体的利益，实现社会群体的利益均衡，才能更有效率地实现法律本来应有的目的。

篇4

关键词：模糊词语；婚姻法；功能

自然界中，客观事物本身的模糊性是普遍现象。人们认识事物把握对象时，无法运用语言精而准地定义、指称或描述现象，表达概念。此两者本体的模糊与人认识上的模糊产生出了模糊语言。L. Zaden （1965） 是这样给模糊类（fuzzy class）下定义的：“模糊类是指其界限不是泾渭分明地确定好了的类别”或者说“模糊类是指该类中的成员向非成员的过渡时逐渐的，而不是突然的”也就是说物体从属于某个集合到不属于该集合的转变具有渐进性，绝非突然性。例如我们不可能在老年同中年之间划一条固定的年龄界限，一边属于老年，一边属于中年，人的年龄从中年到老年的转变必定要在这个大概的区间，不会是突然跳跃而变。伍铁平强调Zaden所指的模糊词是外延边界不清，非一刀切，另基于Isreal Scheffler（1979） 的模糊理念，批评了国内外一些学者对于模糊语言学同词的概括性、歧义性混为一谈。伍铁平（1999）对模糊词概念进行厘清：模糊词是指内涵不能确定，外延边界不清，内含的元素具有不完全归属于这个模糊集合的属性的词语。如高、矮、胖、瘦、老年、中年等。

而由国家权力机关制定的具有强制性社会行为规范的法律也不乏它们的身影。虽然是以“准确严谨”为灵魂的法律语言，其中一些由语言表达的法律问题本身就是模糊的，时而意义就相通，边界不清。立法上需要这些具有概括性的词语来包罗众多的法律现象，还有些由于人们主观认识的模糊，“轻微的”、“合理的”等模糊限制词其语义边界也是模糊的，“留下了广泛和充分的空间，给执法者一定的自由裁量权”（董晓波，2004）。这些词在法律条文中随处可见，不容忽视。故而探讨模糊词在法律条文中的翻译具有十分重要的意义，有助于翻译中恰当地取舍原法律条文语言的模糊性，正确地传旨达意，最大化法律效力和功能。

一、模糊词语的分类

伍铁平（1999）按其是否有上限和下限可分为三种情况。如（1）下限无界限，而有上限的如高个子（人得高度是有限的）和老年（到死为止）。（2）上限无界限，有下限，如婴儿（从出生算起）等。（3）上下限均无明显界限，如中年，春夏秋冬等。此种分类非常形象、科学，但不便于翻译时把握模糊词，语言的转换中也会模棱两可。目的论代表（ Reiss， K. & Vermeer， H.，1984） 认为“翻译策略的选择应当视译文目的而定，才能产生功能上可满足需要的结果”。另外诺德 （Nord， 1991） 也强调“功能是翻译最为重要的标准”。故本文以中国婚姻法为语料，在上述功能翻译理论的指导下，按照模糊词语语义模糊的功能性特征来分：

（一）通俗易懂的模糊词

人们总是以为法律这样以精确为生命线的语言必会对一些熟语等避而远之。其实不然，许多非法律术语中不乏熟语，只是我们习焉不察。在中国婚姻法条例中，比如“感情破裂”、“屡教不改”等。

例1.《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

“敬老爱幼”中的“老”与“幼”是年龄模糊词，何为老？5、60岁还是6、70岁的才算呢，这之间没有明显的年龄分界，幼也同样。该熟语意为“尊敬和供养老人，爱护和抚育子女”，语出《孟子・告子下》：“敬老慈幼，无忘宾旅。”“敬老爱幼”在此条文中的使用，因其已是我们中华民族的传统美德之一，也是社会一直提倡的风尚和伦理关系，便很容易理解这法律字里行间所表达的对家庭成员间的规范，对古代优秀的道德遗产的继承和发扬。我们把这类基于文化背景中的常识即可理解的修辞性或熟语并具有模糊性的词语称为通俗易懂的模糊词。

（二）语义保护的模糊词

例2.《婚姻法》第37条（离婚后的子女抚养）规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”

此处的“必要”与“合理”究竟何时才为必要，超过了协议或原定数额的多少才算作合理的呢？这也就宽限了（离婚后的）子女对于生活费和教育费的要求了，是一种语义上对子女的保护。这类模糊词的使用令法规变得灵活，是便于使法律更好地适应多种变化的形式，也是法官在离婚案件中处理相关问题的自由裁量权使用的一个基础，此类模糊词语义上还隐含着对一方的特殊保护（往往是对弱势群体妇女儿童的保护）。此类词还有“适当”，“较多”，“以内”……

（三） 涵盖精简的模糊词

诚如前文所述，模糊词具有概括性。而法律法规正需要这样具有概括性的词语来涵盖描述法律现象等，同时又可以达到精简语言的目的。于是法律也不免诸如“前款”、“残害”这些词，即使它们都会产生内涵、外延边界不清。因而我们把这类模糊词叫做涵盖精简的模糊词。

二、模糊词语的翻译策略

不少学者提到的模糊词翻译策略大多都是模糊转换为模糊语言，模糊转换为精确语言，还有省译等（余富斌，2000；董晓波，2011）。而本文将从与上述模糊词的语义功能相配的角度提出其相应的翻译策略。

（一） 显化策略

对于通俗易懂的模糊词，我们不难发现它们主要指示的是内容，因此翻译的过程中也应当阐释彰显出模糊词语所指的内容。宋雷（2008）指出“法律翻译在很大程度上也等同于法律阐释”。另鉴于Enrique Alcaraz与Brain Hughes（2002）论述道“译者有可能在目的语中找到对应且符合法律文本的修辞性语言。然而译者最明智的选择还是采取尽可能直白的语言来翻译而不是冒着带有高度情感或想象力色彩的词语与法律正式严肃的文体冲撞的危险。”因此，翻译时我们应将这些熟语或修辞性语言转换为最直白的语言显化地传达原语所指内容，此法即称为显化策略。

例3. 《婚姻法》第32条（离婚诉讼）规定：“……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”

将夫妻之间的感情比作玻璃杯或者其他易碎的物品会破裂。而破裂的形式多样，程度也不同，是如同玻璃杯那样破裂还是其他物体的破裂，其性质与效果是不同的，其外延边界也不清晰。因此破裂一词是模糊词。但其目的是易于我们理解夫妻婚姻感情不和以致要离婚的程度，是一组通俗易懂类模糊词语。此英译版就很好地用了显化策略，兹如下：

Other circumstances that have led to the nonexistence of mutual affection as husband and wife.

nonexistence 搭配mutual affection就是“感情破裂”一词直白的表达，相互情感的不复存在。而不是如有的英文版译为“the shattering of mutual affection”，此处不同于“感情破裂”在中文中已很好地形成了人们日常生活中的惯用表达，作为常识。故而在中文的法律正式文体中也不会突兀，倒是便于大家理解了。而the shattering of mutual affection缺乏英文中的常识性的语义理解环境，反而与整个法律文体的正式性、准确性背道而驰了。因而用显化策略能有效地将法律中这类通俗易懂的模糊词表达出来。

（二）顺应策略

对于起语义保护作用的这类模糊词，侧重于语用上是否引起了相同的反应，目的语是否也言语留有余地，保护了某一方或法律本身的利益，给了法官自由裁定的空间。因而我们可以运用顺应策略，即调整目的语，使其顺应此语境（包括语义，文体上）以求得在语用上相同的反应。

例4.《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”

此“重大”也是模糊词。何为重大过错，现实生活中虽可有上限，但难有下限，难以一标准来划分“较严重过错”与“重大过错”。法规故意模糊，具有明显的语义保护的功能，《婚姻家庭法》解释此条文“体现了在离婚问题上对现役军人的特殊保护，同时对非军人一方离婚请求权的一种限制性规定……对稳定军心，巩固部队、国防、保护社会主义建设主力军具有重要意义，也符合国家、人民的利益”（杨大文，2006）。

鉴于“重大过错”此语义保护作用，唯有军人过错程度十分严重方可批准离婚。big mistakes和serious faults都不足以表达非常严重的过错。serious在《牛津词典》（第6版）的相关解释：bad or dangerous。而对于grave的解释：（formal） very serious and important； giving you a reason to feel worried. 可见grave在表示“严重”时要高于serious。故选用grave faults。对于这类有语义保护作用的模糊词，我们不能简单地用英文中相应的近义词来转换，还需要顺应其功能特征，考量是否会引起同样的法律效应，故采用顺应策略。

（三）对等策略

对于涵盖精简的模糊词语，在选取具有概括性的词以转换的同时，不能忽略语言形式的对等，这也是语言精简功能的重要体现。我们需用对等策略，尽可能求得目的语与源语内容、形式的对等。

例5. 《婚姻法》第7条“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；”

“旁系血亲指非直系血亲而在血缘上和自己同出一源的亲属。所谓三代内的旁系血亲，是指从自己上溯至同一血源的亲属，再向下数两代”（出自百度百科）。亲属称谓也是伍铁平（1999）探讨的重要模糊词，其包涵的所指也是模糊不清的，此“旁系亲属”就是一例。英译是collateral relatives。虽形式对等，且collateral很好地传达了“旁系”，但relatives指亲属之意，包括血亲和姻亲。应参见：

“A marriage shall be null and void on the ground of kindred or affinity as provided in Schedule 5.按照附表5的定傺H或姻HPS的婚姻，即o效。”引自香港《婚姻法》（HK Marriage Ordinance Section 27 Invalid Marriages（1））

其中kindred表示血亲，affinity表示姻亲。故而运用“对等”策略，概括性的词语也应包涵同样的语义，为了法律的精确性，不该轻易放大原语的语义。故而建议译为collateral kindred。如此，其语义、形式都做到了对等。

三、结语

模糊词的翻译根据功能性的特征的不同采取相应的策略时可以较好地展现其模糊词语的功能与实现法律效力。但除了可以根据具体情况使用上述方法处理以使翻译更为准确之外，译者还要重视法律术语的约定俗成及复杂多变性。比如“专门地”，其英文就有专门的源于拉丁文中的ad hoc。“法律术语在不同的法域可能会有些差别，如dominion在民法中指的是完全的所有权；而在国际法中，指的是。”（李丽，2005）其实一些逻辑连接词也会带来模糊，也是难点，比如“或”在汉语中就有等同、选言、联言还有或然性推理四种逻辑关系，比较复杂。本文囿于篇幅，未予以讨论。真正做好法律翻译，理论与实践两者要相得益彰，必须还需具备扎实的法律专业知识和相当的翻译技能。

参考文献：

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[8]伍铁平.模糊语言学[M].上海：上海外语教育出版社，1999.

[9]杨大文.婚姻家庭法[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

篇5

一、司法实践中出现的问题

（一）原告肖某与被告金某，在法院的调解下，自愿达成离婚协议，女儿（五岁）由父亲金某直接抚养，肖某不承担抚养费，待女儿十六岁时，肖某再行使探望权。但是，两个月后，女儿因十分想念母亲肖某，要求与肖某见面，其父金某以离婚时有协议为由，拒绝其女儿与肖某会见。经法院法官多次联系，金某仍不同意女儿与肖某会见。该纠纷反映出，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该如何办？子女是否享有探望权？

（二）黄先生与陈女士在街道办事处协议离婚，其子（十一岁）由黄先生直接抚养，陈女士每星期六下午六时在其家等待，儿子自己到陈家生活居住至星期日下午四时。然后由儿子自己回到父亲黄先生家。但是，儿子一直就没有到陈女士家。原因是每星期六，儿子要参加学校举办的兴趣小组活动。为此，儿子提出要求，需要黄先生和陈女士每星期日陪儿子在本市儿童乐园玩耍、探望。由于黄先生与陈女士间矛盾尚未化解，致儿子的要求和陈女士的探望不能实现。陈女士多次到法院咨询，寻求解决办法。该纠纷反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申请中止探望？

（三）原告黄某诉被告雷某离婚，经法院主持调解，双方自愿达成协议，其女儿（三岁）由原告黄某直接抚养，被告雷某一次性给付子女抚养费10000元，雷某享有探望女儿的权利。离婚不久，黄某出外打工，女儿由奶奶直接代抚养。雷某到黄某家探望女儿，其奶奶百般阻挠，拒绝雷某探望。无奈，雷某通过邮政局，向女儿邮寄衣服，遭到拒领。雷某向法院申请，要求变更抚养关系，退回抚养费10000元。该纠纷反映出，直接代抚养的祖父母阻挠子女探望的法律问题，该行为能否成为变更抚养关系的条件？

二、探望权制度的立法宗旨

我国《婚姻法》增立探望权制度，法律明文规定探望权，其宗旨就是以维护未成年子女的合法权益，使离异子女既有父爱又有母爱，切实保护其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六条规定得很清楚。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。抚养、教育子女既是权利又是义务。同样，探望权也既是父母的权利又是义务。我国实行计划生育，一对夫妇一般只生一个孩子，因此，探望子女的权利制度在《婚姻法》中增立，直接保护未成年子女的合法权益。但是，近些年来，我国离婚率的不断增高不下，离异子女生活于单亲家庭，要么失去父爱，要么缺少母爱，子女成了离婚的受害者。为了减少父母的离婚给子女成长进步、身心健康带来的伤害，使离异子女得到完整的父母之爱，有利于子女的身心健康，为了这个宗旨，所以我国《婚姻法》第三十八条规定了子女探望权制度。即：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

以上法条，从四个方面体现立法精神即宗旨。一是离婚父母依法享有对子女的探望权，侵犯这种权利就是违法行为；二是行使探望权利的方式、时间由父母双方协商约定；三是双方协议不成时，据主张权利一方的起诉，人民法院对子女探望权有判决的权利；四是探望权在一定条件下应予以限制，即中止探望或恢复探望。单从法条上看，体现立法宗旨不明显，切实保护离异子女的合法权益，在法条上还有待加强。

三、探望权的法律问题

第一，法条未明确规定子女享有探望权。以上所述，探望权的立法宗旨是为了子女身心健康，保护子女的合法权益。但是，现行法条的探望权却只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母才享有探望权，而没有明确子女享有探望父或母的权利。子女是有血有肉有思维能力的人，有想念父或母的时候，依照《宪法》和《未成年保护法》的相关规定，子女享有探望权是合法的。探望权以子女利益为最优先考虑，因此，探望权法条应补上子女享有探望权这个缺陷。

第二，法条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。父母离婚后，通常是由父或母一方直接抚养子女。探望权利的方式、时间由双方协议，这个协议没有考虑子女建议，限制了子女的合法权利。特别是限制民事行为能力子女，具有一定的是非曲直分辩能力，自愿跟随父或母生活对自己更为有利，具有自由选择权。同样，在父或母对子女探望或子女对父或母探望方式、时间等问题上，子女应当享有选择的权利和参与协议的权利。因此，探望权法条应增补10周岁以上子女对探望方式、时间等享有选择和参与协议的权利。

第三，法条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。我国婚姻家庭的生活现状很特殊，大部分离婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代抚养，特别在农村更为普遍。还有造成离婚的原因各式各样，离婚父母的矛盾自然影响祖父母与外祖父母和其他亲人之间的关系。这些复杂关系，给探望权利的实现往往带来很多难度。为解决这一问题，另一方应指向宽广面，应包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第四，严重不利于子女身心健康的中止探望事由应法定。一般离婚父母，矛盾都比较激烈，特别是为争取子女抚养和探望权利等，曾产生过矛盾，在子女面前数落对方缺点、过错是常见的事情，使对方在子女的心中形象被贬。这些不能认为是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不发生严重不利于子女身心健康的，不能随意中止探望权。为了司法实践操作方便，应把严重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律条文予以确定。

四、立法角度的法律思考

综合上述司法实践中出现的问题，结合探望权制度的立法宗旨和法律条文中的缺陷，从立法角度的法律思考出发，建议在婚姻法第三十八条中增加以下三方面的内容。

第一、子女享有探望父或母的权利；10周岁以上的子女对探望方式、时间等有参与父母一同协议的权利；有申请要求父或母中止探望的权利。

第二，另一方有协助的义务，另一方包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第三，有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。

（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；

（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；

（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女犯罪的；

（四）有借机藏匿子女企图成行为的；

（五）其他违背子女意愿或严重不利于子女身心健康的。

五、完善后的法律条文

《婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，子女有探望父或母的权利，直接抚养子女的父或母或直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人有协助的义务。

行使探望权的方式、时间由父母与十周岁以上子女协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的权利。

（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；

（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；

（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女违法犯罪的；

（四）有借机藏匿子女企图或行为的；

（五）其他违背子女便理意愿或严重不利于子女身心健康的。

中止的事由消失后，由人民法院依法恢复探望的权利。

六、探望权纠纷案件的审判与执行

（一）探望权纠纷案件的诉讼与审判。根据《婚姻法》的规定，一般探望权纠纷案件都是离婚后，不直接抚养子女并且享有探望权利的父或母，或者10周岁以上的未成年子女，因探望权行使的方式、时间等发生纠纷，经当事人协议不成时，向人民法院诉讼，请求人民法院判决。这类纠纷的诉讼主体，必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，或直接抚养子女的父或母，或10周岁以上的未成年子女。其他人原则上不能成为诉讼主体。但是，有特殊情况可以例外，如父或母死亡的隔代抚养（或者未成年子女的监护人）等人，可以视为例外，成为探望权纠纷客体的诉讼主体。当事人的诉讼请求只限于探望权纠纷，如行使探望权的方式、时间等。

人民法院审理探望权纠纷案件是一个新题目，而新《婚姻法》仅就探望权作了规定的内容窄，如明确了行使探望权的方式、时间等问题，由当事人先行协议，协议不成时，才由人民法院判决。这里的前提应当是由当事人首先协议，协议成功的，按协议，由人民法院制作调解书；协议不成功的，由人民法院以保护妇女、儿童的合法权益原则进行判决。这一点，在审判实践中好操作。但是，《婚姻法》中规定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后应当恢复。这里的人民法院依法中止或恢复探望权利，在审判实践中难以操作。人民法院依法中止，是以判决形式中止，还是以裁定形式中止，或者以决定或通知形式中止，各说不一，各地法院做法也不一。笔者认为，人民法院审理这类案件，只要出现上述中止情形之一的，根据当事人的起诉，人民法院开庭审理后，一般应以判决形式，而不应当用裁定或通知或决定形式中止。因为，《婚姻法》是实体法，处理探望权是当事人的实体权利。在法学理论和实践中裁定、决定、通知，一般处理案件程序中出现的相关问题时才使用裁定，决定或通知。《婚姻法》第38条中谈及的中止和程序法中的中止，虽然字意相同，但实质内容则不同。所以，中止探望权利纠纷案件人民法院依法判决比较恰当。同样，恢复探望权，也要由当事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起诉讼，进入诉讼程序，依法判决恢复当事人的探望权利。根据以上内容，在适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、第二十五条中用裁定中止探望权、用通知恢复探望权的规定，建议予以修改。即一律使用判决，如审理中调解达成协议的，也可使用调解。

（二）探望权纠纷案件的执行申请与强制执行。

新《婚姻法》第四十八条规定，对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

婚姻家庭纠纷涉及面广，由于血缘、姻亲关系，始终有恩怨、是非、矛盾、纠纷发生。当事人对这些矛盾、纠纷在自己不能解决的情况下，只有诉诸法律，通过人民法院判决，在履行生效法律文书过程中仍然出现纠纷，这也是正常的。依据人民法院生效法律文书，当事人申请强制执行，使自己的权利得以实现。同样，探望子女的生效法律文书，当事人申请执行，照样要进入执行程序，由人民法院强制执行。但是，对子女的人身、探望行为不能强制执行。探望是一种行为，就是看望、也叫探视。探望权是具有特别交付内容的特殊行为。它既不是财物，也不是货币。子女不是探望权纠纷案件的标的物，更不是当事人。因此，子女的人身不能作为强制执行的对象。如果对子女强制到某某场所，由不直接抚养的父或母强行探望，必然造成子女身心伤害，对子女成长、身心健康不利。所以，为保护未成年人的合法权益，法律作了特别规定，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

在司法实践中，对探望权的执行可以采用以下三种措施。

第一，执行法官要深入了解双方当事人的思想状况，争议焦点，拒绝执行的原因。耐心细致地做好双方的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方当事人的疑虑，告知享有权利和依法承担义务。教育父母从照顾未成年子女合法权益出发，自觉执行义务。

篇6

一、 法定离婚途径

1、协议离婚：也叫“双方自愿离婚”，（以区别于诉讼离婚）是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。其主要特征：一是当事人双方在离婚、子女抚养和财产分配问题上意愿一致，达成协议；二是按照婚姻登记程序办理离婚登记，取得离婚证，即解除婚姻关系。

2、诉讼离婚：诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。《婚姻法》第三十二条规定“ 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”

二、在外地领取的《结婚证书》，双方就离婚问题达成一致，能否到北京各区的婚姻登记机关办理离婚手续。

就目前北京的现状而言，各区的婚姻登记机关均未办理此项业务。当事人只能持离婚协议书、照片、户口本、身份证、结婚证到领取《结婚证》的婚姻登记机关办理离婚手续。

三、外地人在北京离婚问题涉及到的法律条文

1、《民事诉讼法》一百零八条之规定，有一定的条件。即：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百零九条 应当向人民法院递交状，并按照被告人数提出副本。书写状确有困难的，可以口头，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

2、人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的

意见 第12条：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告时居住地的人民法院管辖。第5条：公民的经常居住地是指公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

3、一方若因刑事犯罪限制了人身自由，原告在北京居住、生活

一年或者一年以上者，可在北京离婚。

4、被告在部队服役，原告在北京居住、生活一年或者一年以上者，可在北京离婚。

篇7

关键词：妇女；性权利；婚姻法；立法缺陷

随着社会的发展和世界文化的交流融合，中国人已不再谈性色变。但是由于男权思想的残留和传统思想的影响，中国作为一个相对保守的国家，对性生殖等仍是讳莫如深。虽然《婚姻法》、《刑法》已将妇女的性权利在某些方面予以规定和保护，但是在实际婚姻关系中，女性的性权利并没有得到很好的保障。

本文将限缩视角，仅探讨正常婚姻关系中妇女性权利的保护问题。换言之，首先，就是排除了非常态两性关系中对妇女性权利的侵害：如尚未缔结婚姻关系的两性关系，已缔结婚姻关系的男性与非配偶的其他女性的两性关系，以及已经缔结婚姻关系的女性与非配偶的其他男性的两性关系等。其次，就是将妇女的身份固定为在医学，社会学角度都没有争议的女性性别身份，排除了变性人，两性人等非常态身份。最后，之所以讨论婚姻中妇女的性权利保护问题，是因为中国传统男尊女卑思想的影响，以及在大部分两性关系的发生中，男性在生理及心理上的天然优势导致女性在性权利的享有上一直处于被动和不利地位。

一、妇女性权利的《婚姻法》保护现状

（一）性权利的概述

性，究竟是权利还是义务一直饱受争议。武秀英在《法理学视野中的权利》一书中所持观点为：性是一项从属于人身的权利，不因婚姻关系的缔结而发生权利主体的变化。不能简单地认为，结婚后妻子的性权利理所应当归丈夫享有。因为这样文字表述的后果是，承认婚姻关系的缔结剥夺了一项原本从属于自身的基本人权，这有违法理的精神。

综上，笔者认为性权利说有更多的理论支持。性权利，是自由这一基本人权的延伸。性是一项行为，通常发生于男女两性之间。为或者不为这项行为，都可以由男女双方共同选择决定。也就是说，性权利从属于人身，权利人有自由支配排他的权利。积极为之或者消极不为，权利人都有选择的自由。这种自由从属于基本人权，不因婚姻关系的缔结而转化成一种义务或者变换了原本的权利主体。

（二）妇女性权利的《婚姻法》保护困境

《婚姻法》中涉及到性权利的原文表述有：1、总则部分――禁止有配偶者与他人同居；夫妻应当互相忠实，互相尊重。2、家庭关系部分――夫妻双方都有实行计划生育的义务。3、有配偶者与他人同居的，是法院判决应准予离婚的法定情形。

分析法律条文，可以做出如下解读：“同居”是夫妻任意一方的权利，也是向对方的义务，这样说来，“同居”既是一项权利，也是一项义务。因为《婚姻法》表述得很明确，“禁止有配偶者与他人同居”，“有配偶者与他人同居的”是法院判决应准予离婚的法定情形，这些都是义务说的表述。换一种说法，是不是说男女双方在结婚之后互相享有彼此的同居权？这样的话，结婚之后的男女就只剩下同居的义务和享有对方同居权的权利。这对于公民的人权，是保护还是限制？

“忠实”狭义理解为性忠实，不细述。相同的问题，结婚之后的男女是不是丧失了原本只属于自身的性权利？

计划生育，简单说来就是生儿育女，这个条文既响应了国家的基本政策，又含蓄地表达了夫妻的性生活之实。笔者认为，这是整部《婚姻法》中对性权利的唯一还算比较清晰的表述。

婚姻中妇女的性权利，并没有明确的法律条文予以规定。而任何一项权利，都是由法律赋予并设置具体的下位法条文予以保护。一旦离开法律，权利就成为空谈，性权利也不例外。是故，笔者认为应将妇女的性权利在《婚姻法》中予以明文规定，并结合刑法的相关条文，对具体形况下的具体操作细则予以明示。

二、婚姻中侵犯妇女性权利的行为类型

（一）丈夫强迫妻子发生

对于婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，强行与其发生性关系是否构成罪这一问题，一直是理论界和司法实务界争议的焦点。虽然刑修九后，猥亵罪的受害主体就不再仅局限于妇女，但是关于罪的受害主体却还是妇女。进一步论述在婚姻存续期间，丈夫强迫妻子是否构成罪？因为男性身体强壮的身体特征以及几千年男权社会的遗迹，女性尤其是已经结婚的女性，在支配丈夫身体或方面很难有决定权，强迫极大地损害着女性的身心健康。

首先，《刑法》并没有将丈夫排除在罪的主体之外，也就是说《婚姻法》并没有赋予妻子必须在随时随地满足丈夫需求与其的义务。性应该理解为一种权利，并且是一项只属于每一个公民自身的基本人权，妻子的性权利不因婚姻关系而被丈夫绝对享有。其次，《婚姻法》中规定的，同居不以发生性关系为必要，“忠实”和“计划生育”也没有将性归为丈夫的绝对权。再次，退一步讲，罪惩罚的是违背妇女意志的。那么在夫妻之间，即使丈夫拥有性权利，但是他并没有控制妻子意志的权利。在这种情形下的罪，因为在某种程度上的合法化和合理化，惩治的不是本身，而是丈夫强迫妻子意志的行为。最后笔者认为，婚内的强迫属于罪的特殊范畴，因为它与普通的罪不同，惩罚的只是丈夫强迫妻子意志的行为。如果行为本身不作为惩罚对象，那么应该在强迫妻子到达一定程度，并且造成一定损害后再作为罪予以认定为宜。在司法实务中，也鲜有将婚内的性强迫行为认定为罪的先例。

（二）丈夫对妻子实施性暴力

自古就有“男阳刚，女阴柔”之说，加之传统男尊女卑思想的残留以及男性体格的强壮和在生理构造上的天然优势，男性在两性生活中往往更具有主导型，攻击性和暴力型。

由于性暴力是一种特殊的暴力行为，不仅侵害女性的身体健康，而且会严重伤害到女性的心理健康。香港《性权宣言》中规定了性自由权，性快乐权等性权利的具体分类。这些具体分类对于性暴力持绝对否定的态度。性关系的发生是夫妻双方两情相悦、互相尊重的两性融合。退一步来说，即使不是性暴力，关于性关系发生的方式，时间，地点等，妇女都有选择的自由。性暴力是对妻子人身的伤害，精神的摧残，更是对和谐婚姻关系的破坏。

三、对《婚姻法》中妇女性权利保护的立法完善

（一）性权利立法具体化

笔者认为，需要具体化的《婚姻法》条文有：夫妻应当互相忠实，互相尊重；夫妻双方都有实行计划生育的义务。首先，夫妻应当互相忠实，互相尊重。建议将这条具体化为：夫妻应当互相忠实，互相尊重。但是夫妻任何一方都不得强迫对方发生，应尊重对方的性自由。其次，夫妻双方都有实行计划生育的义务。建议将这条具体化为：夫妻双方都有实行计划生育的义务。但是不得以此为借口不尊重对方的性自由权。

（二）符合中国的基本国情

立法完善活动的进行，在充分保障婚姻中妇女性权利的前提下，也应考虑中国特有的性文化背景。让具体法律条文在实践操作中真正可以发挥作用，也不超出大众的可承受能力范围。（作者单位：北京理工大学）

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[2]彭文华.《性权利的国际保护及我国刑法立法之完善》[J].载《法学论坛》.2002（5）：7.

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(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可的法律推定和不可的法律推定。可的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这里的“推定”属于可以的法律推定。在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。”该条款中的“推定”是不可的法律推定。因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被的。7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。该规范中的“推定”是不可的推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以。此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。(三)我国民法中“推定”的隐性使用。除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。该免责事由也构成这一推定的反证事由。这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

二、我国民法中的“视为”

(一)“视为”的含义、性质及其分类。1、“视为”的含义和性质。我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处”［4］。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。如《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以此处“视为”的推定结果。所以该处的“视为”是可的法律推定。2、“视为”的分类。依据“视为”的不同内涵，将“视为”分为注意提示型“视为”、法律拟制型“视为”和法律推定型“视为”。注意提示型“视为”是在一般性连接词“是、为”的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。法律拟制型“视为”是指“视为”的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。法律推定型“视为”是指“视为”连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过“视为”使之产生相同的法律效果。(二)我国民法有关“视为”规定的分析。涉及“视为”一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。1、注意提示型“视为”分析。《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。以上法条中的“视为”均作为通常意义上“是、为、认定为”来理解与使用。以《民诉意见》第66条为例，该条规定:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。所以该条文中的“视为”只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。2、法律拟制型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。以《民法通则意见》第177条为例，该条规定:“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。”一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承”这一法律事实赋予“接受继承”的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释(二)》第19条第2款。以《合同法》第215条为例，该条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条款是对合同形式的拟制。法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将“未采用书面形式的房屋租赁合同”赋予“不定期租赁”的法律效果。《物权法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。具体包括《物权法》第103条、第104条。以《物权法》103条为例，该条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。以《担保法解释》58条为例，该条规定:“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对公司股东(合伙人)的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。具体包括《婚姻法解释(二)》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。以《婚姻法解释(二)》第17条为例，该条规定:“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。3、法律推定型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。以《民法通则》第66条为例，该条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款是法律对于当事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释(二)》第12条、第25条第2款。以《合同法》第158条为例，该条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该条款是关于合同标的物情况的推定。合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。以《担保法解释》第54条为例，该条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。具体包括《婚姻法解释(三)》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。以《继承法》第25条第2款为例，该条规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

三、“推定”与“视为”的比较

(一)“推定”与“视为”的联系。1、“推定”和“视为”的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。2、两者均为由法律明文规定的实体规范。均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。3、当“视为”在法律规范中的运用表现为法律拟制时，“推定”中不可的法律推定可以与“视为”产生相同的法律效果。即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以。4、当“视为”在法律规范中的运用表现为可以的法律推定时，法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下“推定”可以看成“视为”的上位概念。在逻辑学上属于从属关系。(二)“推定”与“视为”的区别。1、二者产生的基础不同。法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。2、二者的性质不同。法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。使用该规定的结果不存在是否合法的问题。而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。3、能否用反证不同。法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来，必须直接适应。推定则不同。法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定。可的法律推定允许当事人提出反证推定事实，只有在缺乏相反证据足以的情况下，推定事实才会被认定。4、两个法律事实的关系不同。法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实之中必然存在着联系。法律拟制是明知两个法律事实不同，法律通过明文规范的形式直接将两个法律事实规定为同一法律效果，两个法律事实之间不一定存在必然联系。5、对举证责任的影响不同。法律推定可以导致举证责任的转移，而法律拟制的规范是直接适用，不存在举证责任的问题。6、在诉讼过程中证明内容不同。在“推定”的条款使用过程中，可以通过证明基础事实而推导出未知事实，也可以直接证明未知的事实。而在法律拟制的条款适用过程中，只能主张证明前一法律事实，后一事实是由法律做出的拟制规定，无法直接证明。因为如果后面的拟制事实可以直接证明也就无需对其做出拟制的规定了。7、在适用效果上不同。物权法上的权利推定主要包括动产占有权利的推定和不动产登记的权利推定，动产占有人与不动产的产权登记人即被推定为合法权利人。这里的“推定”有公信力的作用。而侵权责任法中的“推定”通常有因果关系的替代作用也就是解决是否存在因果关系的问题。借助“推定”一词由法律规范的设定来替代证明因果关系无法证明的难题，降低因果关系的证明难度。而“视为”的适用则是以实体法律规范的形式直接将不同的法律事实赋予相同的法律效果，降低了诉讼中对于部分事实的认定难度。

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因为它实在太火了，刚一出台，网络上便可唾沫与板砖齐飞，微博上也是八方大侠各抒己，主流媒体更是评论不断，就连某报的房产专刊都做了大大的一版专题报道。这样的时候，《婚姻与家庭》杂志似乎不该沉默。

但个人却一直心存怀疑，这样一部司法解释，真的会给我们的生活带来那么大的影响吗？

于我本人，好像没有。俺家的房子是前年买的，说起来出资情况超复杂，有我俩的存款，有俺爸俺妈的钱，也有公公婆婆的积蓄，甚至还有大姑子小姑子的资金。我和老公从来没算过谁家出的钱多，谁家出的钱少。办产权证的时候，老公没时间，让我一个人去，说写我的名就行。到了那儿，人家问名字写几个人？我一愣，才知道还可以写俩人，就说把我老公名字也加上吧。

新司法解释说：婚后一方父母出资给子女购买的不动产，认定为夫妻一方的个人财产。可我们家是这么多人出的钱，应该如何认定呢？法律没有规定，我们两个人从来没讨论过这个问题，也不想去讨论，因为似乎没这个必要。

编辑部里还有一位同事，不久前在单位附近购买了一套房产，是卖掉了老公婚前买的房子，又加了一些钱买的。我们开玩笑说，她成功将老公的婚前财产转化成了婚后共同财产。但婚姻幸福的他们，并没有为了这件事而有矛盾。因为同事没有这样的主观故意，她的老公也没有对她有过恶意猜测。在他们看来，既然结了婚，就是一个共同体，没想过要离婚，就没必要把你的我的分那么清。

不过，还真听说，有一对夫妻，妻子让丈夫在他婚前购买的房子上加自己的名字，但丈夫不同意，最后原本过得好好的两个人决定离婚。想不明白，分割房产是离婚的时候才要面对的问题，艳阳高照的，他们怎么就非得自寻烦恼？难不成，是极度缺乏安全感或早有离婚的打算？

说这么多，我其实是想告诉大家：法律规定是一回事，过日子是另一回事。情与法是一对矛盾，有时候法律可以不讲人情世故，但想把日子过好，却不能只认房子，不认感情。

婚姻的最终目的，不是得到一所房子，而是有一个家。房子是遮风蔽雨、安放行囊的地方，但家却是一个为我们抚平伤口、安顿心灵的地方。就像曾经看到的一条谚语所讲：“钱可以买到床，但买不到睡眠；钱可以买到表，但买不到时间；钱可以买到书，但买不到知识；钱也可以买到房子，但买不到家。”

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随着社会主义法制的逐步完善,普通老百姓碰到民事纠纷也会借助法律武器维护自己的权益，也就是我们常说的打官司。而根据我国民事诉讼法规定，公民要提起诉讼首先应当向人民法院递交起诉状。起诉状分为民事起诉状、刑事起诉状、行政起诉状三类。虽然三者内容和性质不同，但其制作格式和写作方法是基本相同的。在这里主要谈谈写作民事起诉状的几点要求和应注意的相关细节。

一、写作要求

根据我国民事诉讼法规定，起诉应当向人民法院递交起诉状，如被告不只一人，还要按照被告人数提出副本。起诉状递交给人民法院，可以为人民法院受理、立案、审理案件提供依据；提交给被告，可以为被告答辩状的写作提供依据。如果只是有了法律文书模板作为帮助，起诉状的写作对于没有太多法律专业基础的写作者来说看似容易许多，但在实际的写作中，这只是会填写起诉状，离写好起诉状还有一定的距离。想写好起诉状还要把握以下几点:

1.用要严谨、准确

民事起诉状中无论是对案情事实的叙述、对起诉理由的阐释证明，还是对诉讼请求与决定事项的表达，都要用词严谨、准确。如“诉讼请求”部分是指原告提出诉讼的目的和要求，写作时就应做到：

（1）提出具体要求我国《民事诉讼法》第119条规定：起诉必

须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求、事实和理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。如：在起诉立案时只写“要求被告赔偿原告所有损失”，而没有写明具体赔偿数额或其他方面的具体要求，法院会要求起诉人重新制作起诉状。同时由于民事权利属于私权范畴，当权利主体不寻求司法保护的时候，作为公权力的司法行为就不会介入，即“不

诉不理”，就是当事人提出什么请求，法院就审理什么请求，如：原告与被告在赔偿损失、清偿债务、履行合同、归还产权四方面都有民事权益争议，但原告在“诉讼请求”中却只提出要求被告“清偿债务”，那么法院就只会就这一方面进行判决。

（2）写明准确数额根据《人民法院诉讼收费办法》的规定：财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：1.不超过1万元的，每件交纳50元；2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。所以在确定诉讼标的额时起诉人应参照相关法律、法规中规定的具体标准，诉讼请求应提出具体的数额，但并不等于在提出诉讼请求时多多益善，这样可以降低诉讼成本，因为如果数额过大，与判决数额之间的差额风险只能由自己承担，同时也要兼顾到对方当事人经济承受能力以及类似案例的判决等具体情况，合理的赔偿金额也有利于法院的调解。

2.当事人基本情况要写准确

（1）姓名要写明确。原告、被告栏都要填写姓名，要求写明姓名(包括曾用名），现用名与身份证上的名字不一样的，以身份证上的姓名为准。

（2）年龄要写准确。首先，具体年龄关系到当事人是否具有诉讼行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》第12条第2款规定：“不

满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。”其次，具体年龄有时也会关系到案件的判决结果。如《中华人民共和国婚姻法》第6条明确规定结婚年龄男不得早于22岁，女不得早于20岁，第10条明确规定未到法定婚龄的婚姻无效，所以如果原、被告在女方未到20岁时办理结婚登记手

续，那么两人属于未到法定婚龄的婚姻，是无效婚姻。如果两人要办理离婚的话，法院应当宣告原、被告婚姻关系无效，而不是判决离婚。所以当事人的年龄要写准确。

（3）其他信息要填写清楚。除以上情况之外，当事人在写起诉状时还要写明具体住址或单位地址，以便于人民法院将相关法律文书送达；同时要尽量写明自己的电话等具体联系方式，这样便于人民法院电话通知开庭等相关诉讼事宜。

3.用要专业

民事起诉书与一般应用文写作的不同在于除了要注意其实用性之外，还要注意起诉书的严肃性与法律性。表现在写作中主要是要注意法律术语不能混用。如“被告”与“被告人”两

个词，根据刘复之主编的《中华人民共和国法律大辞书》中的解释，“被告人”是刑事被告人的简称，是指依法被控诉犯罪，并由司法机关追究刑事责任的人；“被告”是原告对立的一方，被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人，两个词是使用在不同的诉讼程序中的，不可混用。同样，“原告人”与“原告”也

用在不同的诉讼程序中。

二、注意法律文书细节

“事实”和“理由”两个部分是影响法院做

出最终判决结果的两个主要方面，在写作中要注意以下两点：

1.充分阐述事实

“事实”部分是指围绕诉讼要求和目的，写

明当事人之间的争执或纠纷的具体事实，主要包括民事纠纷发生的时间、地点和事件等相关情况，要实事求是地反映民事案件的发生、发

展、结果及危害。但这不是说只要简单地记叙民事案件的发展过程，也不是说越详细越好，而是要写清被告侵权行为的具体事实、侵权行为所造成的后果以及被告应承担的民事责任，同时要把当事人双方争议的主要矛盾写明白，要详略得当，交待清楚双方争执的关键情节。如《最短的状纸》，本来在封建社会里，寡妇改嫁是很困难的，一位想要改嫁的寡妇在状纸中写道，“夫死，无嗣，翁鳏，叔壮”。只有八个字，但却充分阐述事实，县官批准了寡妇的要求。如果原告在争执中也有一定过错和责任，也应实事求是地写清楚，同时要注意与提交的相关证据与证物相吻合。

2.精准援用法律

“理由”是指围绕民事纠纷，写明提请诉讼

请求和提请民事诉讼的法律依据，主要是指在文书中准确引用法律条款论证诉讼请求与提请民事诉讼的合理性和合法性。只有在对民事纠纷具体分析中准确地解释法律、引用法律,

“理由”部分的写作才能言之有理。首先，在起诉状的写作时要对相关法律有全面的了解和掌握，精准援用法律，如果对法律的理解存在偏差,无论在起诉状中罗列多少法律条文，也不能从法律上有力地支撑其诉讼请求；其次在起诉状“理由”部分的写作中应精准援引法律条款，如引用的相关法律条文中含有款或项的,应引用到条下的款或项，保证引用法律条文的准确性。只有在写作中精准援用法律，才能更好地体现“以事实为根据,以法律为准绳”的原则，写好民事起诉状。

附：民事起诉状的模板

民事起诉状的格式主要由三部分构成：1.首部，根据《民事诉讼法》第121条规定：起诉状的首部中原告与被告应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等信息；2.正文，包括诉讼请求、事实和理由、证据和证据来源；3.尾部，主要依次写明受诉的人民法院全称、起诉人名称、起诉时间以及附项内容。这些内容是起诉状的基本格式要求。固定的格式既能够加强法律的严肃性，也便于较好地完成案件处理情况的存档等工作。为了方便起诉人书写起诉状，当前很多法律文书写作教材中常把这几项制成法律文书模板，有了起诉书的模板,起诉人只需填入一些当事人基本信息和民事纠纷的相关内容就可写出起诉状。这对于

初写起诉状的人，尤其是没有相关写作经验的人来说，法律文书模板感觉直观，结构明了，避免了起诉人在写作前思路混沌、无从下笔的弊端。参考模板如下：

民事起诉状

原告：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿

委托人：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿

住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿被告：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿

年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿

委托人：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿

 

年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿

职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿

住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿诉讼请求：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿事实与理由：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿证据和证据来源，证人姓名和住址：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

此致

＿＿＿＿＿＿＿人民法院

起诉人：＿＿＿

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论文关键词 离婚救济 经济帮助 损害赔偿 经济补偿

1978年实行改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，婚姻家庭关系中也出现了许多人们不曾想到过的问题。1980年出台的《婚姻法》已完全滞后于社会经济的发展，由此也引发了诸多问题，特别是对离婚中弱势一方利益的保护存在严重的制度缺陷，同时也引起了婚姻法理论界和立法者的思考。

2001年的婚姻法的修订完善了我国的离婚救济制度，对婚姻家庭关系也做了许多新的法律规定。对于维护婚姻家庭关系的顺利发展和保障离婚中弱势一方的利益提供了法律保障。但随着改革的不断深入，新媒体、新的生活方式的发展，公民权利意识的觉醒，追求公平正义，保护离婚弱者利益成为社会的共识。因此笔者认为，离婚救济制度的确定和完善是我国重要而有意义的工程。

一、我国离婚救济制度的概述

（一）我国离婚救济制度的含义

在法学理论研究发展过程中，“权利”不仅时刻与“义务”联系在一起，与“救济”也如影随形。公民权利的缺失决定了权利救济的存在，保障公民权利的实现决定了必须健全对公民权利的救济制度。离婚救济制度是指在离婚过程中给予夫妻中弱势一方各种补偿性措施的法律制度。

（二）我国离婚救济制度的存在形式

随着社会的不断发展，离婚时出现的情况越来越多，是以往《婚姻法》所不能涵盖的，因此，2001年修改的《婚姻法》对离婚救济制度进行了完善，增加了两项新的离婚救济制度：离婚损害赔偿制度和离婚经济补偿制度。通过设立两种新的救济制度，我国的离婚救济制度得到了进一步的发展和完善。目前，我国婚姻法学者大都认为我国离婚救济制度包含：离婚损害赔偿制度、离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度。

二、我国离婚救济制度面临的问题

自2001年对《婚姻法》进行修改后，我国的离婚救济制度得到了进一步的完善，在很大程度上保护了弱势一方的利益，但是任何制度都不是完美无缺的，我们应该看到离婚救济制度的缺陷，找出解决办法。

（一）离婚经济帮助制度的局限性

我国《婚姻法》第42条是对离婚经济帮助的法律规定，但42条具体的适用主体、适用条件都无相关法律条文规定，婚姻法解释也未作出明确的规定，留给法官判决的自由裁量空间过大。“生活困难”的判定标准为：离婚后配偶一方依靠其个人财产或者离婚时分得的财产无法维持当地基本的生活水平。这个标准虽然很明确，但由于经济发展、物价上涨以及各地生活水平提高和不同等诸多因素的影响，“生活困难”在认定时仍困难重重。

另外，42条规定离婚经济帮助仅适用于离婚时，但由于离婚时的弱势一方往往很难扭转自己的经济状况，离婚后可能长期处于生活困难的状态下。实践中离婚后才陷入生活困难或者资助方履行完自己的义务后受助方仍处于生活苦难的现象屡见不鲜，此时受助方已无法行使他的经济帮助请求权。也就无法实现立法者帮助生活苦难一方的初衷，更无法实现公平与正义这一法律理念。

（二）离婚损害赔偿的发展状况

2001年婚姻法修订时增设了离婚损害赔偿制度，作为一项新增的离婚救济措施，它的设立有力的推动了我国司法实践的发展，弥补了相关领域的法律空白。但是在法律条文的制定方面还是缺乏前瞻性，对于离婚时过错方的具体过错情况规定过于确定，未预留法律空间，《婚姻法》第46条规定的享有损害赔偿请求权的情况仅限于以下四种情形：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员。即只要过错方满足上述四种情形之一，另一方就可以提出离婚损害赔偿的请求。但是在司法实践中，情况远非上述四种。

根据婚姻法解释，拥有损害赔偿请求权的权利主体仅适用于夫妻双方，其中责任主体是无过错一方的配偶。对于导致婚姻关系破裂的第三者，则受不到任何形式的法律制裁，这不仅维护不了社会公平和正义，也不利于树立良好的社会风气。

现有的民事诉讼证据规则为“谁主张、谁举证”，依据此规则，承担举证责任的主体是离婚损害赔偿的无过错方。第46条也仅仅规定了存在过错的具体情形，并未规定这些情形在举证时的证明程度，这就给举证方带来了困难和挑战，作为举证方就要承担相应的不利后果。另外，在具体赔偿方式和赔偿数额方面也存在法律空白，这又增加了离婚损害赔偿制度的适用难度。

（三）离婚经济补偿的发展状况

1.离婚经济补偿的适用范围具有局限性。我国《婚姻法》第40条规定，只有在“夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”的情况下，为家庭付出较多义务的一方才享有经济补偿请求权，也即只有在分别财产制中才存在这种请求权。但我国的实际情况是，共同财产制在我国的婚姻家庭关系中占主体地位，共同财产制中多数存在一方付出较多义务的情况，第40条明显忽略了对这一部分群体权利的保护。

2.缺乏对劳动价值的衡量及补偿标准。在“为家庭付出较多义务的一方”付出劳动价值的衡量及补偿标准方面，婚姻法及相关司法解释并无具体规定，不利于经济补偿请求权的实现。司法实践中，法官主要依据案件的具体情况来判决，无法充分保护当事人的经济补偿请求权。

三、我国离婚救济制度的完善

（一）离婚经济帮助制度的完善

1.补充“生活困难”的标准。上文中已经提过过离婚经济帮助的前提条件及认定“生活困难”的标准，这一标准已无法跟上当今时代的经济发展速度。为了维护真正需要帮助的公民的合法权益，促进司法公正， 对“生活困难”标准应重新审视，采用相对的困难这个标准标准。

2.明确相关因素，限制法官的自由裁量权。在离婚经济帮助的适用及需要的具体数额方面的因素，婚姻法及相关解释没有具体规定，所以给予法官的自由裁量空间太大，难以实现法律的公平正义。所以，立法者在制定法律时应规定明确的考虑因素，主要包括：（1）请求一方的经济来源及经济需要；（2）给付一方的经济来源及财产；（3）是否扶养未成年子女与子女的利益。

3.放宽适用离婚经济帮助的时间段。上文提到，享有经济帮助请求权的受助方只有在离婚时才可以行使该项权利。笔者认为，对于限定请求权的行使时间，导致对离婚后才陷入生活困难或者长期处于生活困难的一方的保护非常不利，应当拓宽行使请求权的时间。如果对于离婚后生活困难已经可以预见，或者当受助一方在已受到相应的帮助后仍处于或重新陷入生活苦难状况，此时生活困难一方仍享有经济帮助请求权，这样才能真正帮助夫妻双方中生活困难的一方，实现法律的公平正义。

（二）离婚损害赔偿制度的完善

1.离婚损害赔偿法定事由采取概括和列举相结合。根据我国《婚姻法》第46条规定的四种法定的提起离婚损害赔偿请求的事由，可见我国对于离婚损害赔偿方面只限于这四种情形，并不存在其他情形。但是在日常生活实践中，随着社会的不断发展，导致夫妻感情和婚姻关系破裂的行为早已并不局限于这四项。因此，笔者认为离婚损害赔偿法定事由应当采用列举性规定和概括性规定相结合，这样会更加准确合理。

2.适当降低证明标准并实行举证责任倒置。在举证责任方面，笔者认为，离婚损害赔偿的证明标准方面可以适当的降低，具体的规定如下：在离婚损害赔偿的诉讼过程中，夫妻当中负有举证责任的人无 足够的证据来证明另一方可能存在离婚损害的行为，可以实行举证责任倒置，当辩方无相关证据来证明自己没有离婚损害行为，那么，法院就可以推定控方的诉讼请求成立。

3.权利义务主体范围应进一步扩大。依据婚姻法规定，我国离婚损害赔偿权利义务的主体范围只存在于夫妻之间，笔者认为应该进一步扩大其主体的范围。因此，应该从以下两个方面入手进行相应的修改：

（1） 在赔偿义务的主体中加上第三者，笔者认为，第三者插足势必对受害方配偶权的侵犯，因此，第三者应对自己的过错行为负责。若在赔偿义务主体的范围中添加第三人，可避免重复诉讼，节约诉讼成本。

（2）在一些特殊的情形下可以规定权利主体中包含未成年子女和其他有利害关系的家庭成员，若因一方配偶的过错行为导致离婚，在涉及未成年子女与其他家庭成员利益时，夫妻离婚时就应当允许他们对致害方配偶主张赔偿。

（三）对于完善离婚经济补偿制度的相关立法建议

1. 相应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。笔者认为，除了在夫妻分别财产制中适用离婚经济补偿，在夫妻共同财产制中也应适用。在我们的生活实践中，有些夫妻尽管实行的是共有财产制，但是他们彼此之间还是有所分工的，为了让一方得到更好地事业提升，可能另一方所承担的家务劳动或所作的贡献要多。所以，家务劳动的价值也是值得肯定的，笔者认为在经济补偿时应该保护为家庭付出较多义务或作出较大贡献一方的利益。因此，离婚经济补偿的适用范围应予以扩张，共同财产制也同样适用。

篇12

在门类众多的法学科目中，法理学是法学专业学生的入门课，具有高度的抽象性、概括性与广泛性，往往让刚踏进专业学习的学生难以适应。记得有位同学在看法理学必看书目《法理学：法律哲学与法律方法》时，由于看不懂，竟然哭了。

法理学研究的是法律的基础性问题与概念，包含丰富的法律哲学思想。与其他法学科目不同，法理学的特点是高度抽象，博大精深。例如光是对法律的定义，就有十几种概括。学习此科目，你就好像置身于拉斐尔的那幅《雅典学院》中，亚里士多德会告诉你“法律始终是一种一般性的陈述”，西塞罗则会跟你说“法律是一种衡量正义与不正义的标准”，而萨维尼则强调“法律是民族精神的体现”。

正是由于其难学，本人所在的中国政法大学才将法理学这门科目划分为两个阶段进行授课，大一学习《法理学导论》，大三学习完民法等具体部门法后再学习《法理学原理》。可见，法理学被称为法学“最难学的科目”当之无愧。

在法学专业的几大领域中，最“热门”的要数民商法了。因为民商法是最贴近人们生活的法律，它涉及的领域包括从婚姻、继承、侵权、合同，到公司、保险、票据等民事、商业的各个方面，均是与民众息息相关的领域。根据最高人民法院的数据显示，仅2011年全国一审新收案件中，民商事案件就占到了87.07%。可见，民商法来源于生活，又服务于生活，无论是结婚还是做生意，生活中随时都会用到。

因此，不管是从报考人数、招生人数还是就业人数来看，民商法领域绝对是最受关注和最“热门”的领域。

民法是非常实用和有趣的科目之一。生活中很多司空见惯的现象经过民法理论的解释，顿时会让人觉得“妙趣横生”。

例如，有人拿民法理论的解释模式套用到从恋爱到离婚的过程：男生求爱是“要约”，而女生答应是“承诺”，如果分手则是“缔约过失”，如果两人结婚则是“履行合同”，结婚生子是“法定孳息”，分居则是“行使不安抗辩权”，离婚则是“根本违约”。大学里甚至有情侣会运用民法知识制订“恋爱法”来规定男方与女方的权利和义务，十分有趣。

法制史=法律+历史。一看就知道是法学专业中最考验记忆力的科目了。

法制史介绍中国和外国法律制度与法律部门的变更、发展，有的学习内容甚至还是文言文。而且，法制史占司法考试的比重很小，所考查的难度大多也停留在识记的水平，再加上这门课程在实践中稍显劣势，因此，有些学生对学习这门课程的兴趣不是很大。由此也导致法学专业法制史方向常年招生不够而接受调剂生的情况出现，使法制史成为法学专业中最“冷门”的领域。

试想一下，课堂变成法庭，学生变成法官、检察官、律师的场景，是多么生动的画面。在法学专业的课程中，模拟法庭课就呈现出这样的画面。

在这门课上，学生不再是纸上谈兵，而是实战演练；不再是坐在课堂里被动地听老师讲课，而是坐在法官席上“统领”整个审判过程；不再是看着案例得出结论，而是在听取同学唇枪舌剑的辩论后作出判决。

模拟法庭课上，学生会作为主角，自主发挥自己的口才和思维能力，结合实际案例进行辩论。模拟法庭课的有趣，不仅在于课堂上精彩的发挥与零距离地接触法官、律师等职业，还在于课堂前的准备与讨论上。当小组成员全力以赴地讨论案情与研究战略时，其中的趣味性是不言而喻的。看到这里，你是不是也想尝试一下穿上法袍、体验“一锤定音”的感觉呢？

诉讼法是有关诉讼程序的部门法，是当事人因实体权益受到损害后请求法院或其他司法机关保护而适用的司法程序规定。诉讼法包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等内容。

由于必须要追求“程序正义”，诉讼法在法学专业中成了最为“较真”的一个分支，它对日期、程序、条件等方面进行的细致规定是其他学科所不能比拟的。例如，在刑事诉讼法中，犯罪主体在不同的司法阶段分别有犯罪嫌疑人、被告人等不同的称呼，而这几种称呼是不能乱用的。除此之外，法律规定司法审判必须严格按照诉讼法的规定进行，若有任何违反法定程序之处，则有可能导致案件的审理结果被撤销。

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关键词 离婚救济 经济帮助 损害赔偿 经济补偿

作者简介：杨晓婧，新疆师范大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。

1978年实行改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，婚姻家庭关系中也出现了许多人们不曾想到过的问题。1980年出台的《婚姻法》已完全滞后于社会经济的发展，由此也引发了诸多问题，特别是对离婚中弱势一方利益的保护存在严重的制度缺陷，同时也引起了婚姻法理论界和立法者的思考。

2001年的婚姻法的修订完善了我国的离婚救济制度，对婚姻家庭关系也做了许多新的法律规定。对于维护婚姻家庭关系的顺利发展和保障离婚中弱势一方的利益提供了法律保障。但随着改革的不断深入，新媒体、新的生活方式的发展，公民权利意识的觉醒，追求公平正义，保护离婚弱者利益成为社会的共识。因此笔者认为，离婚救济制度的确定和完善是我国重要而有意义的工程。

一、我国离婚救济制度的概述

（一）我国离婚救济制度的含义

在法学理论研究发展过程中，“权利”不仅时刻与“义务”联系在一起，与“救济”也如影随形。公民权利的缺失决定了权利救济的存在，保障公民权利的实现决定了必须健全对公民权利的救济制度。离婚救济制度是指在离婚过程中给予夫妻中弱势一方各种补偿性措施的法律制度。

（二）我国离婚救济制度的存在形式

随着社会的不断发展，离婚时出现的情况越来越多，是以往《婚姻法》所不能涵盖的，因此，2001年修改的《婚姻法》对离婚救济制度进行了完善，增加了两项新的离婚救济制度：离婚损害赔偿制度和离婚经济补偿制度。通过设立两种新的救济制度，我国的离婚救济制度得到了进一步的发展和完善。目前，我国婚姻法学者大都认为我国离婚救济制度包含：离婚损害赔偿制度、离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度。

二、我国离婚救济制度面临的问题

自2001年对《婚姻法》进行修改后，我国的离婚救济制度得到了进一步的完善，在很大程度上保护了弱势一方的利益，但是任何制度都不是完美无缺的，我们应该看到离婚救济制度的缺陷，找出解决办法。

（一）离婚经济帮助制度的局限性

我国《婚姻法》第42条是对离婚经济帮助的法律规定，但42条具体的适用主体、适用条件都无相关法律条文规定，婚姻法解释也未作出明确的规定，留给法官判决的自由裁量空间过大。“生活困难”的判定标准为：离婚后配偶一方依靠其个人财产或者离婚时分得的财产无法维持当地基本的生活水平。这个标准虽然很明确，但由于经济发展、物价上涨以及各地生活水平提高和不同等诸多因素的影响，“生活困难”在认定时仍困难重重。

另外，42条规定离婚经济帮助仅适用于离婚时，但由于离婚时的弱势一方往往很难扭转自己的经济状况，离婚后可能长期处于生活困难的状态下。实践中离婚后才陷入生活困难或者资助方履行完自己的义务后受助方仍处于生活苦难的现象屡见不鲜，此时受助方已无法行使他的经济帮助请求权。也就无法实现立法者帮助生活苦难一方的初衷，更无法实现公平与正义这一法律理念。

（二）离婚损害赔偿的发展状况

2001年婚姻法修订时增设了离婚损害赔偿制度，作为一项新增的离婚救济措施，它的设立有力的推动了我国司法实践的发展，弥补了相关领域的法律空白。但是在法律条文的制定方面还是缺乏前瞻性，对于离婚时过错方的具体过错情况规定过于确定，未预留法律空间，《婚姻法》第46条规定的享有损害赔偿请求权的情况仅限于以下四种情形：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员。即只要过错方满足上述四种情形之一，另一方就可以提出离婚损害赔偿的请求。但是在司法实践中，情况远非上述四种。

根据婚姻法解释，拥有损害赔偿请求权的权利主体仅适用于夫妻双方，其中责任主体是无过错一方的配偶。对于导致婚姻关系破裂的第三者，则受不到任何形式的法律制裁，这不仅维护不了社会公平和正义，也不利于树立良好的社会风气。

现有的民事诉讼证据规则为“谁主张、谁举证”，依据此规则，承担举证责任的主体是离婚损害赔偿的无过错方。第46条也仅仅规定了存在过错的具体情形，并未规定这些情形在举证时的证明程度，这就给举证方带来了困难和挑战，作为举证方就要承担相应的不利后果。另外，在具体赔偿方式和赔偿数额方面也存在法律空白，这又增加了离婚损害赔偿制度的适用难度。

（三）离婚经济补偿的发展状况

1.离婚经济补偿的适用范围具有局限性。我国《婚姻法》第40条规定，只有在“夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”的情况下，为家庭付出较多义务的一方才享有经济补偿请求权，也即只有在分别财产制中才存在这种请求权。但我国的实际情况是，共同财产制在我国的婚姻家庭关系中占主体地位，共同财产制中多数存在一方付出较多义务的情况，第40条明显忽略了对这一部分群体权利的保护。

2.缺乏对劳动价值的衡量及补偿标准。在“为家庭付出较多义务的一方”付出劳动价值的衡量及补偿标准方面，婚姻法及相关司法解释并无具体规定，不利于经济补偿请求权的实现。司法实践中，法官主要依据案件的具体情况来判决，无法充分保护当事人的经济补偿请求权。 三、我国离婚救济制度的完善

（一）离婚经济帮助制度的完善

1.补充“生活困难”的标准。上文中已经提过过离婚经济帮助的前提条件及认定“生活困难”的标准，这一标准已无法跟上当今时代的经济发展速度。为了维护真正需要帮助的公民的合法权益，促进司法公正， 对“生活困难”标准应重新审视，采用相对的困难这个标准标准。

3.放宽适用离婚经济帮助的时间段。上文提到，享有经济帮助请求权的受助方只有在离婚时才可以行使该项权利。笔者认为，对于限定请求权的行使时间，导致对离婚后才陷入生活困难或者长期处于生活困难的一方的保护非常不利，应当拓宽行使请求权的时间。如果对于离婚后生活困难已经可以预见，或者当受助一方在已受到相应的帮助后仍处于或重新陷入生活苦难状况，此时生活困难一方仍享有经济帮助请求权，这样才能真正帮助夫妻双方中生活困难的一方，实现法律的公平正义。

（二）离婚损害赔偿制度的完善

1.离婚损害赔偿法定事由采取概括和列举相结合。根据我国《婚姻法》第46条规定的四种法定的提起离婚损害赔偿请求的事由，可见我国对于离婚损害赔偿方面只限于这四种情形，并不存在其他情形。但是在日常生活实践中，随着社会的不断发展，导致夫妻感情和婚姻关系破裂的行为早已并不局限于这四项。因此，笔者认为离婚损害赔偿法定事由应当采用列举性规定和概括性规定相结合，这样会更加准确合理。

2.适当降低证明标准并实行举证责任倒置。在举证责任方面，笔者认为，离婚损害赔偿的证明标准方面可以适当的降低，具体的规定如下：在离婚损害赔偿的诉讼过程中，夫妻当中负有举证责任的人无 足够的证据来证明另一方可能存在离婚损害的行为，可以实行举证责任倒置，当辩方无相关证据来证明自己没有离婚损害行为，那么，法院就可以推定控方的诉讼请求成立。

3.权利义务主体范围应进一步扩大。依据婚姻法规定，我国离婚损害赔偿权利义务的主体范围只存在于夫妻之间，笔者认为应该进一步扩大其主体的范围。因此，应该从以下两个方面入手进行相应的修改：

（1） 在赔偿义务的主体中加上第三者，笔者认为，第三者插足势必对受害方配偶权的侵犯，因此，第三者应对自己的过错行为负责。若在赔偿义务主体的范围中添加第三人，可避免重复诉讼，节约诉讼成本。

（2）在一些特殊的情形下可以规定权利主体中包含未成年子女和其他有利害关系的家庭成员，若因一方配偶的过错行为导致离婚，在涉及未成年子女与其他家庭成员利益时，夫妻离婚时就应当允许他们对致害方配偶主张赔偿。

（三）对于完善离婚经济补偿制度的相关立法建议

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民事判决书

（2010）常民一终字第477 号

上诉人（原审原告）刘福初，男，42岁。

委托人陈振兴，湖南省桃源县宏远法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）黄巧先，女，37岁。

委托人田建初，湖南凌风律师事务所律师。

上诉人刘福初因离婚纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2010）桃民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘福初及其委托人陈振兴、被上诉人黄巧先及其委托人田建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宣判后，刘福初不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，采信证据错误，判决不当；黄巧先自2005年到2012年未履行家庭义务，未抚养婚生女，在婚姻关系存续期间存在过错，故请求撤销原判，发回重审或依法改判黄巧先支付精神损害赔偿金，补偿婚生女五年的抚养教育费并一次性支付婚生女日后的抚养费。

二审期间，刘福初向本院提交了两份调查笔录，拟证明黄巧先在婚姻存续期间背叛夫妻感情，应当向刘福初支付精神损害赔偿金。

黄巧先口头答辩称：原判认定其与刘福初的感情确已破裂，判决准予离婚正确，但判决其承担婚生女抚养费偏高，且刘福初对原审判决的第三、四项未提出异议。故请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，黄巧先未向本院提交证据材料。

经庭审质证，黄巧先对刘福初提交的两份调查笔录的真实性提出异议，认为该笔录的内容与刘福初一审中提交的三份书面证言的内容一致，反映的情况不真实。本院认为，刘福初提交的两份调查笔录的内容与其在一审庭审中提交的三份书面证言的内容基本一致，不属于新证据，且证人没有正当理由未出庭作证，故对该调查笔录不予采信。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、夫妻感情是否确已破裂；二、黄巧先在婚姻关系存续期间是否存在过错，应否给予刘福初精神损害赔偿；三、离婚后孩子由刘福初抚养，黄巧先应如何承担抚养费。

关于焦点二，刘福初主张黄巧先在婚姻存续期间存在过错，应赔偿精神损害赔偿金，但其没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，依法应承担举证不能的法律后果。

关于焦点三，刘福初要求黄巧先补偿2005年至2012年对刘莲玉的抚养教育费，但在婚姻关系存续期间，夫妻双方都有抚养教育孩子的义务，且黄巧先表示愿意将其享有的婚前财产和夫妻共同财产部分全部赠与婚生女刘莲玉，故对刘福初的该项上诉请求不予支持。另外，刘福初要求黄巧先一次性支付刘莲玉今后的抚养费，但根据庭审查明的黄巧先的经济状况，让其一次性支付抚养费确有困难，故对于其该项请求，本院亦不予支持。

综上所述，刘福初关于原审认定事实不清，采信证据错误，判决不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200 元，由刘福初负担。

本判决为终审判决。

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审判长朱传和

审判员贺德全

审判员柳萌

二一一年二月二十日

书记员任惠

附本案引用法律条文：