刑事诉讼法热点案例及分析精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇刑事诉讼法热点案例及分析，期待它们能激发您的灵感。

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【关键词】刑事诉讼法学 教学 模式 方法 改革

一、刑事诉讼法教学的基本问题

（一）刑事诉讼法重要性。

《刑事诉讼法学》课程是教育部制定和颁布的法学16门主干课程之一，是高等学校法学专业学生的专业核心课程和必修课程。该门课程的教学在整个法学教学计划体系中具有重要的地位。就诉讼法的性质而言，任何一个诉讼案件，其发展、推进的过程，都离不开程序法的应用。因此，不断推进刑事诉讼法学课程教学模式和方法的改革，进一步加强刑事诉讼法学的课程教学效果，对本科法学教育而言是至关重要的。

（二）刑事诉讼法学科特点。

法学是门极为综合的学科，不仅需要扎实的法学理论功底，而且还需要清晰的语言表达能力、敏捷准确的逻辑思维以及实际操作的经验等。而刑事诉讼法属于程序法，相对于实体法更为抽象，学生基本上是在学校单一的环境中，社会阅历和经验尚有不足，对程序法缺乏直观、具体的认识，常规的讲解并不能在实质上增强学生对刑事诉讼程序的理解。因此，法律职业自身高度的技术性和刑事诉讼法程序性的特征，使刑事诉讼法学教学的实践性特征更加突显。

此外，诉讼法一般被看作是实现实体权利的工具与手段，是辅质的部门法，重视实体结果，而轻视程序问题。在法学教育中确实也存在着这样一种重实体轻程序的观念。法学教育是法律人从事法律工作的基础，在教学中合理安排实体法与程序法，灌输程序的独立价值理念，对纠正“重实体，轻程序”的错误观念具有非常重要的意义。

（三）刑事诉讼法教学现状。

目前，以传统教育方法为主的教学模式使刑事诉讼法学课程的教学内容、教学方式、手段尽显单一，导致学生学习积极性不高，难以有效配合教学过程，致使教学效果不理想，教学质量受影响，突出表现为几点：

1.教学内容单一。首先，教学内容主要是以现行刑事诉讼法律规范的内容以及对其所作的一些理论阐释，缺乏必要的横向分析比较；其次，教学内容当中较少涉及刑事诉讼法学学术研究领域以及司法实践领域中的热点、难点等问题，使学生的知识结构、内容固化于教材范围，难以准确分析实践中的法律问题；最后，课程教学未充分利用案例讲解诉讼法学相关知识，案例讲解最终成为形式，教学内容仍然空洞、抽象，教学过程缺乏由感性认识到理性认识的环节，没有遵循由具体到抽象、归纳到演绎的认知规律，学生没有参与教学过程的积极性，易出现懈怠情绪。

2.教学手段、方法单一。以往的教学方法多采用课堂讲授、讲解方式，教师在讲台上近似于“一言堂”，以“填鸭式”、“满堂灌”的方式教学，而辅助教学手段不多或者仅仅流于形式，课堂教学气氛易不活跃，沉闷、懈怠。在整个教学环节当中，学生的思维很难得到启发，因此学生参与度不高，对教学内容的回应较差，教和学之间交流度不高。如此教学方法，使得学生学到了“知识”，却丧失了思辨能力。

二、刑事诉讼法教学模式概述

“模式”一词是来源于英文model 一词。一般是指被研究对象在理论上的逻辑框架，是理论与经验之间的一种可操作性的知识系统，是一种理论性的简化结构。由美国人乔伊斯和韦尔引入教育教学中，被定义为：“教学模式是构成课程和作业、选择教材、提示教师活动的一种范式或计划。”因此教学模式可以定义为是在一定教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序。

（一）灌输式或填鸭式教学模式。

灌输式或填鸭式的教学模式，强调教师对学生的知识输入为主，具有明显单向性信息传导的一种教学模式，在刑事诉讼法的教学中最为常见。由于受教学人数、教学资源与教学手段以及自身能力的制约，授课老师往往采取这种教学模式。这种教学模式优缺点十分明显，一方面有利于丰富教学内容，完善知识体系，另一方面限制了学生分析判断能力、科研能力和自学的能力的提高。笔者认为在知识普及和专业课程的理论基础部分，采用灌输式教学还是十分有必要的。

（二）引导或启发式教学模式。

引导或启发式教学是较为古老的教学模式，旨在利用学习过程的客观规律性，引导或辅助学生主动、自觉地吸收和掌握知识。这种模式将学生看作是学习的主体，通过调动主体的积极性，实现引导教学与主动学习相结合，最大限度地激发学生内在的学习动力，培养学生思考问题的兴趣和能力。但这种教学模式不易掌控，可能会造成课堂的失控和课程进度的延迟，在固定的课堂时间之下具有一定难度，可在已具有一定刑事诉讼法知识基础之上穿插开展。

（三）案例教学模式。

案例教学法是英美法系判例法国家法学院最为常见的一种教学方法，是由哈佛法学院前院长克里斯托弗・哥伦布・郎得尔于1870 年前后最早使用于哈佛大学的法学教育之中。目的是通过对大量特定案例的分析讲解，进而让学生掌握一般的法学原理、法律精神和现行法律规定，培养学生自主分析能力、解决法律问题能力以及法律的批判精神的教学方法。这种教学模式对老师实务能力要求较高，在案例分析中能够抓住重点，问题的设置能够对当前诉讼中的实际情况考虑得恰到好处，并且对案件涉及的法律问题要进行深入的思考和研究。

（四）建构主义模式。

建构主义也译作结构主义，其最早提出者可追溯至瑞士的皮亚杰（J. Piaget），源自关于儿童认知发展的理论。建构主义认为学习的实质是学习者通过新、旧知识经验之间的双向的相互作用来形成、充实或改造自己的经验体系的过程，即是学习者在原有知识经验的基础上，主动地进行的信息建构。极为强调学习的主动性，对知识的吸收不应是被动的，而是主动地构建信息，不可由他人代替，故而是学生建构自己的知识，而非教师向学

教学模式并不能单一的选择，应充分考虑各自特点，在教学过程中交替开展，使之形成一套适合刑事诉讼法教学的高效立体互动模式。

三、刑事诉讼法教学模式的具体运用

（一）模拟法庭。

法学教育不只是简单的知识传授和讲解，而应该是一种规范的、专业的职业化的训练。在刑事诉讼法学的教学与学习过程中，可采用实务性的模拟法庭教学方法，使知识的传授更加具体、形象，并可在教学实践过程中自我完善、自我检验。按照一般的模拟法庭教学，其主要是针对刑事诉讼的庭审阶段进行模拟实践，但刑事诉讼法教学不应该仅局限于审理环节，“而是延伸至案件办理的始终。学生在这个过程中虚拟的扮演律师、当事人、证人、政府官员及法官、检察官、侦查人员等各种角色，就案件中的问题进行调查、侦查、谈判、辩论、调解以及审理等”，不仅可以激发学生的学习兴趣，同时可以在一定程度上抑制理论脱离实际的传统教学弊端。但实施这种教学手段的过程中应该避免将模拟法庭作为一种纯粹的表演形式，过分偏重形式程序的设置进行，恰当设置刑事诉讼三个主要阶段的实践教学内容，使模拟法庭能够称为培养学生诉讼实践能力的教学方式。

（二）实践观摩与法学基地。

将课本知识与实践相结合，参与法学社会实践是极为重要的环节。就目前法学专业的设置上来看，专业实习局限于毕业前四个月的统一实习，这对于刑事诉讼法这一程序法教学来说是不足够的，笔者认为可根据各个年级的特点和所学知识的不同，分组分阶段的参与法律实务部门的实践活动。其次，充分利用法学教育实践基地。学生到法学教学基地的见习或实习都是学生将知识应用于实践的难得机会，由此会激发学生思考问题的积极性，学会用法律人的思维思考问题。同时，利用好实践基地，也可以拓展教学资源，使得老师接触到更多的实践问题，相对于课堂内的教学是有益的促进。

在进行刑事诉讼法教学时，特别是一审庭审程序部分教学过程中，根据普通程序和简易程序的教学进度，可组织学生旁听基层法院的法庭庭审。庭审观摩是一种更为直观教学方法，通过实际的观察了解法律实务工作者对具体法律的理解和运用，进而检验自己对相关知识的理解和认识，加深对庭审流程的记忆，使知识架构更具有立体性。

在课堂教学环节当中安排庭审观摩，必然要受课堂教学课时数的制约，所以老师在选择旁听案例时，需要把握案例的典型性，这就需要在观摩组织上提前做好准备工作，尤其注意与相关单位进行良好的沟通。

（三）多媒体手段。

多媒体教学是指通过使用电子课件、网络资料、视频影音等教学手段，增加课堂教学的生动性和趣味性，而在刑事诉讼法教学中，更有利于将理性、抽象、艰深的法律问题形象化、生动化、直观化。多媒体教学相对于其他的“动态”教学，更容易运用到课堂之中，弥补实践操作的不足，同时节约课堂板书时间，便于适时更新充实教学内容。在教学过程中使用多媒体设备辅助教学，会增强讲述课程的效果。通过直观的图片、影音短片等将刑事诉讼的各个阶段展现出来，使抽象难懂的教学内容生动具体，提高学生的学习兴趣和增强实际操作能力，形成一种多元化的教学模式。但是，如果在教学过程中过多的使用多媒体手段，会使课程教学呈现表面的生动、新鲜，但实际上学生却容易将注意力过多地集中在多媒体的技巧变化上，而完全忽视了多媒体手段承载的知识本身，最终本末倒置。所以多媒体的辅助教学是必要的，但不是主要的。

（四）案例分析与课堂讨论。

案例教学法是19 世纪70 年代美国哈佛大学法学院院长兰德尔首创的一种教学方法，是由主讲教师根据教学进度和需要，适时提出精选案例，组织学生对个案进行剖析，阐述个案分析的基本法理和要点，实现从具体到一般的抽象过程。

在经过老师对理论知识的讲解之后，学生将利用已经掌握的知识要点，自主查阅资料，分组讨论，形成结论。在这个过程中，学生已成为课堂的主体，也增强了其学习的主动性及实践操作的能动性，进一步培养学生的创新能力，缩短理论和实践的距离，使得程序法教学更加形象化，更能够达到刑事诉讼法的教学目的。作为授课老师，要善于关注司法实务，在对具体操作的问题上避免脱离实际，本着提高学生刑事诉讼程序操作能力出发，精选适合课程教学的案例，同时注意不能急于求成。引导学生对问题进行分析，逐步培养学生的能力，不可将案例分析演变成知识的灌输。

（五）专题讲解。

刑事诉讼法教学中，应当紧扣当前刑事诉讼法学学术研究领域以及司法实践领域中的热点和难点问题，通过对某一问题的思考研究，进一步深化对刑事诉讼法的了解。作为程序法，在学术研究领域必然会有很多争议性的问题，在教学中提出适当的问题，作为专题讲解，着重分析，充分发挥学生自己的思考能力，分组讨论收集资料，各抒己见，在不同观念中加深对问题的认识，既能提高学习的兴趣，也能够使学生接触到刑事诉讼法的现实问题。

四、刑事诉讼法教学模式改革方向

（一）教学内容多样化。首先，课程的主体内容为中国刑事诉讼法及相关基本理论；其次，课程的拓展理论知识应包含部分国际刑事司法制度；然后，课程内容的延伸应当涉及立法界、司法界、学术界讨论的热点、难点问题。

（二）教学方法多元化。首先，课堂内的教学中应运用多元化的教学方法、手段。比如，讲授为主，启发提问回答及课堂讨论为辅的方法；案例教学、图示教学、多媒体教学结合的方法。其中，对于案例教学切忌流于形式，应遵循具体到抽象的认知过程，让学生懂得归纳，进而学会运用。其次，课堂外运用丰富的实践教学手段。比如，模拟法庭教学，诊所法律教学，以及专题学术讲座等等。其中诊所法律教学是能够让学生把理论知识运用于解决实际问题的较好方法。

（三）教学理念实用化。将理论知识的实际运用作为重点，在实践过程中，学生通过自己的切身经历，把握刑事诉讼法的整体方向，培养法律理念，真正做到用法律人的思维思考问题。

（四）教学考核灵活化。刑事诉讼法学是核心课程，所以基本的考核方式应当保持有期末的集中闭卷测试。但针对法学的应用性特点，课程考核成绩的计算应当有一定的灵活性，应当将学生的应用能力作为考核内容。

五、刑事诉讼法教学模式改革中应注意的问题

该课程教学模式及方法改革的核心或是突出点在于，立足于法学的应用性特点，培养学生扎实的理论功底，使教学的实践性和师生的互动性达到有机统一。但，正是因为这样的教学模式非常强调理论的运用、主体的参与性，以及教学过程中的互动，因此，在教学上会较普通的教学模式更耗时间和精力。从刑事诉讼法学教学中的经验来看，教学模式和方法的改革如要有效实施，则必须妥善解决这些矛盾，否则教师个人的精力将不能完全企及。

首先，教学时间的配备。注重操作性和参与性的教学模式下，时间的安排问题较为突出。在教学总课时固定的情况下，开展实践性教学存在一定问题，教学双方在过程中的不可控的延时，对教学的时间配置问题要求较高。此外，理论教学和立体化教学交叉进行，使得学生在课堂之外还应对课本知识进行系统的了解，教师在课堂上更应中重点、难点和疑点，避免面面俱到而导致的时间不足。对于操作性教学，注意把握时间，不可重视形式的新颖化而忽视了基本理论的教导。

其次，物资保障的投入。刑事诉讼法本身带有极强的操作性，在教学模式改革中进行实践学习，对教学的物资投入要求高。

校内，教学硬件设施的选择，模拟法庭建设、多媒体系统配备、摄像录像设备以及开展过程中的道具配套等；在校外，还应注意与相关单位的联系，对法学基地的建设，同时在对外进行教学时，还需部分合理的车旅开销。这些都是必须尽全面的考虑。

最后，教师能力的要求。首先应当重视授课老师在刑事诉讼法方面的专业性，法学是门庞大而相对完整的学科，各专业之间不可盲目融会贯通，程序法与实体法的侧重点不同，同性质的法学学科之间也不相同，在刑事诉讼法的教学上，首要的问题便是重视专业性。其次，对教师实务能力的要求较高。刑事诉讼法是程序法，程序法相对实体法更重视实践操作，教师应当具有实务能力，在实际中参与过刑事诉讼，同时，对当前热点问题有良好的把握，才能更好的理解程序法，避免纸上谈兵。

本文系四川乐山师范学院校级教改课题成果。

参考文献：

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关键词 多媒体 课件 刑事诉讼法

随着多媒体技术的迅猛普及，高等学校教学手段和方法也逐渐现代化，突出表现之一即为多媒体课件在教学过程中的广泛应用。目前，笔者所在的中央司法警官学院所有的教学教室均安装了多媒体设施，教师们在课程教学中使用多媒体教学的比例大幅提高。多媒体技术的运用完善了教学方法，提高了教学质量和教学效率，其图文并茂、声像俱佳、动静皆宜的特点深受广大师生的欢迎。笔者就所讲授的刑事诉讼法学课程中运用多媒体课件的情况总结如下，以期能够更好地提升课程的教学效果和教学质量。

一、多媒体课件在刑事诉讼法教学中的优势

刑事诉讼法学是法学及其相关专业的专业主干课程之一。其课程特点如下：1.刑事诉讼法是程序法，刑事诉讼程序涉及知识点多，信息量大；2.刑事诉讼程序比较复杂，诉讼过程比较枯燥，案例不如实体法有趣；3.程序操作过程中易混、相似知识点多；4.知识更新较快，如司法解释的出台；5.属于应用法学，强调理论与实践相结合，注重实践能力的培养。传统的教学方法采用教师讲授，学生听讲，做笔记的形式，虽说有其优势，但也会带来教学方法比较枯燥，容易脱离实际的弊端。多媒体课件的应用，将图形、图像、文本、动画、视频、声音等多媒体技术，通过计算机处理后，以单一或者集成的方式运用于教学中，成为教师在授课过程中重要的辅助教学手段，可以弥补传统教学方法的不足之处。

（一）多媒体课件使课堂呈现的知识量大大丰富，信息更新及时。

多媒体课件的应用，使得教师在备课时就可将刑事诉讼法学庞大的知识体系尽数纳入其中（如相关章节的法条、司法解释、近期发生的案例，理论界的前沿问题等等），在授课时就可直观、明了地以课件形式展现给学生原貌，节省了教师的板书时间和学生笔记时间，信息量极大充实。教师可以节省下时间将精力放在重点知识的讲解和分析上，授课效率提高。多媒体课件修改起来快捷、方便，近期的法律法规的变化、热点问题、热点案例可及时吸纳进来为教学所用。

（二）多媒体课件使案例教学更加生动，极大地激发学生学习兴趣。

案例教学法是法学教学中大家非常推崇的一种教学方法，多媒体课件的运用使案例教学更加生动。如在“当事人的诉讼权利与义务”课程导入时，可以采用现实中的真实案例的视频、图片等音像资料来开篇，让学生以被害人或者犯罪嫌疑人、被告人的视野进入程序，这往往会极大地激发学生的学习兴趣，如身临其境般进入刑事诉讼程序学习过程。在诉讼程序的立案、侦查、、审判、执行各阶段，不断设置案例中可能出现的各种情况，进行诉讼程序的分析，进而引申出相关法律法规的运用，最后，结论也会水到渠成地得出，当事人的权利体系也就完全印入学生的脑海之中。

（三）多媒体课件使程序更加直观化地呈现在教学过程中，增强学生对诉讼实践的感知。

传统教学中教师的口述案例和程序使诉讼过程难以直观地呈现在学生面前，而刑事诉讼法又强调学生对诉讼实践的感知。多媒体课件的运用使得程序的直观化呈现成为可能。如在讲授刑事第一审程序的法庭审理过程时，我们就可以将法庭审判过程在课堂中播放。可以选择教学光盘如《中国法庭》，可以选择相关影像资料如《庭审现场》《模拟法庭》等，也可以选择身边真实案例资料等。教师在授课时加以适当引导即可以让学生感知到真实的庭审过程，圆满完成教学任务

（四）多媒体课件使课程知识点的归纳总结更加条理化，提升教学效果。

刑事诉讼法的课程知识点比较琐碎，易混、相似知识点较多，如果学生没有进行课前预习和做好课后复习，很难完全理解和掌握。多媒体课件的合理使用，使得教师在备课时就可以将这些知识点以图表、表格的形式进行梳理和归纳（如辩护和的诸多异同，取保候审和监视居住的区别等等），学生在学习过程中有一个清晰而简单的印象，有利于提升教学效果。

二、刑事诉讼法教学中运用多媒体课件容易出现的问题

虽然多媒体授课有诸多的优势，但运用不当也会出现一系列问题。

（一）知识点播放较快，学生不易形成较深印象。

多媒体课件的优势之一是课件呈现的知识信息量极大提升，但如果事无巨细地将相关知识点一律反映到课件之中，会使得课件的内容过于庞杂，主次不分，详略不当。这样，在授课过程中，教师会十分忙碌于课件一屏一屏地播放，而且还要照屏宣讲，屏幕内容更替速度过快，在学生印象中知识点内容很多，但不易形成较深印象，影响授课效果。

（二）增强案例的生动性，但有时过于热闹会喧宾夺主。

多媒体课件的运用使案例教学可以看得见听得到，增强了生动性，学生普遍兴趣很高，教师也非常乐于采用案例教学。有些教师为了迎合学生心理，会将案情过多地进行渲染，老师讲得热闹，学生听得轻松开心。过份渲染案情虽然会使课堂气氛活跃，但最后在考核时往往会发现学生只对案情有印象，听了热闹而没有总结到知识点，更没有掌握相关法律规定。还有，教师所采用的案例有时较大，在课件中放映占用时间较长，这样会挤占其它授课内容的时间。

（三）教师过于依赖多媒体，易沦为课件“放映员”。

目前，利用多媒体课件授课成为很多高校教师的选择，教师在授课前提前制作好课件，在授课时按部就班地按课件内容进行放映和讲解。这容易造成教师过于依赖多媒体课件，沦为多媒体课件的“放映员”，一旦停电或其它状况出现，往往影响教学任务的实现。教师过多依赖多媒体，受课件内容束缚，也会限制教师在讲课过程中突然出现的灵感和火花。

（四）多媒体课件质量参差不齐，出现两个极端，或成为“电子板书”和或过于花哨。

由于教师所占有的教学资料不同，本身的教学思路不同，再加上每个教师计算机操作水平的差异，使得教师制作的多媒体课件差别很大，质量参差不齐。多媒体课件容易出现的两个极端，一种是将文字的幻灯片直接展示，成为“电子板书”，另一种则充分运用计算机的各种优势，充分体现视觉、听觉等效果，不注重教学内容，过于花哨，华而不实。这两种极端都应极力避免。

三、扬长避短，充分发挥多媒体课件在刑事诉讼法教学中的优势

（一）发挥集体力量，做好多媒体课件资料准备工作。

利用多媒体课件授课是一种教学手段，教学内容是多媒体课件的核心。为了更好地制作高质量的多媒体课件，我们应该充分发挥集体的力量，而不是仅仅依靠单个教师的力量。如刑事诉讼法课件的资料准备工作，就可以充分挖掘诉讼法学教研室的全部教学资源。三大诉讼法有很多相通之处，资源可以共享。课件准备工作首先要做好文字性资料的准备，如教材、大纲、教案、相关法律法规、典型案例等；其次要准备各种教学影像资料；还有就是要有一些必要的软硬件设施，如扫描仪、打印机、摄像机、录音设备、数码相机，多媒体影像教学光盘，多媒体技术教学书籍等。在此基础上，课程组的成员可以充分发挥自身优势，共同协作，制作出高质量的刑事诉讼法学多媒体课件。

（二）多媒体课件制作，避免两个极端。

多媒体课件制作时，要秉承一个原则，即教学内容是核心，教学效果是目的。多媒体课件要避免成为“电子板书”，这样难以发挥多媒体课件的生动性，形象性。也要避免过于花哨，喧宾夺主情况的出现。多媒体课件的制作，应是教学内容和教学形式相统一，形式服务于内容，从而达到学生充分理解，深刻领会的教学效果。

（三）多媒体课件的运用，要确立其辅助地位，教师应以讲授为主，不要过于迷信多媒体。

教学过程中，教师始终是课堂的主宰者。多媒体技术虽然很优越，但它只是一种教学手段，其要服务于教师的讲授内容，受教师的驾驭。教师在授课过程中要确立自己主导者的地位，不要沦为课件“放映员”的角色，过于迷信多媒体。在课堂教学中教师要充分运用多媒体的优势，根据课堂变化的状况，不断引导学生，加强师生之间的教学沟通和互动，共同圆满完成每一堂刑事诉讼法学课程的教学任务。

（四）提高多媒体课件的播放技巧，注意细节。

为了更好地发挥多媒体课件的优势，教师应不断提高多媒体技术水平。如每堂课用醒目的字体或者声音提示重点、难点；案例有选择地加以剪辑使用；注意播放细节，与播放教室相适应，提前设置好合适的背景、文字、声音等；设置暂停、回放键等。诸如此类多媒体技术的提高和对细节的重视对于提高刑事诉讼法的教学效果也非常重要。

参考文献：

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关键词:SPOC;刑事诉讼法学;教学改革

随着互联网科技的发展，传统的教学模式和方法亦随之发生了重大变革。从慕课到SPOC课程，再从SPOC课程到微课，教育工作者们不断地探索新的教学模式和方法，这既为我国的法学教学改革提供了新的思路与方法，同时也给法学教学带来了巨大的挑战。慕课，MOOC(MassiveOpenOnlineCourses，简称MOOC)，即大规模开放网络课程。这种新的教学模式完全颠覆了我们传统的大学课堂教学模式，从2012年起，慕课教学席卷全球。世界各国的著名大学都开发了相关的慕课平台。如Coursera，edX，Udacity等平台。在我国，主要有清华大学的学堂在线，上海交通大学的“好大学在线”等等。在MOOC的四个关键词中，Open(开放)是核心，Courses(课程)是内容，Online(在线)是时空形式，Massive(大规模)是结果、影响力。［1］慕课教学与传统的大学课堂教学相比，有着明显的优势，比如教学上没有规模的限制、教学开放、成本低、以学生为主导等。慕课教学模式得到了部分学者的肯定，但是慕课模式在实施的过程中，也不断地暴露出其缺点。比如，由于教学规模较大，几乎没有师生的互动，没有正式的学分认证，学术诚信问题，课程的完成率较低等问题。［2］学者们对慕课教学模式进行反思之后，提出了一种SPOC的教学模式。所谓的SPOC(SmallPrivateOnlineCourse，简称SPOC)，中文意思是“小众私密在线课程”。SPOC课程模式小而精，并能将线上与线下的课堂教学相结合起来的一种教学模式。SPOC将慕课与课堂面授有机的结合，弥补了慕课教学的缺点。有学者指出，SPOC是MOOC与传统校园教学的有机融合，是针对小规模、特定人群的，通过MOOC资源来改变传统高等教育现状的一种解决方案，其基本形式是在传统校园课堂采用MOOC讲座视频或在线评价等功能辅助课堂教学。［3］SPOC教学方式与MOOC相比有其优势，得到了师生的认可，在我国的各大院校得到了推广。

一、当前刑事诉讼法教学面临的困境

(一)教学理念较落后，学生学习的积极性、主动性不够

刑事诉讼法学是法学专业的主干课程之一，是法学专业的核心必修课，同时也是国家司法考试(2018年之后的国家统一法律职业资格考试)的重要内容。刑事诉讼法的教学知识点较多，刑事诉讼法的法条也较多，在传统的刑事诉讼法的教学中，教师往往把较多的时间放在对基础知识的讲解上，着重讲解刑事诉讼的基本概念、原理和诉讼理念，教师重点讲解刑事诉讼法条的含义，学生课上抄笔记，课后学生花大量的时间看笔记，背法条。在这个过程中，由于概念的抽象，法条的枯燥，使得学生慢慢地失去了学习这门课程的兴趣和积极性。

(二)教学方式较单一，学生缺乏对刑事诉讼法的整体性认知

传统的实体法教学中，注重对知识点采取“说理”式的教学，在教学中取得了较好的教学效果。刑事诉讼法学教学的内容分为总论与程序论两大部分，总论部分主要是讲解刑事诉讼的基本制度，如刑事诉讼的理念、辩护、回避、证据、逮捕等，程序论主要是讲解整个刑事案件的办案的流程，从立案开始，侦查、、审判、执行、再审程序。刑事诉讼法的知识点较多，相对刑法而言内容更抽象，传统的“说理”式的教学方式，教师将每个知识点进行一一的讲解，确实有利于各个知识点的掌握，但是却往往忽视了这些知识点之间的有机联系，使得学生对于各个知识点缺乏系统性的认识。

(三)过于偏重理论知识讲解，对学生实践能力的培养重视不够

霍姆斯认为，法律的生命在于实践。刑事诉讼法作为一门实践性极强的课程，以研究刑事诉讼主体公、检、法等国家专门机关和诉讼参与人的诉讼活动为其主要内容。通过本课程的学习，学生必须掌握办理刑事案件的程序，了解不同的诉讼主体在程序中享有哪些权利，承担何种义务。学生毕业后，走上了法律工作岗位，但是实践操作能力较差，不能运用所学的知识去解决实践中发生的刑事案件，独立办理案件的能力差。传统的理论教学已经不符合培养应用型法律人才的需求，刑事诉讼法的教学中不仅要培养学生的法律思维，掌握法律职业的技能，培养学生的实践能力理应成为教学改革的中心。

二、刑事诉讼法学SPOC教学思路

(一)明确教学改革的目标

刑事诉讼法学SPOC教学改革的重点是以培养学生的自主学习能力和学生的实践能力为中心。明确的目标定位有利于合理的选择教学的内容。SPOC教学包括线上教学与线下教学两部分，线上注重对基础知识的讲解，线下课堂上将更多的时间放在实践性教学上。有学者提出了，将教学的基础性内容录像化，实践性内容课堂化的建议。

(二)线上教学的重点

SPOC教学是一种典型性的建构性学习，建构性学习主要是强调学生学习的自主性和主动性。在课前，学生可以根据自己的时间安排自主地观看教师制作的视频，传统的课堂教学一般是每节课45分钟，而视频的时间一般要在5分钟到10分钟左右。学生通过视频的学习，主要是掌握刑事诉讼法的基础知识点。同时，线上还要求学生完成老师所布置的作业，这样的话，教师就可以根据学生线上的答题情况，合理的安排线下课堂上的教学内容。教师也可以将网络上一些优秀的教学资源引入到教学中，这样可以弥补教师在教学中的不足。

(三)线下教学的重点

线下教学应该突出学生的参与性与主体地位。首先是教师对线上反映的问题进行详细讲解，为学生答疑解惑。另外就是组织学生对刑事案件进行讨论。其中，线下教学中最重要的是要采取不同形式的实践教学，从而弥补传统刑事诉讼法教学的缺点。实践教学主要包括案例教学、模拟法庭、情景教学法等形式，教师可以根据不同的教学内容采取不同的实践教学方式。

三、刑事诉讼法学SPOC教学的主要优势

(一)有利于凸显学生的主体地位，提高学生学习的积极性与主动性

在线上线下的教学中，学生经历了“感知—理解—体验—反思”的过程。学生可以根据自己的安排进行线上的学习，不理解的知识点可以反复观看，这是学生对新知识的初步感知，课堂上，学生在参加案件讨论，情景模拟等活动的过程中，学生对知识点不断的理解和建构的过程，也是一个深度学习的过程。在实践教学的过程中，学生成为了教学的参与者，学生的学习的态度发生了转变，学生从以前的被动学习到主动学习，学生在线下的教学中，学生运用掌握的知识去理解案件的过程中，学生学会了独立思考、分析问题解决问题的能力得到了提高。

(二)有利于合理的安排教学课时，增强知识点的系统性

SPOC教学改革要求更多的时间用在实践教学中，在传统的教学中某一个知识点老师讲解只需要1节课时，但是实践教学组织学生课堂上进行讨论，模拟等活动，可能需要更多的课时，但是根据学校教学改革的需要，压缩了刑事诉讼法学的教学课时，由以前的一周4节，变成了现在的一周3节，一共是54个课时，课时的有限性与教学内容的繁杂产生了必然的冲突，这不利于实践教学的顺利开展。SPOC模式破解了传统的教学困境，不失为一条刑事诉讼法教学改革之路。“由于基础性讲授内容已经录像化，教师和学生都可以将更多的时间和精力投入到课堂教学和学习中去。”［4］这样，教师就不只是完成各个知识点的讲解。而是有充足的时间完成学生对知识有整体性认知。即教师通过对知识点的梳理，理顺各个知识点之间的内在逻辑和脉络，然后通过不同的形式，如图形，表格，思维导图等，讲授给学生，从而增强知识点的系统性，有利于学生体系性思维的培养。

(三)有助于学生实践能力和综合能力的培养

地方本科院校法学教育的定位决定了课程设计的基本思路，学生毕业后，主要的就业去向是到基层的法律实务部门工作，从往届毕业生的就业去向统计来看，大多学生都是到地方的基层法院、基层检察院和律师事务所工作，因此对学生的实践能力的培养尤为重要，所以在设计刑事诉讼法SPOC课程时，必须加强对学生实践能力的培养。教师可以在教学中采用真实的案例，引导学生进行讨论，发表自己的观点和看法。教师也可以采取情景教学方式。即让学生分担不同的角色进行模拟，可以将学生分成“被告人及辩护律师组”、“检察院组”、“法院组”等，让学生针对教学的内容进行不同形式的情景模拟，每隔一段时间，小组之间可以互换角色。通过角色的互换可以使学生了解不同法律职业的特点和工作内容。在此模拟过程中，学生的法律文书写作能力、法律思维能力、组织能力、语言表达能力、协调能力等都能得到全方位的训练。这些能力都是从事法律职业者不可或缺的，而我们传统的法学教育，却往往忽视了这些能力的培养。这样，也会缩短课本与实践的距离。法学院的专业课程一般是小班教学，人数是40人左右，这样的规模既有利于师生之间的互动，也有利于小组实践活动的开展。通过参与线下的各种教学活动，有利于学生对刑事诉讼法的相关知识有整体性的把握。

四、SPOC模式下刑事诉讼法教学的具体步骤

下面我们以刑事诉讼法中的辩护制度为例，讲解SPOC教学模式的具体步骤。首先，必须明确教学的目的，通过学习，学生必须掌握我国刑事诉讼法关于辩护制度的规定，学习的重点是:理解辩护律师在诉讼程序中享有哪些诉讼权利以及义务，辩护律师如何的行使其诉讼权利，如阅卷权、会见与通信权、调查权证权等，在以前的教学中，教师只是简单的将辩护律师的诉讼权利罗列为若干个小点进行讲解，学生课后反映，其并没有真正地理解辩护律师有哪些诉讼权利以及如何去行使。通过教学，学生不仅要了解辩护律师享有哪些诉讼权利，更重要的是要培养学生的实践能力，掌握辩护律在诉讼中如何具体地行使相应的诉讼权利。线上课前教学，教师将辩护制度中的“辩护的种类”、“辩护人的责任与地位”、“辩护人的诉讼权利与义务”制作成10分钟左右的视频，学生通过课前观看视频，了解辩护制度的基础知识。看完视频后，学生完成网上的作业，作业的主要内容是，对我国辩护制度的基础知识点进行测试，目的是要学生掌握我国辩护制度。测试完成后，学生可以将测试中遇到的疑难问题，在网上与老师进行交流，讨论。线下课堂教学，根据课程网络系统统计数据的分析，教师有针对性地对知识点中的疑点、难点进行讲解。重点讲解辩护律师与非律师辩护人诉讼权利的区别。同时讲解会见犯罪嫌疑人、被告人的有关程序和规定，比如会见前如何准备，会见时要注意的问题，会见时如何与当事人进行交流等问题。对这一内容，可以采取情景教学法进行教学。整个教学过程中，学生为主导，教师设定一个在看守所中辩护律师会见犯罪嫌疑人的情景，由教师在课堂上公布模拟的案情，将学生分为若干小组，每组一般是5至6人，各小组的学生进行分工配合，经过讨论确定角色的分工，包括辩护律师，律师助理，犯罪嫌疑人，侦查人员。课后各小组根据案情进行准备，熟悉会见犯罪嫌疑人的流程。在学生准备完成后，在正式的课堂教学中，每一小组将按角色进行模拟会见，其他的同学观看完模拟会见后，对模拟会见中存在的问题，进行讨论，各抒己见。在模拟会见结束后，教师对这次活动进行总结和评价。课后，要求学生对这次活动进行总结，而且需针对这次模拟活动写出自己的心得。对老师提出的问题，进一步进行反思。在整个的情景教学的过程，学生学习的积极性与主动性被调动起来，学生不仅了解了我国的辩护制度，而且对于整个刑事诉讼法的知识有了整体性的认识，并且在此过程中，学生的实践能力也得到了提升，从而缩短了理论与实践之间的距离。

五、SPOC教学中应该注意几个的问题

(一)正确处理教学改革与国家统一法律职业资格考试的关系

SPOC教学在一定的程度上有利于培养学生的司法实践能力，但是在教学过程中，不能忽视国家统一法律职业资格考试的重要性。毕竟学生毕业后从事法律职业都必须通过国家统一法律职业资格考试，而刑事诉讼法学在该考试中所占的分值较多，所以，教学中必须处理好教学改革与国家统一法律职业资格考试的关系。比如对历年真题中的案例分析题，教师可以组织学生进行课堂讨论。而对于历年真题中的选择题，因为数量较多，教师可以把其设计成课后的网上作业。对于历年真题中的难题，教师可以在课堂上进行详细讲解。也有学者建议将考题设计成游戏的模式，这样可以提高学生学习的积极性和效率。

(二)注意教学案例的甄选

线下的实践性教学过程中，案例的选择是顺利开展实践教学的关键。在以往的教学中，也会采取案例教学法，但是受传统思想的影响，存在着轻程序重实体的现象，刑事诉讼法的教学目标，是使学生掌握我国刑事案件的办案流程，因而必须围绕这一教学学目标来选取案例。并且在教学中，要更多地关注案件的程序，考虑知识的结构性，而不能只单纯地考虑实体法的内容。另外，能否调动学生学习的积极性与学习热情，也是在选择案例时需加以考虑的一大因素。除了案例教材上的经典案例和指导性案例之外，也可以选取司法实践中的热点案件。

(三)注意现有考核方式的改革

刑事诉讼法的SPOC教学改革，要求对考核方式进行改革，核心是实现考核方式的多元化，传统的以期末考试作为学生考核重点的终结性评价方式，已经不符合当前教学的需求，必须要注重形成性评价。而形成性评价更多的是关注学生学习的过程，如完成网上的作业的情况，网上的话题讨论，尤其是在课堂上参与讨论的表现以及参加活动中的表现。在教学过程中即时、动态、多次对学生实施的评价，它注重及时反馈，用以强化和改进学生的学习。［5］

［参考文献］

［1］桑新民．MOOCs热潮中的冷思考［J］．中国高教研究，2014(06):5－10．

［2］康叶钦．在线教育的“后MOOC时代”———SPOC解析［J］．清华大学教育研究，2014(01):85－93．

［3］徐葳，贾永政等．从MOOC到SPOC———基于加州大学伯克利分校和清华大学MOOC实践的学术对话［J］．现代远程教育研究，2014(04):17－18．

［4］王竹．慕课的制作与运行指南———以中国大学MOOC首门法学类课程侵权责任法为例［M］．北京:高等教育出版，2015．3．

篇4

一、 我国的刑事羁押制度的一个显著特点

我国的刑事羁押制度的一个显著特点，是缺少由联合国的《公民权利与政治权利公约》中之刑事司法标准所要求的“人身保护令”制度。[2]在我国的刑事羁押制度中，两种暂时剥夺犯罪嫌疑人、刑事被告人的强制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接决定的逮捕，在一定意义上符合人身保护令制度的某种要求，检察院批准或决定的逮捕和拘留、公安机关和国家安全机关决定的拘留，均与人身保护令的要求不一致。这里所说的不一致，主要有两层含义：

（一）缺乏司法控制

中国的刑事羁押缺乏司法控制，一方面，这是指刑事羁押事前未经司法审查；另一方面，也是更加重要的问题在于，在刑事羁押之后，司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查。然而，根据《公民权利与政治权利公约》第9条第4款的规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有资格向法庭提起诉讼”，以便由法庭裁决逮捕或拘禁是否合法。

中国的刑事羁押事前未经司法审查，主要是指刑事拘留这种可达数天甚至于数十天的较长时间羁押，仅由负责侦查的机关决定，事前无需经过司法机关的审查、批准。至于逮捕，事前虽说应经过法院决定或检察机关的批准，但这种法院决定或检察机关的批准是否属于司法控制，尚是个疑问。对此，后文即将予以分析。

在我看来，中国的刑事羁押缺乏司法控制，更加重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查，主要基于我国的逮捕与羁押合一这个特点。在法制发达国家，实行逮捕与羁押分离制度，逮捕只是捕获犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的强制措施，至于捕后是否予以羁押，则由司法部门审查决定。在这种体制中，对羁押的司法控制与我国的情况并不相同。我国的逮捕与羁押合一的特点，使得对刑事羁押的事后审查的重要性变得更加突出。显然，在这种体制中，逮捕之后对其进行相应的司法控制，更加有利于实现通过司法控制所欲达到的两个目标，即审查刑事羁押的合法性、减少刑事羁押措施的广泛采用。就此而言，对刑事羁押事前所进行的司法审查，作用有限。因为，对刑事羁押的合法性和必要性的认识，逮捕之后的审查是事前审查所不可替代的，毕竟，事前审查所依据的材料因单方面来自于侦查机关而具有极大的片面性，使审查的公正性不可避免地受到影响。因此，在刑事羁押缺乏司法控制这个特点中，对中国而言，更应引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法审查。况且，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员…”该规定使中国逮捕之后的司法审查问题之解决，更显出其独特的意义。

（二）刑事羁押期限较长

中国刑事羁押的期限不仅较长，而且因决定刑事羁押的机关及诉讼阶段和诉讼中的具体问题的不同而有差异，比较复杂。例如，公安机关的拘留期限分为一般期限和特殊期限这两种。一般期限是指在符合刑事诉讼规定的拘留条件时，对犯罪嫌疑人的拘留期限。这一期限由两部分构成。一部分是对被拘留人的讯问时间。根据刑事诉讼法的规定，对被拘留人应在拘留后24小时之内进行讯问。如果经讯问，发现不应拘留的，应即予以释放；发现需要逮捕而又不符合相应条件的，则应改变强制措施，或者取保候审，或者监视居住。另一部分则是提请检察院批准逮捕的时间。这一期限，是在拘留后3日内，在特殊情况下，提请批捕的时间可以延长1至4日，而检察院则在接到批捕提请后7日内作出是否批捕的决定。特殊期限是指在法律规定的特殊情况下拘留后提请批捕的时间可以延长30日。这些情况包括流窜作案、多次作案、结伙作案等，对其中的重大嫌疑分子，可以对拘留后提请批捕的时间延长30日。而检察院机关在自侦案件中，如果决定拘留，不仅在适用的条件上不同于公安机关的拘留，而且在期限上也不同于公安机关的拘留，即对被拘留的人，在24小时之内进行讯问，认为需要逮捕的，应在10日内作出决定；在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1至4日。至于逮捕的期限，在法院审判之前的侦查阶段和审查起诉阶段，并不完全相同；而且，因侦查机关分为公安机关和检察机关两家，在侦查阶段也不完全相同。在公安机关负责侦查的案件中，逮捕的期限也分为一般和特殊两种情况。一般情况，是指对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限，刑诉法规定为两个月；案情复杂、期限届满而侦查在此期限内不能终结的，可以报请上一级检察院批准延长一个月。而检察院审查起诉阶段的逮捕期限，由于受审查起诉期限的限制，相对于侦查阶段的逮捕期限，时间是很有限的。即普通案件，期限为一个月；重大、复杂的案件可以延长半个月。需要说明的是，由于在审查起诉时，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查，而补充侦查的期限为一个月，且可以有两次补充侦查，因此，审查起诉阶段的逮捕期限，由于补充侦查的存在，实际上可以再延长两个月

由于刑事诉讼法所规定的刑事羁押期限较长，[3]因此，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定刑事羁押应得到司法部门迅速而有效地控制的规定，明显不相符合。例如，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”，该条第4款则规定：“法庭应不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。[4]

当然，我国的刑事诉讼法虽然没有对刑事羁押规定“人身保护令”这样的控制措施，但也并非没有相应的制约机制。例如，人民检察院作为法律监督机关，对刑事羁押就行使着一定的控制职权。因此，对我们来说，需要讨论的问题并不是刑事羁押是否有相应的控制，而是是否应当规定“人身保护令”这样的司法控制措施，通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制。

二、 司法控制刑事羁押的必要性

我以为，讨论通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制的必要性问题，首先需要确定通过“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”的含义。就此而言，确实存在着许多应予澄清的问题。例如，检察院通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所施加的控制，是否属于“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”，就是个需要探讨的问题。虽然宪法等有关法律规定了我国的检察院与法院相同，都是司法机关，并且，作为法律监督机关，根据刑事诉讼法及有关法律的规定，检察院在刑事诉讼中的地位极为重要，履行对公安机关批准逮捕的申请进行审查的职责。然而，我国检察机关通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所进行的控制，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定的“人身保护令”，并不相同。根据《公民权利与政治权利公约》所规定的人身保护令的要求，审查刑事羁押合法性的应是审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。在这里，“其他经法律授权行使司法权力的官员”的含义虽有不确定性，我国的检察院似乎也可以包括在内，但我们对此的理解不应局限于字面含义。显然，重要的并不是控制刑事羁押的人与机构之名称是否有“司法”的字号，而是该控制刑事羁押的人与机构在审查刑事羁押合法性的时候，是否适用了司法程序；是否因此可以向被刑事羁押之人提供与剥夺自由问题相适应的程序保证。

对此问题的理解，我们可以借鉴欧洲人权法院的解释。欧洲人权法院在1971年的“流浪汉案件”中阐述了被拘禁人能够求助的“法院”的性质：“为了构成这样的法院，当局必须提供在剥夺自由事项上适用的基本程序保证。……所遵守的程序具有司法的性质，可以向有关的个人提供与剥夺自由问题相适应的保证……”欧洲人权法院认为，《欧洲人权公约》第5条第4款（关于审查拘禁合法性的机构）的含义，在于该机构必须具有（独立于行政部门和党派）司法性质。[5]

由于检察机关在刑事诉讼中承担着指控犯罪的责任，与负责侦查的公安部门有着某种程度上的一致性，因此，其在决定或审查刑事羁押合法性的时候，是否确实具有“独立于行政部门的司法性质”，就是个疑问；况且，更重要的是，我国的检察机关在决定或审查刑事羁押合法性的时候，所适用的程序并不具有司法的性质，不能提供在剥夺自由事项上适用的基本具有司法性质的程序保证，因此，为了使刑事羁押得到司法的有效控制，我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制。

其次，需要进一步认识司法控制刑事羁押的意义。“人身保护令”，即由法院审查刑事羁押合法性的机制，其主要意义有两个，一是程序意义，即为被拘禁者提供可以申诉的机会，以通过公正司法的途径来审查对其的刑事羁押是否合法；二是实体意义，即通过司法审查以切实减少刑事羁押，有利于实现《公民权利与政治权利公约》第9条第3项所规定的“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”。在我看来，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。

就其相互关联的意义来说，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是基于无罪推定原则的。正是基于无罪推定原则的要求，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，在现代的刑事诉讼法律制度中才需要并应当予以确定。显然，刑事羁押所具有的临时监禁特点，作为一种与刑罚相当的措施，根据无罪推定原则的要求，若非必要及有相应的证据证明这种必要性，一般来说不应采用，而应予以保释。因此，根据无罪推定原则的要求，如果刑事羁押不合法或并不属于必须的措施，则应根据法律的规定予以保释，以减少刑事羁押。另一方面，由法院审查裁断刑事羁押的合法性问题，审查刑事羁押是否属于必须的措施，也是与无罪推定原则相联系的。由在刑事诉讼中相对于侦查机关和公诉机关而言处于中立地位的法院，通过公正的司法程序审查刑事羁押的合法性、必要性及决定对被非法拘禁者予以释放、减少刑事羁押，正是无罪推定原则基本精神的反映，因为无罪推定原则的精髓在于：通过公正的司法程序以保障被刑事追诉之人的合法权益。

然而，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。一方面，由法院审查刑事羁押合法性、必要性，并不必然意味着实体意义的实现，实体意义上的非法刑事羁押及不必要的刑事羁押之减少乃至消除，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”的问题，并不能因此而可以获得简单的解决。因此，我们不能只是满足于由法院审查刑事羁押制度的建立。另一方面，非法刑事羁押及不必要的刑事羁押之减少，虽然也不排除通过其他途径实现的可能，但“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，即使成为现实，也并不意味着法院审查刑事羁押的程序意义的实现。[6]显然，由独立而公正的司法机关通过司法程序才能显示的程序公正，是其他机关通过其他方式所难以达到的。就此而言，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是我们必须予以充分考虑的问题。

三、 司法应如何控制刑事羁押

在分析了我国刑事羁押的特点、明确了我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制之后，需要进一步探讨司法应当如何控制刑事羁押、刑事诉讼法应如何完善有关规定的问题。

首先需要说明的是，我们应当认识到，我国刑事诉讼法关于控制刑事羁押所需要完善的规定，并不仅仅是审查刑事羁押的机关统一确定由法院负责，[7]而且还在于，应当明确规定法院在审查刑事羁押的合法性、必要性时所需遵循的一整套公正的程序、相应的原则，以有利于真正实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。因此，我们在此所探讨的司法应当如何控制刑事羁押的问题，可以分解为两个相关的子问题，即法院审查刑事羁押的相关程序与相应的原则的问题。以下分别说明。

（一）法院审查刑事羁押的相关程序

在此，不可能对法院审查刑事羁押的相关程序予以详细论述。在简短的篇幅中，所能做到的只是对法院审查刑事羁押相关程序的要素予以简要的说明。基于法院对刑事羁押的审查应属于司法审查的本质特点，而经历司法程序又是司法审查的基本要求，因此，法院审查刑事羁押的相关程序应是司法程序，就应当是逻辑的结论。就此而言，简单地将逮捕的审批权统一由法院行使的主张，以及由法院垄断对刑事羁押的审查的设想，都是不够的。更加重要的是，法院审查刑事羁押应经过司法程序审查刑事羁押。如果像我国现行刑事诉讼法对逮捕的规定那样，司法机关对逮捕的决定或批准，只是基于书面材料进行审查的结果，只是对意欲采取逮捕措施的机关的单方面所申报之材料进行审查的结果，那将与司法程序的基本精神相悖，根本不应称其为司法审查。就刑事司法程序的基本要求来说，司法机关需要听取控辩双方的意见，然后才能对刑事羁押的合法性等问题作出判断和决定。因此，有控辩双方参与的听证，应是法院审查刑事羁押相关程序的要素。如果缺乏这类要素，“司法审查”就不可能对刑事羁押实行有效的控制，更谈不上实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。

（二）法院审查刑事羁押的原则

关于法院审查刑事羁押所应遵循的原则，主要包括三方面的内容：

其一，合法性原则。法院审查刑事羁押所应遵循合法性原则是指，法院应当审查刑事羁押是否符合法定要求。在此所说的法定要求，既包括法律对刑事羁押所规定的实体性的要求，诸如欲予刑事羁押之人涉嫌所犯之罪系何种犯罪等实体性要求；也包括法律对刑事羁押所规定的程序性的要求，诸如欲求刑事羁押之机关为证明刑事羁押之必要性的证据情况等。在这两方面的要求中，程序性要求不仅决不应忽视，而且，应当看到其具有控制和减少刑事羁押的重要意义。

其二，相当性原则。如果说合法性原则中包含着关于涉嫌所犯之罪系何种犯罪这类实体性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，就是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的重要基础。审查刑事羁押时应基于涉嫌之罪严重性程度的原则，即为相当性原则。该原则已被许多国家的刑事诉讼法所肯定。例如，德国刑事诉讼法第112条规定：“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”。相当性原则又被称为比例，该原则因具有要求采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪严重性程度，故具有控制和减少刑事羁押的重要作用。

其三，必要性原则。然而，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，并不是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的唯一前提，在审查刑事羁押时，尚应考虑刑事被告人的人身危险性，只有其所具有的人身危险性使刑事羁押因此而成为必要时，才应准予刑事羁押。这种基于人身危险性对刑事羁押的必要性所作的判断的原则，即为必要性原则。必要性原则对控制和减少刑事羁押具有重要的价值。例如，根据奥地利刑事诉讼法第18条（3）规定：若被告被怀疑实施了犯罪行为，但其严重性尚不足以处五年以上监禁，其生活正常，并在国内有固定住所，则不应认为有逃跑危险（除非他已经采取了逃跑行为），对其予以刑事羁押就不符合必要性原则。

当然，欲达到控制和减少刑事羁押的目的，真正实现“等候审判的人被羁押应是例外”，仅仅建立对刑事羁押的司法审查制度是不够的，还需要完善刑事诉讼中相关制度，以使其协调一致。例如，有助于使保释能够在现实中广泛采用以替代刑事羁押的取保候审制度，就是控制和减少刑事羁押的必要制度保障。显然，缺乏这类制度的配合，是不可能真正实现法院审查刑事羁押合法性的程序价值和实体价值。

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[1] “刑事羁押”当然也可以（或许更应当）被作为一种状态来理解。但鉴于我国的法律并无关于这种状态的明确规定，而只有关于逮捕与拘留这类强制措施与羁押状态合一的规定，因此，本文将其作为强制措施予以讨论。

[2] 人身保护令这一起源于英国的制度，旨在使受刑事羁押之人在审前得到相应机会，由法官审查对其的刑事羁押是否妥当，决定是否应予释放。由于人身保护令具有的这种有利于保障公民人身自由的功能，这一制度现已成为国际刑事司法最低标准的内容。

[3] 在此所说的尚只是法定的、可计算的刑事羁押期限，实际上，根据我国刑事诉讼法的规定，还存在一些难以计算的刑事羁押期限。例如，刑事诉讼法第128条的规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。根据这些规定所决定的侦查羁押的期限，就难以得到确切的计算结果。

[4] 当然，该公约并未具体规定与人身保护令相关的确定的时间。然而，由国际文件规定精确的时间，要求公约的参加国予以一体遵守，确有其为难之处。虽然如此，有关国际组织却试图对此有一个说法。例如，1992年联合国人权委员会第44届会议就人身保护令所作的决议（第35号决议）第3O条中认为：人权事务委员会对于人身保护令程序上的拖延问题采取十分严格的态度。该委员会认为，拘留7天而没有机会向法院就拘留的合法性提出质问，即违反《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款。但关于时间的这种解释并不是唯一的，也不是最具权威的。在该项决议第26条和第27条中，联合国人权委员援引欧洲人权委员会的观点：“现在一般认为，拖延几个月即违反《欧洲人权公约》第5条第4款，”“最近的案例表明……（诉诸法院审查和法院作出裁断）分别拖延31天和46天即违反第 5条第4款。”然而，即使是联合国人权委员会，也认为只可能对被拘禁的人提出诉请法院审查的时间作出规定，而法院对此诉请作出裁断的期限则难以确定。在上述所引人权委员会的决议书中，委员会认为：就法院对拘禁是否合法下裁决的准确期限进行规定也无助益，应根据各个案件，判断裁决是否及时。然而，在人身保护令的时间问题上，法院对诉请作出裁决的期限显然较被拘禁人提出诉请的时间更为重要，至少，并不是更不重要。

[5] De Wilde，Ooms and Versyp Cases，12 Series（19 June1971） （Hereinafter the Vagrancy Cases）。

篇5

关键词：非法证据；取证主体；辩护证据

作者简介：卢刚(1976―)，男，河南镇平人，中国民航大学法学院讲师，航空法律与政策研究中心研究人员，吉林大学理论法学研究中心博士研究生，主要从事法理学、司法制度研究。

中图分类号：D925.2　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我国刑事诉讼法学界20世纪90年代中期兴起关于非法证据规则的讨论，其势头方兴未艾，有关论文、专著连篇累牍。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部又出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。可以想见，在我国新一轮的刑事诉讼法修改中，围绕非法证据规则必然会引起学者及社会更多的关注。而经过十余年我国学者不懈的努力，关于非法证据排除规则的很多问题学界已达成了共识。因此有学者称“在我国学术界，对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在什么争议”。然而，关于非法证据的范围的研究却在人们的讨论中被有意无意地忽视了。笔者认为这一问题真实存在并且对我国刑事诉讼中非法证据相关制度的建立与完善有着重要的影响，因此笔者在此提出以求教于方家，或者会开辟我国刑事诉讼非法证据研究的一个新的领域。

一、刑事诉讼中非法证据的取证主体问题

刑事诉讼非法证据取证主体的范围，或者说我国今后非法证据规则所规范的行为人包括哪些，学界在讨论中对这一问题并没有加以太多关注而导致答案游移不定。一般来说，我国学界关于刑事诉讼非法证据的取证主体大体有两说：其一指刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家权力机关，包括公安机关、检察院、法院及其工作人员；其二则将我国刑事诉讼相关法律规定的享有调查取证权的主体全都涵盖其中，即除前一说所指主体之外，还包括拥有调查取证权的其他诉讼主体。由此可见，对于国家权力机关其取证行为应当受到非法证据规则的约束这一问题没有什么异议。问题在于非国家权力机关的取证主体是否也属于非法证据规则的约束范围?或者从另一个角度来说，这一问题可以表述为：由非国家权力机关的取证主体通过非法手段所取得的证据是否属于我国今后非法证据规则的规范范围。这是本文所关注的第一个问题。

这一问题并没有引起我国学界的应有的关注，主要原因有二，其一，从实践层面来说，目前我国刑事诉讼实践中的取证主体主要为国家权力机关，而且发生非法取证的问题也主要集中在他们身上。而在我国目前的刑事诉讼法律架构下，其他主体(自诉人、辩护律师)的取证资格受到很大的制约，其实际取证能力也极为缺乏，因此，发生非法取证的机会相较国家权力机关而言也较少。其二，从理论层面来说，非法证据排除规则或者说刑事诉讼法的一个基本取向是限制国家权力滥用。因此，在很多人眼中非法证据规则也仅仅作为限制国家权力的一个具体手段，至于其他取证主体也就被有意无意地在研究者的视野中消失了。因此有学者认为，“私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则”，因为“只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯”。这一论证理路源于美国刑事诉讼证据规则。美国相关法律规定非法证据排除规则不适用于“个人搜查”，即政府机构之外的个人收集证据的途径。因为这一制度源于美国宪法第4修正案，该修正案限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上“个人搜查”不适用于非法证据排除规则。而我国非法证据的讨论以美国非法证据制度为本源，因此，这一倾向也一脉相承而来。

然而上述两点理由并不构成我国刑事诉讼非法证据规则中排除非国家权力机关主体所取证据的充足理由。首先，从实践来看，虽然目前我国其他诉讼主体的调查取证权利由于受到种种有形或者无形的限制而难以实现，但我国刑事诉讼制度越来越强调向控辩对抗方向的转变，而控辩对抗的核心即证据的对抗，因此其他主体的调查取证行为一定会得到更多的鼓励。并且既然我国刑事诉讼法赋予了相关主体调查取证的权利，而权利总是趋向于用尽。可以想象，随着律师逐渐熟悉这方面的业务以及高科技设备的普及和相关合法或者非法的专业服务行业的出现，非国家权力机关的取证行为也会增添更多的便利及现实可能性。自诉人以及辩护律师取证的合法问题一定会在不久的将来浮出水面。由于取证行为关切到公民基本权利的保护，此一领域必须纳入刑事诉讼法的调整范围之内。其次，如前所述，美国将“个人搜查”规定为非法证据排除的例外，自然有其宪法依据。但美国的非法证据排除规则仅仅被视为其整体非法证据规则的一部分而非全部。我国不能将自己的非法证据规则与美国的一个法律片段作比较并因此作为我国相应制度的蓝本，否则，无法建立起一个完整的非法证据规则体系。如果非法证据排除规则不能涵盖这一领域，相对于刑事诉讼所可能获得的巨大利益(自由甚至生命)，违法程度一般较轻的取证过程所可能面对的侵权诉讼的威胁几乎可以忽略不计。无论取证的主体是否为国家权力机关，只要取证方式不合法，则属于非法证据无疑。无论取证主体是否为国家权力机关，“非法证据源自非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据，等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下，宪法与法律的尊严将荡然无存。”

二、非法证据排除规则中的辩护证据

我国学者对于非法证据多从证据的形式予以规范，也有从证据所侵犯的权利来进行分类，或者将非法证据分为违法宪法的证据、一般的非法证据及技术性的违法证据。分类的目的则是不同种类的证据适用不同的排除规则。然而种种分类方法均没有将证据的作用纳入到非法证据排除规则的研究视野之中。

根据在诉讼过程中的作用为标准，刑事诉讼中的证据可以分为控诉证据与辩护证据。刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，所有的证据也都围绕着这一问题展开。那么，控诉证据与辩护证据在非法证据排除规则中是否意味着不同的意义?对于这一问题，论者或者简单带过，或者将非法证据规则定义为“执法、司法官员经由非法程序或适用非法方法获得的证据，包括言辞证据与实物证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”。直接将对于犯罪嫌疑人、被告人不利的证据排除于非法

证据排除规则的范围之外。

笔者认为，这样的排除也许符合我们对非法证据排除规则的想象，但存在的问题并没有因此而解决：如果非法取证行为是针对犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于该行为而获取的证据当然应当排除；但如果该取证行为是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作出的，那么由此而获得的缺乏合法性的证据是否仍具有证据资格，而对违法取证的行为又如何处理?首先，非法证据排除规则是否仅仅维护犯罪嫌疑人、被告人的人权?如果答案是肯定的，那么非法证据的范围仅限于控诉证据则是顺理成章的。但是，我们可以对这样的原则作如此狭义的理解吗?近些年来，我国刑事诉讼的研究以犯罪嫌疑人、被告人权利的保护为核心，然而，随着理论的深入，受害人、证人等其他诉讼参与人的权利问题也逐渐得到学界的关注，在这样的趋势之下，我们对于非法证据排除规则是否还是只关注其对犯罪嫌疑人、被告人的保护功能而漠视对其他诉讼参与人的保护?其次，从实践效果来看，一方面，如果对辩护证据不置于非法证据排除规则之列，那么对于辩护一方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师由于利害相关，有着比执法机关更为热切的动机来寻找证据。如果能够通过较轻的违法甚至犯罪行为而使得自己免受刑罚之苦，即使需要承担取证过程中的违法犯罪之责，但只要取得的证据能够得到法庭的认可，仍是符合其利益的；另一方面，根据我国刑事诉讼法，相关国家机关收集证据应当客观全面，有可能并且应该收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，而这些证据如果系违法取得，法律上又应当做出什么样的判断?

当然，笔者并不认为辩护证据一定要归属于非法证据排除规则的范畴――这样也许会导致一个荒谬的结果，即某人事实上是无罪的，但法律上他们是有罪的。虽然某犯罪嫌疑人“事实上是有罪的，但法律上是无罪的”几乎成为法治与否的一个标杆，但法律总是要考虑到社会的情绪而放弃逻辑的统一。但学界应注意到非法证据范畴本身的复杂情形，针对不同的非法证据的情形，做出不同的立法上的安排。通过非法手段获取的辩护证据也应当包涵在我国的非法证据制度的建构之中，不一定要通过排除的方式否定其效力，但其证据资格及对被侵害人的救济应通过法律的形式明确规定下来，以避免实践中出现可能的混乱。

三、问题出现的原因分析

之所以会出现上述模糊之处，笔者认为主要有两个原因：一是对美国式刑事诉讼非法证据排除制度的追随；二是我国刑事诉讼非法证据规则理论基础的模糊。

首先，如前所述，我国刑事诉讼非法证据规则问题的提出很大程度上源于对美国相关制度的模仿。一方面，非法排除证据规则起源于美国，用其自己的话说，“是美国联邦最高法院创造的。对于我们祖先带到美国的英国法律和批准第四修正案作为宪法一部分的那一代人来说，它都是陌生的”。因此，在我国相关制度的建构中也自觉或者不自觉地追随美国模式，无法跳出美国模式的藩篱。而美国的非法证据排除制度源于美国宪法第四修正案，该修正案以至整个人权法案主旨均在于防止国家权力对公民权利的侵犯。因此，以此为依据的非法证据排除规则的约束范围也就限于国家权力机关的违法取证行为，甚至仅限于只能适用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美国的判例法传统具有很大的灵活性，非法证据排除制度不仅在判例中产生，也在一个个判例中得到不断的发展、完善与细化。仅就其例外而言，就包括善意的例外、必然发现的例外、消除污点的例外及独立来源的例外等。因此，美国的非法证据排除规则是由一系列案例及案例中所阐明的原则所充实的一个整体。另一方面，美国的非法证据排除规则又是其整个非法证据制度的一个组成部分。“并不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则。在刑事诉讼中，侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的――但不是根据非法证据排除规则。”…我国没有必要将自己局限于美国基于其宪法规定及历史积累而形成的非法证据排除规则的范围之内，而应将范围涵盖刑事诉讼中所有可能出现的所有非法证据的情形，从而建立一个协调一致的规则体系；此外，由于我国成文法传统相对于判例法而言所固有的僵化特点，更需要我国的相关学者在立法过程中尽可能参考国内外的相关法律，周全考虑，避免在实践中出现不应有的混乱。

其次，我国非法证据规则的理论基础仍暧昧莫名。有学者总结非法证据排除规则的理论基础主要有三种：其一为虚伪排除理论；其二为人权保障理论；其三为违法控制理论。三种理论各自有其合理性及其缺陷。也有学者将将非法证据排除规则的价值与功能概括为保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现。具体言之，各种理论有着相互促进的一面，但也有矛盾冲突的地方。并且对于三种理论的内涵的讨论，也有未尽如人意之处。这也直接导致我国对于非法证据制度的讨论在不同的理论之间摇摆，未有立足之处。首先，也是最为关键的，是虚伪排除理论与保障人权理论的冲突，这直接关系到对于违法证据排除与否。如果坚持保障人权理论，对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而获取的证据则应当排除无疑；而如果选择虚伪排除理论，则违法证据的排除则大打折扣。如我国最高人民法院通过刑事诉讼法司法解释所构建的模式，只排除言辞证据，而实物证据则由于其客观性而得以采用。而如果两种理论折中而用的话，则会导致由法官根据案件情况及违法取证的情形而裁量处理的结果。因此，选择什么样的理论根据，对于非法证据规则的样貌有着决定性的影响。其次，我国目前学界主流以人权保障为主要理据，因此，非法证据排除几乎成了唯一选择，然而，人权保障的范围究竟为何，却也人云亦云。如果认为人权保障的范围仅限于被告人及犯罪嫌疑人的话，那么非法证据制度的范围则仅限于控诉证据；但如果将证人、被害人等也纳入到人权保障的范畴，辩护证据是否应当排除的问题则会凸显出来。

因此，我国的非法证据排除规则无论其制度取向及理论基础都有着先天的缺陷，由此导致具体的制度建设方向前途未明。在我们讨论非法证据是否应当排除之前，这样一些基础性的问题需要我们不断反思以构成我们之后讨论的一个稳固平台，并进而就制度建设达成共识。

四、小结

本文更多的探讨在于提出问题而没有对问题的解决做出更多的贡献。然而有时候问题的提出比问题的解答更为重要。我国学界对非法证据规则的简单化处理遮蔽了这一问题所可能具有的复杂性，从而无法为今后的立法活动提供更多的借鉴。很多具体的法律问题并不会由于某项主义或者某种制度的到来而迎刃而解。当然，这是一个不断趋近完善的过程，但我们不能因为其一定不完美而放弃完美的希望及相应的努力。公布的法律如果在实践中留下大量悬而未决或者容易产生歧义的内容会使得民众无所适从，法律权威无疑也会受到很大的损害。或许在非法证据排除规

则启用之初，本文所提出的问题并不存在或者出现的几率并不高，但是，上述问题并非仅存于笔者的想象之中。随着社会的发展、人民权利意识的提高以及社会功能的强化，会逐渐成为我们所面临的事实。因此，刑事诉讼法学界不应当持刻舟求剑的态度，仅仅将自己局限于国外相关领域的题域，维护原教旨主义的非法证据规则，封闭自己的视野。而应当探索这一规则在中国当下的社会环境中所面临的新的问题，并对这些问题作出合适的回答。创建一个完整的非法证据规则体系，这也是中国的法律人对于中国及法律所应有的贡献。我国学者相关论文很大一部分均以“非法证据排除规则”为题，这不免陷入一个理论的盲区，在这样一个宏大的主题之下，作为法律规则所面对的现实的复杂性被一个独断的判断所代替。非法证据规则仅仅存在排除或者采用的二元选择，从而限制了非法证据规则本应具有的更大的开放性。我们应当认识到非法证据的范围及其处理并不只有一种模式，而有着多种的可能性。因此，本文如果有所贡献的话，笔者不希望在于提出了非法证据处理的具体规则――这要靠我国理论与实践工作者的共同努力，而希望在于打破非法证据规则的唯一向度，开辟更为广阔的题域。

当然，非法证据规则并不是一个简单的立法者选择的问题，从更深远的意义来讲，一个国家的历史、传统、民情、制度安排决定了该项制度安排。这赋予法学家更大的责任，让他们跳出自己的逻辑框架或者阅读体验，从一个更为广大的视界来观照这一问题。因此，我国对于非法证据制度的讨论才刚刚打开这一领域的大门，需要我国的法律工作者付出更多的努力。

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关键词:律师;刑事诉讼;调查取证;请求权

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0093-03

律师对证据的把握在很大程度上决定了其为被告人提供辩护的力度,行使调查取证权也就成为律师了解事实、获得证据的重要手段之一。然而中国律师所享有的调查取证权无论是在立法上还是在实践中都存在着很多问题,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益很难通过律师的辩护来获得保障,这已成为中国刑事辩护制度的一大缺陷。综观刑事诉讼整个过程,侦查阶段的律师不具有辩护人的身份,他们在为犯罪嫌疑人提供法律帮助时并不享有调查取证权;进入审查阶段,辩护律师可以自行调查取证也因法律规定过于简单、粗疏而屡遭挫折。因此,律师调查取证这一制度从立法上来进行修改与完善已成为当务之急。

一、律师在侦查阶段调查取证权及对策

(一)现行法律并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权

根据现行《刑事诉讼法》第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的证据材料”可知,只有“辩护律师”才可以收集证据,也就是说在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师因不具备辩护律师的身份是无权直接进行调查取证的,而该阶段律师的工作是在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护的必要组成部分,是律师享有完整的辩护权的基础,由于许多证据本身具有时效性,律师若不能在侦查阶段及时进行调查,对于犯罪嫌疑人有利的证据材料在审查之后则可能因错过了取证的最佳时机而无法再取得。虽然《刑事诉讼法》第89条规定,“公安机关对于已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪,罪轻或者罪重的证据材料。”因此要求侦查机关在收集证据时坚持客观、全面的原则,对于能够反映案件真实情况的一切证据不管是正面还是反面都要充分收集。但是往往“书本中的法律”与“生活中的法律”还是存在偏差的,侦查机关基于职业利益或者追诉心理,如目前“公检法政绩考核制度”使得“办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系”,他们自然更倾向于收集与自己职权相关的有罪和罪重的证据,而对于无罪和罪轻的证据却加以忽视。因此,“学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权,以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据,更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。”

(二)律师调查取证时间提前到侦查阶段将面临的问题

尽管现行法律所规定的关于律师在侦查阶段权利不利于犯罪嫌疑人权利维护,但目前赋予律师在侦查阶段的调查取证权的条件还并不成熟,如此势必会面临一些问题。首先,中国目前采取的是职权主义的侦查模式,律师的调查取证权是一种私权利,不具有任何强制性,该权利的行使无奈而任意,相对公权力而言,处于明显劣势地位。因此,当前赋予律师该项权利并无太大的现实意义。其次,就中国目前的法制建设进程来看,很难在短时间内改变现有的纠问式侦查模式,在当前模式下,律师的调查取证行为可能会与侦查的机关的侦查取证行为发生冲突,甚至会招来侦查机关的反感,认为律师在妨碍他们的侦查,因而“加剧收集取证方面控、辩双方的冲突,其实际结果也必将对辩方更加不利。”另外,从经济角度考虑,如果律师在侦查阶段享有调查取证权,将在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相关法律援助机构的经济负担。

(三)赋予律师侦查阶段调查取证请求权

笔者认为,应该赋予律师侦查阶段调查取证请求权,即律师可以申请侦查机关收集或保全有利于犯罪嫌疑人的证据及申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定的权利。目前中国立法上对辩护律师的调查取证请求权已有相关规定,但这一权利并未赋予侦查阶段的律师,并且实际操作起来还存在诸多困难。樊崇义教授就曾说过:“中国立法美其名曰,赋予辩护律师一个申请调查权,但这种申请往往是形同虚设,要么只申请无结果,要么对调查的材料和结果不答复,不告知,要么你申请你的,我的,根本不予理睬。”究其原因,大致可以从以下几个方面加以分析:首先,相关立法规定过于笼统,只赋予律师这一权利,却没有相应的救济措施,如果要求检察官和法官完全出于自觉和自律来为律师调查取证,在司法实践中根本难以操作。其次,检察机关在公诉案件中是作为与诉讼结果有利害关系的一方主体,因其存在这种与律师自然而然的对立关系,如果要求他们在律师提出取证申请后就保质保量地完成任务并不现实。对此,笔者认为应当赋予律师取证申请一定的拘束力,也就是明确规定律师在侦查机关取证时享有在场权以及相关主体可以拒绝律师申请的具体情形,当律师的请求符合法定条件时,被申请的主体机关必须在审查后立即作出决定并且在一定期限内进行收集、保全。如果侦查机关无理拒绝,则在法定审查期届满后,律师有权向法院提出申请,由法院进行审查决定,要是法院也不受理律师的申请,造成证据灭失或难以取得,辩方可以以此为理由提起上诉。

二、律师在审查阶段、审判阶段调查取证权存在的问题及对策

相对于律师获取全部证据而言,律师自行调查取证大多具有补充性质,但是其所要取得的证据往往是具有关键性的,因此,在审查之后,律师的调查取证权也就显得尤为重要。

(一)辩护律师在审查阶段、审判阶段调查取证存在的问题及法理分析

1.律师阅卷难。查阅案件材料是律师辩护准备工作的一项重要内容,是律师掌握案情的重要途径。按照通常的司法惯例,辩护律师一般可以在开庭审判以前到法院进行阅卷,了解侦查机关所掌握的证据材料,根据《刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民检察院对案件审查之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起辩护律师可以查阅人民检察院向人民法院的移送的书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。但从实践来看律师往往看不到事实的证据,并且在现行社会制度下,主要证据的范畴完全是由人民检察院来界定,“律师阅卷的场所、时间、次数及追诉机关的义务也没有相关的法律予以明确规定,致使律师的阅卷权无法得到有效保障。”检察机关不移送全部案卷材料,本意是限制法官的先悉权,防止法官先入为主,在开庭前就已经形成预审,但同时也给律师的辩护造成了极大困难,使得辩方难以进行有效辩护。尽管新《律师法》关于律师阅卷的范围有所扩大,但鉴于上述问题仍不能全面掌握案件证据材料,问题依然存在。

2.证人及有关单位拒绝作证。根据《刑事诉讼法》第37条规定来看,法律赋予辩护律师调查取证权的同时又给其设置了重重障碍。即在审查之后辩护律师行使调查取证权须征得人民检察院、人民法院的许可及得到被调查对象的积极配合,否则在缺乏国家司法权威保障下即使强行收集到的证据也将在庭审过程中作为非法证据予以排除。就中国目前的社会现状来看,许多单位以损害了他们的利益为由不愿意配合律师的调查取证,老百姓对于律师职业功能价值的认识也存在普遍的欠缺,而且对传统观念中的厌讼观念有着较深的基础,很多人不能把配合律师调查取证看成是维护正义,而是抱着“多一事不如少一事”的思想,或者因当事人与自己有亲友邻里关系,考虑到以后的相处不愿意去得罪人,从而拒绝律师的调查取证。

3.极大的执业风险导致律师不敢取证。《刑事诉讼法》第38条规定,“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造或串供,不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。”《刑法》第306条相应规定,“在诉讼辩护人、诉讼人伪造、毁灭证据、帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下徒刑。”这固然在一定程度上遏制了诉讼当事人及诉讼人、辩护人有意伪造证据或妨害作证的行为或使上述行为受到法律应有的惩罚诉讼,但事实证明,大部分律师因此条款被指控却是基于对律师的一种职业报复。虽然新《律师法》就律师在法庭上的言论设置了豁免权,但对律师取证风险并未作出相关规定。刑事诉讼法改革以来,就有相当数量的律师涉嫌伪证罪被逮捕判刑,其中就有不少属于滥用该条款而枉追律师责任。这就导致了很多律师承担不了这样的风险不敢冒然取证。

(二)完善律师在审查、审判阶段调查取证权的对策

1.建立庭前证据开示制度。为了便于律师阅卷、做好充分的开庭准备,提高律师在法庭上的对抗效力,最有效的途径就是建立庭前证据开示制度。中国刑事诉讼法对律师在审查阶段和审判阶段的阅卷范围有一定的限制,比如在审查阶段只能查阅本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。这对律师全面了解控方证据,及时发现侦查取证是否全面、合法,从而决定是否展开调查或请求保全证据、申请鉴定以及做好充分的辩护准备是远远不够的。同样的内容,新《律师法》中有关规定相对来说较为合理,该法第34条规定,“受委托的律师自案件审查之日起,有权查阅、摘抄和复印与案件有关的诉讼文书和案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”很显然,新《律师法》关于律师在审查和审判阶段的阅卷权范围均有所扩大。但在实际操作过程中发现该条仍旧存在不少缺陷,如“与案件有关的所有材料”未说明是否包括司法机关办案所使用的内卷以及审委会记录和合议庭的合议记录等,也没有对“查阅的场所”做出强制性规定。据此,根据国外的实践经验以及结合中国的实际情况来看,在中国建立庭前证据开示规则应考虑以下几个方面的因素:一是证据开示的内容:除涉及国家秘密、涉及不宜公开的侦查技术秘密或可能会给社会公共利益造成损害的证据可以不予展示外,其他所有证据都应该展示。二是证据开示的主体:控辩双方双向开示。虽然我们一再强调辩护方在这方面的弱势地位,但控方实际上也需要在开庭前掌握辩方持有的证据,控方并非被害人的人,控方也肩负着维护司法公正的责任,双向开示,同样利于控方全面了解辩方的辩护证据,从而准确、公正的行使控诉职能。实践中有些公诉人为了防范辩护方在法庭上出示公诉方并不了解的证据的攻击,在向法院移送主要证据时也以种种理由为借口,只移送极少部分或干脆不移送,来应对辩护方的对抗,所以确立双向开示原则是很有必要的。三是证据开示的场所:基于大量证据由检察院掌握以及检察院不移送全部案卷材料的情形,证据开示的场所应设在检察院。四是法律责任:对于违反证据开示的情形应给予相应的制裁,否则该规则将形同虚设,而处于弱势地位的辩方无法通过其他途径去救济,当然,辩方违反规则同样应受到制裁。

目前许多省、自治区、直辖市的司法部门都已建立相关的刑事证据开示制度,但从整体上却还缺乏一套全国统一的刑事证据开示规则。“尽管刑事证据开示制度取得了最高司法实务部门以及地方司法司法实务部门的大力支持,但最高司法实务部门对这方面的努力仍然停留在意见(稿)的层面止步不前。”有学者提出“这样一种状态的形成是自发展开的,甚至是改革的无序、缺乏规划的结果。”所以要建立统一的行之有效的证据开示模式,并非只是单纯地模仿和移植西方的理论,而是应当站在当下中国刑事证据改革实践的角度,面对目前各地方自发形成的刑事证据开示改革制度市场,客观地利用这些资源进行比较分析,对其所存在的优劣而整合出一个切合中国实际的行之有效的方案。

2.建立辩护律师调查取证被拒绝后的救济措施。前面我们已经从立法和社会层面分析了证人拒证现象出现的原因。虽然《律师法》取消了关于刑事诉讼法中辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定,这似乎能够使辩护律师的调查取证更为方便快捷,但从实施的现状来看这似乎并不能改变律师“取证难”这一现实处境。为此,有些地方曾尝试通过“调查令”制度来起到促进律师的调查取证权,比如上海市高院就相继出台了《上海法院调查令实施规则》、《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》,此种做法得到了最高人民法院的认可,但其实施效果并不乐观。笔者认为,导致辩护律师调查取证难的根本问题不仅仅在于是否需要“经有检察院或法院批准同意”,而是在中国职权主义侦查模式下,不能把握好律师调查取证权与证人拒证权的平衡。因此,笔者认为,应该从立法上给予律师一定的救济措施,规定对于向单位取证的情况,除涉及国家秘密或有关单位的重大机密之外,只要律师出示有效的律师执业证、律师事务所介绍信、委托人的委托书,任何单位和个人都有配合律师调查的义务。当然,对于哪些是属于“重大机密”应该有明确的说明。而对于向一般意义上的证人特别被害人的亲属取证,则建议辩护律师如果得不到他们的同意,可以不需要强制性地要求他们提供有关证据材料,而是申请人民法院收集、调取。

3.完善相关制度,减轻律师直接调查取证的压力。造成律师因存在极大的职业风险而不敢贸然取证的原因很大一方面在于法律本身的不够完善。如在什么情况下就构成“威胁、引诱证人”的情况没有明显的界定,这就为侦查机关指控律师涉嫌伪造证据罪提供了机会。故笔者认为应该对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第106条规定作出更加明确、更加具有可操作性的解释,以求避免有关机关对律师的任意归罪。

总之,律师取证的被动必将导致其辩护的被动、苍白。完善律师的调查取证权需要立法者立足于中国目前的社会现状从全面、系统地去分析问题、解决问题。由于笔者的水平有限,对于律师调查取证权未能进行全面、深入的研究,仅以期抛砖引玉。

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篇7

［摘 要］ 法律文书学是法学百花园中的重要分支，在西方法学教育中占有非常重要的地位。我国高等法学教育中正式开设这门课程始于20世纪80年代，起步较晚。法律文书学并非仅仅是对一种写作格式的介绍，而是融合了法学、语言学和中文写作的交叉学科，属于应用法学的范畴。本文将试着以人民法院一审刑事判决书的写作为主题来设计一次课程，与各位前辈同行共同探讨法律文书写作的教学。

［关键词］ 法律文书；写作格式；设计课程；教学

［中图分类号］ G642［文献标识码］ A

［文章编号］ 1671-5918（2011）05-0049-02

doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-025［本刊网址］ http：//省略

一、设计说明

（一）教材分析

我选用的是中国人民大学出版社出版的马宏俊主编的《法律文书写作与训练》（第二版）。本书是普通高等教育“十一五”国家级规划教材高职高专法律系列教材之一。

优点：“以全新的视角诠释了法律文书的基本概念，突出了文书的实际操作方法，注重了写作中对法律条款的引用和法学理论的分析说明，体现出法律文书依法制作的鲜明特点，既有较强的法学理论功底，又反映出独特的实际应用能力。”

缺点：根据教学中学生的反映以及同仁的讨论认为，首先，作为高职高专法律系列教材来讲，其并未突出文书实际操作方法，理论部分过于繁琐。其次，编排上有不合理之处，其先刑事后民事的编排，我认为，并不适合。另外，章节之间无主次和轻重之分。在有限的课时里面要学会如此多的内容，并不实际。

（二）学生分析

本次设计针对的是，高职高专2年级法律文秘专业学生，其在一年级已经学习了相关的法律基础知识。如，刑法，民法，民事诉讼法，和刑事诉讼法等。班级人数40左右。

（三）设计章节

第二章 人民法院刑事裁判文书

第一节 第一审刑事裁判文书

（四）教学媒体

现代教学媒体和传统教学媒体相结合。也就是说将图文并茂、视听兼顾、交互性强、信息量大、灵活性强的多媒体计算机和印刷材料、黑板、粉笔、实物模型、实物教具、板书等传统教学媒体相结合。

（五）学习目标及重难点分析

能力目标如下：第一，掌握人民法院第一审刑事判决书的基本理论

第二，知晓其制作的基本要求

第三，能结合不同案情制作出合乎要求的刑事判决书

情感目标如下：学生在分组活动中意识到团队合作的重要性。在于老师的互动中学会思考和自信。

重点：掌握制作第一审刑事判决书的要求

难点：针对不同案情，找出文书的共性，并能具体问题具体分析

二、设计过程

创设情景，引入课题（15分钟）

有研究表明，学生上课的注意力呈现两头高，中间低的波浪状态，也就是有学者提出来的教学上的“浴缸理论”。这就告诉我们，在上课的前15分钟是注意力比较集中的一个高峰期，我们必须在开始上课时能把必需的知识让学生记住。

首先，引用一段实况录像作为案例分析的素材，提问引发讨论从而导入新课（出示案例）。我选用了2009年比较热门的杭州飙车撞人案。在这个案件上集中了几个比较引发学生的共鸣和兴趣的热点，豪车，富二代，飙车撞人致死，官官相护等。而且视频录像本身，和传统的课本和纯粹的PPT课件相比，将图像、声音等有机地结合在一起，更形象、更直观、更生动地展示在人们面前，刺激学生的多种感官。（十分钟左右的长度比较合宜）

其次，让学生思考如下问题：第一，根据视频，本案的受理法院应该是什么；第二，适用的审理程序应该是什么；第三，本案的性质是什么，刑事，民事或者其他是什么；第四，涉及的司法机关有哪些；第五，原被告应该是谁；第六，本案的事实应该如何表述；第七，如果你是法官，会对本案如何判决（以上问题是为了后面讲解一审刑事判决书的格式和内容而设，至关重要。根据其在刑事判决书中的位置和难易程度分成三个部分，第一到第五，第六，第七分别为一个部分，要求学生在分组讨论的时候按照三个部分来进行）

第一部分：归纳探索，形成概念（25分钟）

把全班同学分成6―7个组讨论之前的案例，在这个过程中老师应在下面走动，听取各组讨论的情况，并且做适当的引导，提醒学生翻阅相关的法规。（分组教学有利于学生的团队精神的培养，还有利于学生学习兴趣的提高。另外，在分组的时候把学生6人分为一个小组，按照Don Phillips对头脑风暴法brainstorm进行改进后形成的66制讨论法即Discussion 66理论来设置的，此理论认为，在讨论的时候，每个小组应该包括6个人，每个特定问题的讨论每组限时6分钟。此处运用头脑风暴法要谨慎，因为学生的讨论和发言必须参照相关的法律来进行，而不是完全随性。）

然后，让各组代表自由发表意见（在这个过程中需要注意顺序，比如首先一组发表完意见，那么应该提问其他不同意见的组来发表。教师的点拨式讲解与归纳非常重要，最后达成共识，从而达到师生互动共同解决问题。）

第二部分：掌握格式，适当延展（40分钟）

这步对于学生的知识的巩固和对于所学的灵活应用至关重要。

首先，给出一个法院的刑事判决书实例，让学生对照之前的讲解，加深印象。我选用了河北省任丘市人民法院关于高XX交通肇事一案一审刑事判决书。它跟我们在第一部分选用的案例有相似的地方，都是交通肇事。同时又不是完全相同的，能够引起学生的警觉。

其次，给出另外1个相似案例，请同学根据格式，做练习。这步是一个模仿对照练习，能够让学生直观的掌握格式。

第三部分：归纳小结，提高认识（12分钟）

首先，给出如下格式内容模板。在已经研究了实例和练习之后，这一步对于学生来说，即容易接受，又能加强记忆。

×人民法院

刑事判决书

（××××）×刑初字第××号

公诉机关××××人民检察院。

被告人……（依次写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况，现羁押处所等）。

辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

×××人民检察院以×检刑诉（××××）××号书指控被告人×××犯××罪，于××××年××月××日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭支持公诉，被害人×××及其法定人×××、诉讼人×××，被告人×××及其法定人×××、辩护人×××，证人×××，鉴定人×××，翻译人员×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。

注：上述内容构成文书的首部。

以下是文书正文，由事实和证据、理由、判决结果等内容构成。

×××人民检察院指控……（概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见）。

被告人×××辩称……（概述被告人对指控的犯罪事实予以供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据）。

辩护人×××提出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。

经审理查明，……（首先写明经法庭审查明的事实；其次写明经举证、质证定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）。注：详写法院认定的事实、情节和证据。如果控、辩双方对事实、情节、证据有异议，应予分析否定。在这里，不仅要列举证据，而且要通过对主要证据的分析论证，来说明本判决认定的事实是正确无误的。必须坚决改变用空洞的“证据确凿”几个字来代替认定犯罪事实的具体证据的公式化的写法。

本院认为，……（根据查证属实的事实、情节、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪、犯的什么罪（一案多人的还应分清各被告人的地位、作用和刑事责任），应否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。

依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

……写明判决结果的分三种情况：

第一种，定罪判刑的，表述为：

“一、被告人×××犯××罪，判处……（写明主刑、附加刑）。

二、被告人×××……（写明决定追缴、退赔、没收或者发还被害人财物的名称、种类和数额）。”

第二种，定罪免刑的，表述为：

一、“被告人×××犯××罪，免予刑事处罚（如有追缴、退赔或者没收财物的，续写第二项）。”

第三种，宣告无罪的，表述为：

无论是适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第（二）项还是第（三）项，均应表述为： “被告人×××无罪”。

注：上述内容构成文书的正文。以下是文书尾部。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向×××人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本×份。

审判长 ××× 审判员 ××× 审判员 ×××

××年××月××日

（院印） 本件与原本核对无异

书记员 ×××

其次，把今天的问题以及解决办法清晰的整理出来，让学生能清晰明了的掌握今天所学。

课后作业，加强巩固（3分钟）

请学生回去后每个组找出一个跟今天案例原理相同或者近似的案例，下次课上说出原理和不同点来。

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随着移动通信技术的发展和应用的推广，手机犯罪成为了新的犯罪趋势，手机取证成为打击犯罪的有效手段，在职务犯罪侦查中发挥着重要作用。当前，手机取证技术还不成熟，因电子数据的不稳定性和手机系统软件的特殊性，手机取证在设备配置、软件升级、取证标准、规范，以及技术人员培养等方面还面临着严峻挑战。应对挑战，应当以云技术为基础，在全国范围建立手机取证数据的统一管理平台，设定取证标准、规范，建立有效的机制培养专业取证人才，最终全面提高取证能力。

关键词：手机取证；职务犯罪；应用

中图分类号：D918.2

文献标识码：A

文章编号：16738268（2015）05005304

2012年3月14日通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。手机作为人们生活中越来越不可缺少的电子产品，其功能也从简单的语音通话发展到如今集通话、娱乐、存储、聊天、办公等为一体。手机因其便携性、功能强大等特点成为实施犯罪活动的重要工具，这就让手机取证成为司法工作中打击犯罪的有效手段，同时成为电子证据研究的重要方向之一。

一、手机取证证据来源

手机取证是数字取证的一种，是指在健全的取证环境中，使用恰当的方法从手机及相关设备中

恢复数字证据的科学。根据数据在手机中的

存储位置，手机取证证据来源主要为：SIM卡、手机内存、手机外置存储卡、移动运营商。

（一）SIM卡

SIM（subscriber identity model）卡即用户身份识别卡。从SIM卡中可获取用户的入网信息，如IMEI、秘钥、PIN码以及客户姓名及身份证号码等。同时，SIM卡也自带一定容量的存储空间，其大小主要有16K、32K、64K三种，从中也可获取用户存储在其中的部分短信和通讯录等数据。

（二）手机内存

手机出产时自带的存储空间，是手机取证的重要证据来源之一。主要存储了手机操作系统信息：操作日志、上网记录、基本设置等；手机短信接受与发送记录及内容；通话记录；通讯录以及语音拍照等相关数据。通过相关技术，还可将删除的信息恢复，从而获取重要证据。

（三）手机外置存储卡

目前，市面上除部分定制机及特殊机型（如苹果）外，都能通过外插存储卡的形式扩展手机本身的内存，从而获得大容量的存储空间，满足人们的各种需求。在外置内存卡中，用户主要用来存储电子文档、各种音频视频文件、备份手机重要数据以及安装必要的应用程序等。

（四）移动运营商

从移动运营商处，可以获得用户身份信息、通话记录清单、短信记录、缴费记录等历史数据。并通过基站信息分析获取用户的行为轨迹，从而实现实时定位以及犯罪痕迹。

二、手机取证原则

电子证据是在高科技不断发展和现实社会的多元化格局下，新刑事诉讼法确定的新的证据类型。相对于传统证据的取证，在电子取证的过程中需要利用相关的科学技术方法，整个过程必须在法律的条件下进行，遵循一定的取证原则。手机取证作为电子取证中的一种具体形式，同样应遵循这些原则。

（一）合法取证原则

这是取证过程的基本原则。第一，取证使用的技术必须是合法的，对电子数据进行取证时，不能改变原始数据；第二，需进行电子取证的物件，必须是合法的；第三，取证程序合法。电子取证必须严格按照法律要求执行，并由获得相应司法鉴定资格的人员操作，任何与案件相关的人员不得参与。

（二）及时取证原则

电子数据具有易修改、易删除的特点，手机中的数据会随着时间发生变化。短信的收发、往来通话记录、手机系统产生的进程信息等新生成的数据会覆盖历史数据从而导致删除数据无法恢复。

（三）全面取证原则

取证时应尽量保证数据的完整性，对手机包含SIM卡、内存、外存储卡等存有电子数据的软硬件设备都应进行取证分析。

（四）无损取证原则

该原则要求保证数据的原始性、真实性，在取证时要求保证手机处于一开始的状态，不随意开关机，并保证手机处于信号屏蔽的环境中，防止修改手机日志，破坏手机内的数据。

三、手机取证在具体案例中的应用及挑战

（一）手机取证的具体应用

2012年底，本着科技强检、提高检察工作科技含量的目的，重庆市某区人民检察院装备手机取证、话单分析等办案软件运用于案件侦查中。在具体运用过程中，手机取证软件能成功获取手机SIM卡、存储卡中的信息并对删除的通话记录、短信等能有效恢复，为案件突破提供了新途径，成为打击犯罪分子的重要工具。

案例一：在2013年办理征地拆迁中存在的贪污、行受贿的专案中，随着案件的进展，数名嫌疑人被陆续锁定。通过运用专业的手机取证软件对每位嫌疑人的手机进行分析取证，技术人员从其中一嫌疑人手机中恢复出大量的QQ聊天记录，在对每条QQ聊天记录进行分析筛选后发现其中有涉及其生活中不为人知的隐私。这些聊天记录的获取成为案件前期初查工作中该嫌疑人行为异常的有力证据及打开犯罪事实的重要突破口。

案例二：在2014年办理市教委一受贿案件中，面对办案人员的审讯，犯罪嫌疑人心存侥幸，百般狡辩，多次改变自己的供述，声称自己没有任何问题。然而在对其手机分析后，在手机存储卡中恢复发现其与其他女性的隐秘生活照片。面对铁的证据，犯罪嫌疑人只能低下头，承认其与多名女性的不正常关系以及在工作中多次收受他人钱财的犯罪事实。

（二）手机取证在应用中面临的挑战

手机取证软件在职务犯罪案件中的大量运用展现了其在密码破解、数据恢复、手机镜像获取、关联分析等方面的强大功能，为案件的办理提供了直接帮助，然而在具体的应用过程中，也发现一些亟需解决的问题。

1.电子数据的特殊特性与职务犯罪案件特点之间的矛盾

智能手机作为人们日常工作生活的数字助理，人们开始习惯于将各种信息数据存储于智能手机中，如联系人基本信息、通信记录、聊天记录、照片、视频等。这些内容都以电子数据类型保存下来，同样也具有了电子数据表现形式多样、依赖介质、易破坏、易修改、易删除等特点。然而，职务犯罪案件调查往往是在犯罪事实发生后的几个月、几年甚至十几年后才进行，很难在犯罪事实发生的第一时间取得调查对象的手机，通常只能在嫌疑人接受调查时获取嫌疑人手机。职务犯罪案件的这一特点，使得在办理这类案件时，犯罪分子有充分的时间处理手机中相关的犯罪证据，如更换手机或删除并覆盖手机中有关犯罪的线索。

2.手机系统软件保护用户隐私和手机取证软件破解用户隐私之间的矛盾

随着手机的发展，手机日益智能化，功能更强大，手机不仅仅是一个通讯工具，大容量的存储空间、强大的拍照功能、高性能的处理器等让手机逐渐变成了集存储、娱乐、办公为一体的智能工具。尤其是各大银行推出手机银行功能以及以阿里巴巴为代表的互联网公司推出手机余额宝，使手机成为继电脑之后又一新的金融理财平台。新功能的不断出现，也对手机系统的安全性提出了更高的要求。人们通过不断升级手机系统，或是安装第三方的保护软件来保护手机的正常使用。而使用手机取证软件的目的就是为了破除手机密码保护、获取手机权限、提取QQ、微信等聊天软件内的加密信息以及恢复删除数据等，从而获取与案件相关的信息，为突破案件以及固定犯罪事实提供依据和证据。但在实际的运用中，手机取证软件在手机密码破解和手机权限获取方面的功能往往跟不上手机系统的步骤。主要矛盾表现为：（1）手机开机密码的绕过。Android手机在未打开USB调试模式时，手机取证软件无法绕过开机密码；（2）Android手机root权限获取。Android手机在未root情况下，目前使用的手机取证软件在Android系统版本4.4以上时无法获取手机数据； （3）iPhone 4S及以上版本无法提取手机数据。

3.手机多样性和手机取证软件功能之间的矛盾

根据手机品牌划分，手机品牌有苹果、三星、HTC、华为等数百个品牌；根据手机性能划分，手机又分智能机和非智能机；根据手机系统划分，手机系统可分为Android、ios、Symbian、Windows phone、Blackberry OS、MeeGo、Windows Phone8；根据生产渠道划分，手机又可分为行货手机及山寨机。不同手机品牌由于操作系统、接口、驱动等的不同，使得目前还未有一款手机取证软件能够适应所有不同型号的手机。以正在使用的手机取证软件为例，为了满足各类手机数据接口，该套软件配备的数据线就接近百根并支持蓝牙无线连接模式，其中用于山寨机取证的数据线40根；在取证方式上，一般智能机能够通过数据线与电脑连接后，使用软件直接取证，而针对“山寨机”的取证相对复杂，首先要对手机平台以及芯片进行分析，而后通过获取手机镜像并对镜像分析的方式取证。

4.手机取证的专业性和检察技术人员培养之间的矛盾

手机取证涉及手机硬件构造、手机操作系统、电子数据存储、数据安全等方面，只有对手机各个方面有充分的了解，才能对手机取证有更深刻的认识，也才能在实际工作中正确使用手机取证软件，甚至在手机取证软件不能正常提取手机数据时，找到其他的代替方法，从而达到手机取证的目的。然而，对手机、手机系统以及手机安全与破解有全面了解的专家往往集中在软件开发公司，相对检察系统而言，这样的人才比较匮乏，尤其在基层检察院，手机取证刚起步，人才储备比较薄弱，相关技术人才的培养和技术设备的搭建仍需加强。

四、对手机取证在应用中面临的挑战的建议

（一）建立手机取证数据的统一管理平台

面对手机取证中，手机信息易删除、易修改以及案件侦办过程中手机信息获取的延后性等特点，可在检察系统的信息查询平台的基础上建立统一的手机数据管理和查询平台。各基层检察院、分院应将每次案件办理过程中获取的手机数据及时上传，供其他检察院在办理有相关涉案人员的案件时能及时查阅其历史的手机数据，实现数据共享。

（二）制定严格的手机取证技术标准和相关的法律法规

虽然电子证据作为新刑事诉讼法中新的证据类型，尤其是手机取证作为电子证据中新兴的研究领域，但手机证据的获取还缺乏权威的技术标准和规范。由于缺乏相关文件对取证过程的指导，在取证时由于手机保管不当或是取证方法不对，容易导致破坏或修改手机中的原始数据，从而使手机数据作为证据使用的有效性受到质疑，导致获取的证据不能成为有效证据[7]。因此，亟需以法律法规或是行业标准的形式规定手机取证过程中如何保管手机、手机取证的操作流程以及验证手机数据作为有效证据使用的技术参数等。

（三）建立多层次的电子证据取证人才培养机制

基层检察院处于职务犯罪案件侦查的第一线，接触调查对象时能在第一时间扣押犯罪嫌疑人随身携带的手机、平板电脑等物品，能有效地保护嫌疑人手机等电子产品中电子数据的完整性以及在最快的时间内获取电子产品内的数据用于案件的突破。上级检察院比基层检察院有更雄厚的技术力量和人力资源，能够配备更多的电子取证平台，能够从整体上对辖区基层检察院电子取证方面的特点有宏观的认识。根据各级检察院的特点，建立基层检察院有技术人员直接参与职务案件办理，上级检察院根据需要提供设备更新支持、培训的多层次人才培养机制。

五、结语

新刑事诉讼法使手机取证的研究成为了热点，但是手机取证仍处于起步阶段，不管是立法、移动通信的复杂现状，还是手机取证设备的研究，都对手机取证的发展有着不同程度的制约。在日益复杂化和智能化的职务犯罪中，手机取证对案件的突破作用愈发凸显。如何提升手机取证能力，规范手机取证方式，既是亟待解决的现实问题，又是迫切需要研究的理论课题，需要我们在实践中不断摸索，更需要在立法、技术规范和机制建设层面不断探索。

参考文献：

[1]

汪振林.电子数据原件问题研究[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2012（5）：3337.

[2]杜江，褚帅.智能手机取证研究[J].电脑知识与技术，2011（9）：21202121.

[3]陈德俊，丁.手机取证概述[J].中国公共安全：学术版，2012（3）：100102.

[4]罗会明.Android智能手机取证研究[D].北京：北京化工大学，2013.

[5]杨中皇.数字取证平台技术的研发[J].上海交通大学学报，2012（2）：276279.

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(一)严格依法原则

案件信息公开工作规定与实施，严格依据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、最高人民检察院《关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定》、《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》等法律、法规、司法解释和规范性文件，以及《最高人民检察院党组党的群众路线教育实践活动整改方案》和高检院《深化检务公开制度改革试点工作方案》等相关文件的规定进行。

(二)便民利民原则

公开方式上，坚持主动公开和依申请公开相结合。对于人民群众关注的有较大社会影响案件办理进展和结果，以及危害民生、侵害民利的典型案例等进行主动公开;对依申请公开的案件信息应当“以公开为原则，不公开为例外”，充分保障人民群众的知情权、参与权和监督权。公开的途径上，建立全天候、多途径的案件信息公开系统，采用互联网、电话、短信等多种方式公开。

(三)及时准确原则

检察机关案件信息公开系统的数据来源于全国检察机关统一业务应用系统(内网)数据库。承办人员办理案件的同时，生成相关数据，由专人导出，每日更新，确保案件受理、诉讼阶段变化、作出处理决定等流程信息能够及时更新，保障查询内容的准确、规范。公开的案件信息数据、终结性法律文书数据进入案件信息公开系统后，不得擅自修改或删除。

(四)安全原则

在案件信息公开工作中，必须确保网络安全、系统安全和数据安全。科学设置系统数据导出筛选功能，确保不得公开的案件信息、终结性法律文书等数据不被导出。严格数据导出及更新工作管理，定期备份数据。系统应当实时记录访问及查询情况，形成清单，供查询及分析研判。在具备条件时，开展对访问主体及访问内容的自动统计分析，研判关注热点。加强检察机关互联网门户网站网络安全建设，确保网络安全、系统安全和数据安全。

二、案件管理信息公开系统之框架构思

(一)整体框架设置

主要设置以下功能模块:1．案件信息查询模块;2．重大案件信息互联网模块;3．终结性法律文书互联网公开模块;4．辩护与业务办理模块;5．控告申诉系统模块;6．行贿犯罪档案查询系统模块，等等。

(二)统一信息公开平台设置

1．在检查网站首页设置所有功能模块;2．开通互联网、电话、短信、微信等信息查询途径;3．专人保证各功能模块之间信息的一致性和互通性。

(三)内、外网衔接设置

通过具体技术人员的配备，实现内、外网各对应业务功能与查询功能的相互衔接，并确保相衔接内容的及时性、准确性、与完整性。如统一业务应用系统中辩护人、诉讼人业务办理功能与外网中辩护人、诉讼人查询、业务办理功能的衔接。

(四)监督信息的整合

主动收集关注案件，并主动相关案件信息，接收民众意见，实现信息的双向流动。强化社会民众对案件的评价功能，并及时进行反馈。

三、案件信息公开面临之困境

在对相关检察机关案件信息公开征求意见稿进行仔细研读，并结合基层院案件管理部门实际工作分析，笔者发现以下信息公开工作实施过程中所存在的问题:

(一)基层院部分重大案件案情部署的公开恐将不利于案件审查、办理、终结。重大案件案情的公布，为检察院工作带来了更大的难度，将公诉人置于诉讼中较为不利的地位，为案件的侦破与审结制造难关，为犯罪嫌疑人挣脱法网提供了便利条件。

(二)基层院案件管理部门人手不足，无法分出专人从事案件信息公开工作。基层院案件管理部门一般配备三至四名工作人员，而案件管理部门所负职责繁杂，若全面开展全力投入信息公开工作则现有工作安排无法得到切实落实。

(三)基层院同时具有业务能力、案件管理能力、信息技术知识的人员匮乏。据初步调查，笔者所在基层院暂无同时具有业务能力、案件管理能力以及信息技术知识的干警，而根据信息公开系统相关草稿的落实要求，唯有同时具备此三项能力的工作人员才能保证信息公开工作的完整、有序、正确开展。

四、保障信息公开系统运行之举措

(一)由业务部门把关信息公开程度

高检院要求将重大案件案情及终结性法律文书公开，并对信息公开的程度提出了具体明确的要求，而实践中申请信息公开的权利主体对于信息公开程度的要求与高检院的要求之间存在着矛盾。案管人员并非案件承办人，对案件情况缺乏深入了解，对信息公开的程度也无法切实把握。因此，由业务部门承办人负责并把关所承办案件信息公开程度具有其必要性。

(二)规定案管部门必要人手数量

目前基层院案件管理部门人员数量参差不齐，包含部门负责人在内多则六人，少则三人。案管部门职能至少需要配备五名人员才能够保证有专人负责信息公开业务。基层院可采取由业务部门工作人员兼任案管部门工作人员的方式减轻案管部门工作压力，同时亦能够加强案管部门与其他业务部门之间的密切联系。

(三)引入办案经验丰富的案管人才

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[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。

一、本科民事诉讼法课程的特点

1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。

2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。

3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。

二、民事诉讼法课程教学存在的问题

1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。

2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。

3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。

4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。

三、民事诉讼法课程的教学改革

1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：

第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。

第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。

第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。

2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。

3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。

第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。

第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。

第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.

[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M]，北京：中国法制出版社，2012.

篇11

关键词：量刑；刑事和解；共同犯罪；刑事一体化；和解协议

一、问题的提出

2011年修正的刑诉法第279条规定了达成刑事和解的被告应当如何量刑的问题：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”根据刑事和解规定，只要满足了相关条件，便能从宽或者免除处罚，这似乎不存在疑问。但是，当只有部分共犯适用刑事和解（对这类主体下文以“和解共犯”代称），而另一部分共犯没有达成和解协议时（对这类主体下文以“普通共犯”代称），应当如何对他们进行量刑呢？{1}对他们是适用刑诉法第279条的和解量刑规定，还是适用刑法第25条至第29条的共犯量刑规定呢？规定在两个部门法的规则，应当如何协调适用呢？据笔者目前能掌握的资料来看，尚没有学者对此作解答，{2}本文尝试以刑事一体化的视角对这个问题展开探讨。

二、“司法解释”的争议：如何“实现全案的量刑平衡”

分析“司法解释”，笔者认为大部分表述只是对相关规定的重申而已，真正能解决部分共犯适用和解的量刑问题的规定只有一句话――“实现全案的量刑平衡”。换言之，“司法解释”解读的争议点在“实现全案的量刑平衡”的理解上。笔者认为，解决这个争议可以通过以下两种理解方式。

第一种理解：虽然“和解共犯”达成和解协议，应当按刑诉法第279条规定从宽处罚的，但是由于“普通共犯”没有从宽处罚的根据，为了实现“全案的量刑平衡”，应适当地限制对“和解共犯”的从宽处罚，笔者将这种理解界定为“限制从宽处罚”。第二种理解：由于已经对“和解共犯”适用从宽处罚规定，那么为了实现“全案的量刑平衡”，应当对“普通共犯”也适当从宽处罚，笔者将这种解释界定为“全面从宽处罚”。两种解释方式都能“实现全案的量刑平衡”，哪种才是“司法解释”的应有之义呢？

1. “限制从宽处罚”方式：共同犯罪量刑原则为主

“限制从宽处罚”的解释认为既然“普通共犯”没有达成和解协议，当然不能对其从宽处罚，尽管这时“和解共犯”按刑诉法第279条规定应从宽处罚，但是为了实现“全案的量刑平衡”，“限制从宽处罚”的解释选择对“和解共犯”作限制从宽处罚，来实现量刑平衡。这种理解的出发点是为了让所有共犯在量刑上严格依照共同犯罪的处罚原则，一般认为我国的共同犯罪是以对犯罪的作用力大小进行分类的，换言之对共同犯罪量刑只需要参照各共犯对犯罪结果的影响力大小即可。需要再次强调的是我国的共犯理论重视将各个共同犯罪人的行为看做一个整体，不重视实行或者帮助行为的区分，共同犯罪是以作用力大小为主要分类标准，以分工作为补充。在量刑上是根据犯罪人对犯罪结果影响力大小作为基准，从犯的刑罚比主犯应承担的低，这是共犯量刑颠簸不破的真理。{3}

总之，为了实现“全案量刑的平衡”的目标，而又不与共犯处罚原则相悖，应当限制“和解共犯”的从宽的幅度。“限制从宽处罚”的解释是站在共同犯罪处罚原则立场得出的，当共同犯罪处罚规定和刑事和解的处罚规定相冲突时，以共同犯罪处罚规定为准，对“和解共犯”限制从宽处罚。

2. “全面从宽处罚”方式：刑事和解量刑原则为主

“全面从宽处罚”的解释方式选择对“普通共犯”也作适当从宽处罚。既然“和解共犯”履行了和解义务，这时根据刑诉法第279条规定，应对其从宽处罚。虽然“普通共犯”没有达成和解协议，本不应从宽处罚，但是为了实现“全案的量刑平衡”的要求，可以对其作适当从宽处罚。换言之，要实现量刑平衡，而又不牺牲“和解共犯”的利益为代价，完全可以通过对“普通共犯”适当从宽处罚的方式来。很明显，这种解释方式实质上是站在刑事和解量刑原则的出发点做出的，因此透析刑事和解制度的价值基础很有必要。

一般认为刑事和解制度的理论基础有：第一，恢复性司法理念是最重要的理论基础，一般认为现代刑事和解制度的诞生是由于恢复性司法理念的滥觞。{4}第二，对被害人的关注是刑事和解发展的推动力，{5}随着被害人人权运动的勃兴，刑事和解越来越得到重视。{6}第三，实践的需要是刑事和解的现实基础，刑事和解某种程度上比严厉的惩罚更容易教育犯罪人，{7}而且能满足实践需要：除了表现在节约司法成本外，{8}还能解决我国的刑事附带民事诉讼的执行问题，多地的实证调研表明，刑事附带民事诉讼的赔偿范围和执行率都不如一般民事诉讼，{9}而刑事和解能够很好回应这个现实需要，{10}另外刑事和解制度还能缓解有限司法资源带来的问题：如何提高司法效率，节约司法成本并让判决得到有效执行一直是我国的热点问题。{11}这些理论基础也是刑事和解之所以能够迅速发展的重要原因，可以说是刑事和解制度的重要价值。

可以说，这种解释方式是为了不影响刑事和解制度价值的实现，又要满足“全案的量刑平衡”的要求，遂对本不应从宽的“普通共犯”作适当从宽处罚。

3. 争议的实质：不同规则间的冲突

两种解释方式都旨在 “实现全案的量刑平衡”，只是在实现这种平衡的出发点上两者有别而已。“限制从宽处罚”的解释方式以共同犯罪处罚原则为出发点，认为实现平衡可以影响“和解共犯”的从宽效果；而“全面从宽处罚”的解释方式以刑事和解处罚原则为出发点，认为实现平衡可以影响共同犯罪处罚原则。

由上可知，这两种解释方式可谓既有理论基础又有法条依据。既然两种解释方式可谓有理有据，那么为什么得出的结论截然不同呢？是不是说两种互相冲突的规则之间，有一种规则是错误的呢？对此，笔者认为并不是哪一种规则是不合理或者错误，两者都有坚实的理论基础，并不存在孰优孰劣之分。造成目前窘况的原因是，部分共犯适用刑事和解的量刑问题属于刑法和刑事诉讼法交叉的领域，既包括刑事和解的量刑问题，又涵盖共同犯罪的量刑问题，本来分属不同部门法的问题在这样一种情形中同时存在，因此规则间的冲突在所难免。这时，要合理地解决问题只能综合两个部门法的理论，即以刑事一体化的视野进行分析，结合具体情况，选取合理的方案。因为像部分共犯适用刑事和解的量刑问题这种学科交叉问题，想要简单通过刑事和解理论或者共犯理论是不可能解决的，下文将讨论如何区分不同情形解决这个争议。

三、争议的解决：区分不同情形协调规则的适用

笔者认为解决争议前，有必要探讨“和解共犯”应当承担多大的和解义务的问题，他们应在多大范围内承担自己的责任呢？笔者的答案是应承担所有的和解义务原因有：第一，刑事和解制度被害人本位的理论基础决定了应当充分重视对被害人权益的救济。那么被害人到底希望获得怎样的救济呢？英国学者Gehm教授认为“当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择一种最为简单的、成本最小的策略和技术来帮助恢复其所期待的平衡”。{12}换言之，被害人关心的并不是能否让所有共犯都和他们达成和解协议，他们只想要直接快捷地获得应有的救济，而这种救济是来自部分人抑或所有人，在他们看来没有区别。因此，为了救济被害人的权益，如果共犯想要达成和解协议，必须承担被害人要求的所有和解义务。第二，这体现了共同犯罪“部分行为全部责任”处罚原则。由于共犯是作为一个整体，因此在承担责任时强调“部分行为，全部责任”{13}。总之，站在被害人的角度是不会去考虑到底谁对犯罪结果的影响更大，不会分析到底谁应当赔偿更多，在他们看来所有共犯人都应当承担完全的赔偿责任或者履行其他和解义务，因此“和解共犯”应当承担所有的和解义务。

明确了这个前提后，要合理地解决这个争议，首先应当分析是什么原因造成只有部分共犯适用和解的。笔者认为“普通共犯”没能达成和解协议，无非包括客观和主观两种原因。

1. 客观原因造成的情形：“全面从宽处罚”

这种情形是指虽然“普通共犯”主观上希望自己能够适用刑事和解的从宽处罚规定，但是由于客观上的原因没能达成和解协议的情形，具体有“普通共犯”不满足刑事和解的法定条件、不具备履行和解义务的能力的原因。笔者认为对客观原因造成的“普通共犯”不能适用和解的情形，应当对“司法解释”作“全面从宽处罚”的理解，理由如下：

首先，对“普通共犯”也适当从宽处罚，这是由“普通共犯”自身的人身危险性决定的。因为他们不能达成和解协议并不是主观不愿，而是客观不能，他们同样希望自己能够履行和解义务，并适用刑事和解的从宽处罚规定，但是客观上不具备条件并不能对其谴责。其实，他们的人身危险性与“和解共犯”并无二致。而且，“普通共犯”同样能够而且也愿意积极赔偿被害人损失，只是这时他们无法适用刑事和解从宽处罚规定而已。所以对他们适当从宽处罚具有应然性，而且适当从宽处罚也符合共犯处罚原则。其次，对“和解共犯”限制从宽的做法无理无据。“和解共犯”和个人犯罪的刑事和解的主体并无二致，同样需要履行和解协议中的义务才能取得被害人谅解，才能适用刑事和解规定，因此从刑事和解制度规定来看，对他们限制从宽处罚是不合理的。另外，由于其他共犯是出于客观原因不能达成和解协议，考虑他们的人身危险性允许对他们从宽处罚，因此“和解共犯”没有必要因为共同犯罪处罚原则的影响，而限制从宽处罚。

既然能够对“普通共犯”适当从宽，那么应当在多大范围内从宽呢？笔者认为应当根据罪犯在犯罪后的表现而定，由于造成“普通共犯”不能和解的客观原因分为两种：第一，不满足刑事和解法定条件；第二，没有能力满足和解协议内容。两种情形有各自的特点，因此有必要对其区分处理。

刑诉法第277条规定了刑事和解的法定条件，如果“普通共犯”是由于不满足这些法定条件而没有适用和解规定的话，他们同样可以通过自己犯罪后的表现获得适当的从宽处罚的“奖励”。因为这些人里面很多人物质上或者其他条件是能够满足被害人提出的和解要求的，因此只要他们能够自首或者坦白，而且能积极赔偿被害人的损失的话。虽然不能适用刑诉法第279条的从宽规定，但是同样可以根据“司法解释”对其进行适当从宽处罚。而且，笔者认为如果危害不大，被侵害的法益已经获得总够的救济的话，甚至可以与“和解共犯”享受同样的从宽幅度。当他们是由于没有能力满足和解协议的内容而无法适用和解规定时，同样可以根据他们进入司法程序后的表现确定从宽处罚的幅度。如果他们具有自首等从宽处罚情节的话，当然能够适当从宽处罚，而且虽然他们没有能力满足被害人提出的和解的要求，但是可以通过其他途径彰显其悔罪心理，比如没有经济实力的共犯虽然无法赔偿被害人，但是可以通过义务劳动等方式弥补被害人的损失。

总之，在客观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“全面从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”适用刑诉法第279条的量刑规定，对“普通共犯”适当从宽处罚。

2. 主观原因造成的情形：“限制从宽处罚”

这种情形是指全案的犯罪人都有条件且能力与被害人达成和解协议时，部分共犯出于各种原因不愿意与被害人达成和解协议的，即有能力而不愿的情形，笔者认为这时应当对“司法解释”作“限制从宽处罚”的理解，原因如下：

第一，主观不愿和解的共犯的人身危险性决定了对其不能够适当从宽处罚。笔者认为，对主观不愿和解的共犯完全没必要考虑对其适当从宽处罚，因为他们主观上的不愿，表明他们对自己所犯罪行并没有很好的悔罪态度，人身危险性仍相当大。如果“司法解释”做“全面从宽处罚”理解的话，明显轻纵了人身危险性仍极高的犯罪人。同时这也可以说是不尊重被害人的表现，刑事和解制度设立的目的之一是重视被害人权益的保护以及对被害人当事人地位的强调，试想被害人如果得知损害过自己权益的犯罪人，不愿意向自己认错，不愿意和自己和解却可以凭借刑事和解规定（“司法解释”本质上属于刑事和解规定）从宽处罚，被害人作为刑事和解程序中最重要当事人可能会答应吗？答案显然是否定的。总之，主观不愿和解的共犯由于其人身危险性，当然不能从宽处罚。

第二，由于主观不愿和解的共犯不能从宽处罚，因此根据共同犯罪的处罚原则，应当对“和解共犯”限制从宽处罚。放弃和解的共犯由于其较高的人身危险性较大，没有从宽处罚的依据，而“和解共犯”可以免除或者减轻刑罚，要遵循共同犯罪的处罚原则的话，只能通过限制对“和解共犯”的从宽处理。因此，共同犯罪的处罚原则以及刑诉法第279条的从款规定便存在激烈冲突，要实现“全案的量刑平衡”，只有在两者中选择相对更优的方式解决这种冲突。在这种情况，笔者认为应当遵循共同犯罪的处罚原则限制“和解共犯”的从宽处罚，因为如果突破共犯处罚原则，完全按照刑诉法第279条规定从宽处罚达成和解协议的共犯，根据“司法解释”自然应当对主观不愿和解的共犯也适当从宽处罚了，而这是违背刑事和解的价值目的，分析第一个原因部分已述。因此，依据刑诉法第279条规定，实质上是违背刑事和解价值目的，这是前后自相矛盾的做法，明显不可取。因此，在主观原因造成部分共犯没有达成和解协议的情形，为了遵循共同犯罪处罚原则，应当对达成和解协议的共犯作限制从宽处罚处理。

既然在这种情形中，应当对“和解共犯”作适当的限制从宽处罚，那么同样存在着应当在多大幅度内限制从宽的问题。笔者认为，由于“和解共犯”承担了所有共同犯罪人的和解义务，其实和个人犯罪的情形并无二致，因此这里的限制应当限制在极小的范围内。为了实现共同犯罪处罚原则，只有当“和解共犯”是主犯时，才有必要作限制，即保证主犯所应承担的刑罚不轻于从犯。而当“和解共犯”与“普通共犯”的罪责没有主次之分，或者是从犯时，便没有必要对其从宽处罚作限制了。

总之，在主观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“限制从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”应当适当限制从宽处罚。

注 释：

①需要特别说明的是如果各个共犯人都和被害人达成和解，这实质上和个人刑事和解没有区别，只要解决和解义务分配问题即可，没有理论探究的必要，另外当被害方是多人的情况也是如此，同样不在此讨论。

②虽然讨论刑事和解的共同犯罪主题的论文有两篇，但是这两篇论文讨论的是部分共犯没有及时归案的案例分析，没有对刑事和解的共同犯罪量刑问题作研究。具体参见张创发：《浅析刑事和解在共同犯罪中的适用》，《法制博览》2012年第9期；龚晓东：《先到先得还是机会均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中国检察官》2009年第1期。

③共同犯罪的量刑原则在我国基本是比较成熟的理论，具体参见高铭暄主编：《刑法专论》，北京：高等教育出版社，2002年，第337页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第504页。

④在Barnett 1977年发表的《赔偿：事司法中的一种新范式》一文中，首先阐述了“犯罪人――被害人和解”试验中产生的一些重要原则，包括最为核心的“恢复性指向”。具体参见：Barnett， R.， Restitution： A New Paradigm of Criminal Justice， Ethics， Vo.l 87： 4， pp・279-301。转引自杜宇：《司法观的交战：传统刑事司法VS恢复性司法》，《中外法学》，2009年第2期。

⑤See Mike Maguire：“The Needs and Rights of Victims of Crime”，Crime and Justice，1991，Vol. 14，pp.363-433.

⑥其实我国对被害人权利的关注早就开始了，在96年刑诉法第一次修正便有所体现。具体参见：肖巧平：《从刑事诉讼法的谈我国刑事诉讼中的人权保护》，《湖南师范大学教育科学学报》1996年第6期。

⑦刑事和解相当于一种公共的政策达到教育他人的目的，关于公共政策与教育的效果的内容参见杨瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的内涵及其逻辑关系分析》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第3期。齐学红：《社会治理模式变迁与道德教育改革》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第2期。

⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析――以“经济人”预设为理论前提》，《河北法学》2008年第1期。

⑨有多个课题组对此作了研究，比如云南省昆明市中级人民法院课题组、广东省佛山市中级人民法院课题组和北京市第一中级人民法院刑一庭。具体参见：云南省昆明市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议》，《人民司法》2007年第21期；广东省佛山市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告》，《法律适用》2008年第7期；北京市第一中级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼面临的司法困境及其解决对策的调习报告》，《法律适用》2007年第7期。

⑩陈瑞华：《刑事和解的理论基础》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

{11}李杰：《应对司法资源不足的思路与制约因素》，《法律适用》2011年第3期。

篇12

【英文摘要】There were some disadvantages on current expert's witness launch process， and which had caused some trouble to Judicial procedure. Analysis those disadvantages， it resulted from the upappropriated right/power distribution system which assign the whole right/power of decision to one part while the other counterpart share nothing. To re-construct the expert's witness launch process， the right/pwoer of decision should be assigned to both parties.

【关键词】司法鉴定启动程序；司法鉴定启动程序决定权；司法诉讼

【英文关键词】expert's witness launch process;re-construct;Judicial procedure.

【正文】

在诉讼过程中，当事人与侦查控诉机关、审判机关都时常会遇到一些需要科学技术或专业技能来解释、解读的问题；只有聘请或指定具有科学技术或专业技能地人士解释或解读了那些问题，侦查控诉机关、当事人才能清楚地查明或理解案件事实，法官也唯有在此基础上才可能正确地审理案件与作出裁决。这种运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动就是司法鉴定。但是，在司法实践中，司法鉴定时常遭到当事人的质疑、社会公众的批评；尤其是对侦查控诉机关在刑事诉讼中无约束的决定司法鉴定、由其附属的司法鉴定机构开展鉴定，以及民事诉讼中的反复鉴定、多头鉴定所引发的就同一问题的多份司法鉴定结论相互矛盾让法官头疼不已。在当前司法实践与理论研究领域，司法鉴定启动程序都是一个充满了争议与质疑的问题。

一、我国司法鉴定启动程序的现状及存在的问题

“司法鉴定有着悠久的历史，但作为一项法律制度建设，则是随着现代法律制度的发展逐步成长起来的。”司法鉴定启动程序在我国成为司法实践与理论研究领域所关注的一个问题，则是在现代法律制度在我国的形成与完善、尤其是1998年以来司法鉴定管理制度改革与完善之宏观背景下发生的；当事人乃至社会各界对于司法鉴定启动程序的争议与猜疑，是伴随着我国诉讼案件数量的增多、当事人权利意识的增强、社会公众知情权与社会舆论对司法正义的关注而出现的。

从“湖南黄静案”看司法鉴定启动程序在司法实践中遭遇的难题。分析司法鉴定启动程序在司法实践中的困境，最需要的是对司法实践中因司法鉴定启动程序而引发的所有案件的实证分析；但是，由于种种缘故，本文仅依据那些经过媒体广泛报道的“湖南黄静案”这起典型案件作为分析样本来尝试述明现行司法鉴定启动程序在司法实践中的不足之处。

（一）“湖南黄静案”简要案情。2003年2月24日，湖南湘潭的一位小学女教师黄静被人发现裸死在床上，警方接到报案后赶到现场进行了调查；由于“死者身上无致命伤”，警方因而作出了“排除他杀，黄静属于正常死亡，不予立案”的决定。但是死者黄静父母对警方所作出的结论不服，在其强烈要求下、在社会舆论影响下，从2003年2月至2004年8月有关机构对黄静的尸体进行了5次尸检、6次死亡鉴定，其中在侦查阶段公安机关自行决定启动了三次司法鉴定；后来在当事人委托律师的介入与推动下，一些社会司法鉴定机构如南京医科大学、中山大学等鉴定机构的法医专家也参与了该案的司法鉴定；甚至司法部、最高人民法院司法鉴定中心也参与了该案件的司法鉴定。

（二）“湖南黄静案”中暴露出来的与司法鉴定启动程序有关的问题。在该案件侦查过程中，公安机关先后三次启动了司法鉴定程序，并组织了湘潭市、湖南省、甚至公安部的法医专家对黄静的死因等问题进行了鉴定。2003年3月6日“湘潭市公安局第204号公安法医鉴定”认定黄静“因风心病、冠心病急性发作猝死”，2003年5月7日“湖南省公安厅第093号公安法医鉴定”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”，2003年6月8日公安部专家闵健雄参与的“湖南省公安厅210号复核鉴定意见书”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”。但是公安机关的司法鉴定结论没能够获得当事人及社会公众的足够信任。但是在后来的诉讼阶段里，在当事人的委托律师的申请下，多家社会司法鉴定机构参与到该案的司法鉴定中来。2003年7月3日南京医科大学的“第16号书证审查意见”与2003年8月14日中山大学陈玉川教授在“第3029号法医鉴定”却都认为“黄静因风心病、冠心病或者肺梗死猝死的根据不足”而与公安机关的法医鉴定相互矛盾；2004年3月司法部组织专家拟参与该案件的鉴定；2004年7月，最高人民法院人民法院司法鉴定中心委托五位专家对黄静进行第五次尸检，得出的鉴定结论是：静生前心脏存在某种程度的潜在性病理性改变，姜俊武以较特殊方式进行的性活动是引起被鉴定人黄静死亡的关键促发因素。“在湖南黄静案件的法庭审理中，法官最终采纳了”湖南省公安厅210号复核鉴定意见书“作为证据。

（三）从司法鉴定启动程序角度对该案的简要分析。“湖南黄静案”由于媒体的介入而成为当年轰动一时的社会事件，从进一步改革与完善司法鉴定制度的角度而言，该案也是一起经典的案例并足以吸引、而且也已经引起了许多的思考；今天我们仍有必要从司法鉴定启动程序角度来考察“湖南黄静案”。

1.在该案的司法鉴定启动程序中，公安机关在侦查阶段享有全面而完全的司法鉴定启动程序决定权、鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，而当事人则仅享有司法鉴定程序启动请求权、不享有司法鉴定程序启动决定权、也不享有对鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，这无疑是导致当事人与社会公众不相信或猜疑公安机关鉴定机构所作出的鉴定结论、甚至公安机关的侦查结论的重要原因之一，事实上该案件中公安机关的“自侦自鉴”也受到了律师界与学界的批评。

2.在该案的其他诉讼阶段，当事人的委托律师聘请了社会司法鉴定机构参与鉴定，但由于检材等都由侦查机关所保管，从而增加了律师参与司法鉴定程序启动权的成本，这种在客观上影响了律师使用司法鉴定程序来维护当事人合法权益的积极性的现象，从司法制度角度而言也不利于当事人合法权益的保护。

3.该案所暴露出来的“5次尸检、6次死亡鉴定”问题，这个问题产生的原因与现行司法鉴定管理制度中关于司法鉴定启动程序的不完善不无相关。为了解决多头鉴定、反复鉴定、不同的鉴定结论相互冲突的问题，既需要完善司法鉴定的方法与标准，更需要通过对司法鉴定启动程序进一步改革与完善来解决。

二、关于司法鉴定启动程序理论研究领域中的争议

在当前的司法鉴定制度研究领域，司法鉴定启动程序已经成为许多学者所关注的热点。在研究方法方面，众多司法鉴定理论研究领域与实务方面的专家学者都重视对西方国家在司法鉴定启动程序方面成熟理论与有益实践经验的学习与借鉴，他们在研究方法上也充分注意到定性研究与理性分析等方法的运用，注重对司法机关、当事人等在司法鉴定启动程序中权利（权力）与义务的合理分配；但是，司法鉴定启动程序并不仅仅是一个简单的、依靠理性分析就能解决的问题。进一步改革与完善司法鉴定启动程序，需要从组织行为科学的角度来合理界定司法机关、当事人、委托律师与辩护律师等在司法鉴定启动程序中的权利（权力）与义务，并在使之制度化与原则化的同时也给予一定的灵活性。

（一）当前关于司法鉴定启动程序方面的几种不同学术观点。关于司法鉴定启动程序方面有两种不同的模式，一种是职权主义模式（即由司法机关启动司法鉴定决定权），另一种是当事人主义模式（即由双方当事人享有司法鉴定启动程序决定权）；国内学者在如何借鉴西方国家关于司法鉴定启动程序方面仍有不同的观点。

第一种观点坚持职权主义模式。这种观点坚持司法鉴定启动程序决定权与鉴定机构的确定权由司法机构来行使。如中国政法大学张方教授认为，“将委托鉴定权赋予当事人的做法，弊大于利，不应采用”，但是可以“给当事人以司法鉴定申请权；但这种申请是否被司法人员采纳，则完全取决于司法人员的自由意志，当事人的申请并不具有任何约束司法人员的效力。”

第二种观点则倾向于当事人主义模式。清华大学张卫平教授认为，“不管是哪一种诉讼，其程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以说裁判者的中立性是程序正义的底线，没有裁判者的中立，就不谈不上诉讼或审判的程序正义性，也就无所谓结果的正当性。”为了保障程序的正义，张卫平教授主张将司法鉴定启动程序的决定权“原则上交给当事人”、“鉴定人或鉴定机构的确定，应当交由当事人，充分尊重当事人选择权。”

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1.家庭环境恶劣和不良的家庭行为模式，即家庭功能障碍是后继犯罪行为情景因素发生地根源。除犯罪人文化素质低，无法律常识、法制观念淡薄，自控能力差等主观原因外，家庭环境对一个人的成长有重要影响。父母是孩子第一任老师!童年生活影响人一生。一个人出生后如何成长，是受家庭潜移默化影响的，它规定一个人的行为、性格、才情。如果孩子身处和谐家庭环境，他会觉得幸运、幸福。相反，不良家教，会走出一个精神不良孩子，甚至自小就深藏对父母、亲人及社会的仇恨。不良家庭环境造成人格障碍，是亲属暴力犯罪发生的内在动因，当前环境行为是犯罪发生的外在诱因。而内外两个消极因素，根源于家庭功能障碍。具体说，缺少亲情的家庭氛围，不良家教模式，纠结不清的家庭关系，沟通不畅的互动方式，责任缺乏的家庭行为等。都是导致行为人产生人格障碍的家庭因素，也是后继犯罪行为发生的根源。尤其是不良家庭行为模式，会代代恶性循环。不良家境长大的孩子，他可能以同样模式去对待自己的家人、孩子及他人。我国长期奉行“打是亲，骂是爱”、“棍棒底下出孝子”的教子观，家长对子女体罚、辱骂，在农村仍是常态、普遍的。中国政法大学巫昌祯教授认为，父母教子应该以身作则，给孩子树立良好榜样。父母只顾忙于工作、麻将，子女与父母缺乏交流，内心压力找不到合适方式和渠道排解，长期压抑，会使他无法控制情绪，可能出现典型躁狂行为，以暴制暴，最终酿出家庭悲剧。

2.扭曲的世界观、人生观和价值观，以及腐朽观念和生活方式对人的心理侵蚀，尤其对青少年不良影响是亲属间犯罪的思想根源。世界观、人生观和价值观作为人对宇宙、社会人生的根本看法，是人最基本、最重要的精神支柱。它决定人的生活态度、理想信念，规范人的行为选择，引领人的价值判断。扭曲的人生价值观，可能导致人做出违规行为，甚至犯罪。近些年来，经济社会飞速发展，“两个文明”建设不协调，“一手硬，一手软”，片面重视经济发展，忽视精神塑造，社会滋生各种不良观念，这是违法犯罪的认识根源。少数人追求利益不择手段，拜金主义、享乐主义横飞，人欲横流，优秀传统文化丢失，亲情关系淡漠，问题家庭不少。一些人道德观念扭曲变形，没有理想信念，更没有对社会规范与法律的敬畏，少数人信奉金钱万能，社会责任感差。这是一个社会很可怕的现象，佛教说，上帝会让一个人在死亡之前发疯。

3.亲属犯罪刑事立法不明确、不完善。亲属间犯罪既有普通刑事犯罪的一般特点、规律，又有其特殊规律。大多亲属伤害案件源于家庭内部矛盾处理不当，因此，对亲情犯罪不能完全等同于普通刑事犯罪的处理模式，应当有从轻、减轻，乃至免于刑事处罚法律规范，也应有从宽的刑事政策。遗憾的是我国现行法律没有亲属犯罪具体条文规定，亲属犯罪无论轻重，司法机关均参考普通法律定罪量刑，遵循法律面前人人平等原则处罚了之。既忽视传统社会家庭伦理亲情因素，又带来新的负面影响，这也是新的犯罪后续发生的重要原因。

二、亲属犯罪的对策思考与研究

亲属间犯罪案件呈高发趋势，是目前犯罪的新动向。其危害性不言而喻，全社会及有关部门都要高度警惕这种犯罪动向，研究对策加以防范，尤其是加大综合治理力度。对此，笔者吸收各方意见和建议，归纳提出如下对策思路:

1.深入基层和农村，广泛开展法制宣传教育，着力提高基层群众法律素质。要加强法制宣传教育，多渠道、多形式地提高普通公民法律意识，增强法制观念，让民众学会用法律武器处理矛盾。弘扬传统家庭美德和社会公德意识。要倡导精神文明建设，树立良好道德风尚，宣传“八荣八耻”。搞好公民道德、家庭美德教育，开展争创“文明村、文明户，文明人”活动，使人们妥善处理家庭矛盾，营造“善良、忍让、理智、懂法”的良好社会氛围。

2.转变司法理念，贯彻宽严相济的刑事司法政策。司法机关要准确把握宽严相济的刑事政策，慎用强制措施。对那些主观恶性不强、危害不大的亲属犯罪，要采用教育和挽救措施，让嫌疑人有重新回归社会和家庭的机会。要用好刑事和解制度，立足于社会和谐、稳定，既要打击极少数恶性犯罪人，又要区别对待。

3.加强基层组织建设，恰当处理内部矛盾。在基层应积极开展调解疏导工作，及时化解家庭邻里纠纷，启动建设基层和谐家庭活动。在农村建立群众调解机构，乡村干部要履职尽责，经常深入农户，及时调处各种纠纷，防止“民转刑”案件的发生。亲属间矛盾属于家庭、家族内部矛盾，打断了骨头连着筋，完全可通过内部调解，教育感化等和平方式解决。因此，应该加强村委会、居委会、人民调解委员会、社区物业等基层组织的调解作用，加强对基层组织的建设和管理，使其真正成为解决纠纷的桥头堡。

4.尽快设立基层心理咨询室，积极进行心理干预和心理治疗。目前，我国基层村庄、社区基本没有心理干预机构。有些人心理问题发生时，缺乏干预和治疗，消极情绪不能及时发泄，最终导致自杀、精神病甚至于犯罪。严峻事实提醒，要充分认识心理健康与身体健康同等重要，要重视心理干预和治疗机制作用。至少可以遏制与减少因心理问题而导致的亲属犯罪案件的发生。

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（一）物证技术学研究的回顾

纵观1997年物证技术学的研究，主要集中在以下几个方面：

1.拓宽物证技术研究领域。随着我国法制建设的发展和完善，对为法律服务的物证技术的要求也越来越高。不仅“刑事犯罪案件逐年增多，暴力化、技巧化、智能化趋势明显，有组织的犯罪增多，犯罪手段的现代化程度提高”，〔1〕对物证技术提出了严峻的挑战，

而且民事诉讼案件中，要保证准确地执法，也越来越多的要求对案件中的各种物证进行科学鉴定。鉴于“常规的手印、足迹等痕迹物证在现场上的提取率越来越低。”〔2〕因此，广泛发现、提取、

鉴定其他微量物证就显得格外重要。如爆炸残留物、纤维、毛发、油脂、泥土、涂料以及塑料、金属屑等。

2.物证技术鉴定制度的完善。随着法制建设的飞速发展，在诉讼中占重要地位的物证技术鉴定，其制度的进一步完善越来越紧迫。有的学者对我国现行鉴定制度中存在问题及鉴定活动不规范的现象，作了调研，写出有关论文数篇。公安部物证鉴定中心还组织力量对以往物证鉴定有关条例进行研讨，业已着手制定物证鉴定工作条例。为了确保物证鉴定的准确性，有的学者对某些鉴定技术的标准化和质量控制提出了措施。有的学者从法理角度和我国司法实践相结合，对立法的理论依据和现实条件进行了细致的研究。还有的学者就我国现实中物证鉴定主体、鉴定资格与涉围鉴定证人、鉴定权的划分等问题进行了比较全面地分析和论述。

3.物证摄影技术。本年度该领域的研究主要集中在新技术、新方法的研究。如对玻璃横断面痕迹的拍照；变压器矽钢片油渍指印的拍照；蜡表面指印的拍摄方法；利用定向反射镜进行暗视场照相的方法；利用偏振光灯拍照灰尘印痕；以及对相对平行区颅面、颜面上对应特征水平摄影位置关系的研究；刑事录像与计算机图像处理等方面的研究。

4.痕迹技术。痕迹物证技术方面学者们完成了“八·五”国家科技攻关项目：“DFO合成及其显现潜在指纹技术研究”；

“定向反射显理潜在指印技术系统研究”；“加湿502胶重显方法及器材研究”；

“微粒悬浮液显现潜在手印方法”等，使我国痕迹物证在上述技术中有的达到国际先进水平，有的处于国际领先地位。在此基础上，97年痕迹物证技术研究又取得丰硕成果，各类学刊上发表了近百篇文章，涉及手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹及动物咬痕等的显现、提取、鉴定的各个方面。如有的学者探讨了足迹边缘特征的检验；足迹检验中影响特征形成的几种因素；同一人异体鞋鞋底磨损形态变异规律；手压的装足迹的检验等问题。有的学者对非原配钥匙痕迹、锯路波形成机理等方面进行了研究。有的学者对枪弹阳膛线痕迹变宽机理、枪弹痕迹防护技术、弹头擦点痕迹及改造手枪的鉴定等进行了深入的研究。有的学者还就耳廊印痕鉴定技术、烟头上牙印痕迹、录像资料与器材的带机同一认定进行了探讨。

5.文书物证技术。实践中近年来涉及文书物证的案件逐渐增多，文书物证技术研究也有了相当的发展。97年国内学者在这一方面的研究主要有：多种方法伪装字迹案件的检验；血书的字迹检验；反转交叉套摹笔迹的检验；编造规律性特征的伪装笔迹检验；书写相对时间的检验及文件制作时间的鉴定；电脑打印文件的打字人识别等。

6.毒物及其他微量化学特证技术。世界范围内的禁毒活动对毒物、物证技术研究提出了更高要求。97年10月份召开了首届全国检验技术交流会，会议汇集论文134篇，

广泛研究了应用现代分析仪器对进行检验的新技术。在毒物分析方面，学者研究了因相等取技术在毒物分析中的应用；毒性元素砷、汞、铅试样处理方法及等离子体光谱测试技术等。在分析方面，学者们对GC／FID

测定在人体内残留时间，生物体内海洛因及其代谢物的REMEDI的快速检验进行了研究。国内外学者还对违禁药品的测定方法、可卡因对人体毒性作用、可卡因原子光谱、的快速检出法等进行了深入研究。在其他微量化学物证技术方面，学者们应用现代分析技术，拓宽检验领域。一年来，学刊上发表的论文主要有：从污染的纵火残留物中鉴别石油蒸馏物的气相色谱；微量金属物证的扫描电镜／x—射线能谱；植物粑粉证据研究；土壤科学在空难事件调查中的作用；x

—射线荧光法分析人体组织和衣服上射击残留物；胶带捉取射击残留物；微纤维；同位素标定在物证中的作用等。

7.生物物证技术。生物物证技术方面，97年10月份召开了首届全国法医物证新技术、新进展研讨会。与会专家对“八·五”期间的科研成就进行了回顾。这一领域内的DNA分析技术仍是研究的重点。

“八·五”期间在“非同位素标记探针的DNA指纹图技术、复合扩冲STR位点的DNA分型技术、人类线粒体DNA测序技术、DNA

扩冲片段长度多态性和DNA探针研制等多项国家重点科技攻关项目均达到国际先进水平或跃居国际领先地位，其中有四项获得国家科技进步二等奖。1997年学者们继续开拓前进，研究的热点是：“多聚酶链反应（PCR

）技术”和“短串联重复序列（STR）的扩冲技术”。

有的学者提出“这两项技术将取代“DNA”指纹图技术”，〔3〕发挥其对微量、陈旧、污染人体检材进行个人识别的优越性。

（二）物证技术学研究的展望

在新的一年里，研究的主要内容除继续深化物证技术的基础理论研究和物证鉴定制度的改革外，还将对以下课题进行深入研究：物证技术中计算机的应用方面，在原来指纹档案计算机管理的基础上，已发展到在鉴定中应用指纹印的计算机自动识别系统；在法医物证的DNA

分析中，有的已将分析结果用计算机扫描保存，克服了不同检材必须同步分析的缺点；学者们更着眼于物证技术鉴定中自动识别系统的应用；物证技术鉴定中信息、数据为的建立以及物证技术与国际互联网络等的研究。在痕迹物证、文书物证、微量化学物证等其他各领域中，将进一步研究新技术、新方法。对国外物证技术研究新成果的引进和国内外其他自然科学先进技术的借鉴，使物证技术鉴定水平再上一个台阶。另外，目前学者们对物证鉴定技术的标准化和鉴定擀量控制的必要性已达成共识。将在这方面加深研究，进一步提高物证鉴定的整体水平，更好地为法律服务。

二、1997年侦查学研究的回顾与展望

（一）1997年的回顾

1997年是我国侦查学研究深入开拓和稳步前进的一年。年初，在杭州召开了“现代刑侦工作方针专家座谈会”，对侦查工作方针进行了研讨。此外，专家学者们还就侦查体制改革、侦查措施、方法等有关问题展开了全方位研究，取得了丰硕成果。1997年我国侦查学研究的主要问题集中在以下几个方面：

1.侦查工作方针。现行的侦查工作方针是公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》中确定的。有的学者在分析该方针不足与过时的基础上，从制订侦查方针的依据、内容方面进行了探索，提出了“专群结合、破防并举、科学办案、狠抓战机”的新方针建议。在杭州会议上，更多学者则围绕《公安学刊》1996年第三期发表的斯大孝、蔡杨蒙的《论争取把更多的案件处置在始发阶段》一文，展开了热烈讨论。学者们从不同角度充分肯定了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的必要性、可行性和优越性，认为它应作为新时期侦查工作的一个重要指导方针。有的学者还由此提出了对传统侦查工作的反思，主张将侦查工作置于大治安之中，强调公安机关要把预防犯罪和打击犯罪作为侦查工作的出发点和落脚点。有的学者认为，争取把更多案件处置在始发阶段是侦查工作走出低效益的关键环节，强调以此为突破口转变思想深化公安侦查改革。还有学者进行了配套论证，认为贯彻落实“争取把更多案件处置在始发阶段”应树立服务观、效率观、全局观、群众观、科学观五大新观念。围绕侦查工作方针的讨论，其参与人员之众多，研究态度之务实，影响之深远广泛，无疑构成了该年度侦查学研究中的一道亮丽风景。

2.侦查体制改革。我国现行侦查体制仍是计划经济的产物。学者们总结认为，其存在着管辖分工不科学、机构设置重叠和不合理、职责不明、缺乏竞争机制、协作不力、效率低下、程序不顺等诸多问题。有的学者建议，继续完善和推广侦查人员责任制，改革侦查工作考核标准，大胆实行竞争机制。还有学者对市局刑警队和分局刑警队建制提出了改良意见，认为应将市局刑警队与分局刑警队重复的一线侦查力量进行合并，把这些侦查力量放置在基层，以充分发挥他们的工作效率。有的学者对派出所侦查职能改革进行评析，认为派出所虽然不再承担侦查破案的主要任务，但也不能完全不管案件侦查，而要积极配合协助侦查部门调查取证，抓好侦查基础工作。有的学者进而提出了派遣刑警人员入驻派出所的设想与方案。有的学者还剖析了我国公安机关内部现行的侦查部门与预审部门分别专门设置及其工作互相交叉的现象与不良后果，主张实行侦查预审合一的制度，以减少不必要的环节。还有学者从条块关系出发，提出建立自上而下大刑侦机制的改革设想，主张加强不同地区、不同部门、不同警种之间的协作。

3.侦查措施和方法。这一方面的研究主要集中在各种措施和方法的运用上，且多结合实际案例或实践中的具体问题加以论述。有的从缉捕对象、缉捕人员、缉捕行动的主客观因素、缉捕保障方面探讨了缉捕行动的决策依据；有的探讨了侦查中推断犯罪分子职业的方法；有的分析了串并案侦查的前提、基础及成功保障；有的学者对新时期如何开展布控、协查进行了研究；还有学者对开设侦查TV（或警察TV）、利用电视通缉令等方式的必要性和实行办法进行了初步探讨。此外，还有学者研究了侦查措施现代化与合法化的问题。

4.侦查协作与侦查信息。加强侦查协作一直是近几年研究的热点问题。有的学者探讨了各部门、各警种协同作战体制建立的可能性。有的学者对现行三级破案制度进行了剖析，主张建立与各地犯罪形势相适应的侦查机构层次。在具体协作方式上，交流侦查信息是学者们议论的重点。有的学者认为，派出所应将重心放在搞好基础情报工作上。一些学者则提出要实行情报信息的计算机化管理。还有学者提出应扩大情报信息库的种类等。

5.侦查谋略。关于侦查谋略的研究相对有所降温。少数学者从兵法谋略的宏观角度探讨了“孙子兵法”与现代侦查相结合的问题，提出了一些新见解。

6.具体类案的侦查。随着我国改革开放和科技发展，团伙犯罪和计算机犯罪日益猖獗，因此这些案件的侦查已引起人们的高度重视。不过，大多数文章对此研究还停留在对于具体个案的分析评论、对犯罪的情况、特点、手法的介绍以及一般性对策上。

7.

涉外联合侦查制度和外国侦查制度。涉外联合侦查制度和外国侦查制度是我国侦查学的薄弱地带。有些学者从涉外联合侦查的形式与范围、原则、基本程序等方面进行了初步研究；有的学者则继续深入研究了西方主要国家犯罪侦查制度，取得了一些可喜成果。

（二）今后的展望

1998年我国侦查学领域内主要研究的课题应当包括：侦查学基础理论及其框架；大刑侦体制改革的深入发展；新刑事诉讼法生效后侦查程序及方法的科学化与合法化；侦查基本观念与功能转换；外国犯罪侦查制度；反侦查理论；暴力犯罪案件侦查对策；犯罪案件侦查对策；计算机犯罪案件侦查对策；新刑法确定的新型犯罪案件的特点及侦查对策。

注释：

〔1〕张新威、杨明辉：《关于我国刑事科学技术事业建设与发展的几点思路和设想》，中国刑事科学技术协会首届学术研讨会论文汇编，第21页。