法理学的历史精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法理学的历史，期待它们能激发您的灵感。

篇1

一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学

关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西方法学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。

关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系艺术语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。

在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。

关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。

二、律学、法学与法理学的概念与图表分析

既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：

律　学……E实然法（规范、技术）……E现实主义、分析实证

法　学……E应然法（原则、理想）……E自然法

法理学……E实然法与应然法的关系……E价值批判与反思

通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定DD否定DD否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。

作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。

三、 法理学的范围和功能

关于法理（哲）学的基本问题。恩格斯指出：“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与法律的关系问题，而不是其中的任何一个。

最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人政治、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）DD法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径，打开了法理学研究的真正大门。

历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。

此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、自然法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。

最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）DD实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。

如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。

关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨

最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。

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注释：

①参见目前多数教科书；

②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；

③刘金国　刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

⑤刘金国　舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；

⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，电子版

⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版

⑨徐利英 陈虹伟 舒国滢，《徜徉于法学与美学之间—舒国滢教授访谈》，电子版；

⑩邓正来，《中国法学的重建：批判与建构》；

篇2

城市规划的基础知识

城市规划的含义。从城市规划的工作内容上来看，它是指在一定的时期内，对城市的经济和社会发展、土地资源的利用、空间的布局及各项建设的具体安排，实施管理和综合部署。我国现代城市规划具有综合性、政策性、民主性及实践性等特点。

现代城市规划的基本构成和我国城市规划体系。现代城市规划是一项社会实践，更是一项政府职能，同时也是一项专业技术。因此，我国的城市规划可划分为三种体系，即法律体系、行政体系、运行体系。这三种体系中，法律体系为其他两种体系提供基本法律程序和依据，所以，法律体系被称为核心体系。行政体系和运行体系则是法律体系的执行者和受益者。

我国城乡规划的法律体系由横向体系和纵向体系构成，前者是根据法律法规的内容及城市规划的相关性来划分的，主要分为专项发和相关法，主干法及其从属法两部分；后者则是根据国家的法律体系的组成方式进行规划的，主要分为国家法律、行政法规、地方法规、规范性文件、技术性规范等。

城市规划的作用。城市规划是国家对城市建设进行宏观调控的一种必要手段。我国是社会主义国家，宏观调控是政府实施的政策措施以调节市场经济的运行的一种手段，而城市规划不仅能促进经济发展，而且可以促进社会的进步，对国家的发展可谓是重中之重。政府必须重视城市规划，并从中起到引导的作用。城市规划是政府形成和实施的工具，具有很强的政策性，它表明政府对特定地区和发展所要采取的行动。城市规划是对未来空间的整体构架，具有先期性。它能引导城市或区域的发展方向，但是城市规划不是一种不切实际的幻想，它是在实事求是的基础上制定而成的。

近现代法理学的发展

法理学又被称为法哲学或法律理论，它是法学的基础学科，其研究包括关于法律的性质、目的和为实现这些目的所必须的手段、法律实效的限度、法律正义与道德的关系以及在历史上改变和发展的方式等。其中影响最大的是十九世纪以来近现代法理学的发展，它被分为三个时期即：近代、现代和后现代。

近代法理学的发展。近代法理学的发展起源于早期的自然主义法学，即欧洲文艺复兴以后，它以自由、平等、权利和有限政府为现代法理的核心，理性主义原则及其法学价值观成为后来法理学发展的基础。在十九世纪初，法理学完成了从哲理分析到实证分析的转换，同时诞生的了三大的法学流派：哲理法学派、历史法学派和分析实证法学派，这三大流派的代表人物分别是康德、黑格尔及奥斯丁。康德认为法律的本质是自由意志的确定，法律是一个人的自由与他人的自由共存的条件总和；黑格尔的主张是在康德的基础上提出的，他认为国家即是法律，人可根据自己的意识来制定法律；而奥斯丁则提倡对法律进行规范分析，强调国家权力对法的决定作用，认为法是国家制定的，具有强调性和意志性，他否认了法的社会基础，否认了法的公平、公正及正义，但是他把法学的价值和程序的争论凸显了出来。所以在两次世界大战期间，分析实证法学派成为了主要潮流。

现代法理学的发展。现代法理学持续着哲学分析和规范分析的争论，同时，以解决社会问题的社会流派得到发展。其中，新分析法学的流派哈特承认最低限度自然法的存在，所以哲学分析流派与规范分析流派趋向于靠拢。而社会法理学更注重陈述法律事实，趋向于解决各种社会问题。他们认为法律的目的是为了用微小的代价来解决社会纠纷。

后现代法理学的发展。从二十世纪七十年代以后，法理学研究开始向具体法律部门延伸和深入，同时向后现代方向延伸。产生这两种方向的原因在于：社会领域迅速的被法律化，社会法律化的趋势越来与明显；法律被社会、政治、经济等因素的瓦解，失去了自身的身份。后现代法理学发展中流派较多，其中比较重要的学派是批判法学派。

通过对法理学的研究，我们可以发现，自文艺复兴以后，西方的学者们对法理学的争论从没有停止过，同时也促进了西方法学的发展演变过程，其本质包括了法的价值、法的作用和法的体系。但由于受到后现代法理学的影响，法学吸收了多种学科和结构、解构等多种思潮，其基础价值被打散，是法学失去了价值基础。

城市规划的法理学属性

由于法理学思想的不断变化，内容逐渐丰富，并在向社会学、经济学、生态学等学科进行综合和扩展，同时由于规划学的提出，使城市规划价值基础逐渐发生基本转变，规划科学作为社会政策科学具备了相关的法律性质，因此法理学每思潮的变化也同样影响着城市规划科学的发展。

规划的正义观。正义是人类追求的理想状态，同时也是法律历来所追捧的，它是一种社会伦理观念。法理学把正义分为程序正义和实体正义，并随着法理学的发展，这两种正义在某种程度上实现了相互融合，形成了自我组织的法学体系。

就我国的总体规划来说，它既是我国主要的法定规划，有可作为城市各项规划的主要依据，指导着城市的建设和发展。我国目前颁布的《城市规划法》，宣告了城市规划的法定地位，构建了城市发展的编制和管理程序，保证了社会主义的经济建设的和谐发展和进步。但与此同时，由于在城市规划中，没有对城市建设进行相关的研究调查，太过依靠规划师和城市管理者的维系，缺乏社会监督和程序控制，同时由于过度追求发展，以致忽视了社会公正及人权。

规划的秩序观。秩序可分为自然秩序和社会秩序，法的存在有效地保证了社会行为的连续性及确定性。法理学认为秩序比自由更重要，自由的实现需要良好的秩序来维持。

篇3

从学术历史谱系上看,这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始,近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉,法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象,可以而且应该建构一个超越具体社会语境的“法律科学”②。

这种看法的一个预设前提是:法理学研究主体可以站在一个不受自己“前见”和价值判断影响的立场上,客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的“规范性质”(normative)的价值观念(比如主张社会应该建构何种法律秩序),但是,它显然认为,“规范性质”的价值观念可以和“描述性质”(descriptive)的观察观念相脱离③。换言之,观察判断可以和价值判断分为不同的阶段,而且,观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为,法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”,可能是有问题的,甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明,法理学研究不可能不受研究主体的“前见”的影响。在说明、描述、解释研究对象时,研究主体已经是在依赖自己以往获得的“理论预设”、“历史经验感受”等等。换言之,这种“理论预设”、“历史经验感受”之类的“前见”的内容,总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者,正在于他(她)已具有了一定的习得而来的“法理学知识”,以及具有了一定的“人们称之为法律现象”的历史经验感受。当然,研究者可以反省自己的“前见”。但是,不幸的是这种反省同样依赖另外一种“前见”。因为,研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明,自然科学的研究实际上存在“观察渗透理论”的特征,自然科学的研究不会也不可能不在一定的“科学知识”的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此,遑论作为社会科学的法理学?这意味着,应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”(这里不含贬义)。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为,“前见”也是历史形成的,是社会语境化的(这是说,它也是受另外的“前见”而形成的偏见的影响)。这决定了法理学研究者的“观察判断”研究是历史的、社会语境化的,而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的“科学主义”时常具有一种学术策略:汇集所有人们用“法律”一词加以描述的社会对象,对之进行概括和分析,从而得出一个研究法律现象的客观出发点,并在此基础上建构一个超越具体社会语境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理论⑦。自然,对于“科学主义”意念极为浓重的法理学而言,这个出发点是十分必要的,失其便不能开辟法理学的学科进路,建构法理学的理论大厦。然而,这种策略忽视了一个重要现象,即社会中时常存在着“法律争议”。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中(这是次要的),而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中(这是更为重要的)。因为社会资源的相对稀缺,也因为人们政治道德价值观念的差异,“法律争议”难以避免。“法律争议”的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中,不可能在同一意义上使用“法律”一词⑧。比如,在具体案件中,有人会主张“法律”一词所指的内容包括了“立法者意图”,而有人则会坚持“法律”一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上,实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予“法律”一词不同的意义。即便“法律科学”宣布找到了人们最为常用的“法律”一词的用法,实践中的主体依然会坚持自己的“法律偏见”。

法律争议的存在,对“科学主义”的学术策略,意味着两方面的潜层颠覆。其一,争议时常“破坏”了所谓的法律语词的通常用法,使其处于变动不居之中。其二,变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化,即一个时期一个地方会有一种用法,另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来,这两方面又左右了法理学研究者的观察“视域”⑨。进而言之,这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化,即受当下社会存在(人们使用法律一词的方式)的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的“观察判断”研究的内容与结论,是历史的,社会语境化的,而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言,法理学研究者可以宣称,自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是,研究者这类“自觉”依然不等于也无法决定研究出来的理论内容,没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的“法律意见”,可以分为两个部分。一个部分是有关“具体法律观念”的,另一部分是有关“一般法律观念”的。“具体”是指法律的具体内容,比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。“一般”是指法律的一般概括性观念,比如认为法律的一般概念是什么。实际上,主张具体法律内容是什么以及在哪里,已经意味主张了一个一般法律观念。例如,认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据,便是认为《合同法》一类的文字规定是法律(这是一般法律观念)。与此不同,认为不仅应该在《合同法》的文字中,而且应该依据民间的商业惯例中,来确定合同是否具有法律效力,便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例,都是法律。这两种一般法律观念是不同的,所以不同,恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看,坚持《合同法》文字的法律效力意义,是因为认为“文字法律”的价值意义不可忽视,认为它可以带来规则的明确性和可预测性,从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义,是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合,认为商业惯例有益于市场经济的运作,而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现(这是十分关键的),社会争议角色提出的这样一类“一般法律观念”放在法理学研究的领域内,正是法律理论。他(她)们的“一般法律观念”和法理学研究者的“一般法律观念”,其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来,一个表达出来而已。因此,认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的“一般法律观念”带有价值内容,也就意味着法理学研究者的“一般法律理论”潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出,法理学研究者的“一般法律理论”实际上是实践中社会争议角色的“一般法律观念”的系统化和学理化

。 因此,无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容,其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之,法理学的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上,其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态(这些价值是会发生变化的)的法律理论模式。它具有实践性,而且是法律实践的话语推动器,其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说,如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论,而且这种理论具有自然科学那样的科学性,那么,无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的“霸权话语”,并通过法学渗入实践的方式,在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义,破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制,破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然,它们的具体表述有时是有区别的。另外,正如国内许多学者介绍和引用的那样,20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的着作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为,法理学可以分为“说明性”法理学和“评价性”法理学,前者解决的问题是“法律是什么”,后者解决的问题是“法律应当是什么”。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英国学者John Austin也说过:“法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。”见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学,尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为:对文本(文本不仅指文字文本,而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象)的解释,必然会受阐释者的“前见”影响,这不仅是不可避免的,而且是合理的。参见伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页678.

⑤最明显的例子是在英美国家语境中,“法院判例是法律的一部分”成为法理学学者研究的“理论预设”和“历史经验感受”之一,而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N.R.汉森:《发现的模式》,邢新力译,中国国际广播出版社1988年版,页22;另见英国学者卡尔。波普尔:《科学知识进化论》,纪树立译,三联书店1987年版,页254.

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关键词：法理学；教学改革；生活场景教学

中图分类号：g 文献标识码：a文章编号：1008-4428（2010）12-101-02中国

改革开放以来我国法学教育取得了快速发展，理论法学和应用法学基本上都形成了较为系统和成熟的理论框架、教学体系。法理学作为法学专业核心课程之一，对于培养学生的法律意识、基本理论素养、法律思维方式具有非要的意义。但是长期以来，法理学课程应有的价值和作用并没有得到体现，由于教学内容相对抽象，法理学的教学一直处于比较尴尬的境地，教学效果无法提升。当下，一些高校在法理学教学中进行了一些有益的探索，本文不揣浅陋，就此谈谈自己的看法，以求抛砖引玉。

一、我国法理学教学中的疑难症结与改革理念

法理学是法学教育中的基础课程，以介绍整个法律学科的基础知识、法律原则为主旨，注重对法科学生进行法律概念、法律精神、法律素养的知识训练。作为法学教育中为数不多的纯理论课程，法理学致力于提升法科学生正确的法律世界观和思维方式，培养学生认识法律、运用法律的基本方法。在我国目前的法学课程体系中，法理学一般被安排在一年级新生的第一学期进行学习，课时通常为70到90学时。由于中国大学法学院是本科式素质教育，所以从高中刚刚考取大学的学生大都没有或缺乏关于法律现象的一般知识，缺乏丰富的社会生活经验，突然接触到较为抽象的法学理论知识，一时无所适从，尤其对于高中阶段理工科的学生来说，缺乏人文社会科学的一般知识，对于法理学课程所涉及到的概念、原则和精神难以有效地认知。根据笔者调查，法科学生对于法理学普遍存在陌生感，对于抽象理论知识有畏惧感，甚至由此而削弱了学习法律的兴趣。同时，法理学的教学内容相对陈旧，与社会现实具有一定距离，讲授式的教学方法单一枯燥，案例教学无法有效展开，这些外在条件也妨碍了法理学课程的教学效果。对于中国的法学教育和法治发展来说，如果法律职业共同体没有深厚的人文素养、正确的法律世界观、扎实的法律理论基础，就很难确立法律工作者应有的职业伦理和职业追求，更遑论成为一名具有良好法律思维并能准确运用法律规范调整社会冲突的法律人才。

所以，法理学作为整个法学教育的入门端，积极尝试教学改革已经迫在眉睫。事实上，法理学应该具有一种不断诠释现实并解决现实法律问题的实践指向。过去我们的法理学教材和课程设置过分强调“知识传承”（尽管这一点也非常重要），却忽视了如何在教学中体现面向实践的引导指向，使法理学留给学生们的印象多是“抽象空洞”、“脱离实际”。因此，在法律本科的教学中，如何使法理学摆脱这一尴尬境地，既让学生能够掌握基本的法律知识、培养扎实的理论素养，又能使学生对法律产生浓厚的兴趣、掌握将理论知识运用于实践问题的能力，成为我们近年来法理学教学和教材改革所要注意的核心问题。

从教学理念的改革方面来说，我们应该以法律职业教育为出发点，使法学理论课程教学改革体现思想性、知识性和实践性的融合。我国法学教育历来担负着通识教育和素质教育的任务，许多法学专家就认为我国“法学本科教育属于素质教育”[1]。以大众素质教育为目标的法理学教育忽视了法律所特有的专业性、实践性特点，不利于整个国家法治发展和法律人才的培养。当下，建立以法律职业为目标导向的法律教育培养模式，从法科学生综合的知识结构、职业技能、职业伦理等方面通盘考虑，培养出真正适合社会主义市场经济发展的综合性法律人才，已经成为法学理论界和实务界的共同愿景。在法理学的教学改革中，应该把握的理念是：增强学生的理论接受能力和学习兴趣，注重教学方法中所包含的社会现实内容，真正把对学生思维的培养融入到教学过程中去，实现教学方法服务于教学目的的宗旨，有效促进学生全面深刻地掌握有关法律的知识体系、内在精神和原理，有效地帮助学生提高思考法律问题的能力；注重知识讲授和实践能力有机结合，通过案例教学、诊所式法律教育等多种方法，使学生能够初步掌握运用法律规则解决实践问题的基本思维方法和技巧，同时潜移默化地引导学生树立正确的法律世界观和职业观。

从教学改革的重点来说，我们应当根据法理学的学科特点，在传统的突出抽象概念、注重逻辑联系、讲授知识体系的教学方式基础上，适当变更法理学的教材结构和教学内容，同时在教学方法上实现相应的变革，增加社会实践性内容，以改变法理学教学内容空洞、课堂教学僵化枯燥的现象，凸现法理学教学内容和方法的实践或实证色彩，让法理学教学往返于理论与实践之间，发挥这一学科所应有的学科功能，使学生能够有系统的知识积累和扎实的学术素养，以及把这种知识素养运用于实践问题的能力。

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中国二、法理学教学改革的策略选择

20世纪90年代中期以来，针对我国法理学教学中存在的内容空洞、脱离实际，教学方法枯燥的现象，法学教育者们进行了诸多有益的尝试。比如法理学教材的重新编排，增加与时代进步相关的新内容；改革教学方法，增加案例教学法、模拟法庭教学法；改革教学方式，尝试诊所式法律教育、建立法律援助中心等等[2]。总体来看，我国法理学教学上的主要变化趋势是：教材内容一分为二，教学方法日趋多元，教学方式日趋灵活。例如，法理学教学内容上的一分为二：将法理学教材分为两部分，低年级讲授基本法律知识，抽象性较强的法律问题留待大二或大三进行。目前，浙江大学已率先进行此类改革并实验教学多年。西南政法大学已经出版了此类教学改革的教材，中南财经政法大学原法理学课程从1999年秋季起已一分为二；西北政法大学、华东政法大学以及其他不少学校也正在准备进行类似的改革[2]。同时，在教学方法上，清华大学、北京大学等高校也开始推广网络教学、案例实验、真实法庭模拟等教学方法的改革，并取得了很好的成效。

1、一分为二的教材体系改革。针对法科学生不同阶段知识背景的差异和接受能力的不同，区别大一新生和高年级本科生两个不同知识背景和认知能力，我们可以对课程设置体系的进行微调，将原来在大一开设的法理学课程一分为二，第一部分放在大学一年级新生的第一学期，开设法理学中较为浅显的法律基础知识，即“法律引论”或“法学导论”，旨在引导学生从易入难，逐步进入法律的世界，这一课程体系在我国台湾地区和日本等一些地方较为常见。同时将法理学中较为抽象和思辨的部分留待大二或大三开始，即真正意义上的“理论法学”或“法哲学”，主要讲授法律学科中经典的法律命题、法律方法和法律原则，旨在培养学生深厚的法律哲学素养和完整的知识结构。由于这时的学生经过了两年的法学专业知识学习，尤其是学习了部门法，对各种法律现象已经有了基本的认知结构，所以再学习法理学相对较为容易，教学效果也会有明显的提升。

我国法理学这种一分为二式的改革自有自己的合理之处：因为传统法理学教学教材体系中的确包含了许多非法理学的内容。这部分内容多属于法律制度的知识，比较适宜于一年级学生。而法理学本身的内容，对一年级学生来说，却过于深奥难懂。一分为二有助于合理区分两者的界限。否则，前一个部分的内容无法安置，因此，这类改革的前提和归宿最终会归结为对法理学自身问题的理性把握，向有利于法理学学科的完整性、合理性、科学性的方向发展。尽管这一思路并不一定源于对法理学性质的自觉反思，但是它展示了一条将法理学与非法理学相区分的思路，并获得各院校教学组织部门的支持，为最终解决法理学的内在科学性问题创造了一个必要的前提[2]。更主要的是，这一区分既凸现法理学作为理论法学应有的学科功能和价值意义，又满足了不同阶段的学生学习、研究法学相关学科在自身知识基础上的不同要求，从而达到提高教学效果的双重目标。

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中国2、生活场景的教学方法改革。法学作为一门面向社会生活的实践学科，强调的是面对现实的生命力。相应地，法学教学是必然是将社会中的法律现象提升、凝练为法律知识的过程。在法理学的教学过程中推行“生活场景教学法”主旨在于改变传统的“填鸭式”的知识传递方式，把法理学的教学置于日常生活之中。在生活中传递法理学知识就是采取一种讲故事的叙事方式，把知识传授的起点转移到日常生活中的事件或情景，并通过解释生活中的法律问题来引发学生对法律问题的理论思考。例如许多法律电影毫无例外地给学生叙述了一个法律故事，我们可以以故事为切入点来启发学生对法律问题的理性思考，在教学实践中结合一线教学的实践要求，精心挑选一些法律题材的电影和现实中发生的热点事件，比如《十二怒汉》、《费城故事》、《秋菊打官司》等著名的中外法律影片以及“孙志刚案”、“二奶继承案”、“延安夫妻看黄碟案”等热点和疑难案件，围绕其中展现的法律问题，引导学生讨论和思考法理学中的理论问题。

3、交叉学科的教学内容改革。法理学作为法学的基础学科，需要其他人文社会科学的知识作为支撑。我们应该加大法理学相关领域的深化教学，拓宽学生的学术视野，让法理学教学穿梭于法律与其他社会现象之间。法理学是一门涉及内容宽泛的法学基础学科，哲学、历史、文化、政治、经济、文学甚至神学等知识体系都与有着密切关联。其他学科尤其是其他社会科学对于法学的影响日益剧增，这也是由于法律现象与其他社会现象之间有着千丝万缕的联系，具有一定共通性。因此，对法律问题的认识如果仅就法律来谈法律，那么无论如何是说不清法律的。结合法理学的这一特点，尝试在本科生中逐渐增加比如法律与文学、法律与语言、法律与社会、比较法学等相关教学内容。这些内容实际上仍然属于法理学或者理论法学的范畴，是对法理学相关问题的进一步深化。

4、实践导向的教学目标改革。以社会需求为导向，培养职业化人才，是法学教育与法律职业衔接的必然要求。许多学校已经开展了诊所式法律教育、案例教学法、模拟法庭教学等等，但大多是零星进行，并没有彻底融入到法学教育的整体进程中来，也缺乏各方面的保障。以法学教育理念的改革为目标，将实践性教学方法贯彻到法学教育的各个环节，是实现我国法律职业背景下法律教育改革的重要步骤。例如案例教学法，法律职业训练中的案例教学并非传统的运用一个案例来解释一个知识点，而是通过典型案例的研判来了解解决法律问题的方法和操作技巧，启迪思维，进而达到使学生能够独立分析案例、提出可行性方案的学习目的。再如诊所式法律教育，诊所式法律教育是如同医学院学生在诊所实习一样，设立某种形式的法律诊所，使学生在接触真实当事人和处理真实案件的过程中学习、运用法律的教学训练，常见的是法律援助中心式的法律诊所，它使参加课程的同学不仅学到了有关的知识，而且也学到了传统课堂以外的技巧、能力、职业道德，学会如何把抽象的条文使用到具体的实施之中。中国-

参考文献：

[1] 曾宪义,张文显.法学本科教育属于素质教育[j].法学家,2003,(06).

[2] 葛洪义.论法理学教学与教材的改革[j].法商研究,1999,(06).

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一、实践的相关概述

(一)实践的含义

实践有着诸多的含义,最基本的含义就是人们能动地改造和探索现实世界的一切社会性的客观物质活动。我国学界对于“实践”两个字并不陌生,人们也经常把实践大于理论挂在嘴边,实践似乎成了一种口号,但对于实践的认知,学者们究竟达到了何种程度,是表面化的言辞技艺,还是深入根源。

不管是西方的实践思想、还是我国的实践主义思想,都提出了学界通用的分析构架——理论和实践怎么结合,即理论是实践的基础,实践是理论的检验。

我国传统哲学中实践一词并不具有现代实践的意义,一般是指人们的基本活动,并没有和具体知识结合在一起,从孔子、荀子、董仲舒、朱熹到王阳明,我国传统哲学对于实践的研究是基于“知”和“行”本意以及先后顺序的,直到“知与行谁源于谁”被提出,我国的传统哲学才转向理论到实践的框架上来。在西方哲学中,以亚里士多德为先师,开启了对于理论哲学与实践哲学的流变历程,随之培根、康德和黑格尔等人也分别以亚里士多德的研究为基础提出自己的学术观点。的实践原理将行动的意义提到了前所未有的高度,实践观认为实践是认识的来源,实践与认识是辩证统一的关系,实践决定认识,认识对实践有巨大的反作用。一切要从我国的社会经济发展的实践出发,正确处理社会主义建设和解决各种社会矛盾。

(二)实践与社会科学的研究

理论和实践的关系是一种思维方式,并不是具体的研究方法,通过理论和实践的学习并不能具体到每件事情上,而是养成一种思维习惯,一种学习方式。研究思维可以分为理论主导和实践主导两类模式,理论主导模式偏重于从理论出发研究学术,实践主导模式侧重于从实践出发研究学术。

其实,本文正是实践主导模式下的法理学研究,实践主导模式分为广义的实践主导模式和狭义的实践主导模式,狭义的实践主导模式仅仅强调从实践出发,从实践中提炼理论,再运用到实践,直到得出适合我国国情的可以解决我国问题的方法。经验主导模式与实践主导模式的区别就是仅仅只强调研究实践,不注重理论的总结和再实践。

实践与社会学科的关系研究被很多学者关注,总体来看,都是以的实践观为基础的。黄宗智教授从历史的角度挖掘了区别于理论、表达和制度的我国近现代史的实践逻辑,并提出了从实践出发链接理论的社会学科研究之路;孙立平教授通过对市场转型理论的梳理发现理论模式主要是静态的结构分析,并不足以支撑我国市场转型的动态分析,所以提出了“过程——事件分析”的研究策略;徐显明教授结合当下的时展速度和国家转型需要提出了实践性的问题思考模式。

二、我国法理学的实践转向

(一)实践转向的主导模式

实践主导的模式转向分为两个层次,这两个层次转向具体呈现在研究内容、研究主体、研究方法等方面。

首先是研究内容。法律的本质问题是法理学最核心的范畴,很多学者对于法律本质展开了论证,主要集中在法是不是阶级社会特有的、法的社会性高于阶级性等问题的讨论上,经过学者们激烈的争辩,多数认为法的本质是多方面的,法的初级本质是统治阶级的意志的体现,不管法律以什么形式出现,它都是为统治阶级服务的,是治理国家的工具。经过改革和发展,法律本质演变为社会性和阶级性的统一。

其次是研究主体。在实践主导模式的第一层转向中,法理学逐渐与政治想分离,实现了独立,这一阶段的研究者多半是较早的法学家。改革开放以后,主体逐渐转向知识累积的中青年学者,接受过法理学正规学习的他们对于学术的把控要熟练得多,这时的文献逐渐从政治转向学术,在第二层转向中,是法理学研究主体的团体性变迁,标志着微观法理学研究的发展。

再次是研究方法。实践主导模式的第一层转向主要体现在阶级分析方法向实证和价值分析的转向。第二次转向主要体现在单一方法向多元方法转向,具体表现为法社会学、法经济学和法律解释学的兴起。

(二)实践主导模式转向的分析

首先是科学主义。西方法理学的知识生产变迁经历了价值论法学、实证论法学以及怀疑论法学三个阶段。这个过程可以作为法理学实践转向的一种参考模式,法理学终归是从价值论政治学转向了价值论法学,又从价值论法学转向实证论法学。

我国法理学的学科独立和分化是这种科学主义下的学科变迁的体现。在政治的笼罩下,法理学被套上枷锁,第一层转向即是脱去政治的外衣,确立自身的独立性。这也是启蒙以来科学主义主导下的必由之路。文艺复兴之后,对于人之全能的认可成为一种思想浪潮,这有赖于一大批哲学家如牛顿、笛卡尔等。自然科学的研究取得了革命性的胜利,影响了整个社会科学领域,人们认为这些科学方法也能为政治和经济服务,为社会科学的研究打开一扇门。科学主义进一步发展,人们的自信心逐渐提高,现代性得到了极大的发展。

其次是国家治理。学科是高度制度化的形式,表现为社会控制和调整方式,反映了学科建立与发展背后的权力意图。在实践主导模式的第一层转向中,法理学脱离了政治的掌控,独立性越来越得到凸显,改革开放后随着实践重要性的提出,法理学研究思维被松了绑,也为实践的转向铺平了道路,在实践主导模式的第二层转向中,法理学的研究从宏观转向微观,权力的支配使得这种变化加剧。在社会高速发展的今天,社会主义市场经济建设、依法治国、建设和谐社会等方针政策都离不开法理学的支持。

最后是社会变迁。改革开放带来的社会变化为法理学的研究提供了新的思路和视角,法理学也必须顺应社会发展的需求,不能故步自封,原地踏步。第一层转向始于改革初期,计划经济刚刚被唤起,法理学要适应当时的政治和社会

形态,第二层转向时社会主义市场经济的建立,社会问题越来越多,应对多元化的社会难题,法理学的研究必须从宏观转向微观,用统一研究结论解决所有问题变为具体问题具体研究具体解决。 三、我国法理学的发展展望

我国未来的法理学发展应该具备以下特点。必须做到开放型的法理学,我国未来的法理学家应该拥有像艺术家一样的思维方式,禁止束缚自己,要敢于突破常规,并且敢于借鉴吸收其他法理学中除了辩论之外另一方面的价值成果;成为发展型的法理学,法理学家要用发展的眼光看待法理学的发展,任何事物都是运动发展的,不会永远的停留在一个层面上止步不前,而法理学应该像艺术家那样追求完美,从理论上善于做出分析和辩论,另一方面对于不合理的、不正确的观点要进行否定与纠正;必须做到成为实践型的法理学,理论源于实践,艺术源于实践,这是不变的理论,法理学只有在实践中才能得到验证和发展,才能不断的充实与进步。

篇6

[关键词]法伦理学 法律 道德

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一、 法伦理学的形态和学科属性

法伦理学是从法学与伦理学的结合点上发展起来的一门边缘交叉学科，是法学与伦理学两大学科相互渗透、融合的产物。它作为一门独立学科的存在，经历了一个由混沌到缺失再到分立的历史过程。

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近代以前，法伦理学没有独立的存在形态。它与整个法学一起，被包容在哲学伦理学这一大的门类之内。由于古希腊、罗马的法律制度较为发达，尤其是古罗马法律制度渗透到了社会生活的方方面面，成为基本的社会结构，从而成为人们感知的对象和思想者反思的对象。最早、最系统地对法律作出反思的是当时最为发达的哲学伦理学。在最早的伦理学著作中，我们就可找到一些法学里所谓的最具挑战性的、永恒的主题，如法与利益、正义的问题，人治与法治、守法的道德基础和基础，道德的法律强制等问题，对于这些问题，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德给后人留下了丰富而又深刻的道德思考，这些思考不只是伦理学的财富，也深刻了西方法哲学的发展。

中世纪尽管黑暗，但中世纪的思想家门并未停止对法律的道德思考，我们在托马斯·阿奎那的著作中就能读到有关论述。而到了中世纪后期，随着商品的重新发展，罗马法的复兴，对法律的道德思考巳不只是思想家的内心激动，而是通过注释法学派、评论法学派、人文法学派的几个阶段的发展，从到实践推动了整个社会的巨大变革。可以说，从人类最初对法律这一社会现象进行思考到近代的康德、黑格尔的法哲学，寻求法律的正义都是哲学伦理学的一个最主要的任务，从这个意义上说，对法律的道德思考随着人类社会的发展，一直就没停止过。

19世纪中叶以后，现实社会对法律的确定性提出了更高的要求，实证主义哲学的出现也给法律的思考提供了新的视角。而这些随着职业法学家的出现，开始了摒弃对法律的道德思考。由于专业的原因，他们开始从道德的视角转到法学的视角，从关注法律与社会的外在方面转到关注法律的内在构成，为了保证对法的客观科学的分析，他们排斥了价值因素。按赫费的说法，这段时期"在法和国家科学中盛行的是历史主义和实证主义，而这两者对道德观持不信任态度，在有些地方甚至明确地拒绝道德观。随着哲学与法的国家科学的分离，也出现了法和国家科学与伦理学的分离，从而使法和国家伦理学也消失了。"（赫费：《政治的正义性》，庞学诠等译，上海译文出版社1998年版，第3页）

另一方面，那些曾经包容万物的哲学家们由于把法理论的任务推给了法学家，自己也如释重负，注意的兴趣转移到诠释学、现象学和科学哲学等领域，最多是因为研究的需要和兴趣稍微注意一下法的研究，如此说来，法学家们故意地在研究法律时抑制住自己的道德冲动，而哲学家们则把道德的冲动指向了除法以外的领域，法律与伦理的关联思考无可置疑地被淡化和遗忘了，这一切，在从奥斯丁开始的学者们那里，如萨维尼、凯尔森、哈特等，都明显地表现了这一点。这是一个对法律的道德思考相对匮乏的阶段。但这一阶段却为法伦理学的独立存在创造了前提条件，因为没有分立的法学学科，就不可能出现法学与伦理学的交叉渗透，只有它们彼此独立才能彼此交融。

近入二十世纪，西方进入帝国主义阶段，社会利益结构重新组合，社会立法大量出现，一种谋求客观描述的社会运行状况的法学产生，即法社会学，但这种要求价值中立的学科同样排斥追求"应该"的法律，并不能提供对法律的道德批判武器。事实上，直到二战后人类在遭受了由自己带来的巨大灾难后，尤其是在这种灾难往往又是在法律的幌子下发生的时候，法律与道德的关系才又引起人们的关注。1971年罗氏将其20多年的思考整理成《正义论》一书出版，基于伦理、法律、、制度、社会的综合，他创立了一种权利伦体系。

《正义论》应该说就是一部法伦理学的著作，而且因其采用了的论证，如决策和博弈，使得关于法律正义的讨论达到了一定的深度，从而开辟了法伦理学的新天地。罗尔斯《正义论》的出版，使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说，这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果，无论是法学家、伦理学家或学家甚至经济学家，如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等，都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。可见，自二战以来，法伦理学的在西方巳经具备了蓬勃发展的独立姿态。

那么，作为独立的法伦理学到底是属于法学还是伦理学？法学学者一般把法伦理学归入理论法学。而伦理学学者则把法伦理学作为伦理学的一门分支学科。认为应用伦理学是解决问题的学问。这些问题是社会发展进程中新涌现的，前所未有的，或者说历史上巳存在的事物现在具有了新的性质和内涵，所以在社会的某个领域里有什么道德难题，就有这个领域的应用伦理学，医学伦理、经济伦理、政治伦理等等就是试图对各自领域中涌现出的紧迫的伦理道德问题寻找答案而兴盛起来的学科，法伦理学当然就是解决法律领域中的道德难题的学问。其实，无论把法伦理学归属于法，还是归属于伦理学，都是合理的。因为它在本质上就是一门横跨法学和伦理学两大领域的交叉学科，并以法学和伦理学为其共同的学术渊源。

法伦理学固有的边缘交叉学科属性使其最终不会满足于单纯的学科身份，而同时具有法学和伦理学的学科属性。这是因为它有其自身独立的研究对象。我们可以把法伦理学的研究对象大概分三层次：

第一个层次是关于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作为一种社会强制制度存在的道德合理性证明。法伦理学没有也不可能回避伦理准则的论证这个前提性问题。此类问题是法理学所一般不予证明的，只是作为不言而喻的前提，所以，对法律存在的前提批判是法伦理学所需要研究而处于法学视野之外的。如人类为什么要有法律？法律作为对人的自由的一种限制为什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通过什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法机关为什么可以剥夺人的自由和生命？它的道德正当性在哪里？我们应当守法吗？可见，法伦理学研究的第一个层面问题，可成为法律之上的问题，意即是在人的存在的大背景下，对法律正当性的形而上的思考。

第二层次是内涵于法律制度中的道德问题和现象。这也是法学所要研究的对象，即法律中的正义问题。如法律对权利和义务的分配怎样才是正义的？司法工作者应具有什么样的德性？立法和司法要遵守什么样的程序才能保证实体正义的实现？程序的内在价值是什么？如何对社会成员进行法制？这一层次的是法学本来所具有的，尽管实证主义法学试图排斥法学研究中的任何价值内容，以保证法学研究的客观性和性，但事实上对法律这样一种人所创造的并以此来促进人性实现和社会进步的社会现象的研究，是无法排斥道德等价值内容的，相反，它还是法哲学研究的重要内容，由此，法伦理研究对象的这一层次同样可以成为法学理论研究的对象。这一层面的问题是法律中的问题，意即研究的是实体法中的道德问题。

法伦理对象的第三层次是随着的所产生的重大的具有道德歧义的现实，这些问题的产生给人类存在的各种关系都带来了深刻的变化，由于这些问题都是涉及重大利益的社会问题，它就不只是一个道德要解决的问题，还是一个要解决的问题。但问题在于，传统的道德和规范体系系无法提供一个合理的理论解释和现实的解决方案，建立在传统道德体系上的法律制度也无法适应这种变化，并做出相应的理论变革和现实对策。当道德还尚难对一种新的关系做出善恶的判断时，如何要求法律来对这种关系进行调整呢？在这里，道德和法律纠缠在一起，一个道德上尚有争议却又必须有法律来解决的问题，只有靠法学和伦的并肩作战了。这些问题涉及人类生活的各个领域，如通过试管婴儿、体外受精这些新技术手段的道德争论，通过对安乐死、库等新概念的拒斥与接纳，给关于生命的立法提出新的课题，等等都属此层面的问题。

显然，由于第一层面和第三层面问题都是在法律之上或之外的存在，是关乎"法"的存在，则研究这些问题的学科称为法伦理学更合理。现在除了"法伦理学"这一叫法之外，还有如"法律伦理学"、"法学伦理学"等相近似的名称。如上，如果称为法律伦理学则会把研究的问题局限在第二个层面上，无疑过于狭隘了。

二、法伦理学的使命是对法律的道德批判

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法伦理是对法律的道德批判，这一命题的正当性包括了三个层面的证明：第一，法律与道德是否存在必然联系？因为道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以进行善恶评价的东西。第二，对法律能否进行合理的道德批判？因为如果批判只是个体的主观好恶，就等于无批判。第三，为什么必需对法律进行道德批判？"恶法"难道就不是法吗？

1、 法律与道德是否存在必然的联系?

道德与法律是否存在必然的逻辑联系是道德与法律关系中的一个核心问题，对这个问题的讨论主要在西方的法领域，而在伦理学领域里一般都对此作肯定的回答。西方最大的自然法学和实证法学正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。 自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。道德与法律存在必然的联系。与相反，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。我们认同自然法学关于道德与法律具有深刻的内在联系观点，但主张必须跳出从观念到观念的抽象思辩，到的具体进程中，也是人的社会必然性的展开过程中寻找它们的契合点；我们也不否认分析实证法学强调法的独立品格和形式性特征，但我们必须把道德与法律的分离统一到社会实践包括法律实践之中。



人是一个双重的存在，既是个体性的存在，又是社会性的存在，因此，人的存在本身就内含了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引伸出人如何处理这种关系的需求。它促使人从自身发展的社会必然性中直接引伸出来的处理人际利益关系的准则，不只是对现实利益关系的简单的复现，而是隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然性联系的理性表达。这个从人的社会必然性中引伸出来，表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是价值。从人类的发展史来看，最初的规范都是"不得如何""应当如何"的义务性的道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为"应当"，是在社会生活实践中经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，既使有了裁决，实际上也无法执行。

可见，道德规范作为必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个意义上说，德富林的"崩溃论"是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。但在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足，这些规则可以明确道德规则的和范围；可以控制道德规则的变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁定纠纷和执行裁决。对应于前面的主要义务规则，次要规则赋予义务规则以新的属性，并形成一个既能体现基本义务准则又能保障它在生活中实现的社会规范，它就是，因此说，一个真正的法律必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。而事实上，在现实社会的发展史上，道德与法律也从未被分开过，古希腊的民众大会或陪审团从未区分过什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英国的衡平法也是，就是到了二战后对纳粹战犯的审判，也是高扬的道德正义的旗帜。的事实证明了，正如不能分开水的源和流一样，我们也无法割断道德与法律的血缘联系。

2、关于法律的道德批判是否合理?

合理性是20世纪最棘手的问题之一。关于法律的道德批判的合理性问题的实质，仍在于价值判断的客观合理性。



对事物的一种价值判断，与关于客体本身是什么的判断不同，它是关于客体对主体的意义是什么的判断，它是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多大程度上满足这种需要的一种判断。与事实判断相比，它多了一种对于价值判断而言决定其质的因素：人的需要。正因为"需要"的引入，价值判断就呈现出扑溯迷离的特征，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。但丧失这些特性，并不意味着丧失客观性，因为，价值判断所揭示的是价值主体与价值客体之间的关系。价值关系同客体本身一样都是客观存在的。

实证主义法学之所以认为价值判断无真假可言，从而试图在法与法学范围排除一切价值因素，所犯的逻辑错误就在于割裂价值判断中两个部分的关系，如"保护特权的法律是不好的"，这是一个完整的命题，揭示的是这种法律与社会利益之间的否定关系。如果将它分为两部分，即"保护特权的法律"这个事实，和"不好"这个判断，就使这个完整的命题丧失了原来的意义。如果我们把"保护特权的法律"（价值客体）与人民（价值主体）及两者的关系作一个整体，就可以作出真或假的价值判断。就是说一个完整的命题，它所揭示的是一种客观的价值关系，它的真假可以根据它与所揭示的对象之间的关系来判定。

不过上述例子存在一个问题，即我们把价值主体置换成特权阶层，那么，"保护特权的法律是好的"的判断同样是真的。这就意味着在价值判断中出现了对立的命题同真的现象，这是事实判断中所没有的。因此，确立一个判断的客观性，并不一定就确立了一个判断的合理性，而确立判断的合理性才是我们说的道德批判的实质，因此，在同真的价值判断中，是否有一个客观的准据使人作出合理的选择，才是合理性问题的实质。问题的关键在于主体需要。因为只有主体需要才能有合理与不合理、正当与不正当的区分，能够被满足的需要不一定就是应当满足的需要，这说明，主体在追求自身需要的满足过程中，还受着一种更为本质的东西的制约，而这个本质的东西在客体属性满足主体需要这一关系范围内，是无法找到的，而必须深入到人的实践活动中去。人类的实践活动就是由不同的需要所推动的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能够实现主体多方面生活追求的主体活动，必然是那些在主体正确地把握了自己存在和发展的必然性的基础上进行的活动。换言之，所谓合理的需要是在人的存在和发展的必然性中被确定的，而对法律的价值判断不过是以主体的合理需要为尺度的对法律的一种评价。



不过，进一步的是，道德批判是价值判断，而价值判断不只是道德批判，一种更为常见的形态是功利评价，因此，对的价值判断的合理性证明，只是告诉我们对法律的道德批判是可能的，但却没有告诉我们对法律的道德批判是必须的，也没有告诉我们，道德批判与功利评价是怎样的关系，而这些却正是法伦存在的直接前提。

3、对法律的道德批判是必须的吗？



根据人的本质的不同环节需要的满足，可以将价值分为实现人的必然性的功利价值和实现人的必然性的道德价值。第一，人的自然必然性的实现和人的社会必然性的实现，是同一过程的两个方面。因而对事物的功利价值的评价和道德价值的评价也是人类实践活动必不可少的两个方面。 第二，对事物的功利评价是基础层次的评价，道德评价是较高层次的评价，这是因为人与物的单向效用关系要靠社会必然性的扬弃才是合理的，而道德价值就根源于人自身发展的社会必然性，是从人的本质中直接引伸出来的价值，道德本身就是一种价值。 第三，功利价值是通过特定的客体对主体需要的效用得以完成的，因而，客体的物质效用成为功利价值的核心，功利价值的生成和实现取决于活动结果是否创造了满足人的物质需要的现实物，因此，功利价值的评价具有外在于人的特性和侧重于结果的特性。道德价值是通过人们实际处理人际利益关系而生成的，人的行为是道德价值的载体，因而道德价值不是对客体效用的确证，而是对主体获得这种效用的方式的确证。同时，道德价值直接根源于人的社会本质存在，是从人的本质中直接引申出来的生活态度和行动方式，所以，道德价值的评价具有内在于人的特性和侧重于过程的特性。

除了对法律的功利评价和道德批判两个基本层面外，由于立法是一个富有技术性的活动，所立之法要有形式上的完善性，因此，对法律的技术性评价也是由法律本身的特性所带来的一种基本评价层面。由此，对法律的评价就由技术的、功利的、道德的评价三个层面组成。技术评价的层面是最低层面，是一个没有价值合理性或目的合理性思考的层面，它没有自在的价值，它只能保证如何更好地实现目的，但不能证明目的存在的合理性。因此，对法律的评判只满足于这一层面是不够的，我们总不能因为希特勒的立法技术好就把他的法律称为良法吧！功利评价是法律评价中最为常见也是最基本的评价。法律存在的一个基本前提就是人的不断发展着的需要和有限的可资利用的资源的矛盾，因此，人类如何以最小的代价来满足最大的需求，或者说以最小的耗费取得最大的效果即效率原则就成为文化产生的基本理念之一，法律就更是如此。这就是对法律进行功利评价的依据所在，因此，一个没有效率的法律就不是一个合格的法律。

问题在于，功利评价对法律而言也是有限度的。当一个法律尽管能实现最小最大的效益原则，但损害了人与自然的环境利益，损害了人与人的根本利益，损害了每个人的最基本的权益时，它仍然是不合格的法律。就是说，如果一个法律在技术上是完善的，在实现中又是有效率的，并能带来最大的功利目的，但我们仍然不能说这一个健全的法律，因为它还缺少一个层面的评判，即道德层面的评判，从这个意义上说，不符合正义的法律就不是法律。可见，道德评判在关于法律的评价中居最高层次，它约束技术评价和功利评价，它具有派生性。法伦理学的主要任务就是对法律的道德评判。

三、法伦理学的论思考

对象与研究是辩证统一的，有什么样的，就有什么样的研究方法。研究第一个层面的问题，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲学研究必须使用的方法。伦与本体论、认识论不同的地方只在于，它用这种方法去研究、解释和回答价值问题以及与之相关的问题、世界问题和宇宙问题。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、构建的方法，是反思、批判、构建的有机统一。的正当性问题的解答不只是一个观察、体验、经验、知识积累的过程，也不只是一个归纳、演绎、、综合的过程，它需要反思、批判、构建。只有运用这种方法进行研究，法律伦理学才能履行自己的职责，完成自己的使命。人们总是生活在既定的法律社会之中，他们不能不接受法律所给予的一切。法伦理学研究首先就是要从新的方向、新的角度、新的位置对现实法律所给予的这一切进行再审视、再认识、再思考。反思的过程同时也就是批判的过程。批判的目的不是要全盘否定，而是为了创新，为了超越，为了重新构建新的价值体系。

研究第二个层面的问题，由于是研究的法律中道德问题，价值分析的方法就尤为重要，当然仍要运用实证分析法学的方法。法学就是价值分析方法论的代表。自然法是本体论意义上的，也可以是方法论的。正如美国学者P·E约翰逊所说：当我们运用"自然法"这个术语时，"指的是一种方法，我们运用它以判断个人伦理或实在法的原则应该是什么，自然法的哲学家们渴望在理性和人类本性的基础上，而不是依靠神启或先知的灵感做出这些判断。这样定义的自然法是一个比任何特定的自然法理论都更为广泛的范畴。一个人可以相信自然法的存在而不同意亚里士多德或阿奎那等自然法的倡导者的特定的体系。我正在描述的是一种思想方式而不是特定的理论"。（P·E约翰逊：《对自然法的某些思考》（中译文），《法学译丛》，1988年第6期，第20页）

总之，价值分析方法论悬设一个外在于现实法律（即法的实然状态）的价值体系（即法的应然状态），以之作为评价现实法律及其相关要素的参照系，在社会契约论者那里就可以看到这种特殊的方法论意义。古典自然法学家霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭以及新自然法学家罗尔斯等人对社会契约论的具体论述各不相同，但契约论作为一种论证方法的基本思路是一致的。只不过我们要摒弃价值分析的形而上的思路，进行经验主义的改造。从人的存在着一事实出发，把价值分析的方法和实验的方法统一起来，罗尔斯把原始状态和社会契约仅仅当作一种思想实验的场所，视为一个集合各种论点、工具的实验空间，它本身是描述与价值两种因素的存在，最后推演出了实证法所最终遵循的基本道德原则，在一定意义上体现了价值分析法的正确思路。

除了价值分析法外，还要运用实证主义的方法。实证主义方法论的特征是：研究"确实存在的"东西，追求"确实"的知识，把价值问题排除在研究之外。按道理，它不能成为以法律中的道德现象为关注对象的法伦理学研究的主要方法。它的可借鉴之处，就是新分析法学的语义分析法，如果我们要讨论安乐死的立法，当然首先要搞清楚什么是安乐死，诸如此类。其实这种方法在赫费的法伦理学名著《的正义性》中就运用得很圆润了。

研究第三个层面的问题，由于会涉及社会学、政治学、学、生物学等等各个学科领域，因此，更需要综合各种方法， (1)社会学方法。法律伦理学是一门学科，具有很强的实践性。生命伦理学需要调查和社会不同生活领域的各种行为、事实所产生的道德，从中探讨和人性的交合点及其。因此，法律伦理学要运用社会学的方法，对上述各领域的行为和事实进行客观分析和研究，这些方法包括普查、抽样调查、典型问卷、个案调查、实际观察、统计分析等。 (2)相关领域的特定方法，如有关生命领域的立法或司法的伦理学研究，必须要有生命科学和医学的方法。

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关键词：法教义学；法律解释性命题；可接受性

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0103-12

在传统法律方法论研究中，人们对于司法裁判中法律解释问题的思考往往围绕以下四个问题展开：在法律发现问题上，司法裁判争议以对法的“认识”和“决定”为中心展开，即法律解释要正确认识法律规范的意义进而决定法律在当下案件中的确定性或正确性的规范意义；在合法性问题上，司法裁判应该接受法律的约束，法官的自由裁量权应该限制；在法律的正确性问题上，法律中存在（唯一）正确的答案，这是法治和都需要坚持的基本司法理念；在法律解释的有效性上，往往从一般抽象有效法概念论展开，法律思维是一种“从规范到事实”的过程，包括诸如涵摄思维、体系思维和类型思维等。

需要指出的是，这种对法律解释的思考既预设了抽象性的法本质主义研究，也是在“事实与规范之间”的单调性法律思维，缺乏对法律正确性的理性证立，没有顾及对法律解释结论可接受性的探讨。对此，自由法学、法律现实主义、利益法学、评价法学和批判法学等都予以广泛和深入批判。例如，“从概念思维到类推思维”的转型、“从法体系思维到个案裁判思维”的转型、“从一般法律公正到个案裁判公正”的转型等。但在连接“规范与事实”上，却都崇尚类似于数学的法律思维，这种“方法论”表现为：建构一系列的概念，规范推论模型，收集数据并程序化这些数据，形成决定性的假设，检验这些数据并得出相应的结论等。概括而言，这种意义上的方法论就是将法律方法看作 “制度性的计算”。①不仅如此，对传统法律解释问题的困境，茨威格特指出，其缺陷具体还在于在各种解释标准中永远找不到一个“确定的次序”。②

随着法律方法论研究在实践理性背景下的转型，连接“规范与事实”之间的关系又产生了理性商谈方法、程序主义法律论辩方法、修辞证立方法和融贯性解释方法等。需要指出的是，无论是通过所谓的传统法律方法论还是通过所谓的现代方法论对司法判决的正确性和有效性的理性架构，都只是将法律解释有效性问题的思考推及到最大化的理性程度，并没有回答为什么通过这些理性化的法律方法论所进行的法律思维得出的司法判决就是有效的、合理的和正确的？或者为什么通过这些理性化的法律方法论所得出的司法判决我们必须接受？对此，阿尔尼奥认为，只有当对法律解释的证立过程以一种理性的方式进行，并且这一证立过程的最后结论能被法律共同体所接受，该证立才是一个理性的证立。任何有关法律解释的理性证立都应当包括程序和实体两个部分，前者涉及法律论辩的理性诸条件，而后者则涉及最后结论的实体性诸条件。③

一、法教义学研究的任务：法律的解释及其体系化

在欧陆法学教育传统中，相对于法哲学、法理学、法社会学等，法教义学相当于一种规范法学的研究，其主要是从法律解释学的研究背景中对法律规范的应用问题进行研究，即法律具有“教义”的性质，对法律的解释应该将其类似于“宗教教义”，故而呈现出明显的独断性解释学特征。法教义学在很大程度上既与欧陆成文法传统相关，更与欧陆规范法学思维传统和大学法学教育传统有关。人们往往将这种法学思维看作与法官裁判的思维模式相一致，正如拉伦茨指出：“司法裁判及法学以如下的方式来分配各自的解释任务：后者指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判作好准备；前者则将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查。”④

佩岑尼克则认为，法教义学思维和法官思维的视角存在很大差异，具体表现为：第一，法律学者没有权力作出有约束力的判决，他们可以自由地选择研究的主题；法官则要受当事人的诉求、需要和动议等的诸多约束。第二，司法论证仅仅关注那些与所考量的案件有着间接关系的信息；学者们虽然会使用很多实际例证，也使用很多假设性情势，但学者们是以一种更为抽象的方式来表达自己的观点，并且很少指向现实的案例和事实。第三，学者们找出问题，而法官则把自己限定在对司法判决具有必然性或必要性的那些问题上。第四，学者们可以自由地诉诸于心中的理想法，甚至大胆地提出新的法学方法；法官则必须根据通行的法律方法作出正确的裁决。第五，学者们必须明确地进行争辩；法官则可能自然而然地认为裁决是可以得到证成或辩护的，但仍然发现自己处在某种无法作出某个令人满意的证成或辩护立场之中。而且，在很多案件中，法官往往无暇准备一个一般性的和广泛性的证成或辩护。第六，当多个法官共同裁决某个案件时，他们经常需要找到某种可以接受的妥协，在某些案件中，只有较少广泛性和一般性的证成或辩护才能满足这一要求。⑤

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关键词： 法学教育 判解学分析法 案例教学法 科教结合激励

一、法学教育困境探因――以法学研究方法为视角

（一）法学教育的困境

法学教育中所凸显的弊端目前在社会上已受到普遍的认知与关注，其中较为突出者有二：一是教育与社会需求严重错位，与社会对法律人才的需求背离甚远；二是由于学科设置和学习周期设置等因素，法学专业本科生甚至研究生的理论底蕴积淀不够。由此导致的后果是，法学本科毕业生在就业时既难以胜任实践性较强的工作，又无法从事法学研究工作。学界对于上述困境的成因作了广泛与深入的探讨。有的学者认为主要原因在于，法科学生在数量剧增的情况下却在科学素质上没有显著提高，法学教育现在的低起点与法律职业高素质要求之间存在着巨大的差距，而对于怎样克服这个矛盾还没有找到更好的道路；［1］还有人主张目前的窘境主要由法学教育定位不清和实务培训欠缺等因素所致。论者认为，法学是实践性科学，而我国法科学生获得的教育的显著特征在于：重理论知识传授，轻职业技能培养，重理论讲解，轻实践训练。［2］

（二）困境成因再探析

然而论者忽略了制约法学教育发展的一个决定性因素，即法学理论研究的状况。在认知心理学家与信息加工理论法学倡导者看来，理论研究按照从事的主体范围，以及成果是否可以共享的标准，可以划分为个体理论研究与两种普遍理论研究。前者为个体或者特定群体所专有的私我或局部理论研究形态，而后者为群体所共有的普遍理论研究形态。［3］两种研究对教育的影响都是根本的：一方面，根据西方著名教育家菲利普・杰克逊所提出的内隐理论，法学专业教师对课程的规划安排，以及对课堂事件的处理能力取决于其教学观念与知识结构，而这一观点与结构形成于以个体理论为内核的解释框架。而挪威学者汉德与莱沃斯进一步阐明，教师的知识、思维、教学观念与模式奠基于其通过长期从事科研活动而形成的个人理论体系。［4］另一方面，法学等特定领域普遍理论研究开展的进度与成果如何，对该领域的教育在专业定位科学化、教学理念提升、教学方法高效化和教育条件完善等多方面具有促进作用。

而正如后文将要阐述的那样，由于我国法学研究方法已不能回应现今和以后已经或者即将凸显的社会问题，从而理论研究对法学教育对教学理念、教学方法的导向作用减弱甚至出现误导，同时也阻碍了专业教师个体理论研究的发展；而功利主义、理性主义与工具实用主义等思想在高校教育尤其是在法学教育中滋长与延伸，导致法学教育与已经较为薄弱或者说不足的法学个体理论研究成果脱节。以上两个弊端成为了羁绊法学专业定位、教育理念提升与方法改进的根本因素。

二、判解学研究法导引的法学研究路径创新

（一）传统法学研究方法之弊

根据前文理论研究与教学关系的原理，法学研究与教学的路径选择应当契合该学科的特征。法学的理论体系及其实践成果――法律规范体系与实施体制――既根植于一国的国情，又深受时代进步国际交流加深的影响，从这个角度而言法学知识框架应当是一个开放的体系。这意味着，法学领域的研习者既要应用注释法学的方法对国内现行法加以阐释，又要放眼海外与未来，遵循分析法学的套路致力于法的移植与改革。同时，蕴含着深邃理论与精妙技术的法学又具有对于社会经济生活广泛的实用性与可操作性。

在我国甚至世界范围内，法学研究者们应用得最广泛的是概念法学及价值论分析法，前者强调对法律概念的分析和法律结构体系的构造，后者则注重以自然法中作为绝对标准的价值作为构建与完善法律制度的标尺。随着法制建设的深入开展，以及社会由此对法学科教提出的要求变化，以上两种研究方法的弊端逐渐显现了出来。按照概念法学的思维进路，法律被先验地视为有利于现实生活之外的自主体系，研究者们“从一开始就……将法律制度的结构和法律主要规则视为理所当然，把不同时代的判令全部当作昨天决定的，而不是视为历史发展的结晶”。［5］而在价值论的视野中，正义、效率、秩序等法的价值很容易被视为内容永恒不变的真理，从而忽略人们在特定国情与时代环境下对价值的再选择，以及对价值尺度本身的变更。如果两种方法被绝对化地应用，势必导致法学研究的成果缺乏对社会新问题的回应能力，从而制约具有实际操作能力的法学人才的产出。

（二）判解学研究法的证立

认识到了以上研究方法的弊端后，学者对法学的研究路径创新作了可贵的探索，其中最具有代表性的，一是美国学者理查德・波斯纳系统阐发法经济学的分析方法；二是我国学者苏力倡导用语境论视角构建法律制度。按照法经济学的研究进路，经济学中定量分析方法被引入法学研究过程中，学者采用成本―收益原理分析法律制度的合理性与可行性；［6］而语境论要求研究者们考察法律制度所赖以建立与存在的自然环境、社会生产力、科技发展水平等相对稳定的因素。［7］然而，法经济学与语境论所制导的研究途径存在着固有的弊端，从而它们作用的发挥受到制约。人们对法经济学理论与思维进路质疑与批判得最多的一点是，是否将法所有调整对象都归为交易关系，以及能否用经济学中的效率价值替代公平、秩序等作为法律制度设定与实施的唯一标准；而沿循语境论进路的研究者需要相当广博的人文、社会科学乃至自然科学知识，这对于术有专攻的法学研习者（尤其是法学专业本科与研究生）而言往往是难以达到的。此外，以上两种理论偏重于从实证角度分析法律现象，从而无从发挥概念法学与价值论特有的思辨功能。

因此法学研究者为了制导我国法学教学方法的成功转型，不宜形而上学地单纯抛弃传统的概念法学、价值论路径或全盘接受新兴的法经济学、语境论研究方法，而应当综合以上方法之长对研究进路加以创新。基于这一考虑，本文提出判解学分析法的设想以期指导法学教研方法的改革。该方法的实施步骤是，研习者以真实且具有代表性的判例为基础，在评析案情与审理过程与结果的同时探讨其背后蕴含的相关理论问题。在进行相关理论探讨时，研习者以阐释案情中涉及的概念为起点，对所涉及的法学原理（如法的价值）对案情进行抽茧剥丝的分析，再采用有效的研究方法（如利益分析法、语境分析法怀法经济学分析法）对现行法的制定与实施进行探讨。基础概念及原理的引入，能够保持法学概念体系的有序性，及法的价值的善，从而高屋建瓴地指导我国法律的制定与修改；同时在对法理进行分析的过程中，语境分析法及法经济学分析法等研究方法的特长得到发挥。［8］

三、判解学视野中案例教学法的重构与实施

（一）案例教学方法的重构

在本文所涉及的语境中，判解分析法作为法学研究方法创新的成果需要被转化菲利普・杰克逊笔下的“内隐理论”，以指引法学专业教学方法的改革，从而使我们能较为科学地回应存在于我国法学教育中的固有问题。沿循判解学研究的进路，本文试图将此前已被广泛应用于法学教学实践中的案例教学法作方法上的重构：首先，简介教学该章节所包括的主要知识点，使学生在头脑当中形成对所要论及的理论问题的初步印象；其次，精选一些发生在社会生活当中的典型案例，选择的标准为从精与从新；再次，列举与本案相关的我国现行法规定，在引导读者对如何处理该案进行思考同时为我们分析用现行法处理该案的利弊奠定基础；最后，对于本案进行法理分析，即论述根据我国现行法规定应当如何处理本案，综合应用价值分析法、实证分析法、法经济学分析法并结合国外先进立法例，探析这一问题的发展趋势阐述从应然的角度须如何加以立法规制和对本案处理。

判解学分析法制导的案例教学法能够达到以下效果：其一，通过对案情的具体分析发现蕴含于其中的法学价值、原则与理论，并将处理案件中的实践经验融合于学说阐释与知识讲授当中，将它们加以整理与阐发后，使之形成有机统一的法学理论体系，从而体现法学领域理论与实践辩证关系；其二，在分析法理时以对我国现行法的解释与评论为起点，结合对于与案例相关问题的国外先进立法例，以及在新时代的发展趋势指明现行法中值得商榷之处，阐明对该问题进行立法时的应然作法，从而使学生对我国立法、司法与执法科学化、现代化与国际化进程作了解；其三，通过介绍案件从案发到审理的来龙去脉与评析案件处理当中出现的问题，使法学研习者对于所阐释的知识与理论有一个感性与直观的认识。以此一方面消除该学科理论深邃性与艰涩性对于学习可能带来的消极影响，并调动研习者的积极性，从而提高知识吸收的效果。另一方面促使研习者随着对案情了解的深入不断思考，进而启发其思维，培养其实际应用知识参与实践操作及对知识与理论加以创新的能力。

（二）案例教学方法的实施

施行判解学研究视野下的案例教学法，法学专业教师不仅要具有较为深厚的概念法学及价值论功底，而且要掌握实证分析法、法经济学分析法及语境论分析法等分析法学研究方法。但是在高校教育去哲学化的不良影响下，法学专业教师也日渐受功利主义及实用主义价值取向的侵蚀，鲜有甚或鲜能将理论研究中的成果应用于教学研究当中。我从2008年3月到2009年9月曾西南政法大学、重庆大学、四川外语学院；重庆三峡学院等几所位于我国西部法学教学科研重镇重庆的高校中的法学院系专业教师任教情况做过问卷调查。调查结果显示，98.5%的法学专业教师具有律师执业或者实习证，其中49%的人将主要精力放在律师业务而非科研与教学上；所有的专业教师中仅有17.5%将其自己或他人的最新研究成果用于课堂当中，而95.5%的人认为法学教育者应当致力于教会学生寻求致富之道。由于过于注重现实和经济效应,崇尚实用而放逐理想，学校、院系与教师大学更关注的是法学教育如何带来中短期的丰厚收入和名声效应，从而法律科学悠久、优秀的哲学思辨传统逐渐被实用主义解构和经济利益消融，而新近的研究成果又得不到及时吸收，从而成为了法学教学方法改进、教育发展的瓶颈。［9］

因此，促使法学院系与专业教师注重法学研究并将其中的成功应用于教学当中，是判解学研究制导的案例教学法实施的保障，也是消除现有法学教育种种弊端的基础。在新制度经济学视野中，法学院系等教学研究负责单位通过设立对科研及科教结合的激励性制度，能够帮助教师建立从事科研活动，以及将科研成果应用于教学当中的偏好，从而使教学方法更加科学。［10］就成果评估机制而言，我国法学院系普遍存在评价标准欠缺科学性的问题。譬如相当多数（尤其位处欠发达地区）的高校目前对登载于中文社会科学索引（CSSCI）期刊的成果重视程度轻于北京大学版核心期刊中的成果，这无疑压制了专业教师向更具有权威性的前一种期刊投稿的积极性，因此原则上应当同等对待；就成果转化的评估机制而言，为激励专业教师将最新的研究成果应用于教学当中，高校宜在学生对教师评学的标准中增加“我的能在讲授中应用最新的相关领域研究成果”一项，并适当增加该项的权重分值。

参考文献：

［1］史颖.法学教育模式的反思［J］.中国成人教育2008（14）：14-18.

［2］霍艳梅.高校法学专业实践教学的必要性及内涵［J］.教育与职业，2007，（32）：25.

［3］佐藤学著.钟启泉译.课程与教师［M］.北京：教育科学出版社，2003：32.

［4］佐藤学著.钟启泉译.课程与教师［M］.北京：教育科学出版社，2003：32.s

［5］理查德・A・波斯纳法理学问题［M］.北京：中国政法大学出版社，1994：3.

［6］卢现祥.法经济学［M］.北京：北京大学出版社，2007：4.

［7］苏力.也许正在发生――转型中国的法学［M］.北京：法律出版社，2004：234.

［8］齐爱民,李仪.商业秘密保护法体系化判解研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2008：1.

［9］陈嘉.去哲学化倾向对大学教学的影响［J］.教育评论,2008，（4）：63.

［10］卢现祥.新制度经济学［M］.北京：北京大学出版社，2007：46.

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一、公共利益的概述

(一)公共利益的语义分析

从法理学的角度去解读公共利益，那么就要从法的构成要素去分析，法的构成要素主要包括了法律原则、规则、概念。法律的概念就是从法理的视野去看待各种社会现象或者事实，将其法律化地描述、概括成为专业的术语，对其的范围和定义进行明确。

公共利益从语义上分析，可以拆解为公共和利益两个词组。首先，解读公共一词的含义，从我国的《词源》对于公的解释是无私的意思，公和共二字合到一起就是共同的意思。根据哈贝马斯学者的研究，我们了解到英国是17世纪的末期才开始使用公共一词，该词的含义是人类或者世界的意思。现代《牛津高级英汉双解词典》对公共的解释是，Public意味着公众的、与公众有关的，或者是为公众的、公用的、公共的(尤指由中央或地方政府提供的)。其次，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。关于利益一词的含义，不同的学者对此的理解是不同的。比如，德国学者Walter klein认为，利益是一个主体对一个客体的享有，或者是主体及客体之间的关系;或是在主体及客体关系中，存有价值判断或价值评判。故利益是被主体所获得或肯定的积极的价值，是主体与客体之间所存在的某种关系的一种价值形成。比如，付子堂学者认为，所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为满足自己生存和发展而产生的，对于一定对象的各种需求。

通过以上对于公共和利益两个词组的语义的解读和分析，我们可以发现随着社会的发展，这两个词组的含义是变化的，因而从发展的眼光去解读公共利益是比较准确的。在当前的时代，学界通说的观点是，公共利益是指和个人利益相对的、是为社会大多数的公众主体可以享有的某种需要或者某种意义、服务等。它的主要的表现形式为:公共产品、公共权利和公共服务。对于公共利益内涵，值得注意的是:第一，公共利益和个人利益的范畴是相对的，二者的着眼点是不一样的;第二，公共利益必须是和公众有关的、可为公众利用的利益。公共利益是超越个体的利益;第三，现代社会公共利益所指代的客体内容，主要表现为公共服务、产品和权利。

(二)公共利益界定的意义

首先，公权力通过合法的形式去干涉公民私权利是不受质疑的。公共利益是公权力可以合法去干涉私权利的前提。公共利益作为一种概念被频繁运用到到法律体系中，但是在明确稳定具体的法律条文中，却对该定义模糊化，没有给予其准确的定义，使得公共利益被一些公权力机关滥用，因而，对公共利益的界定，在法律上予以明确，可以避免公权力滥用的事件发生。

其次，公共利益界定对于公民权益也是一种保障，因为很多政府行为都是以公共利益出发的，但是对于公民而言，这是一种不公平，是一种强权解释。因此，将公共利益界定后，可以规范政府的行为，尤其是当前拆迁中，可以减少政府和个人之间的冲突，降低社会不稳定因素的存在。

二、我国公共利益的主流观点

当前，研究公共利益的中国学者很多，文献也是很多的，但是这些学者和文献都是分散于不同的学科中，并未形成体系性的、成熟的和完整理论，因而，本文在对这些文献研究分析后，总结当前的主流观点主要分为两种:一种是实体意义上的法律化的公共利益;一种是实践意义上的程序化的公共利益。简单而言，就是公共利益的实体研究和程序研究。

(一)公共利益的实体研究

当前，支持公共利益法律化的学者的研究是以公共利益的内涵和外延作为研究对象，从而确立公共利益的适用和调整范围，进而为立法的确立奠定一定理论基础。他们的研究方式都是从公共利益的词组分析，将公共和利益词组进行拆分，再整合起来进行解读，这和本文对公共利益的解读是一样的方法。我们从当前的专著和文献就能发现这一点，很多学者都是从该点阐述的。归纳起来就是以研究公共作为公共利益受益主体的范围，以研究利益来确定公共利益的大致内容。在通过和其他相关的概念比较分析后，继而确定了公共利益的适用范围和本质特征。比如土景斌、沈荣华、韩大元学者都是这样的研究方式，也是公共利益实体论的支持者。

虽然该观点丰富了公共利益理论的内涵，但是由于大家没有一致的公论，无法为公共利益的界定提供一个明确立法基础意见，在实践中也无法充分解决这个公共利益引发的问题。

(二)公共利益的程序研究

当前，支持公共利益程序化的学者们，他们的观念就是公利益是一个比较抽象的原则，是没法给出明确的概念和内涵，只有通过程序给予规范的规制，才可以避免公共利益被一些集体滥用和侵占的现象。从这个角度去看，学者们对于公共利益的界定存在四种定性观点:第一，通关立法机关来界定公共利益的内涵，主要是基于立法机关可以从法理角度给予公共利益正当性和合法性;第二，司法机关通过司法审判的作用，通过个案的形式对公共利益进行衡定;第三，通过行政机关对公共利益进行裁定;第四，综合分权论，这个观点主要是通过三个机关的合理分配去界定公共利益，三个机关为立法、司法和行政机关。对公共利益的界定，应该由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的，相互之间有一定制约。立法机关只能就公共利益确定概括标准，具体的判断标准由行政机关行使，只有出现争议时，司法机关才会介入。⑥学者们过于强调通过程序去界定，难免会造成在公共利益界定，程序沦为工具，因而，研究公共利益程序论时，对于界定程序的原则进行研究是非常有必要的。

在笔者看来，公共利益是一个比较宽泛的概念，在不同的学科都会出现，因此，对其的界定不是单纯发可以解决的，需要全部的学界、学者的努力。基于笔者的法学背景，从法理的角度，也就是法律最基础的理论中出发去解读公共利益，能够真正在法律上界定公共利益。

三、公共利益与个人利益、政府利益的关系解读

(一)公共利益和个人利益关系解读

关于公共利益和个人利益之间关系的解读，学界对此的观点是:一是公共利益是个人利益的综合;二是公共利益和个人利益是辩证统一。在笔者看来，公共利益是个人利益总和是有缺陷的，因为个人利益是有差别的，有的利益是非法或者违背社会秩序的，因而这种观点是不可取的。笔者比较赞同公共利益和个人利益之间是辩证统一的，并且二者在一定的条件下是可以转化的。这种转化表现为:一是损害个人利益在舆论上被认为一种社会公害，并且引发社会的关注，这时这种利益就具有典型性，可以转化为公共利益;二是公共利益在一定的条件下可以转化为个人利益的。其实就是将公共利益变成一种权利，那么权利是可以为个人所享有的。值得注意的是，这种观点着重强调的是公共利益和个人利益是具有共同性的，公共是长远的个人利益的代表，也是个人利益的最终价值取向，具有一致性的，当个人关注长远的利益是时候，二者就融合了。

(二)公共利益和政府利益关系解读

对于政府利益和公共利益之间的关系的解读，首要就是对政府利益存在与否做出界定，对于政府利益的存在有两周观点，一种是政府利益是不存在的，因为政府代表的是人民群众的利益，代表人民行使权益，不存在自身利益;一种是政府利益是政府本身的利益，这种观点就是将政府作为市场中的经济人角色。笔者认为，政府利益确实客观存在的，不能去忽视的，主要因为政府是一种抽象的存在，是全体工作人员的利益需求的共同体，这种利益的立场是从自身出发，不是从公众的角度出发。从目前来看，政府利益包括了其内外部的利益，政府利益和公共利益之间的关系是不重叠的，在此，可以将政府利益分成正当和非正当的，正当的利益就是那种维护政府的日常的工作所需的法定利益，这种利益在某种程度上是有利于公共利益的;非正当利益是两种:一种形式合法但是内容不合法;一种本身就是不合法的。

因此，如果政府的正当利益是符合法律常理，并且能够促使公共利益的实现，就是我们所认可的公共利益。

四、完善公共利益的构想

在对公共利益的有关理论和有关内容进行阐述分析和解读后，结合当前我国的理论现状和国外立法情况，指出我国公共利益该如何去构建，我们可从以下几个方面去解决:

(一)用历史眼光看待公共利益

公共利益是随着社会的发展而不断变化的，在不同时期的公共利益是不同的。因此，在界定公共利益的时候，我们要用发展到眼光和历史的眼光去看待，公共利益、政府利益和个人利益是辩证地看待，正确去解读和维护公共利益。尤其是对个人利益和公共利益之间的处理，因为在计划经济时期，在我国公共利益是高于一切利益，个人利益在和公共利益冲突时候，个人利益就要让位公共利益。但是在市场经济时期，公众对公共利益和个人利益之间的关系发生变化，公共利益也是从个人利益的角度思考，没有个人利益的存在，就没有公共利益。

(二)具体情况具体分析

公共利益必须在立法中明确，才能够真正规范公权力，才能够真正维护社会的秩序，减少矛盾的丛生。但是公共利益的内涵是非常宽泛的，立法不可能全部包括，还是存在一些漏洞的。因此，立足当前我国立法的情况和决策机制的不健全的情形下，我们可以在立法中去列举一些公共利益的事项，这样可以增强法律的权威性和增强政府决策的准确性。

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论文关键词 逻辑推理 经验推理 分析推理 辩证推理

一、法律推理的起源

法律推理作为一种制度实践兴起于英国，与其法律传统有密切的联系，法律推理在狭义上，是指以英国为代表的判例国家自17世纪以来司法审判判决书的判决报告制度。这种称为法律推理的判决报告一般包括对案件事实的详细叙述，控辩双方的主张和辩论的综述，常常还会有法官对自己判决的正当理由所陈述的观点，以及对诉讼双方的特殊判决的陈述。

二、形式主义法律推理与逻辑推理说

（一）在早期的自由资本主义社会，形式主义法律推理便萌芽发展了，它是第一个制度形态的法律推理形式

具有“独立自主性”，“形式正义非实质正义”，“正当性、合理性”的特点。“独立自主性”表现在许多方面：一是法律规范的内容不再是政治思想或宗教观念的机械重复；二是成立了专门负责审判的国家机构；三是法律推理不同于科技推理或政治思想推理，四是法律职业形成了具有法律人特色的的活动方式、教育培养方式。“形式正义非实质正义”指把普遍的、一贯的规则作为正义的基本理念，并认为选择适用的法律规则只有不包括价值判断，其推理得出的结论才是正确的，有效的。“正当性”就是要证明推论是按照普遍的、统一的法律规则作出的。

（二）逻辑推理说是18-19世纪在西方法律界占统治地位的法律推理学说，它是形式主义法律推理说的代表性学说

逻辑推理说是由英国分析法学派创始人奥斯丁开创的，其理论观点为，法官通过查找和发现适用案件的法律规则并运用演绎推理便可以得出结论，这种机械的法律推理观念要求法官不以个人价值判断干扰正常的法律推理活动。它是法治理念的体现，法治理念就是要求结论必须是大前提（法律规定）与小前提（案件事实）逻辑推理的必然结果。

三、经验法律推理说

经验主义法律推理说是对逻辑推理说的否定，现实主义法学派和新实用主义法学派就是采用这种法律推理观。它的发展可分为两个阶段：第一阶段是以弗兰克、霍姆斯为代表的现实主义法学对逻辑推理说的“僵硬性”的批判，第二阶段是以佩雷尔曼、波斯纳为代表的新实用主义法学对逻辑推理学说的批判。

休谟，“每个结果都是与它的原因不同的事件。因此，结果是不能从原因中发现出来的，我们对于结果的先验的拟想或概念必定是完全任意的，因为还有许多其他的结果，依照理性看来，也同样是不矛盾的、自然的。因此，我们如果没有经验和观察的帮助，要想决定任何个别的事情或推出任何原因或结果，那是办不到的。”休谟的经验论对现代法学家的思想产生了极大的影响，我们在现实主义法学，新实用主义法学的理论观点中都可以找到休谟思想的影子。

（一）现实主义法学派以“经验”为武器的对逻辑推理说进行批判

霍姆斯法官提出了“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”的格言。这里所说的逻辑，就是指形式主义法律推理的三段论演绎推理，即大前提加小前提得出结论。所谓经验，包括“可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识，甚至法官及其同胞所共有的偏见”。

（二）美国现实主义法学分为“规则怀疑论”，以卢埃林为代表，和“事实怀疑论”以弗兰克为代表

“规则怀疑论”者怀疑在案件事实确定后，纸面规则能否有效的用来预测法院判决，“事实怀疑论者”认为，法律规则的不确定性主要由于于初审案件事实的不确定性。

卢埃林“在我看来，那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身”。弗兰克“不管纸面上的规则如何精确和固定，但由于判决所依据的事实是捉摸不定的，要想准确的预测判决，是不可能的。”现实主义法学完全否认具有普遍适用性的一般法律规则、法律原则，认为法律只是针现实中的具体权利义务的活的规定，而不存在一整套法律规范体系。它试图用“行动中的法律”概念代替分析法学“本本中的法律”概念。它积极的一面为，法官可以不用机械的选择适用的法律规则，法官个人的主动性和灵活性得到了最广泛的发挥和认可。

（三）比利时哲学家佩雷尔曼1968年提出了他的称为新修辞学的实践推理理论

佩雷尔曼认为新修辞学是对收听者或阅读者进行说服教育的一种活动，运用的手段是语言和文字。形式逻辑是手段的逻辑，它只包括演绎推理和归纳推理两种论证方法，为了填补形式逻辑的不足之处，引人了新修辞学的实践推理理论，它是关于目的的辩证逻辑，是进行价值判断的逻辑。佩雷尔曼认为，新修辞学的许多方法“已被法学家长期在实践中运用，法律推理是研究辩论的最理想的场所。”他认为，在有关法官判决的司法三段论的法律思想支配下，明确性，一致性，和完备性是对法律的三个要求。但是，当一个法律不能满足这三个要求时怎么办呢？法官必须通过解释消除法律规则的含糊不清，防止不同法律规则的相互矛盾冲突，必要时还要由法官通过解释法律或创制判例来填补法律的空白漏洞。这些智力手段就是是辩证的法律逻辑，问题涉及对法律实质内容的而不只是形式推理。应用这种辩证的法律逻辑，必须要求法官在某种价值判断的指导下完成自己的推断任务。这些价值应该是公平公正合理的，为社会大众所接受的，和有实际效用的。

（四）新实用主义法学家波斯纳1990年在《法理学问题》一书中提出了“实践理性”的新经验推理说

波斯纳在对逻辑推理说的批判中认为，不能完全否定逻辑推理说，演绎逻辑的三段论推理对于维护法律的确定性、稳定性、可预测性、统一性和法治原则起着重要作用。但是，逻辑推理的作用是有限的，它只限于解决简单案件中的法律问题，对于那些重大疑难复杂的案件和一些涉及宗教伦理道德问题的案件，逻辑推理就力所不及了。在法庭辩论等场合，仅凭逻辑推理不能判断相互对立的论点中的那一方的论点是正确的。所以，他主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加以补充。实践理性被理解为当运用逻辑推理寻找不到适合的法律规则时所使用的多种推理方法。

四、理性重建的法律推理学说

麦考密克把法律推理当作实践推理的一种类型来加以研究，批评了极端理性主义，他认为，法律推理是理性与实践的结合。他是通过一系列真实的案例来展开、说明并论证自己的观点的，其中也包含了理论上的论述。他称这种研究方法为“理性重建”。除了形式正义的要求外，法律推理还有一致性和协调性的要求。一致性要求是指确定某项法律规则是否适用于案件时（即该规则是否为法律的一部分），或者根据不同的法律解释，不同的事实分类在两个规则中选择其一时，决对不能同这一法律体系中的其他任何法律规则发生矛盾。协调性的要求是，即使不发生逻辑上的矛盾，在法律推理中也不应该提出一个同该法律体系中的其他规则不配合，不协调的规则。后果推理问题本质上是法律推理的目的论问题。如果按形式主义和逻辑推理说的观点，法官只要不违反演绎推理的规则，他所作出的任何决定都是正确的。法官不必考虑他的决定是否符合实质正义，是否符合人类理性和社会发展的需要因为法官没有向社会负责的义务，他的义务只是向法律负责。至于法律规则是否合理，是否刻板，那是法律制度设计者的事情。但是，按照后果论的观点，法官必须考虑实质正义的问题，必须考虑自己法律推理的社会后果。如果没有可以适用的法律规则，法官就应该根据价值，伦理道德或者财富最大化的功利主义等原则作出决定，这就是法官的价值判断。

五、法律推理方法的分类

（一）博登海默：分析推理（演绎推理、归纳推理、类比推理），辩证推理

1.演绎推理：逻辑形式就是“规则加事实产生结论”，即大前提加小前提等于结论。演绎推理的局限性主要表现在两个方面：一是推理方法过于简单，而现实的法律问题是复杂的，决定演绎推理只能在处理简单案件中发挥作用。二是在大小前提都虚假情况下，而推理得出的结论却可能是真实的。例如，所有的希腊人都是聪明的，苏格拉底是希腊人，所以苏格拉底是聪明的。可见，三段论的有效性主要不取决于推理的逻辑形式，而是取决于推理的依据即大前提、小前提的真实性、有效性。演绎推理的大小前提的真实性、有效性需要推论者自己去寻找。发现大前提的解释推理令所有的研究者感到头痛因为它主要依靠价值判断和政策分析，逻辑方法在其中几乎不起什么作用，而确定事实的真实性完全不是一个逻辑的问题。

2.归纳推理：其基本逻辑形式是：A1是B，A2是B，A3是B……An是B，所以一切A都是B。归纳法在确定法律推理的大前提时常常遇到两难处境，一是在从大量的判例中发现许多的可能适用的一般法律规则时，不能确定适用那一个法律规则最好，二是在从大量的判例中发现一种普遍适用的法律规则时，仍然不能确定将这一规则适用于当前的现实中案件是否为最好。归纳推理本身具有局限性，与人们在法律推理中被这种局限性误导而得出错误结论是两回事，在这方面，霍姆斯曾经指出，法律形式主义在运用归纳推理时存在的一个问题是：把归纳所需要的原始资料看做是不含时代因素、没有时间和历史的抽象的东西，把从中归纳出的法律原则视为欧氏几何那样的僵化定理。在运用归纳推理解释判例或成文法的过程中，确实有一个忠实原意和发展创新的问题。由于归纳推理不可能对某类事物或现象进行全部考察，所以它是一种或然性的推理，它的结论具有或多或少的可能性。归纳推理方法实际上常常作为演绎推理的一种补充工具。

3.类比推理：类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式，它的逻辑形式是：A事物具有属性1、2、3、4，B事物具有属性1、2、3，所以，B事物具有属性4。类比推理方法在法律适用过程中的公式是：A规则适用于B案件，C案件在实质上都与B案件类似，因此，A规则也可适用于C案件。类比推理与从判例出发的推理联系最密切。有学者认为判例学说下的推理主要是通过类比进行的。它有三个步骤：（1）识别一个适当的基点，即对本案来说最具权威性的判例。这个基点不是一成不变的，它可以被后来的案件否决，“否决的案件就取代被否决的案件成为后来这类案件的具有权威的基点，从而改变了法律。（2）描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。（3）判断事实上的相同点重要，还是不同点重要。即是应该依照判例，还是应该区别判例。类比推理同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征，关于类比推理的局限性，象归纳理论一样，它所揭示主要是法律推理的最终结果，而不是引起这种结果的论证过程。

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［关键词］民法;民法思维;实践教学;参与式案例教学

作为一门与司法实践紧密联系的学科，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养掌握各类法律技能，胜任实际法律工作的“法律人”的重任［1］。“卓越法律人才”培养计划的实施，对法学教育改革提出了更高的要求，民法课程亦应对教学方法进行适时调整和创新。

一、民法教学模式创新的目标———民法思维能力的培养

法学教学方法的改革创新虽进行多年，出现了若干相对成熟的实践教学法，但总体上未能改变教师单方面灌输知识的授课模式，学生思维僵化，创造力低下的状况依然严重。传统法学教育模式陷入困境的理由是没有将培养学生的法学思维能力作为教学目标，部门法的教学亦未能担负起培养学生不同法律思维能力，教授法律思维方法的重任。著名法学家E．博登海默先生认为:“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”［2］民法课程的教学应以促进知识、能力、素质的协调发展为基本任务，将民法思维能力的培养作为民法课程设置和教学方法设计的终极目标。民法思维能力包括理论思维能力和实践思维能力，二者相互交织，密不可分。民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素，是学生将法学知识运用于实践，掌握职业法律群体必须具备的法律意识和思维方法的基础。民法思维能力的培养应注重以下三点内容:首先，民法规则的准确认识。法律思维的重要特点是从具体的规则出发考虑问题。虽然法律思维并不直接来源于规则，但是法律判断始终是以事实与规则判断为中心的思维活动。法律职业者的法律思维首先应服从法律规则而不是服从情感［3］。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的规则。因此，培养民法思维的起点是帮助学生准确认识规则。这一目标要依靠教师的课堂讲授环节得以实现，教师对具体规则的原理、立法背景、制度价值、各国制度异同进行分析、比较、评论，是帮助学生准确、高效认识规则的有效途径。其次，民法规则的准确理解。任何规则的存在和运用都不是孤立的，民法教学中应进行将抽象规则置于社会现实中理解的逻辑思维能力训练，要求学生不仅要掌握规则，更应懂得规则存在的价值。因此，民法课程教学中应增加引导学生对立法背景，社会需要及社会价值等制度价值层面的思考环节，通过“透过现象看本质”的反复训练，提高学生对规则的理解能力，加强记忆，进而达到灵活运用规则的效果，不因社会历史条件的变化、法律的改变而丧失判断能力。再次，民法规则的准确表达。“法律是词语的职业”，对于法律人而言，不仅要准确认识规则，理解规则，更需要用准确的方式表达规则。法律专业术语的娴熟运用是法律职业素养的最直观表现，所以“法言法语”的训练和正确使用对于法律思维的养成至关重要。因此，民法实践教学环节中应适时采用灵活多样的教学手段，给学生创造运用法言法语表达的机会，培养学生规范、自然地运用法言法语的能力。

二、“参与式”实践教学法助益民法思维能力的

训练在民法思维能力中实践思维能力的培养对学生整体素质的提升有决定性的作用。“参与式”实践教学法拟通过课堂教学方法的创新，实现兼顾民法理论思维能力和实践思维能力培养的目标。

(一)“问答参与式”教学法与理论思维能力的训练

民法课堂教学的方法有很多，如启发式教学、案例教学法、讨论教学法等，教学方法的运用应依据教学内容进行选择，不是所有的教学内容都适合通过案例讲解，也不是所有的问题都适合讨论［4］。对于低年级的民法教学而言，因法科新生无法律基础知识而且教学内容主要为民法理论问题，不宜将案例教学作为主要授课手法，而应以民法理论思维能力的培养为教学目标，在教学方法上配合适用“问答参与式”课堂讲授法。“问答参与式”课堂讲授法强调教师授课时不直接进行知识点的介绍，而是先设计问题，引导学生思考回答问题，待学生得出初步结论后再由教师进行总结和讲解。采用该教学法的优势有:首先，奠定扎实的理论基础。民法理论博大精深，感受并领悟私权至上、平等自由、公平诚信、公序良俗、自己行为自己责任等民法精神需要一定的理论沉淀和知识储备。民法的精神实质和制度价值的准确理解对于学生学习兴趣的培养和知识体系的巩固发挥着积极作用。但理论的理解对于法科新生而言无疑是空洞晦涩的，因此要求教师用日常的、通俗的方法讲解抽象的理论，降低学生的理解难度。以公平原则为例，可采用以下思路展开讲解:先介绍法哲学议题“一辆马车失控，有两条路可选，一条路上有三个乞丐，另一条路上有一名政治家，但无论走哪条路，路上的人必死无疑”，请学生做出自己的选择并说明理由;再介绍现实事例，并对该事例进行时空环境改变，请学生做出选择并说明理由;得出结论:公平是法律永远的价值追求，但没有绝对的公平，民法要维护大多数人的社会利益;学生说明对公平原则的认识，鼓励举例说明;最后，教师总结。采用问答式教学法，能帮助学生准确认识民法规则，提高对抽象规则的理解能力，进而奠定扎实的理论基础。其次，启发思考，培养民法思维习惯。法学教育的目标不是对法律进行记忆，而是带领学生懂得法律规则背后的道理，将法律运用于社会生活，掌握用法律思维辨析日常社会活动的能力，运用法律的前提是有较强的民法思维能力。采用“问答参与式”教学法，用问与答的形式引导学生对日常事例进行法律化思考，达到准确理解规则的目的。以善意取得制度为例，讲解的基本思路是:角色分配，教师与两名学生分饰角色，教师将同学甲交付保管之物无权处分给同学乙;学生讨论，分析物的归属，说明理由;教师提问，如何处理三方关系;继续提问，为何同学甲失去所有权，学生回答对立法价值的理解;得出结论，物的归属是静态安全，物的利用是动态安全，动态安全的保护有利于促进经济的发展，法应为经济发展服务。同理，教师继续提问，学生依次回答“善意是什么?是否有善意即可?任何物均可善意取得吗?”等问题，层层架构起善意取得制度的完整知识体系。设问时教师亦可巧妙运用反向思维训练法，带领学生向错误结论方向展开思考，学生在思考遇阻时自然得出正确结论，通过强烈的思维刺激达到强化理解效果的目的。再次，提高课堂利用率，强化教学效果。当代大学生普遍存在学习态度懈怠，自我约束能力差，听课效果低下，有效学习时间不断减少的现象，长此以往不利于学生的品格塑造。“问答参与式”教学法以“教师提问、学生回答、教师说明、师生总结”为教学活动的基本节奏，教师不断提问，将冗长的知识点分解为若干个独立的小问题，能够帮助学生缓解听课疲劳感，培养学习兴趣。在不断回答问题的压力下学生不得不进行主动思考，从而形成良好的自律状态。同时，高效的课堂利用率能给学生带来充实感，对塑造积极向上的品格有裨益。综上，“问答参与式”教学法意在帮助学生养成生动的关联思考习惯，经过长期训练，学生便能掌握“是什么、为什么、怎么办”的思考方式。非但懂得“为什么－理解法律的价值”，更能掌握“怎么办－法律的运用技巧”，对于民法理论思维能力的训练有积极的启发作用。

(二)“案例参与式”教学法与实践思维能力的训练

通常，物权法、合同法、侵权责任法等民事特别法课程在高年级开设。此时无论是学生的知识结构体系、能力发展水平还是教学内容均已具备开展案例教学的条件。“案例参与式”教学法是与“问答参与式”教学法相衔接并配合适用的实践教学方法之一。“案例参与式”教学法强调学生以角色扮演方式参与案例演练，分别体验项目分析、风险评估、谈判协作、文书起草、法庭审理及执行操控等案件发展的各个阶段，拉伸参与案例的时间维度和思考深度，达到培养学生独立思考问题的实践思维能力的目的。

1．“案例参与式”教学法的优势

第一，视角独特，内容丰富。传统案例教学法以纠纷事后救济为关注重心，以模拟法庭审理为主要形式，教学形式单一、目的性过强，制约了实践教学的效果。法律职业并非都是为诉讼服务的，随着民众法律意识的普遍提高，以风险防控为主旨的非诉业务的需求日渐强烈，迫切需要学生的法律素养中具备从事非诉业务的能力，因此实践教学中应增加相应的训练内容。参与式案例教学法打破传统案例教学法的惯常模式，将参与案例的时间提前至纠纷发生前，进行更多的风险防控能力训练，有利于改变学生的思维惯式，拓展视野。在教学效果上，实现案件分析能力、口头表达能力、文字表达能力以及团队协作能力等综合法律素养同时训练的目的，对于实践思维能力的培养有积极作用。第二，参与人多，趣味性强。以一个案例分两组，每组成员5－7人为例，一项参与式案例演练需要10－14人参与。一个学期一个教学自然班进行3－4个案例演练，全班同学均可获得参与机会。在演练过程中，组员分工合作完成阶段性任务，逐步体验案件发展走向，使案例生动立体，提高参与案例的浓厚兴趣。团队共享成绩，有助于培养凝聚力和合作意识。第三，方式灵活，节奏可控。参与式案例教学法运用了案例情节设计、阶段性文书写作、面对面谈判讨论及成果汇报总结等灵活多样的演练方法，为教师随时依据阶段性目标的完成情况对演练方向、效果、节奏等进行调控提供了可能。同时教师有机会因材施教，充分发挥学生特长，挖掘学生潜质，达到教书更育人的目的。

2．案例演练方法

教师预先对真实案例进行适当精简，删减法律关系过于复杂的或与民法教学知识点无关的要素，组织学生认购角色，学生以当事人身份模拟演练“法律关系设立、纠纷发生、纠纷解决”的全过程。表1为以抵押权为教学内容的案例演练思路。

三、变革考核方式以呼应“参与式”实践教学法

(一)变革民法课程考核方式的必要性

目前，闭卷考试仍然是我国大多数法学院校民法课程期末考核的主要方法。题型设计上采用单项选择题、多项选择题、简答题以及论述题为主的主、客观题相结合的方式。上课时教师围绕着概念、特点、性质、意义的教材体例进行讲解，学生听课的主要方式是记录。应付考试的唯一手段是临近考试突击、机械地背诵记录的知识点，记忆能力强者可获得高分，反之则不然。然而背诵对思维的刺激作用很浅，记忆周期短暂，“考完就忘”成为了多数学生学习效果的形象评价。可以说，当“记录”代替了学习过程中的理解和思考，学生无法提高对抽象知识的理解能力，养成主动思考的学习习惯;当“背诵”成为了应试手段，课程考核方式培养与考察的仅是学生的记忆能力，而非知识的理解和运用能力，考核的结果具有相当的片面性，限制了学生创造性思维的发展［3］，无法实现培养学生实践思维能力的教学目标。

(二)与“参与式”实践教学法相呼应的考核方式设计

推行“参与式”实践教学法，需对传统民法课程的考核方式进行变革，着重关注考核形式的多样性、评价方式的灵活性、考核结果的全面性和考核效果的实效性。具体而言，应减少期末考试的分值，增加实践环节的计分比例，依据参与实践教学的效果、课堂教学活动参与度和日常表现等要素做出综合的成绩评定。在考试组织形式上，期末考试可选择综合性案例分析题为主，总结比较式的理论分析题为辅的开卷考试形式，重点考察学生的综合分析能力、表达能力和法条理解和运用能力。考试用案例可以来源于教学案例或以教学案例为主要素材，提高分析论理的难度要求。如此，既能提高学生的课堂参与积极性，也能直观体现课程教学目标的实践性。实践考核和日常表现考核的组织形式可由教师依据教学形式的需要进行灵活把握，但要注意因材施教。在从分值安排上，期末考试成绩占总成绩的40%，案例演练教学活动的参与效果占总成绩的40%，课堂教学活动的参与度和日常表现占总成绩的20%。分散期末考试的分值，增加总成绩的构成要素，既能减轻学生期末考试的压力，扼杀由此引发的不良学风考风问题，又能促使学生重视日常上课及表现，提高课堂利用率。同时，因参与案例演练和课程教学参与度的成绩可以直接成为总成绩的组成部分，能够促使学生认真对待案例演练的过程，形成学生主动配合“参与式”实践教学的局面，从而真正实现培养学生的动手能力、口头表达能力、思辨能力、团队协作能力等综合法律素养的目的，达到与“参与式”实践教学法相呼应的效果。法学教育的长足发展需要对教学理念和方法进行不断的探索和创新。本文设想的实现亦需要课程设置、教学资源调配以及考核方式变革等相关要素的协调和支持，并非能立竿见影，但所有朝正确目标发展的道路均值得尝试。

［参考文献］

［1］王泽鉴．法学案例教学模式的探索与创新［J］．法学，2013，(4)．

［2］E．博登海默．民法思维能力的培养与民法学教学的创新［A］．邓正来，译．法理学:法律哲学与法律方法［C］．北京:中国政法大学出版社，1999．

［3］陈年冰．民法思维能力的培养与民法学教学的创新［J］．中国校外教育(下旬刊)，2009，(5):72－74．

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三是以社会制约权力。权利要想有效地限制权力，必须有一定的中介，这就是市民社会。因为公民个人是分散的，面对一个巨大的国家，很难有能力与之抗衡。而市民社会作为一种中介组织，它是一种组织起来的力量，可以在一定程度上限制国家权力的行使范围。为此，法律应该成为各种社会中介组织的孵化器，并明确赋予各种依法成立的社会组织充分的权利和权力，使之成为真正自治自律的法律主体。不过，如所周知，国家权力之所以具有强大的支配力量，主要是它代表着社会的公共意志，掌握着大量的社会资源，特别是稀有资源。因而社会制约权力的关键，首先在于社会直接拥有的资源的多少。社会拥有的资源越多，社会成员对国家的依附性就越小，享有的自由度就越大，从而社会制约国家权力的力量也就越大。而社会拥有的资源是与市场经济的发展程度成正比的。因而社会制约权力也只有在市场经济较为发达的情况下才有可能。

四是以程序制约权力。法律程序是权力运行的“控制纽”和“安全阀”。法律程序通过引入分权制衡机制、权力监督机制、以权利制约权力的机制，避免权力的过分集中、失控乃至滥用。例如，在行政处罚中，通过设立行政听证程序，让行政相对人直接参加到行政决定程序中听取行政主体决定的理由、相对人为自己的行为进行申辩，从而可以保证行政行为的合法性与合理性。又如在刑事诉讼中，设置公诉、辩护、举证、质证、认证、陪审、合议和严格的审级等程序，都是为了抑制法官行为的随意性和随机性。

五是以责任制约权力。任何一种权力都内涵着义务（即职责），权力与责任的统一是法治的必然要求。权力行使者必须对自己行使权力所带来的各种后果承担相应的责任，包括政治责任、道义责任和法律责任。从法律上说，以责任制约权力就是通过法律规范来明确规定权力主体对其行为应负的法律责任，并通过一整套的具体制度予以保障。责任制度的确立，有利于增强国家机关及其工作人员依法执行公务的自觉性，在法律规定的范围内行使人民赋予的权力。

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1法学教育的目的

 

法学，被人们誉为是关于“智慧”、“正义”、“公平”和“权利”的科学，得到人们的普遍重视和应用。几千年来，法学教育为社会培养了大批的精英，为人类社会的发展发挥了重大的作用。从古罗马法学家的学徒式法学教育开始，到中世纪基督教对法学教育的专断，及至波隆那大学开创的近代法学教授模式，再到现代法学院正规的学校教育，人类法学教育历经了几千年的漫长历史，虽然其形式、方法以及课程设置推陈出新、不断变化，但“为国家培养高素质法律人才”的基本目的一直都是十分明确的。

 

法律教育之目的“是在训练为社会服务为国家谋利益的法律人才，这种人才，一定要有法律学问，才可以认识并且改善法律，一定要有社会的常识，才可以合于时宜的运用法律，一定要有法律的道德，才有资格来执行法律”。美国康奈尔大学White校长在该校创立之日说：“我们创办法律学校的目的，非在造就许多讼棍;乃欲以严格之训练，提高其程度，使将来出校之后，有高深的学问，有远大的目光，有高尚的道德，若再资以相当之经验，则无论其为法官，为律师，为各种公共事业，鲜有不成为造福国家的法学者。”“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。但是，法律教育不应当仅局限于上述即时性目的，还应当向学生展示通过充分认识与这一职业相关的知识方能达致的最为宽泛的视界。这些视界能使他们关注到法律在生活和社会一般哲学中的地位，法律的伦理目的以及这些目的的局限性，和一个社会能够期望从具有正义精神的法律制度中所获得的利益的性质和范围。”综观上述各家对法学教育目的的论述，我们不难发现，他们共同关注的问题不仅包括法律学习者对法律知识、职业技能的掌握程度，而且更看重对法律思维和法律职业道德的培育。

 

2司法考试对法学教育的功利主义冲击

 

不可否认，我国的司法考试制度自 2002 年实施至今，为法律职业的同质性创造了良好的平台，建立了比较合理的门槛。应当说，法科学生通过司法考试来获得司法职业准入的动力是无可厚非的，问题的关键在于司法考试制度自身与我国当前司法实践的要求之间存在着显而易见的断裂，从法律思维和法律职业道德培养的视角来讲，这种断裂尤为显见。其结果是，法学院培养出来的法律人才，大多数并未像最初所预想的那样，活跃在法律工作的最前线，相反，他们陷入进退两难的境地：进不足以执业，退不足以治学。

 

2.1司法考试对法学传统教学模式的冲击

 

司法考试对法学教育的冲击之一是，谨守大学传统教学模式与司法考试发生矛盾，出现法学教学与司法考试脱节的现象。司法考试重在实用，理解并记住法条者无往而不利，法学教育却不能以达到这样的教育效果自囿，还应重视学理之阐发以及法律思想、外国立法例及思想学说之介绍。

 

中国的法学教育制度最早出现于晚清时期，在社会深刻变革之际，法学教育受命于“把旧人过渡到法政新人”的紧要之际，难免带有速成的意味。政府派遣大批学生赴日本学习法政，由日本各大学特为中国学生设速成班教授。其教授的目的一则在于速成，二则在于实用。所以其教授的方法，只是在讲解条文，说明字义而已。学成归来的政法学子“关于法律的讲授，始终在速成与实用的两个圈子中间打算”，表现之一是“虽偶排有法理学、法律哲学、法律思想史等理论功课，大都认为不足轻重”。这种条文主义法律教育的弊端是：训练出来的人是谨愿之士，墨守成文，不知活用;或者偏倚之士，除条文外，不知尚有其他学问;或者保守之士，对于现行法令，不解善恶，惟知遵守;或者凝结之士，头脑中充满了现行条文，对于新发生的事实、思潮，格格不能入，毫无吸取进步的可能。 “具备这四种特性的人办理司法，虽能忠实于条文，却是昧于国是，所以司法不能有助于政治的进展，且为政治进展的掣肘。……妄恤民情，所以人民不独不感觉司法机关足以为人民主张公道，反而因为有了司法机关，多出若干痛苦。”因此，法律教育不能仅局限于法律条文的识记而忽视思想原则、世界趋势和与法律有关的社会科学的教育。

 

如果法学教育一味迎合司法考试，甚至将司法考试通过率当作法学教育成功与否的指标，势必形成条文主义的实用教育模式，继而发展成应试教育，法学教育的质量也会随之下降。但这正是许多法学院系的学生所期待的，他们最希望将课堂教学变成司法考试的婢女，法学教育为司法考试马首是瞻。

 

2.2学生成为“考试机器”之虞

 

司法考试对法学教育的冲击之二是：法学院系的学生将主要精力用于司法考试备考，司法考试正在发生着使学生成为“考试机器”的塑造作用，法学教育质量下降。如今由于在校学生可以参加司法考试而且通过司法考试有利于其毕业时求职，他们在司法考试的指挥棒下，往往期望大学的法学教育贴近司法考试，满足他们通过司法考试的热望。于是乎，大学课堂常见的情景是：对司法考试占比分重的学科，学生学习主动积极，抱以厚望，但对司考考试基本甚至不涉及的课程，学生往往难以静心钻研，任由教师自说自话，不亦乐乎。

 

中国的教育本为应试教育：上学应付考试，考试通过拿到文凭，文凭到手之后工作。在这种热爱分数不爱学问的习惯下，司法考试必然成为对法学教学造成不利影响的一个重要因素：法学教学变得快捷、粗放，不注重法律人才综合素质的培养。

 

3内涵发展——法学教育在司法考试冲击下的去功利主义考量

 

3.1注重法律思维培养

 

广义上讲，法律思维是任何生活在法律社会中的人们所持有的、依据法律而行为的思维方式，狭义的法律思维则主要是指法官在司法过程中，依据法律(包括具体规则、一般原则以及“法律的精神”)对具体案件做出裁判的思维方式。虽然学者们对狭义的法律思维在具体概念表述上存有各自的观点，但对法律思维所具有的重要意义却有着高度的一致。毕竟，法律思维是法律的职业阶层安身立命的根本所在，正是有法律思维才使得法律人能够在法治进程中发挥其它阶层所无法发挥的作用，毕竟，对基本的法律知识的掌握在当今的信息时代已经不再成为法律人保持特性的障碍。

 

“当法律思维作为思维方式，它的一端便连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时，它的另一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。”形而上学，司法考试显然无法实现法律思维培养的目标;形而下学，速成式的司法考试也不完全能够实现法律思维培养的目标，只能由“学理阐发、法律思想介绍”的法学教育来完成。其根本原因在于：法律并不是存在于真空中，而是在现实社会中的有效运行。以法官为例，其在裁判具体案件时，如何在关系复杂的各种法律规范之间确定最适合于个案的规范，很大程度上取决于对法律解释(文义解释、历史解释、体系解释、社会学解释等等)的问题以及法官的法律思维等综合素质上，目前的司法考试仍然在很大程度上是有关法律知识的记忆而非职业思维的培养。

 

法律思维最主要、最具可操作性的表现就是司法者对法律方法的运用。如何将法律发现、法律推理和法律解释等法律方法有效渗透在法学教育之中，而不是弃之以弊，是目前司法考试制度冲击下法学教育改革和完善的重要课题。

 

3.2注重法律人职业道德教育

 

关于法律伦理和法律职业道德是否属于法学教育的应然范畴，法学教育界一直存在着诸多争议。虽有争议，但法学院的职业道德教育由来以久，多数法学院都设有法律伦理、律师职业道德等课程。随着司法考试制度的推进，不少尤其是三本院校的法学专业在寻求自身生存的压力下，纷纷放弃法律伦理和法律职业道德教育课程的设置，笔者以为实为不妥。

 

法律追求的是正义、公平、秩序、效率等为基本理念，让学生具备高尚的法律道德，不至于因精通法律而危害社会，或成为社会秩序的破坏者。使学生形成忠于法律、忠于事实、忠于社会的高尚情怀与品德，这是法学教育培养人才的又一要件。传统道德观念和法律职业守则都要求法律工作者要为了社会正义和公平而奋斗，坚决反抗黑恶势力。然而，现代社会的道德危机不可避免地影响到了法律职业领域，职业讼棍和违法乱纪现象屡见不鲜。对此，重塑法律职业道德感的希望主要在法学教育。

 

法学教育的目的不仅仅在于法律学问的教育，还包括法律特有的道德、人品的教育，因为法学不完全是关于法律的任何要求，而主要是探讨正义与权利的法的科学，这是法学的特质。故而，法学教育的深层目的是为社会培养含有法律道德、法律人品的法官、检察官、律师、行政执法者等等以实现法治的目标。这就要求受教育者以维护法律正义为荣，以法律为信仰，形成法律特有的人生观、世界观和价值观。

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一、理想成现实

人类很久以前就有飞往太空的理想，流传于人们中间嫦娥奔月的故事就是其中的一曲，今天随着科学技术特别是力学的发展，这个理想已经变为现实。1969年7月16日早晨9点32分阿波罗11号飞船连同它的三十六层楼房高的土星5号火箭在肯尼迪角的39A综合发射台发射了。当时飞船上载有三名航天员，当飞船与“土星5”火箭第三级分离，飞船沿过渡轨道飞行2．5天后，便开始接近月球，此时飞船服务舱的主发动机减速，使飞船进入环月轨道。接着，两名航天员进入登月舱，并驾驶登月舱与飞船分离，这时飞船指挥舱内的一名航天员继续驾驶飞船绕月球轨道飞行，而另两名航天员则乘登月舱在月面着陆。登月后航天员采集了岩石和土壤（22千克），展开了太阳电池阵，安装了月震仪等。任务完成后，他们乘登月舱的上升级返回月球轨道，与飞船对接，最后返回地球。人们可以听到首次踏上月球表面的船长阿姆斯特朗的名言“这是个人迈出的一小步，但却是人类迈出的一大步”。开罗广播电台将阿波罗登月称为“人类最伟大的成就”。我国也于北京时间2007年10月24日18时05分左右，嫦娥一号探测器从西昌卫星发射中心由三号甲运载火箭成功发射。嫦娥一号”（Chang'E1）月球探测卫星由中国空间技术研究院承担研制，以中国古代神话人物嫦娥命名。中国首次月球探测工程嫦娥一号卫星是中国自主研制、发射的第一个月球探测器。实现了我们的探月梦想。

二、发展中的力学新学科

力学工作者研究了新型的动力机械，使人类控制自然的能力飞速向前发展。目前各种新型的动力机械正在不断地研制出来。

力学的分支工程――热物理就是一门专门研究新能源的利用方法以及各种新型动力机械的学科，在能源转换为动力的过程中发生的各种物理现象则是这门学科的主要内容。

实现高速飞行，除了要有新型的动力机械外，还有许多困难要克服。比如当高速飞行器的速度达到声速十几倍时，飞行器的表面温度可高达摄氏一万度左右，在这种情况下，飞行器表面空气分子已经部离解，如沿用一般的动力学知识研究显然已不行，于是产生了力学的又一分支――高速空气动力学。这是一门专门研究在高温情况下空气动力学物理现象的学科，这门学科揭示的规律能真实的反映各种实际情况，因此是设计高速飞行器的重要理论基础。

第二次世界大战前后，约有二十架英国的重型轰炸机接连失事。为什么会发生这样的事故呢？经过对飞机残骸的研究，发现这些事故都是由于金属“疲劳”造成的。

“疲劳”问题涉及的范围十分广泛，几乎所有的现代工业。比如航空工业、机械工业、原子能工业、造船工业等都普遍存在着产品“疲劳”问题。在这种情况下，固体力学的一个分支――“疲劳”学诞生了，这是一门专门研究“疲劳”的成因、“疲劳”裂纹的产生、裂纹的扩展以及“疲劳”预防的学科，我们运用“疲劳”学知识可以把构件的“疲劳”寿命计算出来，还可以设计出抵抗“疲劳”破坏的新的结构。

二十世纪30年代以来，一系列的由于寒冷而引起的脆断事故，特别是桥梁和船舶的破坏，引起人们的极大注意。为了探索这类事故原因，诞生了固体力学的另一分支――断裂力学，这是一门专门研究结构和材料的断裂规律以及放断措施的综合性学科，它主要研究外部条件和应力间的关系，确定材料的抗裂性能参量、指标及测试方法，提出合理选材的原则，建立起新的设计概念和安全措施，以控制和防止结构的断裂破坏。

三、力学的新贡献

现代飞机的速度增加得很快，由于空气动力加热造成的高温使飞机常用的铝合金和镁合金的机械性能急剧下降，当温度持续上升到260―315摄氏度时，这两种合金就完全不能使用了。与此同时，飞机结构还将承受更为严重的冲击和振动。

为了解决上述问题，力学工作者研究出了一种新型材料――复合材料。复合材料由两种或多种具有不同性能的材料经人工复合而成，具有相当优异的力学性能，例如，高强度、高硬度、耐高温，可在1100―1300摄氏度下正常工作，此外，复合材料的耐腐蚀性、电绝缘性能、减震性能和抗磁性能也都很好，并且易于成型和加工。由于复合材料具有如此优异的力学性能，它在宇航和机械制造业中得到十分广泛地应用。现在已经用玻璃纤维复合材料制造火箭、导弹和发动机壳体，用玻璃钢制造汽车机车的机身及配件，制造石油管道、煤矿支柱、电机护环、带电操作工具等。

四、生物体内也有力学

尽管我们对宇宙空间和微观世界已有一定的认识，相比之下，对生命过程的了解却很不够。青少年朋友们，你们可知道水里动物为什么会游泳？昆虫、鸟类为什么会飞？血液为什么会流动吗？原来，生物中存在着许多力学问题，我们如果掌握了生物中的力学规律，就有可能拯救很多人的生命，为人类谋福利。例如，第一次世界大战期间，流行性感冒蔓延，许多人并发肺炎形成肺脓肿，医生怕病人感染，就在患者的胸壁开孔排脓，结果却使不少人死亡。经研究才明白这种手术违背呼吸的力学规律，后被制止才避免了更大的损失。