发布时间:2024-02-17 11:26:35
序言:作为思想的载体和知识的探索者,写作是一种独特的艺术,我们为您准备了不同风格的5篇招商引资法律法规,期待它们能激发您的灵感。
关键词:西安市;投资环境
引 言
自我国加入世贸组织及西部大开发以来,西安市不断创新招商引资方式,努力扩大利用外资规模。尤其近两年增幅较大,发展势头良好。2005年全市新批外商直接投资项目157个;批准合同外资额14.05亿美元,增长33.0%;外商直接投资5.71亿美元,增长107.0%,比上年全年增加2.95亿美元,创西安市历史最好水平。
尽管西安市在招商引资方面发展迅速,但从总体来看,依然存在不足。首先,从全国利用外资的发展形势看,西安市利用外资相对其它省市仍很少。其次,从吸引外资的行业结构来看,近几年吸引的外资主要集中在工业领域,而在电力煤气及水的生产和供应业建筑业交通运输业仓储业及邮电通讯这些行业的投资额为零。因此,需要通过具体分析找出影响西安市投资环境的关键要素。
一、投资环境的各要素及其内涵
投资环境指影响投资活动各有关环境因素的总和。它包括一个地区社会经济政治法律自然条件地理位置以及人们的文化素质。
投资环境包括投资硬环境和投资软环境。投资硬环境指影响投资活动的自然资源禀赋,基础设施和公共服务设施状况及人力资本水平等物质因素的总和,通常包括区位特征、运输系统通讯系统能源系统水处理系统和公共服务设施六个要素。投资软环境指影响投资活动的政治文化法律政策市场公共安全和公共服务等非物质因素的总和,通常包括法律法规环境金融税收政策环境市场制度环境工作生活环境和公共安全环境五个要素。
本文对西安市招商引资中投资环境的分析主要以区位特征、运输系统、通讯系统、能源系统、水处理系统、公共服务设施、法律法规环境、金融税收政策环境、市场制度环境、工作生活环境和公共安全环境十一个要素作为分析内容。
1.投资硬环境
(1)区位特征:指自然地理位置、地形地貌、自然资源和生态环境。
(2)运输系统:指该特定区域的水陆空立体交通情况的总和,通常用运力和运量来表示。
(3)通讯系统:指该特定区域各类通讯通道的总和。通常用通讯工具数量,通讯载量和电信,邮政实际业务量来表示。
(4) 能源系统:指该特定区域各类能源供应渠道和能力的总和。
(5)水处理系统:指供排水通道和处理设施的总和。
(6)公共服务设施:指土地标准厂房住宅酒店学校医院文化体育休闲健身和商业服务。
2.投资软环境
(1)法律法规环境:指国际投资法规和本国涉外法律法规公司法合同法外商投资企业法涉外合同法;鼓励外商投资条例,改善投资软环境的规定等。
(2)金融税收政策环境:指提供市场准入和税费优惠金融支持的指导性规定。
(3)市场运行环境:指与法律政策环境密切相关的经济运行环境,包括企业生产经营等的外部规范和商业惯例及物流网络。
(4)工作、生活环境:指涉及投资活动的社会和社区公共服务体系,包括出入境管理劳动就业管理土地管理物业管理物流管理教育管理社保管理社区公共服务等。
二、分析投资环境中的关键因素
下面通过建立解释结构模型来找出影响投资环境的关键因素,然后从关键的因素入手,提出改善投资环境的方法。
解释结构模型是根据一个系统中各要素间的相互关系,建立一个可达矩阵,然后按一个因素影响的其他因素的多少进行排列,找出单位矩阵,再根据单位矩阵的个数,画出一个层次图,从而得出解释结构模型。
建立解释结构模型, 找出影响投资环境的十一个因素如下:
硬环境中的区位特征(P1),交通系统(P2), 通讯系统(P3),能源系统(P4),水处理系统(P5),公共服务(P6)和软环境中的法律法规(P7),金融税收政策(P8),市场运行(p9),工作生活环境(p10),公共安全环境(P12)。
经从事招商引资研究工作的有关人士的评判和运用理论知识分析论证后得出:区位特征(P1)影响投资环境(P12),所以在区位特征这一行中找到与投资环境两列相交叉的空格,记上“V”; 法律法规(P7)影响公共服务(P6),则在公共服务这一行中找到与法律法规两列相交叉的空格记上“A”,依此类推。如果上面的因素影响下面的因素就在两个因素交叉的空格处记上“V”,如果下面的因素影响上面的因素就在两个因素交叉的空格处记上“A”。如图(一)所示:
按图所示的关系建立可达矩阵。如第一行的因素与第一列因素可达,即p1与p1可达;则在可达矩阵第一行第一列的位置上记上“1”;又如,p1与p4,p12有关,故在第一行的第4列,第12列所交叉的位置上分别记上“1”;因p1与p3没有关系,则在第一行与第三列交叉的位置上记上“0”。依次类推,可建立下列可达矩阵:如图(二)所示:
在矩阵中按“1”的个数由少到多从上到下排列,然后找单位矩阵,得出结果如下:见图(三)
根据单位矩阵得出如下结构简图:图(四)
根据结构简图得出解释结构模型如下所示:图(五)
从解释结构模型可以得出,影响投资环境的关键要素是区位特征和法律法规。
第一,在区位特征上,西安市所处的地理位置是无法改变的事实,在招商引资的区位优势方面无法与东部沿海城市相比。但是我们可以根据西安市所处的地理环境因地制宜地进一步改善交通设施。如能建立起更加高效快捷的交通运输系统,使投资者进一步降低运输成本,加上西部的劳动力成本较低、科技实力雄厚的优势,将更有利于吸引更多的外商来西安投资。
第二,法律法规是影响投资环境的另一个关键因素,它不仅使招商引资的过程规范化、程序化,而且也是实现东道主和投资商双方利益的法律保证。因此,政府必须在国家法律法规允许的范围内制定更加完善的规章条例,制定出切合西安市的实际政策,从而改善投资环境。
另外,根据解释结构模型看出,应通过改善第二层的交通系统和通讯系统来进一步改善第三层的公共服务环境;根据西安市所处的区位特征,加强能源建设、电网建设,加快水电资源开发,改进城市供水等工程的建设,突出加强水资源的节约和合理利用,改善第二层的能源系统和第三层的水处理系统;加强社会治安管理,完善社会保障体系,促进保险业的发展。通过改善第三层的公共安全服务公共服务体系水处理系统来改善第四层的工作生活环境,从而从整体上改善西安市的投资环境。
作者单位:西安工程大学管理学院
参考文献:
一、提前介入,认真做好注册前的服务工作。
一是积极加强与相关主管部门的沟通。省工商局要求各级工商部门主动加强与发改委、商务局(招商局)和各级开发区招商部门的联系,及时了解当地政府招商引资的安排、部署,使企业登记管理工作与当地招商引资工作有机结合起来。登记注册机构应积极参与政府组织的重大招商活动。及时了解和掌握重大招商引资项目的基本情况及进展情况,及时提供政策咨询服务。要建立招商引资项目库,主动参与、积极协助配合有关部门和投资者做好项目的论证、策划及名称核准、合同签约、章程制定等工作。
二是积极做好相关法律法规的宣传工作。省工商局要求各地主动地向重大项目招商工作人员、投资者宣传与投资项目相关的法律、行政法规、规章及有关登记条件、登记程序,提供有关登记注册的文书表格。项目名称核准后,登记注册机构即应指定专人跟踪服务。
三是积极参与外资并购内资大项目的前期论证工作。省局要求各级工商部门对外资并购内资的大项目要应提前介入,帮助制定合理的并购方案,解决并购后设立外商投资企业的名称核准、投资方式、设立方式、管理机构、公司类型、经营范围核定等具体问题。
二、建立登记注册绿色通道,认真做好注册中的服务工作。
一是提高登记工作效率。省工商局要求各地要认真落实政务公开、服务承诺、首问负责、一次告知和限时办结等制度,简化登记程序,缩短办照时间,提高登记工作效率。对重大招商引资项目,要坚持做到急事先办、特事特办,要根据企业的需要,实行预约服务、延时服务、加班服务,对主要登记材料已提交并符合要求的,应做到当天受理、当天审核、当天发照。
二是营造良好投资环境。省工商局要求各地本着能宽则宽、能简则简、能快则快的原则,在企业名称、经营范围、出资方式的核准和材料提交等方面尽可能地降低准入门槛,放宽条件,努力营造一个招商引资的良好环境。对法律法规规定需办理前置审批的,如企业承诺在办理前置审批前不生产、不经营,可采取发筹建执照方式给予支持。对有的主要登记材料已提交并符合要求,缺少个别一般次要材料的,在要求企业承诺一定时间内补交的情况下,可本着规范操作、方便企业的原则,采取先发照后补齐材料的方式给予支持。
三是做好跟踪服务工作。对需经国家和省级工商机关办理名称核准或其他审批事项的项目,登记注册机构应明确专人跟踪服务,协助企业办理审批手续。对由国家部委审批应在国家工商总局登记的项目,应积极争取国家工商总局授权省局或所在市局登记管理,以方便企业。
三、积极支持企业做大做强,认真做好注册后的服务工作。
一是建立工商提示卡和建议书制度。在登记窗口向企业发放工商提示卡和建议书。提示新登记的企业按期出资和办理有关行政审批,以及经营活动中应注意的一些事项。推动企业实施商标广告战略、争创守合同、重信用企业、依法参与市场竞争,增强抗风险的能力和市场竞争力,引导企业通过股权出质登记和股权出资等途径拓宽融资渠道,扩大投资规模。
二是建立工商联络员制度。地方政府重点招商引资项目、规模大的招商引资项目都应确定一名企业工商联络员,以加强与企业的联系。要加强对工商联络员的法律法规宣传、培训和业务指导,通过工商联络员主动掌握企业的需求,及时提供指导和服务。
三是建立回访制度。重大招商引资项目登记后三个月内,登记机关应回访一次。通过回访,了解企业需求,重点帮助企业解决项目实施和生产经营中遇到的与工商职能相关的问题和困难,积极拓展为客商和企业服务的领域和范围,改单一为企业提供办照服务为围绕工商职能的全方位、多角度提供服务。对企业提出的注册、商标、广告、合同、维权等方面的问题和需求应认真进行梳理分析,做到“一企一策、一事一议”,落实责任部门、责任人,限时办结。
(一)划入原区对外贸易经济合作局(区招商局)承担的除协调推进小寨商圈开发建设以外的工作职责。
(二)划入原区商贸旅游局承担的商业贸易工作职责。
(三)加强与国内其他区域间的经济交流与合作,完成实际利用内资市考目标任务。
(四)加强招商引资工作,有效引进和利用国内外资本。
二、主要职责
(一)贯彻执行国内外贸易、经济合作、招商引资方面的法律法规和方针政策,结合实际研究拟订全区招商引资中长期发展规划和年度工作计划。
(二)指导全区外商投资工作;依法核准并审批外商投资企业的设立、变更事项,监督检查外商投资企业执行有关法律法规情况,协调解决有关问题。
(三)负责全区的招商引资工作,定期综合分析、研究提出招商引资工作的建议,协助政府修订招商引资优惠办法。
(四)组织并检查全区内外资项目的落实工作,协调服务内、外资项目落实中的相关事宜。
(五)负责内外资企业的后期服务,组织开展改善投资环境的调查研究。
(六)负责国内区域经济技术合作,推动我区与全国各地间的经济技术交流与合作。
(七)负责全区对外贸易因公出国(境)商务团组的审查上报和相关工作。
(八)负责全区商品流通和商贸服务业、“放心早餐工程”等管理工作;研究制定行业管理规章和标准,并监督执行。
(九)监督执行重要消费品市场调控、重要生产资料流通管理以及盐、肉、糖、菜等重要商品的储备供应;监督执行国家及省、市、区有关盐业、酒类等行业条例的实施。
(十)拟订全区商品流通和商贸服务行业科技发展规划,组织指导行业科技进步、教育培训和技能鉴定工作。
(十一)负责成品油行业的发展规划,行业监督管理和从业人员的法规和业务知识培训工作。
(十二)承办区政府交办的其他工作。
三、内设机构
根据上述职责,区经济贸易局(区招商局)内设3个行政科室:
(一)办公室
负责全局机关政务工作,督促检查工作制度、任务的落实和完成;负责机关会议的组织和决定事项的督办;负责人事、财务、工资、文电、机要、档案、保密、、接待、后勤服务等工作;负责人大议案、建议和政协提案的办理;负责全局干部的教育培训工作;负责精神文明和党风廉政建设工作;负责对全区各街道办事处及相关部门招商引资工作的考核与通报工作;监督执行国家及省、市、区相关行业管理条例的实施;组织指导商贸行业科技进步、教育培训和技能鉴定。
(二)招商引资科
负责全区招商引资工作;负责全区实际利用内、外资指标的完成;负责全区外商投资项目核准以及外商投资企业合同、章程的审批与转报工作;负责重大招商活动签约项目的收集、上报、审核、合同履约及资金到位情况跟踪服务;负责全区招商资源整合、项目包装策划、推介招商及跟踪服务工作;负责相关开发区、基地实际引进内、外资指标的协调划转工作;负责与国内其他地区间的经济技术交流合作事项,组织经济技术合作相关活动。
(三)商业贸易科
负责研究拟订设立全区商贸服务设施的中长期发展规划,会同有关部门编制全区商业网点发展规划;负责宣传贯彻国家关于商贸业发展的法律法规和规章制度;负责检查指导全区大型商业网点的布点开设;负责全区大型商贸设施引进及前期调研洽谈工作;负责我区大型零售商业服务业开设听证会的组织协调及会议决议的落实工作;负责全区商贸环境及商贸业态的调查研究工作。监督执行重要消费品市场调控、重要生产资料流通管理以及盐、肉、糖、菜等重要商品的储备供应;负责全区商品流通和商贸服务业、“放心早餐工程”等管理工作;负责成品油行业的发展规划,行业监督管理和从业人员的法规和业务知识培训工作。
我局的“五五”普法工作,在县委、县政府的正确领导下,在县法建办的具体指导下,坚持紧密结合招商局的实际,按照昌委[2006]91号文件对县"五五"普法规划的要求,开展法制宣传教育,推进依法治理,依法行政工作,为构建和谐社会,营造良好的法制环境,现将我局“五五”普法工作开展情况总结如下:
一、加强领导,精心组织
为保证法制宣传教育工作的顺利进行,加强对法律知识学习和普及活动的管理,确保法制教育取得实实在在的效果,我们主要从以下几个方面狠抓落实:
1、加强组织领导。根据局领导班子情况成立了"五五"普法工作领导小组,由党组书记、局长任组长,分管副局长为副组长,各相关股室负责人为成员,领导小组下设办公室,配备了兼职工作人员,全面负责普法工作日常事务,为"五五"普法顺利开展提供了有力的组织保证。
2、根据"五五"普法规划制定了当年普法计划。年初,我局遵照县法建办的要求,结合招商局的实际工作,制定了《“五五”普法工作实施规划》。做到年度有计划,平时有检查,年终有总结。使"五五"普法工作有目标,有步骤,稳步推进。
3、保证经费,强化培训。局在年初的财务预算中将法律知识宣传培训落到实处,确保普法宣传教育活动的正常开展和硬件的添置。每年的“12.4”普法宣传日积极参加县法建办组织的宣传活动,和县安监及公安组织的"安全生产月"和"119"消防日,法律法规知识有奖竞赛等。组织招商局职工开展"安全在我心中"主题宣讲和安全生产法律法规知识竞赛活动,经过一系的法律法规知识宣传,培训、学习和教育,干部职工的普法教育率达100%。
4、狠抓制度落实,做到依法行政。根据"五五"普法的要求,我们定期召开普法工作领导小组会议,研究计划,通报工作开展情况,确定法制教育活动安排,分析矛盾纠纷隐患,研究排查调处措施,征求意见和建议。同时征订法律法规等方面的书籍和报刊,结合创建学习型机关活动,要求大家参加集中组织学习与自学相结合,普法学习与实际任务学习相结合,做到定期检查,督促落实,确保学法、用法、依法治理工作不走过场,扎实有效。
二、突出重点,形式多样
五年来,我们按照"五五"普法的总体要求,采取走出去,请进来等多种形式,开展法制学习宣传教育工作。
一是利用局召开的各种会议组织干部职工学习《"五五"普法读本》等法律知识。并根据学习的内容,分解到人,局领导班子成员分别带头进行学习辅导,做好学习辅导讲解点评,同时请党校、公安局等部门领导进行法律法规知识辅导讲座;二是结合招商局的本职工作,重点学习了《公务员法》、《突发事件应对法》、《物权法》、《政府信息公开条例》等法律法规知识;三是积极参加市、县举办的各类法律、法规知识培训班,共有6人(次)参加相关部门举办的《公务员法》、《政府信息公开条例》、《统计法》等法律法规知识培训。通过这些活动,使全体干部职工提高了理论修养,增强了法制观念,拓宽了思路,密切了党群,干群关系,有效的避免了"不作为"、"乱作为"的现象。三、围绕中心,坚持标准
围绕县委、县政府的中心工作,服从并服务于全县经济建设和改革,发展,稳定的大局。几年来,我局紧紧围绕县域经济“2十2”发展这个中心,全面推进各项工作的正常开展。
一是我局在普法宣传教育中坚持以下原则
第一,服务大局的原则。围绕全县"十一、五"规划的总体目标和阶段性中心工作,结合招商局的具体任务,安排和落实法制宣传教育工作,使招商引资工作服务于全县经济持续稳定健康发展。
第二,以人为本的原则。坚持从县域经济发展需要出发,从服务于群众切身利益工作的实际出发,着力解决群众关心的热点难点问题,宣传内容与人民群众生产生活密切相关,宣传方式为群众喜闻乐见,保障群众的要求,原望得到及时反映,在服务群众中教育群众,提高自己。
第三,求实创新的原则。坚持适应新形势新任务的要求,研究落实科学发展观和构建社会主义和谐社会对普法工作的新要求,探索招商局法制宣传教育和依法治理的内在规律,转变思想观念,增强工作的主动性,创新工作方式。
第四、注重实效的原则。坚持一切从实际出发,坚持权力与义务并重,守法与依法维权并重的宣传方针,弘扬法治精神,克服片面性,制定切实可行的年度工作计划,提高法制宣传教育的针对性和实效性。
二是普法宣传教育中坚持二个结合
第一,坚持"五五"普法工作与做好本职工作相结合,促进招商引资工作全面发展。2009年全县开工招商引资项目25个(新建14个、续建11个),到位国内省外资金总额4.34亿元,占年初市下达我县目标任务的112.7%。全县在册外来企业22家,其中15家重点外来企业实现产值3.31亿元,上交税金2483万元,安置就业1063人。
第二、坚持"五五"普法工作与及矛盾纠纷排查和维稳工作相结合。在工作上,建立了接访工作首问接待和领导接待制的办事程序,做到件件有答复,不允许推办,拖办,不办的现象发生。几年来未出现因工作失误而导致的越级上访,群体上访,静座等,招商局上下、内外团结稳定。
四、存在的问题和今后的打算
>> 仲裁司法审查程序的性质探析 司法审查行政程序强度的研究 行政立法的司法审查制度讨论 论行政裁量行为的司法审查 行政合同的司法审查研究 一般行政程序及其司法审查 行政程序司法审查研究 浅析行政合同司法审查 行政行为司法审查强度的研究 对行政自由裁量权的司法审查 试论我国行政垄断的司法审查 浅议行政合同的司法审查原则与路径 行政规定的司法审查与救济方式 论司法审查对抽象行政行为的监督 行政不作为的司法审查救济制度 论行政行为违法性连带的司法审查 论抽象行政行为的司法审查 行政允诺行为探析 司法审查行政程序裁判类型研究 行政裁量司法审查之思考 常见问题解答 当前所在位置:. 。亦有针对特定人的单独允诺,例如政府承诺帮助见义勇为牺牲者的子女解决工作问题。那么,是否只要是政府的许诺都可以视为法律意义上的行政允诺呢?本文认为,无论行政允诺的形态如何多元,能够被诉的、具有法律效力的行政允诺只能是针对特定的相对人,因为只有针对特定的相对人才能产生行政行为所具有的公定力、确定力、拘束力、执行力,才能产生行政法上的效果。
综上,作为可诉行为的行政允诺是行政主体为了实现一定的行政目的,单方决定向特定相对人作出的自我课以义务,表示将来为一定行为或不为一定行为的意思表示。在以上的判决书中,招商引资文件并不是行政承诺行为本身,而是行政允诺行为的依据。
(二)行政允诺案由的确立标准
1.独立行政允诺案由之确立
既然招商引资奖励文件不是行政允诺,那么,是否意味着我们在北大法宝上搜索到的以上案件都不属于所谓的行政允诺案件。研读判决书,我们发现有几起案件比较特殊――在判决书中出现了政府与特定相对人签署的“承诺书”,例如在“高玉祥与青铜峡市邵岗镇人民政府允诺及行政赔偿上诉案”中,邵岗镇人民政府工作人员葛继平给原告出具承诺书1份,载明:“兹有邵岗镇政府在大整治、大绿化工程实施期间,将201省道(沿山公路)西侧200米范围内,大沟村四队高玉祥的住房全部拆除,今承诺为高玉祥在小坝镇申请购置一套面积70左右的经济适用房壹套,房款由拆迁补助款进行抵扣相抵,在两个月内将住房手续处理完毕”
高玉祥与青铜峡市邵岗镇人民政府允诺及行政赔偿上诉案(2015)吴行终字第24号。。在“段广艮诉和县姥桥镇人民政府补偿案”中,和县姥桥镇人民政府于1995年兴建官塘、官林村级道路时占用段广艮承包耕地2亩,当时未与段广艮签订补偿协议,但镇政府的副书记胡业山曾书面承诺补还段广艮承包地2亩,至今未兑现承诺
段广艮诉和县姥桥镇人民政府补偿案(2015)马行终字第00001号。。在“黄银友等诉湖北省大冶市人民政府、大冶市保安镇人民政府行政允诺案”中,当黄银友等向保安镇政府表达了引资的意向后,保安镇政府向黄银友等出具了一份“承诺书”,约定“若黄银友从市外引进资金项目在保安镇落户,引进资金在一千万元以上的,经验资后将按实际到位资金的千分之八给予奖励。具体奖励付款方式按项目工程实际进度,对方实际投入资金同步比例付款”[4]。在“陈增月与东台市富安镇人民政府履行行政允诺义务案”中,在陈增月响应号召,招商引资后,富安镇政府向陈增月作出一份《关于兑现陈贞月同志招商引资奖的意见》,其中规定“在2006年底,经考核,若嘉能公司年缴纳税金400万元(肆佰万元)以上,即给予陈贞月同志兑现奖金3万(叁万元)”
陈增月与东台市富安镇人民政府履行行政允诺义务案(2006)东行初字第00047号。
。那么,这些案件中的“承诺书”,特别是政府在招商引资奖励文件之后签署的,意义何在?本文认为,正是籍由“承诺书”这一载体在政府与特定相对人之间形成了一个具有明确内容的行政法律关系; 也就是说,“承诺书”才是具有单方意思表示的行政允诺行为,行政相对人由此获得了请求行政主体兑现承诺的权利,而招商引资奖励的规范性文件只是政府做出行政允诺的依据。政府正是通过“承认书”这一中介实现实现了从抽象的规则向具体行政承诺行为的转化。
2.行政允诺为行政奖励之吸收
在招商引资奖励系列案件中,除了以上几个政府通过“承诺书”的方式实现了抽象的规则向具体行政允诺行为的转化外,其他没有实现转化的案件中涉及到奖励的纠纷到底是按行政允诺还是行政奖励来确定案由呢?在理论上,行政允诺和行政奖励在规范依据的要求和内容范围上是有区别的。一般而言,行政奖励的规范依据比行政允诺要严格,行政奖励主体虽有一定的自由裁量权,但在奖励的内容、范围以及方式等方面要有法律、法规的依据;相对而言,行政允诺具有较大的灵活性,在行政职权范围内能够自我设定相关的行政允诺内容。与此同时,行政允诺虽然有包含行政奖励的内容,但还可以允诺其他事项,例如解决工作、支付学费等,所以两者存在着交集,但不完全等同。本文认为,在政府没有通过明示的“承诺书”或者默示的承诺表示将抽象的允诺转化为可诉的行政允诺行为的情形下,招商引资奖励引发的纠纷可以被行政奖励行为所吸收。之所以能够被吸收主要是基于以下两方面的考量:首先,虽然政府通过规范性文件的颁布给不特定的相对人发出了承诺,但相对人最终不满意的不是政府的允诺文件,而是政府拒绝兑现允诺文件中所规定的奖励,也就是说,允诺文件是行政奖励的前阶段行为,是前提和基础;而行政奖励则是行政主体履行行政承诺的结果,是最终目的[5]。因而,司法审查的对象应该是被告拒绝奖励的行为,进而应纳入到行政奖励不作为的范畴。其次,司法实务中将招商引资奖励纳入行政允诺案由,将举报奖励纳入行政奖励案由的二分格局由只是一种人为的划分,缺乏理论根据,对此,我们将没有经过转化程序的招商引资奖励案件统一纳入行政奖励案由,可以从理论和实践上实现行政奖励案由的归口。
3.行政允诺与行政合同之区分
针对有学者将招商引资奖励案件归为行政合同案由的观点,本文认为,虽然从行为过程上来看,政府的“单方意思表示”和相对人的“响应”符合行政合同要约和承诺的两阶段,但行政合同和行政允诺还是有本质区别的,两者的分界点在于“第一种情况是双方的,而第二种情况是单方面的”[6]。政府招商引资奖励文件设定之后,行政相对人没有与其协商的余地,亦没有履行抗辩权,因而,不符合行政合同的构成要件。对此,最高人民法院在“黄银友案”中亦明确指出应将行政允诺认定为单方行政行为为妥,“首先,行政机关做出允诺,是否符合国家法律,是否具备履行承诺的能力,是一种客观判断,而非双方合意;其次,公民实施了允诺所设定的行为,客观上会存在公民原先并不知晓有行政允诺存在的情形; 再者,通常意义上的合同缔结过程,存在当事人的履行抗辩权,双方在实际履行前可以互设义务,而行政允诺形成过程中显然不存在;最后,行政允诺的撤销需要行政机关经过严格的程序,这并非是以受诺人的意志为转移的。”[7]
综上,针对招商引资奖励系列案件,如果政府在制定招商引资奖励文件之后,与特定的相对人签署了“承诺书”,就实现了从抽象到具体的逻辑转换,应纳入行政允诺的案由;如果没有实现此种转换,由此引发的兑现奖励纠纷就可以被行政奖励案件所吸收。
(三)司法审查规则的重塑
1.双阶审查模式的确立
作为一种新型的行政行为,行政允诺不像已经定型化的行政处罚、行政许可在构成要件、识别标准方面那般清晰,因而,在审理行政允诺案件时,通常需要经历两个阶段:首先,确定是否属于行政允诺行为,是否存在行政允诺法律关系;其次,如果存在行政允诺法律关系,则需进一步审查行政允诺是否合法,从而决定政府是否要履行相应的给付义务或赔偿补偿责任,进而“转入履行法定职责之诉的审查思路” [8]。
2.不同效力行政允诺的司法审查
(1)合法行政允诺效力的司法审查
与一般规制性行政行为须具有明确的法律、法规依据所不同的是,当下我国的行政允诺并没有明确的规范依据。那么,如何来判定行政允诺的合法性呢?根据依法行政两个最为重要的支柱性原则即法律优位原则和法律保留原则的判断标准,具有授意性且是自我课以义务的行政允诺更多属于行政主体的行政裁量,从促进行政允诺,实现给付行政目标的功能来看,行政允诺并不需要受法律保留的拘束,只要不违反法律优位原则即可。换言之,行政主体是否作出行政允诺、作出何种行政允诺以及如何履行行政允诺不需要有明确的法律依据,只要不违反现有的法律、法规规定即可,这也是当前法院判断行政允诺是否合法所采取的标准
在“岳阳经济技术开发区管理委员会诉岳阳市金皇房地产开发有限公司行政允诺再审案”中,法院认为“该行政允诺意思表示真实,且未违反国家法律法规,应为有效。”在“四川元聪现代农业投资有限公司诉双流县人民政府允诺案”中,法院认为“允诺内容不违反法律、法规的强制性规定。因此,相对人据此向行政机关提出兑现允诺申请时,行政机关具有履行允诺的义务。”在“陈增月与东台市富安镇人民政府履行行政允诺义务案”中,法院认为“被告作出的允诺事项属于被告有权自由裁量的职权范围,具有合理性,不违反政策、法律。”在“张炽脉、裘爱玲诉绍兴市人民政府不履行招商引资奖励法定职责案”中,法院认为“绍兴市人民政府的绍政发[2002]6号文件系关于招商引资的规范性文件,是其对符合招商引资条件的单位、个人进行奖励所设定的义务,在与上位法没有抵触的情况下,应属有效。”。在“辽宁省本溪市民族贸易公司清算小组与荣成市人民政府经济行政允诺纠纷上诉案”中,针对被上诉人开发区管委会“经济行政允诺不是我国现行行政法律法规认定的具体行政行为,并未为被法律所确定,因此不应作为法律立案的依据”的辨称,二审法院“在现代行政背景下,公共行政的领域急剧扩大,行政机关作出的具体行政行为不断增加,要求所有的管理均具有行为法上的依据并不现实。在服务于公共利益的前提下,政府有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。而宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定,对缺少行为法依据,但具有组织法依据的行政允诺行为,不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力。因此,第二被上诉人认为未被法律所确立的具体行政行为不应作为立案依据的理由不符合形势发展的客观要求和行政诉讼法的立法精神。所以,原审法院以经济行政允诺案立案审理并无不当”
辽宁省本溪市民族贸易公司清算小组与荣成市人民政府经济行政允诺纠纷上诉案(2000)鲁行终字第1号。的论证逻辑即体现了当前司法实务对行政允诺合法性认定的态度。
(2)违法行政允诺的司法审查
违法行政允诺是指虽然发生效力,但存在瑕疵的行政允诺。根据《行政诉讼法》第70条“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)的;(六)明显不当的”的规定,判断行政行为违法的标准只要满足其一即可。由于当前行政允诺没有特定的法律法规或者事实证据要求,也没有严格的程序可予遵循,行政允诺的违法主要存在于超越职权和两方面。而无论是针对超越职权还是,撤销判决是法院采取的一般处理方式。需要注意的是,在撤销判决作为常态处理方式的同时,当违法的行政允诺产生信赖利益时,这时就需要平衡信赖利益和公共利益。当撤销所保护的公益大于值得保护的信赖利益时,自可撤销;反之,当信赖利益大于撤销所保护的公共利益时,则产生了撤销的阻却,应根据具体情况作出判决[9]。