发布时间:2024-01-20 16:36:51
序言:作为思想的载体和知识的探索者,写作是一种独特的艺术,我们为您准备了不同风格的14篇法律服务种类,期待它们能激发您的灵感。
【关键词】分类集成;准确率;旅游信息推荐
引言
随着旅游资源不断丰富,人们对于旅游信息和旅游服务的需求日益增加。游客面对海量的旅游信息,在选择旅游资源的时候常常存在很大的盲目性和随意性。同时,旅游机构为了增加竞争力和经营业绩,也迫切需要提高旅游服务质量。近年来,随着国内旅游行业的迅速发展,数据挖掘技术已经应用到旅游信息服务领域,各类旅游服务和旅游信息推荐系统应运而生。文献[4]中为辅助旅游机构向游客推荐旅游目的地,设计了一种旅游信息智能推荐系统(TIRS)。文献[5]中根据旅游服务信息的特点,提出了一种综合信息检索、联机分析处理和数据挖掘等多种技术的旅游智能推荐(TSIR)系统;对于贵州省这类旅游资源丰富、少数民族聚居的地域,旅游产业在经济发展中占据了举足轻重的地位。在旅游信息服务平台中引入高性能的分类集成算法,实现根据游客的特征和偏好进行个性化的旅游信息推荐,充分满足游客的个性化需求。研究分类集成算法在旅游信息服务平台中的应用,对于提高省内旅游行业的软环境服务水平,加快旅游信息化建设,实现由传统旅游业向现代旅游业的跃升,都有着重要的意义。
图1 生成旅游信息推荐模型的流程图
1.旅游信息推荐过程
为游客推荐旅游信息可以视为一个分类问题。旅游机构会根据当地的旅游资源推出相应的旅游项目、旅游景区和旅游产品,同时也会保存以往大量游客的个人基本信息及其选择的旅游信息的历史记录。将这些原始数据进行预处理之后入库,通过特征选择算法筛选出对于推荐旅游信息起作用并且适合分类算法的属性构成数据集。将需要推荐的旅游信息作为训练样本的目标属性,样本的其余属性则视为影响目标属性确定的决策属性,然后在训练集上使用分类算法或分类集成算法生成分类模型。检测分类模型,如果该模型达到分类准确率的要求就将其入库。使用分类集成算法训练得到旅游信息推荐模型的过程如图1所示。
适用于分类算法或分类集成算法的旅游信息有很多种,如旅游项目、旅游景区(点)、旅行社、旅游产品等,这些数据通过属性筛选以后都可以进行智能推荐。
2.分类集成算法的描述
流行的分类集成算法有很多,本文选择了一种适用于旅游信息推荐的分类集成算法――Adaboost.M1。该算法的基本思想是:首先赋予所有训练样本相同的权值,然后应用C4.5决策树算法在数据集上生成一个分类器。根据该分类器的分类结果对每个样本重新加权。调整样本的权重,增加错误分类样本的权重,同时减少正确分类样本的权重。于是得到一组权重较低的“容易对付”的样本和另一组权重较高的“难以对付”的样本。在后继的迭代中分类器重点处理那些难以对付的样本,使其能实现正确分类。最后,依据新分类器的分类结果调整样本的权重。在每次迭代之后,权重反映了当前构建的分类器对样本错误分类的难易程度。通过对每个样本分类难度的估计,从而得到一组互补型的专家,并采用加权投票的方法来预测新样本的类别。
Adaboost.M1算法的过程描述如下。
生成模型
begin
(1)每个训练样本的权重均赋予相同的值。
(2)for i=1,2,…,t do
1将C4.5算法应用于加权的训练集上得到并保存结果模型。
2计算模型在加权训练集上的误差e。
3if (e==0)||(e>=0.5) then exitendif
4for j=1,2,…,n do
if 模型将样本正确分类 then
将样本权重乘以e/(1-e)
endif
5对每一个样本的权重进行正常化处理。
end for
end for
end
分类
begin
(1)每个类的权重均赋为0。
(2)for i=1,2,…,t do
给模型所预测的类赋予权重:。
end for
(3)返回权重最高的类。
end
3.算法性能验证
从数据库表trainingdata_1中选取5000个样本,每个样本包含18个属性。分别按20%、40%、60%和80%四种比率划分训练集,组成训练集1、训练集2、训练集3和训练集4。为了比较AdaBoost.M1算法与几种流行的分类算法的分类预测能力,本文对4种分类算法分别在4个训练集中生成的分类模型进行测试,对比结果如图2所示。
根据图2可得:(1)AdaBoost.M1算法在4个训练集生成的分类模型中均得到了最高的分类准确率,并且随着训练数据比例的增大,算法的正确率呈上升趋势。说明针对旅游数据而言,AdaBoost.1算法具有比其他3种分类算法更好的分类效果。(2)随着训练集样本数目的不断增加,AdaBoost.M1算法生成的分类模型的准确率变化范围最小,说明该算法得到的分类模型受训练集划分比例的影响最小,算法的稳定性好。实验结果说明,分类集成算法AdaBoost.M1在旅游信息分类中能够取得较高的准确率,得到更好的分类效果。
图2 4种分类算法的准确率对比
4.算法应用
4.1 系统结构
旅游信息智能服务平台的结构如图3所示。该平台由三个逻辑层次构成,分别是数据层、业务逻辑层和应用层。平台采用三层模式结构,后台使用SQL SERVER 2008数据库用以存储需要进行挖掘的数据,在tomcat 5.0服务器上进行相应的挖掘以及模型的生成,在客户机上访问相应的WEB页面即可运行旅游信息智能服务平台的客户端。
旅游信息智能服务平台主要实现以下功能:(1)界面功能:平台面向的用户分为游客、旅行社、酒店和景区4类,能够完成用户基本信息的录入和维护,可以设置各种提示窗口和提示信息。如果游客需要使用平台的智能推荐功能,则需要进行用户注册,登陆之后才能为其推荐旅游信息。(2)后台管理:将数据库中的数据转换成适合各种学习算法构造模型所需的数据形式,因此需要一个转化的过程。在用户界面上显示的是用户能够理解的数据表示形式,比如交通类别分为飞机、火车、汽车、自驾和其他5种类别。为方便存储,在数据库中用TrafficCategory字段表示交通类别属性,其值分别为1、2、3、4、5。(3)旅游信息智能推荐:利用推荐算法得到的分类模型为游客推荐旅游项目、旅游景区(点)、旅游产品等信息,并将推荐结果通过用户界面返回给游客。
图3 旅游信息智能服务平台结构图
表1 旅游项目推荐的样本字段描述
字段名 类型 长度 离散处理后的值
Tsex Varchar 10 1=男,2=女
Teducation Varchar 10 1=大学本科以上(含大学本科),2=大专,
3=中专及高中,4=高中以下
Tage Varchar 2 1=60岁以上,2=40-60岁,
3=23-39岁,4=23岁以下
Tvocation Varchar 4 1=公务员及企事业管理人员,
2=文教科技人员,3=服务销售商贸人员,
4=工人和农民,5=学生
Tpermon
-income Varchar 10 1=大于3000元,2=1500到3000元,
3=500到1499元,4=小于500
Tpermon
-expense Varchar 10 1=大于3000元,2=1500到3000元,
3=500到1499元,4=小于500
Ttravel
-days Varchar 10 1=大于7天,2=3-7天,3=小于3天
Ttravel
-time Varchar 10 1=寒暑假,2=十一黄金周,3=其他节假日,
4=淡季,5=无所谓
Tconcern
-what Varchar 10 1=酒店,2=餐饮,3=交通,4=娱乐,5=购物,
6=导游服务,7=景区服务
Tpurpose Varchar 20 1=旅游观光,2=休闲度假,3=探亲访友,4=商务,
5=会议,6=文化体育科技交流,7=宗教朝拜,
8=其他
Tway Varchar 30 1=旅行社组织,2=单位组织,3=个人旅行
TrafficCategory Varchar 20 1=飞机,2=火车,3=汽车,4=自己开车,5=其他
HotelGrade Varchar 10 1=3星级以下,2=3星级,4=4星级,5=5星级
RepastGrade Varchar 10 1=3星级以下,2=3星级,4=4星级,5=5星级
ScenicZone
Category Varchar 10 1=自然景观,2=人文景观,3=现代旅游景区,
4=遗产景区,5=红色景区
ScenicZone
Grade Varchar 10 1=3A以下,2=3A,3=4A,4=5A
Tcost Varchar 10 1=大于3000元,2=2000-3000元,
3=1000-1999元,4=500-999元,
5=小于500元
Tpid Varchar 20 1=安顺黄果树-天星桥-陡坡塘瀑布-龙宫一日游,2=黔南珍珠景点二日游,3=黔西南马岭河二日游,4=荔波小七孔梅园二日游,5=黔东南杉木河漂流二日游,6=黔东南西江剑河二日游,……
智能推荐功能模块是旅游信息智能服务平台的核心功能模块。在该模块中,使用分类器动态集成算法AdaBoost.M1得到旅游信息推荐模型,使用模型实现为计划出行的游客推荐旅游信息。
4.2 数据整理
应用中使用的原始数据来自于贵州省旅游局提供的相关旅游数据和《贵州省游客旅游信息问卷调查》,大致可分为4个部分:(1)贵州省的旅游景区信息:包括景区名称、门票价格、开放月份、景区类别、景区等级、所在地区等;(2)贵州省的旅行社信息:包括旅游社名称、所在地区、提供的省内旅游项目等;(3)贵州省的酒店信息,包括酒店名称、所在地区、酒店等级、提供的各类房间的每日价格等;(4)游客的个人信息和旅游信息,这部分信息主要从《贵州省游客旅游信息问卷调查》中获取。游客的旅游信息包含贵州省内的旅游记录和省外的旅游记录,包括游客的个人资料,如姓名、性别、年龄、学历、职业、家庭人均月收入、家庭人均月支出、通常选择的出游天数、通常选择何时去旅游、是否在外过夜等,以及游客以往的旅游历史记录,包括当次旅游的旅游项目、旅游景区、旅游的目的、出游方式、交通类别、入住的酒店等级、游览的景区等级、花费情况等。对上述数据进行特征属性抽取,获得应用所需的数据集。以上信息转换为数据库中的78个字段,共有15000条记录,作为分类集成算法在旅游信息智能推荐中的数据集。
分类算法主要针对离散型的数据,因此需要对数据集的属性值进行离散处理。本文以推荐旅游项目为例说明如何应用分类集成算法实现旅游信息推荐,文中仅给出旅游项目智能推荐所需样本属性对应字段的描述如表1所示。
4.3 应用实例
将AdaBoost.M1算法生成的分类模型应用到旅游信息智能推荐平台的原型系统中,本节给出一个旅游项目智能推荐的实例对算法的应用进行说明。
游客在贵州省旅游信息服务平台上选择使用旅游项目推荐,需要根据提示在下拉列表中选择对应的个人基本信息和旅游偏好,点击“旅游项目推荐”按钮。游客的录入信息如图4所示。
本实例中,系统为该游客推荐的旅游项目是荔波小七孔梅园二日游。如图5所示,完成旅游项目推荐之后,游客可以点击查看旅游项目的简介,以了解该旅游项目的基本情况。
5.结束语
本文将一种流行的分类集成算法Adaboost.M1引入到旅游信息智能服务平台的智能推荐模块中,把为游客提供旅游信息推荐服务转换成分类问题。使用贵州省旅游局提供的相关旅游数据作为原始数据,筛选、整理入库后,即可作为生成和测试推荐模型的数据集。
通过实验验证和应用实例可知,在旅游信息智能服务平台中使用高性能的分类器集成算法Adaboost.M1能够快速、有效地根据游客的个性特征为其推荐满足需求的、个性化的旅游信息。通过这种方式,能够提高游客对旅游公司的认可度,从而增加企业的竞争力和经营业绩,提高省内旅游行业的服务水平,加快旅游信息化建设。
参考文献
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关键词 不正当竞争 律师 原因 表现形式 防范措施
1律师行业的不正当竞争行为产生的原因
(1)案源不足。目前,法律服务市场混乱,无论是“有证”或“无证”的机构都竞相争案源。从本部门,本地方的局部利益出发,搞行业垄断,律师案源得不到保障;从法律经济学角度分析,即法律服务需求小于法律服务供给。
(2)利益驱动。律师为了完成任务、保全工资与实现效益提成,也不得不各自为战,广拉关系多方走动,用支付回扣这一常见的手段来笼络有关人员。
(3)财务制度不严。在实践中,律师事务所财务管理不严格,给不正当竞争大开方便之门。
(4)管理弱化。由于我国律师行业管理存在着机构空缺、人员不足、财力不到位等一系列问题。从而导致在管理方式上只注重主导性工作,疏于法律服务市场的管理;在管理力度上,只注重管理工作的一般布置,疏于检查、监督;在管理行为上,只注重表面上的被动工作,疏于主动的工作。
2律师行业不正当竞争的表现形式
2.1使用虚假手段
包括以假乱真的混淆行为,即采用假冒手法,造成公众对律师的混淆;迷人眼目的误导行为,即通过错误的引导,使公众对其从事的服务产生错误的理解;引人误解的行为,有的服务单位将自身只有几个人的单位称作是大型所或综合所,把聘用的兼职或名誉人员也称为是本单位从业人员,宣称担任某某政府法律顾问,宣称某某学者、教授是本单位顾问,以暗示该律师事务所在同行中的地位;有的宣称自已与法院、检察院、公安机关或其他执法机关有某种特殊的关系;有的利用各种形式炫耀自已,声称能包赢官司。
还包括虚假宣传。有的律师通过虚假的名片和虚假的言行进行宣传;有的律师在名片上任意扩大自己的头衔,声称具备某方面知识特长,担任某要人法律顾问等等,以此宣传、扩大自己的身份和地位。
还包括有偿新闻。一些新闻单位、记者拿了人家的钱,昧着良心写文章,对一些律师大吹大擂,为不正当竞争鸣锣开道。
还包括捕风捉影的诋毁行为,即捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的信誉、声誉,以抬高自己,贬低对手,模糊被服务者的视线。误导与诋毁不同,误导者炫耀自己,并不直接贬低具体的竞争对手;诋毁是捏造、散布虚假事实,直接贬低具体的竞争对手。通过诋毁行为贬低他人的信誉,必定使他人的信誉受到损害,从而给他人造成利益损害。律师通过贬低他人信誉的方式打击竞争对手,必然损害正常的竞争秩序。
2.2使用贿赂手段
主要指投桃报李的贿赂行为,即律师为了排挤竞争对手,通过秘密收买当事人的法定代表人、负责人、雇员或人的方式,以金钱、物品或其他不当利益为诱饵来招揽业务,获取优于其竞争对手的竞争优势。如有的律师以回扣、佣金、介绍费或者馈赠金钱、实物的形式发展顾问单位、吸引案源,甚至竞相提高回扣标准。这种行为不是依靠服务质量、收费合理之类的客观条件去吸引当事人,而是依靠贿赂引诱当事人,必然违背竞争原则,扭曲市场关系,损害其他律师的合法权益,既构成不正当竞争,也是司法腐败现象产生和蔓延的原因之一。
2.3使用垄断手段
“垄断”一词我国古已有之,本意指高而不相连属的土墩,后来逐渐引申为把持和独占。律师行业的垄断,主要是指借助国家机关或管理部门的权力,或兼有其他身份的影响,或通过与国家机关、管理部门联合设立某种机构对该地区、部门的某种法律事务进行垄断和专项。
2.4使用其他手段
包括竞相削价的“倾销”行为,即为了招揽业务,律师之间竞相以低于收费标准较大幅度的数额来引诱当事人。这样,就必然存在以排挤竞争对手为目的,以低于成本价格或者特别低的盈利幅度来销售商品──法律服务为手段的倾销行为。如以竞相压低收费的办法来争夺顾问单位,争夺案件来源。
还包括顺手牵羊的“搭售”行为,即利用自己的某种优势地位或被服务者有求于自己的心理,在从事法律服务时,违背被服务者的意愿强行从事其他法律服务或要求对方接受其他不合理的条件。
还包括诱以重利的“招募”行为,即为了吸引人员扩大业务,采取不正当手段,竞相提高报酬标准。
3如何防范律师行业不正当竞争行为
3.1明确法律服务主体
目前参与法律服务市场竞争的主体繁杂,除律师外还有其他许多合法和不合法的服务主体。明确服务主体,是保证律师行业及至整个法律服务市场公平竞争的基本条件。当前,服务主体可以分为三种类型:一是具有合法服务资格的主体,主要是取得执业资格的律师事务所等服务单位和领取了执业证的律师等法律服务者。二是领有其他行政机关违法颁发的证件的服务单位和服务者,如未经司法行政机关批准由民政、工商行政机关颁发的离退休法官协会、法律咨询公司等从事有偿法律服务的单位和人员。三是没有执业证而从事法律服务活动的无照服务单位和服务者,主要有可以办理执业证件,但从来没有办理执业证件的无照服务单位和服务者;或者不能办理执业证但从事法律服务的服务者;或者曾经领取过执业证件但在执业证件已失效、过期或者吊销后仍从事法律服务的服务单位和服务者。
在上述三种类型中,只有第一种类型,才可以明确为服务主体,而第二、三种类型,属于应当取缔之类,不能成为法律服务主体。
3.2完善服务市场体系
法律服务市场体系是一个复杂的系统,但因管理不规范,该放的放不开,该管的管不住,处于软弱无力的状态,有些地方甚至出现一定程度的混乱。同时,各行政职能部门受利益驱动,纷纷利用手中的行政权管辖服务主体。这些问题应当加以解决,要真正做到:(1)规范和区分律师与其他服务者的业务范围,有力制止违法执业行为;(2)将已经被行政壁垒肢解了的法律服务市场统一监管。(3)将众多位于司法行政机关管理之下的内设机构合并为一处,力争建立一个公平公正、统一有序的法律服务市场体系。
3.3健全服务市场法规
关键词:法律服务;市场;主体
目前,世界诸多发达国家都已经建立起完整、有序的法律服务市场,普遍认同律师是法律服务市场的核心主体。在我国,法律服务市场起步晚、发展快。清末,我国才有了真正意义上的律师,直至上个世纪80年代中期我国法律服务市场的才初步形成。经过三十年的发展,我国服务市场取得了巨大的进展,但仍不完善,存在着许多弊病和不足,其中最为突出的有两点:一是法律服务市场主体混乱;二是法律服务市场不正当竞争激烈。其中法律服务市场的不正当竞争还有大部分原因是主体混乱造成的。诸多学者都认同我国法律服务市场主体混乱,应该整顿和规范,但对于我国法律服务市场的主体很少进行明确细致的分析和探讨。本文拟详细研究我国法律服务市场主体的种类及其合法性,以对构建健康有序的法律服务市场尽绵薄之力。
一、法律服务与法律服务市场主体的概述
法律服务有广义和狭义之分,广义的法律服务是指法律执业人员向当事人提供的一切有偿法律帮助活动的总称,包括诉讼的辩护与以及非诉讼、法律顾问、提供公证等法律活动。狭义的法律服务是指律师向当事人提供的有偿法律帮助活动的总称。法律服务具备一般商业服务的特征,即有偿性和竞争性;还有其不同于其他一般商业服务的特殊性,即专业性和公益性。法律服务有偿性和竞争性的特征表明法律服务的市场属性,受市场机制约束,按市场规律运行;法律服务的专业性和公益性又表明了自身的特殊性,法律服务活动不能完全受市场规律支配,离不开国家的适度干预。
市场是社会发展到一定阶段的产物,所有的交换关系都可称之为市场,市场就是各种交易关系的总和。法律服务市场就是指法律服务的提供者与接受者所形成的交易关系。若从狭义理解法律服务,那么法律服务市场主体即指律师;若从广义理解法律服务,那么法律服务市场主体就指提供法律服务的法律人。在我国,没有实行律师垄断制度,所以是指法律人,在这个群体中,诸侯割据,各显神通,着实混乱无序。
二、法律服务市场主体的类型
一些学者对我国法律服务市场主体进行了罗列,认为我国法律服务市场有七大类共17个法律服务主体从事法律服务活动。具体而言,有专职律师、实习律师和律师助理人员、公职律师、公司律师、公证员、基层法律服务工作者、在专利事务所、商标事务所等专业事务所执业的人员、企业法律顾问、公民、“黑律师”等。通过上述罗列,可以详细了解我国法律服务市场存在着的主体,但需要反思的是这些主体是否均是法律服务市场的适格主体,笔者认为,这是值得商榷和有必要探讨的。
三、法律服务市场主体的适格性分析
根据我国的国情,我国无法实行律师垄断制度,但亦不能放任法律服务市场主体杂乱无序。法律服务市场其法律属性和市场性相统一,必然有其准入条件,不适合对所有自然人开放。一是因为提供法律服务需要相对较高专业的技能;二是要求一定的市场准入条件更能保证当事人获得优质法律服务,也能保证我国司法活动有序进行;三是有利于诉讼风险的承担。
1、律师。根据我国《律师法》第2条之规定,所谓律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。该条规定直接确认了律师的法律服务市场主体地位,这在各国也是通行的。
2、基层法律服务工作者。《基层法律服务所管理办法》第3条确认了基层法律服务工作者是面向基层的市场主体。这类主体是我国特殊的国情背景下发展起来的,而今仍然发挥着一定的作用,就目前而言,完全取缔是不现实的,所以在一段时间内,其市场主体地位仍然需要认可和保留。
3、公民。三大诉讼法和《仲裁法》均规定了公民参与诉讼的情形。但此类公民一般是指当事人的近亲属,社会团体推荐的人等进行的无偿。所以笔者认为公民中的“公民”不是法律服务市场主体,因为其没有具备法律服务的有偿性,不参与市场竞争,只是国家相关法律确认的允许其参与诉讼的一个特例。实践中,有人利用此规定进行有偿的法律服务,这是应该被禁止的。
4、“黑律师”。一些没有律师执业资格的普通公民或者基层法律服务工作者,冒充律师名义诉讼业务。这种行为严重扰乱法律服务市场秩序,属于违法行为,所以,“黑律师”当然不是法律服务市场适格主体,应该被禁止。
5、公证员。依据我国对法律服务市场定义的界定,公证员提供的公证服务亦属于法律服务,而且公证处已经逐渐市场化,是法律服务市场的适格主体。但当其参与诉讼等业务时,就超越了其职业范围,对律师构成了不正当竞争。
6、企业法律顾问和公职律师。这两者虽然工作性质不同,但有一点是相通的,都是为雇主服务。企业法律顾问分两种,一是外部聘请的律师,这类当然是市场主体,前面已论述过;二是企业内部聘请的人员,这类人员需要通过一定的考试,为所在公司提供法律服务,笔者认为该类人员不参与市场份额的竞争,不属于法律服务市场主体。对公职律师也是一样,公职律师为其雇主即政府提供法律服务,同样不参与市场竞争,也不是法律服务市场主体。
7、专利和商标人。我国《专利条例》和《商标管理办法》规定了从事专利和商标需要特定的任职资格,否定了一般律师直接从事该项业务的资格,且不论这项规定的合理性,从目前的规定而言,专利人和商标人是适格的法律服务市场主体。
综上所述,律师、基层法律服务工作者、专利人和商标人,公证员提供公证服务时是我国法律服务市场的适格主体。而公民、“黑律师”、企业法律顾问和公职律师不是适格的法律服务市场主体。当我们讨论规范我国法律服务市场主体时,就不必纠结纷繁复杂的各种主体,认清实质,严厉禁止不适格的人员进入法律服务市场,这样距离我国法律服务市场的规范有序又进了一步。(作者单位:西南科技大学法学院)
参考文献:
[1] 杨永昌,《论加入WTO后国际法律服务对我国律师业的影响与对策》,载于《2003年中国律师论坛.管理发展卷》,法律出版社,2003年11月。
国外的注册会计师行业已有100多年,在传统业务方面已建立了一套完备的制度体系。随着全球一体化的加快,一些新领域的业务发展迅猛,其中法律服务业务占有很大比重,如普华水道国际会计公司在西班牙成立了律师事务所,并与当地两家领先的律师事务所合并,正在筹划建设全球法律服务,计划5年内建立拥有10亿美元、3000名律师的全球第五大律师事务所。我国注册会计师行业的恢复只有20年历史,截止1998年全国共604家会计师事务所,很多事务所规模小,其他专业人才缺乏,普遍没有系统开展法律服务业务,我国不久将加入世贸组织,正在起动中西部大开发,改革开放将进一步深化,我国必将成为一个法制健全的国家,会计师事务所发展法律服务业务是很有前景的。
一、会计师事务所法律服务业务的性质及特点
1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制,会计师事务所开展的法律服务业务,很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾,专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的开展法律服务业务;但具体到每一个问题的解决,又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。
专业性表现为:一是结合传统业务,对的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业和实践,通过深入了解企业的实际,为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为:一是注册会计师必须综合相关的法律对问题进行,提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况,进行综合整改。
2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得,必须经过严格的和具备一定时间的专业实践工作经验,这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性,法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。
技术性表现为:一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律,并能熟练运用。可操作性表现为:一是会计师事务所开展法律服务,其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后,能很自如地进行整改和执行。
3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务,具体表现在以下几方面:(1)会计师事务所接受委托,开展专门的法律咨询和服务业务。(2)客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时,常常向会计师事务所咨询。(3)会计师事务所为客户经办业务时,常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。(4)会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验,会计师事务所作为中立的组织,为国家的立法提出建议,在执法和司法中提供法律服务;政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计,如国务院稽查特派员及其他专项审计,或接受法律方面的咨询。
4、强制性和自愿性。强制性表现为:会计师事务所开展如审计、评估等业务时,必须严格遵守国家法律,并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为:一是会计师事务所是社会专业组织,出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因,自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性,会计师事务所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社会性。效益性表现为:一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时,要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时,额外进行的法律服务,要考虑时间性和效益性。社会性表现为:会计师事务所为树立良好形象,常参与社会的一些法律援助活动,这表现出一定的社会性。
二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位
从广义上看,会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看,会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位,应处理好法律服务业务与其他业务的关系,并要认清与其他方面的关系。
1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看,其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元,其中,咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展,德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括:管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务,必须发展全面的咨询服务业务,这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才,并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面,开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。
2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务,但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下,小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务;大所聚集了各种类型人才,既可以开展小所进行的业务,也能开展诸如经济案件证据鉴定,内部管理制度建设的法律咨询服务,上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务,接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然,这种划分只是相对的,有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。
3、师事务所服务业务应分阶段进行。从全国,我国注册会计师行业还处于发展阶段,其法律服务业务仅处于起步阶段,但我们应以高起点发展,并规划好各阶段的发展蓝图,实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析,我国会计师事务所发展水平参差不齐,大多数执业水平不高,每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后,定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。
4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到,正确处理好二者关系,能够相互促进,共同提高,并最终到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面,会计师事务所开展其他业务时,应关注委托方经营行为是否合法,并为开展法律服务业务积累相关信息;另一方面,若对一个单位既提供法律服务,又开展其他业务,会计师事务所可以相互参照各种业务的信息,并相互映证。
5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看,会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务;二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务,但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务,这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征,或者就是独资或合资的律师事务所,其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。
当前二者法律服务的区别主要表现在:律师事务所开展的一些主要业务,会计师事务所还不予获准经办,如律师事务所能直接参与法律诉讼程序,经办刑事、行政、民事等各领域的业务;而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。
尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一,但笔者认为:二者的法律服务是相互联系的,从长远看,二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样,如会计师为律师事务所提供案件证据鉴定;律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问;相互获取对方占有的客户资料;相互聘请对方工作人员参与自己的工作;签订协议,进行某些业务领域的长期合作;合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为,二者均是独立的中介机构,尽管二者所坚持的执业原则不尽相同,但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时,可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股,但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股,并按控股方业务性质进行注册,只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会(注册会计师协会和律师协会)管理,否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。
三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策
1、转换机制,改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后,这对事务所的生存与发展提出挑战,要求有更大的发展,要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看,法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机,勇于转换自身机制,抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中,注册会计师就是审计,我们应放眼世界与未来,转变传统观念,站在更高的高度去开拓业务。
2、引进和培养法律人才。注册会计师不可能精通所有业务,会计师事务所应根据实际情况,引进或利用一些精通业务和知识全面的人才,同时将自己的注册会计师培养成既精通注册会计师业务,又精通法律知识的人才,以便更好地开展法律服务业务。
关键词:农村法律服务;法治新农村建设
农村的稳定与发展,关系到国家的稳定与发展,农村的法治化程度,影响着我国法治化建设的根本进程。我国是一个农业大国,农民是推动国家经济社会发展的重要力量。随着新农村建设的推进,农民之间纠纷的类型呈现出复杂化、多样化的趋势。纷繁复杂的农业活动以及大量农民工的流动,纠纷出现会更多。所以,我国农村地区对于法律服务的需求更为迫切,可是目前我国农村地区的法律服务远远满足不了需求。因此,党的十八届四中全会提出,要统筹城乡、区域法律服务资源,推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设。
一、农村法律服务概念
所谓“法律服务”的概念,一般指专门法律工作者运用法律知识为当事人或客户提供法律服务解决和预防纠纷的行为。“农村法律服务”,是指在农村,针对农民,为预防和解决涉农纠纷,维护农民群众合法权益以及其他法律事务所进行的法律服务。
二、农村法律服务存在的问题
社会主义新农村建设以来,土地流转、建设用地征用、宅基地流转、拆迁补偿、等各种各类问题、矛盾层出不穷,迫切需要农村法律服务。目前,由于城乡二元制的发展模式,拉大了我国城乡经济发展的差距,导致我国农村法律服务存在一些问题:
(一)农村地区法律普及不到位
随着我国经济的发展和农业科技的进步,农业机械化的实现使广大农民从农活中解放出来,越来越多的农民工进城打工。他们受大城市各种人文文化的影响,用法律维权的意识逐步增强。所以,农村地区的普法活动越来越重要。目前我国农村大部分地区的普法活动主要体现在政府散发宣传单、广播、电视宣传以及“普法日”的咨询、宣传活动,此类普法活动事前没有经过沟通、协调,部门之间的宣传易出现重复性,实用性不强。随着农民工的大量进城,平时留守在农村主要是老人和儿童,他们法律知识的接受能力有限,就使普法的效率大打折扣。
(二)缺少专业的法律人才
受市场经济的影响,目前我国法律服务资源的配置上,更多的倾向于城市,农村地区的律师、公证机构、仲裁机构很少。长期以来,农民群众出现纠纷后习惯以调解为主,进行法律咨询,寻求法律帮助的很少,这样就使法律专业人士,很少接触涉农纠纷的案件。而我国目前农村的“法律工作者”,他们大多不是法律专业人士,没有经过专业的法律学习,没有通过国家法律职业资格考试,没有法律从业资质,他们在处理农村矛盾纠纷时,往往是凭借满腔热情,依靠伦理和道德来解决,专业指导不够。所以,大部分农村地区因为专业法律人才的不足,许多农民的矛盾纠纷没有依法公正的处理,依法治农难以落实。
(三)没有体现农村法律服务的公益性
农村的法律服务应当具有公益性,即农村法律服务应当是与法律援助相同的公益,在政府财政的支持下免费为农民服务。但是我国目前缺乏相应的法律法规规定,所以,现在农村法律服务工作者都会根据不同案情收取一定的法律服务费用。而根据国家统计局的数据显示,2015年农村居民人均纯收入为11422元,根据河南省最新律师收费标准,律师每个案件最低可收费2000元。相比较而言,农民群众的低收入难以支付价格高昂的律师费,这样就使广大的农民群众因为囊中羞涩而不能依法维权。
三、完善我国农村法律服务的对策
(一)加强法制宣传教育,提高农民法律意识
农村法制宣传教育应从与农民的生产生活密切相关的法律为切入点,使大家知法、懂法、守法。提高农民群众的法律意识,养成依法办事的习惯,逐步提高他们依法办事的能力,使他们能够积极履行法定义务,用法律维护自己的合法权益。法制宣传,一定要与我国当前的经济政治形势相结合,这样才具有现实意义。另一方面,法律宣传应注意因材施教,因为我国农民群众的文化素质偏低,在宣传时,法律工作者应根据自己对法律的理解,用简单易懂的话语和农民能够接受的形式把复杂的法律简单化,让农民群众能够明白、接受。另外,在法律宣传过程中,要注重以案说法,用具体案例解释法律条文,告知农民什么是可为的,什么是禁止的,让大家在生动的案例中明白法律,在以后的生活中做到自觉守法。最后要注意宣传方式的多样化,除了传统的送法下乡,免费咨询外,也可以利用现代化方式,如报刊杂志、电视广播、网络、微信、微博等多种方式,努力提高农民群众的法律意识,增强法制观念,推动我国农村的民主法治建设不断进步。
(二)构建公益型农村法律服务体系
首先,法律服务以是否收费为标准可以分为市场型法律服务与公益型法律服务,由于我国城乡经济发展的差距较大,农村地区发展滞后,大部分农民微薄的收入承受不了市场型法律服务,所以当前形势下,农村法律服务应体现公益性。其次,在建设农村公益型法律服务上,应坚持以政府为主导,政府应积极制定有关方针政策,加大财政、人力资源的支持。最后,公益型法律服务是一种多元化、多主体的公益服务,由司法局综合调控,把收费降到最低,除了维持机构的正常运转外,不得超标准收费。多举措满足农民群众的法律需求。
(三)完善农村法律服务资金保障机制
我国农村地区幅员辽阔,人口众多,随着我国依法治国的推进,农民的法律意识明显提高,依法维权需求日益增加,但是政府的财政支持远不能满足需求。党的十七届三中全会《决定》“工业反哺农业,城市支持农村”,才能拉小城镇间的距离,消除城乡二元化的结构。为了解决我国农村法律服务的资金的问题,我国应当加快财税体制和投融资机制改革,建立一个多元化且可持续发展的资金保障机制。其次应注意完善监管制度,鼓励社会资本、公共基金等积极参与农村建设,确保农村法律服务资金来源广阔。此外,我国可以借鉴国外经验,要注重激发企业的社会责任感,以实际行动回报社会。激励企业对农村法律服务工作提供资金支持。广开渠道募集资金,城市支持、市民捐助、国外基金都可成为农村法律服务经费的来源。
(四)设立服务农村的法律诊所
我国可以效仿起源于美国的“诊所教育”,我国一些高校的法学院学生掌握了法律理论知识后,他们希望自己能够参与真实的案件,理论和实践相结合,以便学以致用。因此,我们可效仿美国的法律诊所教育,鼓励法学院学生积极参与农村法律服务,建立高校法律诊所,不仅为学生提供了实践锻炼的机会,也弥补了我国现阶段农村法律服务不足的问题。我国有几个政法大学法学院相继建立了法律诊所。法律诊所的学生不仅填补了农民群众对法律服务不足的缺憾、还为法学专业学生提供了广阔的实践基地;锻炼了学生实践能力,培养了学生的社会责任感,也解决了农民的法律需求难题,有利于学生日后的发展和我国法律制度的维护。
(五)开设维农在线法律服务平台
随着我国法治建设的进一步深入,农民的法律意识也随之增强,当前形势下,农村群众遇到的法律问题越来越多,但是对于低收入的农民来说,律师费用的高昂让他们望而却步,但是诉讼程序的繁杂又让他们感到茫然,这时维农在线法律服务平台可以有所作为。所谓“维农在线法律服务平台”,就是依靠大学法学院的师资优势和软件学院的技术支持,法学院定期安排双师型教师指导法律业务,软件学院会安排老师在线平台技术指导。维农在线法律服务平台的服务种类分为两类,一是有偿法律服务,二是公益普法教育。有偿法律服务包括:1.法律文书的解读、撰写;2.法律咨询;3.律师收费服务。公益普法教育包括:1.邀请法学家开设网上普法课堂;2.开展走进农村法律大讲堂活动;3.热门案例解读,以案说法;4.涉法社会热点问题解读;5.法律常识的普及,通过微信、微博等途径适时更新,将法律服务便民化、时代化,与互联网,微信,微博等相结合,实现法律服务的电子商务化,开拓了法律服务行业的新领域,拓宽了了法学专业学生的就业渠道。维农在线法律服务平台打破了传统服务模式,创新了法律服务模式,凭借高效便捷的服务方式,低廉的收费,惠及更多需要帮助的农村老百姓,可以逐渐满足农村群众对于法律服务的需求。在我国广大农村地区,构建完善的农村法律服务体系对推进农村法治建设,农民依法维权,依法治农意义重大。为农民的生产、生活提供法律保障,可以推进农村的法治建设进程,促进依法治国方略的早日实现。我们要积极探索和总结经验教训,努力提高农村法律服务的水平,为社会主义新农村建设提供法律保障,为全面实现农村小康社会建设目标作出积极贡献。
作者:程晓丽 单位:商丘医学高等专科学校
参考文献:
[1]郭佩文.论法律援助的重要意义[J].法制与社会.2008(I).
[2]<办理法律援助案件程序规定>中华人民共和国司法部令第124号.
[3]周晖.城乡一体化视野下的涉农法律服务研究[J].求实,2011(1).
[4]陈荣卓,唐鸣.农村基本法律服务的公共产品属性和政府责任[J].中南民族大学学报,2010(1).
一、律师的样态
协助当事人解决纠纷是律师的分工定位、生存手段和职业道德。然而,律师还应当规训当事人,成为司法过滤或筛选或屏蔽因负气、寻仇、听人教唆等无效诉讼的一道设置,负有实现沟通审判者与诉讼人以保障司法制度有效运作的机制要求和社会责任。 [1]
这是对律师的理想道德期待,在中国的法律服务市场的边疆,律师和法律工作者并肩携手开发法律服务市场的,而在法律服务市场的战场,律师和法律工作者竞争非常激烈,在有些乡村法律服务中,律师败下阵来,只是保留着刑事自诉这类案件的垄断权。因此,在乡村社会中,人身伤害纠纷一旦咨询了律师,这个案件的性质往往从民事侵权变为刑事犯罪,这两种性质不同案件收费差价巨大,而当事人进行刑事自诉,常常会因犯罪嫌疑人缺席而被中止,如果当事人诉民事侵权就可以缺席审理。
律师的特征在于法律规定熟悉、专项业务熟练、法言法语擅长、服务费用较高和空间距离较远。律师事务所设立的最低层级在县城,因此律师离纠纷发生地相对较远,尤其是律师来自所设立层级越高就对案件的社会结构越陌生,无论从时间、空间和精力上都不会对审判人员处理案件起到“听话的”法律工作者的作用,而来自层级高的律师对法官智识的挑战也会使法官“捉襟见肘”;精通法律、业务熟练和收费较高就决定了律师一定要满足当事人找其服务的要求,一般当事人在委托律师时只会要求律师代为消灭对方当事人的请求,因此,律师不会有促成当事人和解或达成调解协议的动力,但不排除在诉讼的进程中当事人改变服务要求的可能;法言法语擅长,这是在能动司法环境下,基层司法予以重点批判的现象,而这恰恰可以作为律师区别于其他法律服务者的特征,从而形成自己的市场定位和营销策略,但当事人听不懂就会去找审判员求解释,“语义和语用转化”的活落在了法庭头上而律师却坐享其成。
总之,在大多数乡村司法中,律师的特征决定了他们在纠纷解决中向人民法庭“卸责”的多样性和随时性,对于案件的判决律师的作用很大,但判决恰恰不是当前司法终结实体的积极追求和主要方式。
二、基层法律服务工作者的样态
在我国乡村,存在着两种法律工作者,一种是乡镇的司法所的司法助理员,另一种是只向县司法局缴纳一定管理费用的私人执业者。由于司法助理员需要在乡镇承担繁重的综治维稳工作而无瑕提供法律服务,而且财政经费的不足和激励机制的缺乏也使其丧失了提供法律服务的动力和能力,因此,以薄利多销为生存策略的私人法律工作者依循市场运行原理在农村地域开辟和拓展法律服务市场,他们的出现表明了乡村经济的发展使乡村社会出现了新的职业分化或进行着社会分工深化。
在大多数乡村司法中,这种主体及其提供的法律服务不仅体现为回应某些新的社会需求,而且在作为公共物品的国家处理纠纷的制度和民间通过自行解决纠纷而形成或维系秩序的努力之间,起到了某种沟通连接的作用。 [2]但是,由于基层法律服务的纵向管理体制的断裂,基层法律工作者失去了正常的通过考试和考核的法律服务行业准入路径,然而,未通过司法考试的年轻法学毕业生正在不断进入基层法律服务所,法律服务所在某种程度上已经成了中国律师业“后备军”的训练基地。 [3]
法律工作者的来源很杂,如从公检法司退休或离岗人员、也有因司法行政机关改革而剥离出来的人、还有各乡村文化程度高的自学法律业务者,总之,这个群体比较熟悉本地的风俗情况,但法律知识没有律师那么丰富,因为乡村司法中的案件类型有限,而知识从来都是在使用中记忆的,这也注定了他们在中级以上法院缺少对他们提品的消费主体。他们与纠纷发生地近,就决定了他们对案件的社会结构很熟悉,加上法庭调解率的硬性限制和潜在激励,他们知道配合审判员向当事人做工作,当然审判员也会向他们透露案件处理的可能情况,法律工作者通过对当事人案件结果的分析换取当事人同审判员的合作,而合作的预期结果的实现又增强了他们在乡村法律服务市场的市场地位和特有优势。
因此,不少法律工作者与法院的良好关系主要建立在法官通过诉讼过程中的交往逐渐觉得此人“办事认真踏实”、“不乱来”、“真懂法律”和“能够帮助做当事人工作”等等感觉上。 [4]尤其是当法律的规定与当事人自己的认识不一致时,对法律规定的“语义转换”就由法律工作者自觉承担起来,当事人一般会信任自己花钱请的法律工作者,这为审判员适用法律减轻很大的阻力。总之,法律工作者是靠同审判员在法律诉讼实践中(尤其是调解)建立起一种交换共生的关系,这种关系常常是互惠性的。
三、黑律师的样态
“黑律师”指没有取得律师资格或者没有得到司法行政机关许可反复从事有偿诉讼的人,其应当归属于有偿的公民人之中。根据《民事诉讼法》第58条之规定,公民人可以是经人民法院许可具有民事行为能力的任何公民。由于公民人的主体之广、特征之多和关系之杂决定了很难对有偿的公民人进行合理的类型区分,只是“黑律师”的唯利特性决定了其较其他有偿的公民人更市场化和经济性。
“黑律师”所占的法律服务市场份额很小,这可能和司法行政机关的对法律服务行业的监督力度有关,也有可能和“黑律师”的社会关系、营销策略、业务能力和“职业”素养等因素有关。这些因素决定了“黑律师”既可能与审判员有互利或者互惠的交换和共生关系,也可能只是因为熟悉业务、“听话”、“不乱来”而被法院许可成为人。
在法律服务市场的边疆,基层法律服务市场稀少的案源和低廉的收费形成了一个“无需律师的社会秩序”。正式和非正式法律职业与政府管理机关之间的制度性分化非常低,职业层级系统的日常运作很大程度上就被来自县、乡镇政府和村组织的政治影响力所塑造,正式和非正式的法律职业者需要共同来开发乡村的法律服务市场。 [5]
在中国这个政治经济发展极不平衡的大国中,律师法律服务收费日益市场化、高涨化,法律服务动向日益城市化、扎堆化,法律服务内容日益程序化、技术化;法律工作者又失去了作为一个独立的法律服务团体的规范依据,在法律服务市场中“自生自灭”,如果不是其拥有不可忽视的历史地位和政治地位,那么,他们就等于一群有偿的公民人。因此,有偿的公民仍具有一定的正当性、合理性、地域性、阶段性和公益性,是低收入的诉讼消费者可以选择的法律助手,问题的关键还在于在现行法律框架中和职业监管体系内对其进行合法的规范和合理的引导,使其成为遵守法律规定和内化职业操守的法律服务者。
【注释】
[1]苏力:《司法制度的合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
[2]王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,载《法制与社会发展》2006年第3期。
[3]刘思达著:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,三联书店2011年版,第104-105页。
一、律师的样态
协助当事人解决纠纷是律师的分工定位、生存手段和职业道德。然而,律师还应当规训当事人,成为司法过滤或筛选或屏蔽因负气、寻仇、听人教唆等无效诉讼的一道设置,负有实现沟通审判者与诉讼人以保障司法制度有效运作的机制要求和社会责任。 [1]
这是对律师的理想道德期待,在中国的法律服务市场的边疆,律师和法律工作者并肩携手开发法律服务市场的,而在法律服务市场的战场,律师和法律工作者竞争非常激烈,在有些乡村法律服务中,律师败下阵来,只是保留着刑事自诉这类案件的垄断权。因此,在乡村社会中,人身伤害纠纷一旦咨询了律师,这个案件的性质往往从民事侵权变为刑事犯罪,这两种性质不同案件收费差价巨大,而当事人进行刑事自诉,常常会因犯罪嫌疑人缺席而被中止,如果当事人诉民事侵权就可以缺席审理。
律师的特征在于法律规定熟悉、专项业务熟练、法言法语擅长、服务费用较高和空间距离较远。律师事务所设立的最低层级在县城,因此律师离纠纷发生地相对较远,尤其是律师来自所设立层级越高就对案件的社会结构越陌生,无论从时间、空间和精力上都不会对审判人员处理案件起到“听话的”法律工作者的作用,而来自层级高的律师对法官智识的挑战也会使法官“捉襟见肘”;精通法律、业务熟练和收费较高就决定了律师一定要满足当事人找其服务的要求,一般当事人在委托律师时只会要求律师代为消灭对方当事人的请求,因此,律师不会有促成当事人和解或达成调解协议的动力,但不排除在诉讼的进程中当事人改变服务要求的可能;法言法语擅长,这是在能动司法环境下,基层司法予以重点批判的现象,而这恰恰可以作为律师区别于其他法律服务者的特征,从而形成自己的市场定位和营销策略,但当事人听不懂就会去找审判员求解释,“语义和语用转化”的活落在了法庭头上而律师却坐享其成。
总之,在大多数乡村司法中,律师的特征决定了他们在纠纷解决中向人民法庭“卸责”的多样性和随时性,对于案件的判决律师的作用很大,但判决恰恰不是当前司法终结实体的积极追求和主要方式。
二、基层法律服务工作者的样态
在我国乡村,存在着两种法律工作者,一种是乡镇的司法所的司法助理员,另一种是只向县司法局缴纳一定管理费用的私人执业者。由于司法助理员需要在乡镇承担繁重的综治维稳工作而无瑕提供法律服务,而且财政经费的不足和激励机制的缺乏也使其丧失了提供法律服务的动力和能力,因此,以薄利多销为生存策略的私人法律工作者依循市场运行原理在农村地域开辟和拓展法律服务市场,他们的出现表明了乡村经济的发展使乡村社会出现了新的职业分化或进行着社会分工深化。
在大多数乡村司法中,这种主体及其提供的法律服务不仅体现为回应某些新的社会需求,而且在作为公共物品的国家处理纠纷的制度和民间通过自行解决纠纷而形成或维系秩序的努力之间,起到了某种沟通连接的作用。 [2]但是,由于基层法律服务的纵向管理体制的断裂,基层法律工作者失去了正常的通过考试和考核的法律服务行业准入路径,然而,未通过司法考试的年轻法学毕业生正在不断进入基层法律服务所,法律服务所在某种程度上已经成了中国律师业“后备军”的训练基地。 [3]
法律工作者的来源很杂,如从公检法司退休或离岗人员、也有因司法行政机关改革而剥离出来的人、还有各乡村文化程度高的自学法律业务者,总之,这个群体比较熟悉本地的风俗情况,但法律知识没有律师那么丰富,因为乡村司法中的案件类型有限,而知识从来都是在使用中记忆的,这也注定了他们在中级以上法院缺少对他们提品的消费主体。他们与纠纷发生地近,就决定了他们对案件的社会结构很熟悉,加上法庭调解率的硬性限制和潜在激励,他们知道配合审判员向当事人做工作,当然审判员也会向他们透露案件处理的可能情况,法律工作者通过对当事人案件结果的分析换取当事人同审判员的合作,而合作的预期结果的实现又增强了他们在乡村法律服务市场的市场地位和特有优势。
因此,不少法律工作者与法院的良好关系主要建立在法官通过诉讼过程中的交往逐渐觉得此人“办事认真踏实”、“不乱来”、“真懂法律”和“能够帮助做当事人工作”等等感觉上。 [4]尤其是当法律的规定与当事人自己的认识不一致时,对法律规定的“语义转换”就由法律工作者自觉承担起来,当事人一般会信任自己花钱请的法律工作者,这为审判员适用法律减轻很大的阻力。总之,法律工作者是靠同审判员在法律诉讼实践中(尤其是调解)建立起一种交换共生的关系,这种关系常常是互惠性的。
三、黑律师的样态
“黑律师”指没有取得律师资格或者没有得到司法行政机关许可反复从事有偿诉讼的人,其应当归属于有偿的公民人之中。根据《民事诉讼法》第58条之规定,公民人可以是经人民法院许可具有民事行为能力的任何公民。由于公民人的主体之广、特征之多和关系之杂决定了很难对有偿的公民人进行合理的类型区分,只是“黑律师”的唯利特性决定了其较其他有偿的公民人更市场化和经济性。
“黑律师”所占的法律服务市场份额很小,这可能和司法行政机关的对法律服务行业的监督力度有关,也有可能和“黑律师”的社会关系、营销策略、业务能力和“职业”素养等因素有关。这些因素决定了“黑律师”既可能与审判员有互利或者互惠的交换和共生关系,也可能只是因为熟悉业务、“听话”、“不乱来”而被法院许可成为人。
在法律服务市场的边疆,基层法律服务市场稀少的案源和低廉的收费形成了一个“无需律师的社会秩序”。正式和非正式法律职业与政府管理机关之间的制度性分化非常低,职业层级系统的日常运作很大程度上就被来自县、乡镇政府和村组织的政治影响力所塑造,正式和非正式的法律职业者需要共同来开发乡村的法律服务市场。 [5]
在中国这个政治经济发展极不平衡的大国中,律师法律服务收费日益市场化、高涨化,法律服务动向日益城市化、扎堆化,法律服务内容日益程序化、技术化;法律工作者又失去了作为一个独立的法律服务团体的规范依据,在法律服务市场中“自生自灭”,如果不是其拥有不可忽视的历史地位和政治地位,那么,他们就等于一群有偿的公民人。因此,有偿的公民仍具有一定的正当性、合理性、地域性、阶段性和公益性,是低收入的诉讼消费者可以选择的法律助手,问题的关键还在于在现行法律框架中和职业监管体系内对其进行合法的规范和合理的引导,使其成为遵守法律规定和内化职业操守的法律服务者。
【注释】
[1]苏力:《司法制度的合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
[2]王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,载《法制与社会发展》2006年第3期。
[3]刘思达著:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,三联书店2011年版,第104-105页。
【关键词】县域金融 法律服务体系 构建理论 实践探讨
一、构建县域金融法律服务体系的分析
(一)必要性分析
县域金融法律服务是伴随着金融业务在县域不断发展而产生的,是对金融业务的补充和促进。特别是当前金融业务的种类不断创新、业务对象不断拓展,而法律法规的稳定性相对较强,行业规范又相对滞后的情况下,法律服务正好起到这样一个粘合剂的作用,可以填补上述体系间的空隙,实现法律和金融的双向促进。因此,作为处理和消弭矛盾、纠纷的第一道防线,县域金融法律服务必不可少,构建体系化的金融法律服务更是势在必行。
(二)可行性分析
1.政策条件。近年来,国家及地方政府均出台了依法行政的相关政策规定,一行三会也结合金融业务出台了规范金融服务的一些规定,特别是对农村金融服务问题先后以银发[2008]295号、银发[2010]198号文件提出了具体要求,加之各行都有内部的监督检查制度或规章作支撑。
2.人员条件。包括人民银行在内的各金融机构都有领导分管法律事务工作,都设有法律专兼职人员或外聘有法律人员,有的还单设法律事务部门,对基层分支机构的法律工作进行具体指导,而且各金融机构都采取积极措施加强了法律事务工作人员的培训。
3.实践条件。近年来,各行的法律事务工作人员不同程度地参与了本行的法律合同审查、债权纠纷诉讼、法制宣传及其他类型的法律活动,不但在实践中提高了法律知识的应用操作能力,而且在法律实践活动中密切了与政府、政府职能部门、公检法和各金融机构之间的联系。
(三)效用分析
1.有利于整合县域金融法律资源。县域金融法律资源主要是基层银行业、保险业、典当业及部分小额贷款公司的人力、物力和财力资源。构建县域金融法律服务体系,不但可以在执法检查、法制培训、法制宣传等方面提升工作效果,而且可以在风险防范、诉讼维权等方面大大降低成本,实现金融法律资源利用最大化。
2.有利于提高县域政策传导效应。基层金融机构作为政策落实和反馈的一线单位,对上级行决策有着至关重要的作用。而检查货币信贷政策落实情况、审核信贷资金的安全性,对频发案件的预警都离不开法律的保障,因此县域金融法律体系的构建有助于信贷政策在基层的传导和落实。
3.有利于优化县域金融法律环境。构建县域金融法律服务体系不但可以协调各金融机构在法律工作步伐,而且可以通过权威、公正、合理的形式使基层行的金融争议在最短时间内解决,提高群众的维权意识,实现县域法律意识的提升,促进金融生态的改善和经济持续快速健康发展。
二、构建县域金融法律服务体系的实践
(一)人民银行自身建设
1.立足业务工作,夯实法律工作制度。由于当前人民银行依法行政的工作格局尚未完全形成,内外部机制还不够协调,出现了业务工作和法律服务衔接不紧密或相脱节的问题。特别是在当前依法行政的风险正由传统执法领域向金融服务领域延伸的背景下,有必要立足货币发行、国库会计、反洗钱、外汇管理等主要业务需要,结合辖区实际情况,逐步完善和创新法律服务的方式并为行政执法活动提供完备的依据。如抚州中支针对残顺人民币兑换章规格小、覆盖面窄、盖印位置不固定、要素不全等缺陷,在法制部门的探讨和帮助下,设计了新型残损人民币兑换章,不但2007年2月被国家知识产权局授予“实用新型专利权”,而且在当地银行业机构推广运用四年中残损人民币兑换张数和金额分别平均增长8.1%和21%,兑换差错率由0.75%下降到了0.1%{1}。
2.探索合作途径,优化法律服务手段。近年来,基层人民银行法律工作的重心是对央行各项对外职权运行中或运行后的情况进行书面审查、现场检查,因此法律工作的“监管”意味要远远大于“服务”,这样不但法律工作开展范围有限、手段有限,而且开展的难度也较大。在当前“大金融服务”的概念下,人民银行的服务水平要提高,就需要借鉴和利用整个金融系统甚至是系统外资源,改进现有的服务手段和方法。如长沙中支在湖南省人民政府支持下,通过省政府门户网站直接提供金融服务,及时披露行政许可事项及相关业务流程,并提供相关业务表格下载服务,截至2008年7月末表格下载实际使用26464次{2}。
3.加强专业实践,拓宽法律培训渠道。人民银行系统特别是基层人民银行没有独立的内设法制机构,专职从事法律事务的工作人员占比不足10%,其中法律专业本科学历以上的占比更少。在现有人员条件下,仅仅依靠系统内培训来提高法律工作人员的素质,已不能满足实际工作的需要,特别是近年来人民银行发生各类复议和涉诉案件增多,法律工作人员的理论知识、操作技能与案件需要已存在较大的脱节。为此,需要加强与系统外的专业领域、专职人员的沟通交流。如张家口市中心支行与该市中级法院合作,新建了“金融司法服务信息系统平台”,并建立了金融司法培训基地,利用司法系统的专业优势资源,加强辖区银行从业人员的法律培训,同时加强了司法部门对金融机构的法律支持,有利于实践中进一步开展金融维权。
(二)与金融机构合作
1.健全金融法律服务考核机制。县域金融法律服务是一项整体性的工作,涉及的金融机构多、服务项目杂、业务差异大,需要制定一个适用面较广的考评标准,而且从提高认识的角度,也需要将其与其他业务一并纳入执行信贷政策效果的考核当中。如新余市中心支行建立了符合辖区各行实际的金融服务环境评价制度,通过评价协调小组专项评价、日常评价小组抽查、各界代表参加的“金融服务质量评议会”打分评测,对全市8家金融机构及181个金融网点从柜台服务环境、信贷服务环境、科技服务环境、法律服务环境等方面评析,使残损币兑换、币种不全、便民设施不完善等问题得到了改善{3}。
2.畅通金融投诉渠道。目前,县域金融法律服务最大的空白区域就是投诉的处理,主要表现为内部处理为主、解决手段单一、缺乏权威性、没有再纠错机制,而群众对县域金融服务水平认可最直接、最有效的方式则莫过于金融纠纷或争议得到妥善处置,这将是提升县域金融服务水平的最佳着手点和主要突破口。如晋中市中心支行创建了“金融服务110”,开通了业务受理电话3110110,将全市528个银行业金融机构营业网点和14家证券保险公司的100个营业网点纳入了服务网络,受理人民银行及其他金融机构主要业务的咨询、举报、处罚及纠纷处理,不但缓解了城乡金融服务差异化的问题,而且化解了过去解决金融服务纠纷和群众投诉中存在的受理单位中立性和权威性不足的问题。截至2009年12月15日,共接听社会各界业务咨询700多次,处理举报纠纷61起。
(三)与政府相关部门合作
目前,基层人民银行合作的部门多是公检法、住房公积金中心及部分公用事业单位等,合作方式主要是为上述部门提供金融信息服务,包括查询企业或个人信用信息、利率信息及计算、提供金融支付手段等。如湖南引导公用事业单位通过小额支付系统收费,老百姓只需开立一个银行账户,就可足不出户完成水、电、气等各种缴费,截至2008年6月全省有26家公用事业单位通过定期借记业务收费,共办理定期借记业务35.16万笔,近50亿元{4};临汾市住房公积金中心对当地居民王某15万元贷款申请时,查询其信用记录发现申请人已在3家金融机构办理了贷款业务,累计金额达15万元,负债较多,因此仅为其确定了5万元的贷款额度,有效降低了公积金贷款的风险{5}。
三、构建县域金融法律服务体系的路径选择
上文所举典型事例仅是近年来人民银行县域金融法律服务的部分实践,但是管中窥豹可略见一斑。县域金融法律服务体系的实践不但可行,而且是大有可为,将随着金融业务在基层的拓展而不断丰富、不断创新。人民银行作为国家金融机构的核心,在县域金融法律服务中也应当选择这样的路径,即以“人民银行――金融机构――政府部门――社会大众”为同心圆横向构架,以“人行基础业务――金融机构基础业务――其他新业务”为纵向构架,实现金融法律服务水平的整体提升。
注 释
{1}《中国人民银行信息文选》(2009年度),《抚州中支设计并推广新型残损人民币兑换章 改善残损人民币兑换工作取得成效》,第359页。
{2}《中国人民银行信息文选》(2008年度),《湖南省金融服务创新综合试点成效明显》,第421页。
{3}参见《中国人民银行信息文选》(2007年度),《新余市中心支行建立金融服务环境评价制度成效显著》,第310页―第312页。
【关键词】 国际航运中心;航运公证;法律服务
1 上海国际航运中心建设现状
2008年7月5日,国务院总理在视察上海港洋山港区时指出,上海要紧紧围绕建成东北亚国际枢纽港的目标,大力发展现代航运服务体系,着力打造航运服务资源集聚中心,加快上海国际航运中心建设。2008年9月7日,国务院在《关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》中要求,加快以上海国际航运中心和国际金融中心为主的现代服务业发展,进一步整合港口资源,加强港口基础设施、集疏运体系建设,加快发展现代航运服务体系,努力提高管理水平和综合服务能力,尽快建成以上海为中心、以江苏和浙江港口为两翼的上海国际航运中心,同时,依托区域综合交通网络,大力推进现代物流业发展。2009年4月,国务院常务会议通过了《关于推进上海加快发展现代化服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(以下简称《意见》),会议要求到2020年将上海基本建成具有全球航运资源配置能力的国际航运中心。根据该《意见》,同年5月《上海市人民政府贯彻〈国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见〉的实施意见》(以下简称《实施意见》),由此上海建设国际航运中心的目标上升为国家级战略定位。航运业是个古老而又遵循经济周期的产业,运输业从来都是国家的命脉产业,此次我国重整航运业的魄力,尤其是将上海建设成为国际航运中心的扶持力度之大、建成决心之坚,前所未有。
毋庸置疑,上海正朝着建设成为国际航运中心这个目标而全力以赴,那国际航运中心究竟是什么样的概念,如何正确认识国际航运中心并加快达到这个目标呢?只有对国际航运中心的概念有科学的认知,才能把握建设的方向。一般而言,现代意义上的国际航运中心应该是由航运业、航运服务业和航运物流业所构成的。具体而言,国际航运中心是指以国际航运为核心纽带,具有航运枢纽港所必需的硬件设施和为航运业服务的软件环境,集聚航运业、航运服务业和航运物流业等要素和资源的国际化港口大都市。[1] 其中,航运服务业包括了法律服务,而成熟的法律服务是软实力优化的先决条件,更是航运业稳步发展的坚实保障。国际航运中心的法律服务包括海事诉讼、海事仲裁、海事调解和航运公证等。公证是现代法律服务的组成部分,具有纠纷预防、解决的前置职能,可以保障当事人的合法权益。
上海港地理位置绝佳,地处国际海运重要航线交汇点和我国沿海航线交汇点,前通外海、后贯长江,宁波、舟山、南通、连云港等港口位其两翼,陆路、铁路、航空等综合交通网络发达;2010年和2011年,上海港集装箱吞吐量连续2年成功登上世界主要港口第一的宝座,突破年万TEU的新纪录,随着外高桥六期主体工程建成,上海港的吞吐能力将进一步提升;与江浙联系的高速公路增加到8条,48车道,疏港货运路网结构进一步优化;长江口深水航道三期工程12.5 m水深航道全线贯通,高等级内河航道项目有序推进。[2]从航运业来看,上海已经建成了国际航运中心,但从航运服务业和航运物流业来看,上海尚未建成国际航运中心。特别是在海事法律服务方面,相比伦敦、香港、新加坡、鹿特丹等地,上海仍处于落后地位。
可见,上海在加强港口硬实力的同时,还要着眼于包括法律服务在内的软实力发展。航运领域内的公证服务目前还处于“真空”状态,上海若要在2020年前成为国际航运中心,发展航运公证服务是大势所趋。
2 发展航运公证服务的价值意义
建设上海“四个中心”是提升上海现代服务业能级和上海城市功能、建设国际化大都市的国家发展战略,因此“四个中心”建设需要全社会各个行业的共同参与和努力,公证行业在不断完善服务质量和服务广度的同时也离不开紧跟社会一致的目标和愿景。在我国《公证法》的规定下,航运领域完全可以开展公证服务,公证服务的对象也可以随着航运市场的需求而逐步深入。虽然我国《公证法》所明确列举的公证事项只有11项,其中并没有提到与航运有关的民商事活动,但是这并不代表公证与航运领域没有交叉点,例如我国台湾地区的公证规定就将船舶全部或部分的运送契约、保险契约或其他涉及商事的行为作为公证客体。在传统理论中,航运广义上是为国内外贸易服务而产生的行业,主要内容为船舶运营、操作,目标是使贸易双方满意地发、收标的物,这与公证的业务范围似乎没有连接,但是,由于国际贸易的繁荣发展以及现代船舶价值的居高不下,航运界的纠纷日益增多,当事人寻求纠纷解决的意愿也变得急迫,因为快速、和平地解决纠纷有利于现代商贸关系的稳定和持续发展。公证的两大基本价值就在于信用价值和公正价值,公证的公正性保证了公证以权威并为人所认可的法律程序和方式缔造和维护信用,进而保障航运市场交易安全顺利进行。
航运公证服务的价值主要体现在以下3个方面:
(1)为公证业务探索创新思路。上海国际航运中心建设不仅给法律服务行业带来了新的机遇,也提出了新的挑战。虽然国内的公证机构已经意识到传统公证业务已不能满足社会发展的需要,开始将视野投放到经济贸易领域,但还没有在航运领域大展拳脚。就公证业务来说,在遵循合法原则的前提下,即只要是国家法律未明文禁止的,就可以创新大胆地开拓业务领域。航运公证服务属于公证服务中高端增值的业务,相较于传统公证业务,其专业技术含量高、工作量大、单笔收费高、服务难度大,但也正是这些特点向公证机构和公证人员提出了更新服务意识的要求,因此对提升公证服务质量也有一定的益处。目前,国内还没有一家公证机构正式开展航运公证服务,若上海的公证机构能大胆尝试、敢为人先,在航运公证服务方面“先行先试”,那既开拓了与航运相关的服务领域,又促进了上海国际航运中心建设过程中法律服务的完善。
(2)解航运市场需求之急。自2009年国务院的《意见》及上海市政府的《实施意见》颁布以来,上海已逐步成为国内外航运公司的集聚地。目前世界前20位的集装箱班轮公司全部入驻上海,其中马士基航运、日本邮船、美国总统轮船、现代商船、智利航运等12家将地区总部或运营总部设在上海。我国最大的3家国际海运企业,中远集装箱运输有限公司、中国海运(集团)有限公司和中外运集装箱有限公司,都已移师上海。港务、航务、货运、报关、物流等航运服务企业逾家,仅浦东新区浦东大道短短几公里的路上就分布着近300家航运或与航运相关的企业。航运或与航运相关的企业的集聚虽然加强了航运的辐射效应,但也会增加商业纠纷矛盾的可能性,往往导致各种法律上的不利后果和风险。例如,随着“信息无纸化”进入现代办公理念,航运企业出具的订舱单、运输单、运输合同等大都通过电子邮件、电子合同、即时信息等电子数据形式传递,虽然我国《合同法》承认数据电文形式可以作为合同的载体(见《中华人民共和国合同法》第11条、第16条第2款),但是这些数据资料很容易被人为地篡改和编辑,可能造成相关数据的丢失或变动,如果当事双方能通过公证机构这个天然的中立第三方对双方来往的数据电文予以备份、保存、保全,则能确保数据电文的客观性、安全性、高效力性。公证机构对航运市场动态需求的敏感反应是解航运市场需求之急的意识基础,凭借公证的公信力,能有效地减少纠纷,增加交易的可预期性,最大程度地维护当事人的交易安全,促进航运市场的稳定发展。
(3)彰显法律服务与产业的紧密结合。上海国际航运中心建设意义重大,关系国计民生,是上海发展现代服务业和先进制造业的重要举措;而公证行业是现代服务业中法律服务业的组成部分之一,有责任担起航运法律服务的重担。航运公证服务从某种角度上来说,属于航运高端配套服务中的法律保障,是国际航运中心建设中崭新的法律服务亮点,也是公证服务与航运领域交叉结合的产物。此项服务的出现及发展正反映了法律服务与国家重点产业规划目标的一致性,必将得到政策的扶持。
3 发展航运公证服务的建议
3.1 种类应丰富,范围应广泛
在建设上海国际航运中心的实践过程中,公证机构具体在航运领域中介入哪些方面或介入的具体方向,都是值得深入探讨和研究的问题。参照之前论述,现代航运公证服务可以在以下几个方面有所作为:
(1)证明与航运相关的法律意义文书。一般如海上运输所涉及的贸易单证、运输单证、航海日志等书面文件,公证可以将这些材料以法律认可的形式固定其证据效力。经公证的航运类文书将作为诉讼或仲裁的高效力证据。
(2)航运公司的邮件证据保全。例如,A公司是一家货运公司,与海外B公司达成货运意向,为方便快捷,双方一直采用电子邮件商定协议条款,AB双方就相关条款达成一致意见后由A将签字盖章的合同扫描作为附件发送给B,B在收到邮件后将合同打印,也采取签字盖章扫描的方式将合同发送给A,后来B公司不承认合同成立,拒绝支付相关运杂费和费。此时A需要提供证据证明合同存在并真实有效,根据《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》第6条的规定,若A公司对来往的电子邮件已作公证的,可不当庭演示邮件,直接将公证文书作为证据出示。由此可见,公证能提高A公司的举证效率,尽快挽回损失。
(3)现场监督公证。对于造船合同中的船舶交付仪式,公证机构可以配合海事律师进行现场监督公证。随着我国造船业的兴起,国外买方纷纷向我国船厂下订单,但近几年来受金融危机的影响,国外买方拖欠船款、弃船等行为频发。公证机构若能对船舶交接仪式进行现场监督公证,即在审核船舶符合建造标准和表面文件要求后,出具公证文书证明所造船舶是符合交船规定的,将船舶符合交付标准的证据固定下来,就能使造船厂合法单方交船,督促买方尽快支付余款。[3] 这将是一条国内造船厂有效保护自己权益的新道路。
(4)办理具有强制执行力的运费单及航运金融衍生品协议。运费单公证可以明确货主应向货运公司支付多少运费、杂费,避免将来各利益方相互推诿,货运公司届时可以凭公证书直接向法院申请执行。此外,还可以考虑对航运金融衍生品协议这类非典型金融产品赋予强制执行效力,并为此制作公证书。
(5)船员死亡继承公证。海上工作船员的人身危险性相比陆上工作人员更大,可能遭遇海难事故、船舶碰撞等危险。若船员不幸死亡却不能妥善处理船员的继承事宜,必定给船员家属造成心理上的二次创伤,也会给社会带来不稳定因素。对此,公证可以发挥专长,为船员家属提供继承公证服务。
3.2 建立专业团队,为航运市场深入服务
任何一项公证业务的开发都需要公证员始终是本领域的专家,而目前国内包括上海本土的公证机构的从业人员对航运公证鲜有接触。公证人员多毕业于法律院校,缺乏航运类院校的专业公证人员,这在某些方面也限制了航运公证服务的发展,因此,要逐步开拓航运公证服务就必须引进知晓航运市场的专业人才,将航运方面的专业人才与公证人员有机地结合起来,建立专门的团队,为航运市场深入服务。上海目前拥有2所海事类高校,均开设了专业法律课程,结合上海港不断扩大规模之势,培养了一批优秀的具有航运、法律知识的复合型人才,上海的公证机构应适时地引进培养此类人才,从根本上解决行业内部对航运领域“失明”的尴尬现状,培养年轻公证员除法律以外的海商、金融、贸易、税务、英语等知识框架的建立,以促进航运公证服务的专业性和系统性。
3.3 加强与航运各类协会的沟通,加大宣传力度
任何行业的发展均离不开与其他行业的互通有无、互相协助,作为法律服务行业的公证,更是要依托其他行业的支持和配合。航运领域内有各类成熟的行业协会,上海本土就有上海船东协会、上海市国际货运行业协会、中国船舶工业行业协会、上海市物流协会等。要启动航运公证服务,就必须发挥这些协会的作用,可以定期举办一些沙龙活动、研讨会或讲座,互通航运市场发展动态信息。这些活动的举办一方面可以使公证机构了解航运市场的情况和需求,另一方面可以使航运业参与主体了解公证的价值,为双方的合作奠定基础。此外,公证机构还要加大宣传力度,比如上海的公证协会应鼓励上海的公证处进驻航运企业,开展公证宣传活动,为企业免费提供公证法律咨询,展现上海公证行业的风采。
4 小 结
诚然,航运公证服务是创新的,国内鲜有模式可参照,但是这项服务是可行且具有操作性的。航运业作为运输业的一种,是一种具有天然涉外性的民商事活动,各方当事人契约中的复杂法律关系、海上事故法律上的确定和界别、航运当事人发生的民商事法律行为等都可以成为公证证明的对象。特别是在航运周期进入低迷时期,航运矛盾数量会大幅增加,解决航运矛盾的需求上升,在此情形下若公证服务先前进入,可发挥化解矛盾纠纷的作用,开辟仲裁和法院诉讼之前“定纷止争”的非诉途径,成为化解航运矛盾的重要力量。若上海公证机构能率先发展航运公证服务并有所突破、有所创新,不仅横向地拓展了公证服务的业务范围,更重要的是开创了国内的航运公证业务,建立起法律服务的创新驱动模式,填补了目前与航运、海商、海事相关的公证空白,增加公证服务在上海航运业的影响力,为促进上海国际航运中心的软实力完善添砖加瓦。公证行业只有在秉持公证价值的前提下积极提高服务意识,根据市场需求及时调整公证服务方向,才能在上海建设国际航运中心的过程中体现出实务价值。
参考文献:
[1] 黄有方.上海国际航运中心建设的再认识[J].上海海事大学学报,2009(2):Ⅰ-Ⅳ
调查显示,最近几年私募股权投资基金和私募对冲基金已经成为世界上最为主流和活跃的投资机构,两种基金完全市场化的运作、灵活和极富吸引力的激励机制吸引了大量最为顶尖的人才投身PE行业中。
那么,当PE基金这一发源于境外、在境外的商业环境和法律环境下逐步成长和成熟起来的舶来品遭遇中国独特的法律环境、商业环境和私募基金市场的发展初期阶段将会出现什么问题?发展过程中又会擦出那些火花呢?近日,《融资中国》记者专访了中伦律师事务所合伙人陈芳女士。
《融资中国》:请简单介绍下中伦和它的优势。
陈芳:中伦律师事务所创建于1993年,十多年来不仅帮助许多中外客户取得成功,自身也因此而发展壮大。从一家最早只有几个律师的小型事务所,发展成为一家真正意义上的大型合伙制律师事务所。我们最根本的长远战略目标:使我们的服务意识和服务水准成为最佳,使中伦成为每个客户最信赖的伙伴。
从合伙人人数、创收指标、法律服务专业领域的市场地位等综合性指标来看,中伦所多年来在全国律师事务所排名中位居前列。作为一家立足中国、面向全球不同行业客户的综合性法律服务机构,中伦旨在不断地适应经济全球化和服务专业化的新趋势,巩固自身在私募基金、私募股权投资、资本市场等领域的传统优势。
此外,中伦经过长期的摸索和实践,并在研究国内外律师事务所的成功管理经验的基础上,形成了适合实际情况的“紧密型合作和公司化管理”模式。这个模式最大程度整合了中伦在各专业领域的资源,提升了核心竞争力,形成事务所跨越式发展的内部基础,确保最大程度为客户在各专业领域提供可持续的、最优质的服务。
《融资中国》:作为合伙人,您个人最关心和擅长的领域是什么?
陈芳:说不上擅长,经验多一点而已。我先后为数十家各类私募基金的设。立提供全程法律服务。涉足(PE/VC基金、产业投资基金、房地产基金、艺术品基金及其他另类投资基金)的募集、设立及投资、收购兼并、资本市场、兼并收购
重组领域。
非要说擅长的话,可能是创新型架构基金相关法律服务吧。
《融资中国》:您认为当前情况下非外资背景的基金管理人(发起人)和有外资背景的基金管理人(发起人)面临的重要问题是什么?解决这些问题,中伦方面有什么经验和考虑。
陈芳:前者比如不同背景的机构投资者在考虑认缴特定基金出资时,基于其行业监管政策、基于其国有、民营、富有个人、相关金融机构或者地方政府引导基金等不同背景,其对于基金管理人都有哪些要求和利益诉求,如何设计好的基金产品更好地满足前述投资者的特定要求。比如目前选择的基金法律结构是否会对基金未来对拟上市企业(“目标公司”)进行股权投资、对特定房地产项目进行股性或债性投资带来障碍,目标公司是否会由于基金股东的法律结构对其上市申请带来不利影响。
有外资背景的基金管理人(发起人)面临的重要问题比较重要的是:关于外国投资者参与境内私募股权基金、私募房地产人民币基金最新的法律和政策环境,各地的实际执行情况,QFLP的实际执行情况及实际效果等。针对含有外资背景的基金而言,目前选择的基金法律结构对于基金未来对拟上市企业进行股权投资、对特定房地产项目进行股性或债性投资是否会带来不利影响,接受基金投资的拟上市公司是否会由于基金的法律结构对其上市申请带来不利影响。
中伦律师基于在私募股权投资基金领域长期丰富的市场经验,能够理解私募基金的行业及商业特点,熟练掌握国际上私募基金的基本条款和机制,尤其深刻理解私募基金在中国特定法律环境、特定商业环境和发展阶段下的本土化特色,进而有针对性地设计出国际化与本土化相结合的法律及商业解决方案。
《融资中国》:请简单谈谈中伦在PE领域的情况与优势。
陈芳:中伦在私募股权投资领域有着丰富的实践经验,为各类发起人在中国设立各种类型的私募股权投资基金,包括但不限于各类结构的有限合伙制基金、信托型基金、信托加有限合伙结构基金、契约型基金、公司制和非法人制外商投资创业投资企业、公司制创业投资企业(中心)等。此外,证监会允许基金子公司从事资产管理业务,我们在以资产管理计划形式的私募基金领域也积极做了尝试。
中伦律师熟知私募基金的商业运行规律及行业背景,尤其深刻理解私募股权基金在中国落地后的本土化特点,包括不同背景的GP发起人,不同背景的LP,包括基金发起方和参与方在分别拥有项目源优势、资金源优势或者品牌优势、以及其他诸如地方政府及行业背景资源优势情况下,这些主体独特的利益诉求和价值关注点以及它们博弈的规律,也积累了针对前述本土化特点在代表GP和LP不同角色时能够设计出并熟练掌握满足不同主体、尤其是平衡各方利益关系的基金结构、合伙协议架构体系和关键条款、及募集谈判时的策略和技巧。与此同时,中伦律师业也能够协助客户针对不同背景的基金提出基金激励机制方案的建议。
此外,中伦也在为境内个人或者机构在境外设立离岸美元基金和境内机构管理离岸基金项目中,就境内主体对外投资和对外提供服务所需的审批程序及与此有关的税务和外汇方面的事宜积累了相当的操作经验。
整体上来说,中伦的PE基金法律服务的团队同时从事大量的私募股权投资和IPO法律服务,服务团队的业务经验贯穿私募股权投资的全部业务流程。中伦的私募股权投资服务植根于类似的有核心竞争力的上下游或者常规法律服务。
《融资中国》:中伦在PE领域提供的“一站式”服务颇为业内称道。请简单谈谈您的看法。
关键词:网络法律信息;法律网站;法律网站导航
一、法网导航的简介
法网导航是国内首家综合性的法律大数据及法律服务平台。同时,法网导航也是法律互助联盟的落地实施单位,法律互助联盟依托于最高检影视中心法治中国传媒顾问理事会。
法网导航平台不仅提供便捷高效的在线服务,还联手全国范围内的优秀律师事务所,并与数千名专业律师构建合作网络,为优质的服务提供保障;同时,还与知名高校法学院合作建立法库、人才库,在专题研究和专家咨询等方面展开合作。在“权威性、客观性、公信力”的基础上,法网导航平台与时俱进,为法律服务行业导航出一个颠覆性的未来!
二、建立法律网站导航的意义
网站导航,指的是将无序的网络信息按照一定的逻辑结构或框架组织起来,通过网页或工具条所提供的超链接,引导用户在网络信息空间高效率地查询信息。可见,网络导航将局域网-公网搜索引擎-检索目标过程缩减为局域网-检索目标的过程,节省了用户查找资料的时间,提高了查找的准确度,全面性。另外,网络导航由专人根据学科特点,设计结构清晰、便捷的分类体系,并经由各种检索手段,对浩如烟海的网上法律资料进行汇集,通过科学的手段进行评价和选取,从而帮助用户有选择性、针对性地利用网络法律信息资源,提高了资源利用的有效性。
三、国内法律网站导航现状分析
国内目前存在各种形式的法律网站导航,概括起来主要有罗列式、分类式两种类型。
(1)罗列式
罗列式导航,即将信息资料汇集起来建立的一个初级资源库,仅提供网站的中文城名与超链接网址,不提供相关简介。罗列式虽然在一定程度上具有直观性,但因其形式过于单一,不利于大规模的数据更新和添加,只适用于少量资源的汇集整理。同时,没有对网络信息分类整理,不具备初级检索功能,导航作用具有很大的局限性。
(2)分类式
法网导航是国内首家综合性的法律大数据及法律服务平台。同时,法网导航也是法律互助联盟的落地实施单位,法律互助联盟依托于最高检影视中心法治中国传媒顾问理事会。法网导航涵盖法院、检察、公安、司法,海关、税务、工商、媒体等各个系统的法律服务信息,网民在此可以实现一站集中搜索。通过对网民需求的调研,法网导航除具备常规的法律行业网址导航功能外,还提供一键举报、行业地图、行业征信、法律援助、法律保镖、法视云、法治中国新媒体等一系列满足用户需求的功能模块。法网导航,提供一站式法律服务,查询全面精细、定位迅捷准确。
四、对法律网站导航建设的思考与建议
(1)分类不够详细,标准应具备统一性细致合理的分类是导航基础,属于导航的外部框架范畴,其宗旨是通过序列化的资源体系,使用户省去浩繁的检索工作,迅速地选择相应的类别,最终找到所需的资料。可以说,无论任何学科,任何内容的导航,如果没有一个结构合理、鲜明醒目的框架结构,非但不能起到良好的导航作用,反而会增加查询的负担。
(2)网址选取互待提炼加工
分类和选址,是框架与内容的关系,合理的分类有利于网址的筛选和更新,丰富的内容促进分类的优化和完善。选择网址的出发点,应该由最初方便检索的层面过渡到深度引导的层面,即从最初的提供简单的链接,过渡到对所选信息零加工处理的层面上。要求通过搜集、筛选、评估、分类四步对网站进行去粗取精,去伪存真的评价和推荐。此外,可采用问卷调查、论坛、电子问卷等形式,定期在用户中对搜集的网站征求使用意见。另外,在工作中不断改进选址方式和方法,最终形成一套健全的网络资源搜集方式。
(3)建立后台数据库,提高导航质量
静态技术致使导航首页布局简陋,显示页面因内容不同,呈现出大小不一,形式混乱的现象。缺乏后台数据库支持,不能实现交互式动态查询,无法对品质优良、学术性、权威性较高的网站进行推荐。没有统一的更新页面,限制了更新速度和范围。导航整体显得比较初级,距导航库的要求有一段距离。因此创建后台数据库,是建立高品质的导航体系的必要条件。
关键词:法律援助;提供模式;比较
法律援助已经成为一种国际化的趋势,目前大多数学者对法律援助的研究已不仅仅局限于法律援助理论制度的研究,而逐渐探索法律援助实施的方式。法律援助提供模式是指有何种类型的援助律师(主要包括公职律师、社会律师、准律师等)为主,运用何种方式为贫困弱势群体提供法律援助。目前的问题是在有限的司法资源下法律援助如何尽可能在节约成本的基础上,提供有效的法律帮助?笔者试图通过对各国不同的法律援助提供模式的探索提出适合我国发展的法律援助提供模式。
一、国外法律援助提供模式的归纳
国外典型法律援助提供模式主要有三种:即专职律师模式、司法保障律师模式以及混合模式。
(一)国外法律援助提供模式
1、专职律师模式。专职律师模式是由政府建立法律援助机构和专职律师,由专职律师根据法律援助计划来提供具体的法律援助服务。纯粹的专职律师模式最常见于公共法律援助服务领域,主要从事刑事法律援助服务。这种模式的典型代表是加拿大的爱德华王子岛以及萨斯卡通省,丹麦等。在加拿大的沙士通省实行全部由政府出资设立的公职律师事务所承担法律援助的制度。[1]
2、司法保障模式。司法保障模式是根据政府的法律援助计划,按照特定的方式向私人律师付费,由其为某些特定的法律援助对象提供法律服务,并且当事人可以自由选择律师服务。这种模式主要是英国,美国,以及德国等。其中英国主要是法律援助委员会与全国律师事务所签订法律援助合同,由律所来承担法律援助案件。[2]不仅如此,英国还签约民间机构,由“公民咨询局”提供咨询服务,缓解律师办案压力。在美国的民事法律援助中通过民间法律援助机构与私人律师来提供具体的法律援助服务。
3、混合模式。这种模式即是将专职律师模式与司法保障模式并存的一种提供模式,该模式大多由除律师外加入基层法律服务人员以及志愿者等共同服务的一种模式。目前大多数国家采取的是法律援助混合提供模式,美国、加拿大的安大略省是比较典型的混合模式的代表。其中美国主张民刑分开的提供模式,刑事法律援助主要通过公共辩护人提供,由政府雇佣律师向没有经济能力聘请律师的刑事犯罪嫌疑人提供刑事法律援助。民事法律援助方式主要由民间组织以及法律援助服务公司提供法律服务。加拿大的安大略省实行混合型的法律援助模式。其中由公职律师专办民事法律援助而刑事法律援助则由私人律师承办。另外安大略省还让法学院的学生处理少数轻微的民、刑事法律援助案件,不仅提高法学院的教学还减轻了政府的负担。
(二)对国外各种法律援助提供模式的评价
专职律师模式的优点在于由于是由国家拨款设置法律援助机构,法律援助经费具有财政上的保障,政府律师以及法律援助专职律师主动担负起法律援助的责任,提供以及一定的咨询服务,使弱势群体得到了一定的司法保障。其次,由于是由专职律师提供法律服务,并且有专业的律师办理法律援助案件,在很大程度上保证服务质量,使法律援助案件取得较好的效果。但是由于这种模式过于依赖政府财政拨款,财政经费的有限性可能导致专职律师收入降低从而间接影响提供法律援助服务的积极性,并且人员编制的有限导致专职律师数量不能普遍发展。然而随着法律意识的提高,法律需求增大,有限的律师数量已不能满足社会的需求,导致律师办案的压力增大。在经费、人员数量以及大量法律服务需求的限制下,法律援助案件数量难以保障提供法律服务的质量。另外由于经济发展不平衡,在经济落后以及不方便的地方设立法律援助机构由专职律师提供法律服务有可能会浪费财力以及人力。因此一味的追求法律援助专职律师的提供模式过于死板不能满足社会的发展需要。
司法保障模式,它为当事人提供了广泛选择律师的机会,甚至能够选择在律师行业中具有较高声誉的律师为自己提供法律服务,由于社会市场竞争的存在这有利于提高法律援助服务的质量和保持援助的独立性。其次,由于该模式较为灵活,能为对法律服务需求不大的地方提供简便的方式,方便当事人。但是这种模式的缺陷则是缺乏客观的服务质量控制措施。不仅如此,在司法保障模式下,由于大多数法律援助律师为了能获取较多的报酬从而拖延办案时间,对法律援助案件并不是尽心尽力的办理,并且对办案律师缺乏监督管理由此将导致有可能降低法律援助的服务质量。由于该模式主要是由律师事务所律师提供法律服务,而在市场情况下律师靠提供法律服务获取报酬,然而法律援助经费的有限,律师办理法律援助案件获取的报酬较低,就导致大多数有经验的律师不愿意办理法律援助案件,而是将案件交由年轻的律师办理。这不仅限制了当事人选择的权利还不能保障法律援助案件的质量。
法律援助提供模式的选择涉及到人员,经费以及法律援助案件质量的影响,而专职律师模式以及私人律师模式各有优缺点,然而在社会的复杂情况下,采取单一的法律援助模式并不能满足社会的发展需求,而混合模式不仅克服了专职律师以及私人律师提供法律服务的缺点,特别是采取多样化的混合模式,根据社会的发展需要,在各个领域各个地方根据当地的特色选择适合当地发展的法律援助提供模式更符合现实需求。因此从现实的角度出发,选择混合的提供模式更是将来的发展趋势。更能适应现代化发展要求。
二、我国法律援助提供模式简介
我国的法律援助制度建设是在党的提出法制建设,进行律师改革后逐渐建立起来的。1994年初,肖扬部长提出建立法律援助制度的设想,各地开始纷纷响应并逐步探索法律援助的建设。法律援助首先是在经济比较发达的地区展开,而一些贫困地区由于司法力量不足、经济困难、经费紧张,因而法律援助工作相对滞后。但是随着社会的发展,贫困地区也不甘落后,按照自己对法律援助的理解探索法律援助建设,各地区逐渐将法律援助工作制度化、法律化、规范化,形成具有地方特色的法律援助提供模式[3]。经过不断的实践探索,我国的法律援助取得一定的成绩,初步建立起由广州、北京、上海、武汉、郑州五城市为代表性的具有中国特色的法律援助提供模式。其中广州模式(即拥有一支专职律师提供法律服务)是我国法律援助制度发展的里程碑。1997年司法部法律援助中心和法律援助基金会成立,标志着国家级的法律援助机构正式成立。在经过多年的试点,我国的法律援助机构已基本形成体系。其模式各具有优缺点。北京市的法律援助模式分散受理,事后审查具有方便、灵活性;上海、广州模式拥有专门的法律援助机构,上海模式由律师值班,把法律援助定性为律师事务所及乡镇法律服务机构的义务,广州模式更加规范化、制度化,在法律援助机构配备专职法律援助律师统一受理审查法律援助案件;而武汉郑州模式是集广州模式的优点上,设立法律援助机构的同时并调动法律援助律师的积极性,让更多的律师参与到法律援助服务当中。法律援助提供模式的多样化发展为法律援助制度的不断完善奠定了基础。
三、国外法律援助提供模式对我国的启示[4]
在法律援助提供模式上,我国虽然取得较大的进步,但由于我国贫困人口数量较大,在财政的压力下,由于律师数量的有限单纯的依赖某一种提供模式不符合现代中国的国情,远不能满足社会的需求。因此我国应充分的考虑到目前的基础情况,可适当借鉴国外有效的经验,对中国的法律援助提供模式采取一定的改良。因此笔者认为应从以下几点来考虑:
(一)不断扩大法律援助提供主体
法律援助提供人员匮乏是制约当前法律援助制度建设的一个方面,因此扩大法律援助建设的提供主体一方面对法律援助建设起到推动的作用,另一方面更好的保障弱势群体的利益,让更多需要法律帮助的人实现自己的合法利益。多渠道解决律师资源短缺地区法律援助工作力量不足问题,充实县区法律援助机构办案人员,特别是在农村发挥基层法律服务工作者的作用,如扩大法律援助志愿者以及高校的法学师生等加入到法律援助队伍的建设中,发挥基层法律服务人员的作用,完善法律援助制度建设,做到应援尽援。
(二)提供形式多样化
法律援助是国家的责任,国家应该保障贫困人群不因经济的原因得不到法律保障。因此在提供法律援助上,应采取多样化的形式提供法律帮助,如可以借鉴美国的民刑分开的模式,在刑事法律援助方面,可以采取建立专职律师提供法律帮助,保障法律援助的质量与效果,在民事法律援助上可以借鉴英国的合同形式的方式提供法律帮助。对于民事法律援助方式由于大多是由于合同以及经济类纠纷,一般可以采取一些较为简便的服务方式就能起到解决纠纷的效果,因此应充分发挥法律援助专职律师以及法律事务所的律师,并积极调动民间组织从事法律援助服务,拓展法律援助的多样化提供形式。根据民刑的特点来提供法律帮助,提供服务方式更加的多样化。
(三)坚持因地制宜的建立法律援助提供模式
法律援助提供模式关系到如何在有限的司法资源下提供尽可能的服务,而中国属于一个人口复杂地域辽阔的大国,经济发展不平衡制约法律援助的发展,因此采取统一的法律援助提供模式难以发挥法律援助的作用,起到较好的效果。因此在法律援助提供模式上可以采取混合的法律援助提供模式,特别是可以借鉴加拿大特点根据各地的具体情况建立适合当地的法律援助提供模式。因此笔者认为可以根据各地经济发展状况建立适合中国的法律援助提供模式,即在经济条件较发达的城市可以借鉴英国的私人律师模式,由于当地经济较好,社会律师人力资源丰富,可以实行合同制由私人律师来提供法律援助,并且建立一套监督体系保障法律援助质量。其次,在经济欠发达地区以及经济较贫穷的地区仍然实行法律援助混合模式。在由政府设立专职律师以及法律事务所的私人律师提供法律服务的基础下,可以借鉴美国的法律诊所模式,将高校的法学院的学生以及具有法律基础知识的志愿者等等纳入到法律援助队伍之中。提供一定的基础性法律服务。在案件比较复杂的援助案件仍然由律师提供。
参考文献:
[1] 加拿大法律援助制度介绍,载高贞,法律援助理论与实践[M].北京:法律出版社,2014。
[2] 英国、荷兰、丹麦法律援助制度简介及体会,原载于《外国案例援助制度简介》[J]中国检察出版社2003年版,载于高贞,法律援助理论与实践[M].北京:法律出版社,2014年。
[3] 张耕主编:《中国法律援助制度诞生的前前后后》[M].中国方正出版社,1998。
[4] 胡玉霞,胡晓涛,对国外法律援助模式之比较与借鉴[J].华中科技大学学报,2006,5。
注释:
1 加拿大法律援助制度介绍,载高贞,法律援助理论与实践,北京:法律出版社,2014年版第231页。
2 英国、荷兰、丹麦法律援助制度简介及体会,原载于《外国案例援助制度简介》中国检察出版社2003年版,载于高贞,法律援助理论与实践,北京:法律出版社,2014年版第259页。
论文关键词 法律工作者 法律服务 民间借贷
近几年来,在东部经济发达地区,民间借贷迅速发展,纠纷频发,因民间借贷而引发的各类案件剧增。随着欠发达西部地区的经济发展,西部地区的民间借贷必然随之迅速发展。在此背景之下,如何借鉴东部地区民间借贷实践探索的经验并吸取其负面教训;在充分发挥民间借贷促进经济发展作用的同时,如何避免和减少其可能带来的问题及负面影响?就成为非常必要和迫切的问题。有鉴于此,本文拟从民间借贷特点及现状入手,对法律服务工作者提供民间借贷的工作重点进行初步探讨,以期能在以法律工作者专业法律服务促进民间借贷良性发展,并同时拓展法律服务专业领域和范围的问题上有所探索。
一、分析民间借贷的基本特点
法律工作者在民间借贷中提供法律服务的工作重点则是必须对民间借贷的基本特点和具体个案的具体特点进行全面分析。只有在具体分析之后,才能抓住工作重点,从而为当事人提供优质服务。个案的具体特点是个性的,是千变万化的;而民间借贷的基本特点是共性的,是相对稳定的。
民间借贷纠纷的基本特点,按不同的归纳总结方法、不同的角度、不同的人可能分析归纳的特点不一样。因此,对于实际工作当中的分析,应根据自己所在地区,自己接触的资料等相关情况,从自己的运用角度进行归纳。笔者认为:从有助于风险控制的实用角度出发,民间借贷可归纳出以下特点:
一是方便快捷。与银行贷款相比,民间借贷的最大特点就是方便快捷,没有一系列的审批放贷程序。只要双方就借贷事宜协商一致,通常借款人很快就能获得贷款人提供的贷款。
二是手续简单。很多民间借贷,尤其是小额借贷,往往没有书面借款合同,没有担保合同,甚至有的连借条都没有,大多凭当事人一言而决。
三是大多发生在熟人之间,双方彼此了解,信息对称;而借款方居于自身信誉和维护相互之间关系等因素的考虑,一般也都积极按时还款。
四是存在担保的,担保形式基本为保证人保证;民间借贷中很少有规范有效的其他担保形式。
对于上述基本特点,可在具体实践中各自分析民间借贷基本特点时有选择地参照。
二、了解当地民间借贷的现状
为做好民间借贷的法律服务工作,了解当地的民间借贷现状,尤其是民间借贷纠纷案件的审判实践情况是非常重要的。
在民间借贷中,由于现有法律规定远远落后于实践发展。因此,在实践中,当地民间借贷的具体状况和所呈现的特征可能会影响当地法院对民间借贷案件的审判态度。而在民间借贷纠纷高发,且民间借贷纠纷有虚假诉讼可能性,或者民间借贷纠纷案件可能还会引发其他案件的地方,法院可能就会采取相应的应对措施,加大对民间借贷案件某些环节的审查力度,不轻易以单独借条定案。
民间借贷是否发生纠纷并通过诉讼手段解决,当地法院的审判态度是极其重要的因素:如果借款人觉得以贷款人掌握的证据,在当地法院很难判决贷款人胜诉,那么,借款人拖欠还款、发生纠纷及最后导致诉讼的可能性就较大;反之就较小。因此,法律工作者在为当事人提供民间借贷法律服务,指导当事人进行借贷设计时,当地民间借贷的状况及法院对该类案件的审判态度是必须考虑的因素。
三、法律工作者自身加强对民间借贷有关规定的学习
民间借贷案件表面上看起来是非常简单的案件,举证责任分配明确,证据种类相对单一、简单,事实判断非此即彼。但在实践当中,民间借贷案件却异常复杂,比如:有的案件本是其他法律关系(如买卖、租赁、承揽等)形成的债权债务关系,最后却以债务人出具借条或欠条等方式表现为借贷关系;比如:有的案件当中,当事人之间本无借贷关系,而当事人为了逃避债务、转移财产等目的而虚构与亲朋好友之间的借贷事实等。
与此同时,关于民间借贷的法律规定却非常零散、混乱,有的规定甚至相互矛盾。关于民间借贷的现行有效的直接和间接规定,散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规;《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释;《贷款通则》等部门规章以及一些规范性文件当中。这些规定,很多并不常用,因此即便作为专业法律工作者也难以全面掌握。而相关规定的零散、混乱,导致民间借贷缺乏稳定的法律制度支持,并表现出极强的政策导向性。而政策所固有的原则性等特点,又导致当事人在民间借贷活动中无所适从。
具有上述两点原因,法律工作者对于民间借贷相关问题的学习不同于其他法律问题的学习:其他法律问题的学习是工作的前提,不是工作本身;而关于民间借贷相关规定及问题的学习,学习本身就是工作的重点之一。
因此,法律工作者在从事民间借贷非诉法律服务工作中,除了必须预先掌握现行有效规定(能够比较准确地区分民间借贷与高利贷、与非法吸收公众存款等犯罪行为之间区别)外,还必须随时跟踪学习最高法院的相关司法政策,以及一些地方法院做出的规定和做出的生效判决。工作当中的跟踪学习,虽不能直接提供法律以及,却可以提供民间借贷易发纠纷环节等相关信息,有助于民间借贷纠纷中的风险规避设计。
四、帮助、指导当事人进行借贷风险分析
由于民间借贷的方便、快捷、方式灵活、手续简单等特点,让其在具有闲置资金的贷款人和急需资金使用的借款人之中都备受欢迎。但民间借贷这些竞争优势的过度发展,必然也带来风险增大和当事人忽视风险存在等负面影响。如:贷款人或碍于情面不便推辞,或因追求借贷利息,急于为闲置资金找到出路而忽视对本金安全的相应考虑;借款人为几块摆脱资金困境而忽视对资金使用获利能力、自身承受能力及利息支付压力的正确考量。因此,法律工作者在提供民间借贷法律服务过程中,应当将借贷风险提示作为一个工作重点,指导当事人进行相关风险分析。
对于贷款人,应引导他树立本金安全高于利息回报的风险意识,并指导他对借款人使用借款的资金获利能力、借款人本身的还款能力等可能影响按期还款的因素进行全面分析。在确定是否借贷时,不宜将相互信任等非实质因素的作用过分放大,更不宜一味追求较高利息回报而忽视本金安全;在有多个借款人可以选择时,应首先从本金安全的角度考虑,不宜非要坚持利率标准的随行就市。
对于借款人,应提示其对自身利息承受能力和还款能力的估计必须客观、理性,并有相应数据参照或有足够依据支撑。借款人在陷入资金困境决定举债时,往往会有一种“渡过这一关,情况会很快好转”的自我安慰,而这种自我安慰,必然导致其对还款能力的估计失真。因此,对于急于举债的借款人,应详细询问他做出“能够承受利息压力并能按时还款”判断依据,从旁观者的角度对其估计进行分析后提出建议,并提醒他:饮鸩止渴般的举新债还旧债,摧垮其资金、财产体系的速度远远大于自己想象的速度;对于利息支出明显超过自身财产承受能力的,选择放弃比选择坚持更加明智。
五、指导当事人做好借贷行为控制
由于民间借贷系实践合同,借贷合同自贷款人提供贷款时生效。因此,民间借贷当中的非诉法律服务有别于其他合同案件,其他案件的主要工作是合同审查,而民间借贷中拟定和审查借贷合同只是一方面,更重要的是指导当事人做好借贷行为控制。借贷行为控制的核心是借贷款项的交付。
对贷款人,应提示其在交付款项时留下足够的依据,比如:在借贷合同中约定款项支付至某账号,在通过银行付款后将相关依据同借款合同一起保管;以现金方式支付的,要求借款人书写收条并注明系某借款合同的借款;在借款合同中直接写明借款已于何时何地交付;以及款项交付时尽量有第三人在场见证等方式。
对借款人,应提示其注意款项交付后在书写借条或收条的先后顺序,所写凭证记载金额同时用大小写注明并与实际收到金额一致等,防止相关凭证书写并交付给贷款人后贷款人不提供贷款,或者在交付款项时预先扣除部分或全部利息。
六、指导当事人做好贷后风险管理
民间借贷产生后,其核心风险就是款项是否能按期偿还。该风险不仅仅是贷款人的风险,对借款人同样是风险。因为如果不能按时还款,借款人必将遭受诉讼等方式的强制追索,影响自身经营持续及财产管理、使用计划,同时还会遭到自身人际关系圈的排斥。因此,贷后风险管理,不论借贷哪方都应进行。
对贷款人,应提示其注意在贷后对借款人使用借款的情况,借款人的财产及活动情况等进行必要跟进核实,适时提示借款人还款期限和还款金额,有担保人的,应及时将自己了解的借款人相关情况向担保人通报,以使担保人也能帮组督促借款人还款。此外,还应采用适当方式让借款人周围尽可能多的人知道借贷情况,以促使借款人自觉还款。必要时,可与借款人协商提前分批还款,或者提供或增加担保。
论文摘要:律师的信义义务是律师在基于当事人委托而与其形成的信赖关系中,所担负的最高程度的诚实和忠实,并且代表被委托人最佳利益的义务。它是律师道德和行为规范的具体表述,律师在作为辩护人、人或进行法律援助时,其信义义务有所不同。律师信义义务是需要通过保持律师的经济自由和完善律师公共服务中相应的激励机制等措施来予以保障的。
依据《布莱克法律辞典》的解释,信义义务就是一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实,并且代表另一方最佳利益的义务。”它源于罗马法上的“信托遗嘱”制度,是早期衡平法院在裁决关于“信任”的事务中为了保护授信人的利益而发展出来的,后来逐渐演化成为信托法上的一个制度,现在在合伙法、法、信托法、公司法以及合同法、侵权法中均占有重要地位。通常认为,信义义务基于特定的信义关系而建立,而信义关系是具体的事实关系,受托人具有专业知识,受益人给予他充分的信任;受托人受到职业准则的约束,不能滥用此种信任。作为一个特定的职业,律师与委托人之间也是一种特定的信义关系,其也应具有信义义务。就此,笔者谈谈自己的看法。
一、律师信义义务的产生:律师职业的双重性
在十七、八世纪,西方国家掀起一种自由化运动(Liberalisierung)的思潮,像律师、医师、教师、注册会计师和新闻记者等一些为社会提供专业服务的专门人员逐渐从国家职能中独立出来而成为自由职业,这些所谓的“自由职业者”原本是属于公务员性质的专业人员,在我国上世纪八十年代后期他们从公务员队伍中剥离而逐渐成为事业单位中一员。之所以说律师为“自由职业者”是因为,一方面律师执业的自由性,其工作方式不受地域、时间和办公场所等的限制;另一方面,律师职业具有较强的独立性。只要具备法定的资质,律师个人可以不受国家、社会团体、公民个人、律师事务所和法院的指使、干涉和限制提供法律服务,独立执业。在这里,“独立”也是“自由”的同义词。但是,“独立”、“自由”不等于放任,而是指“从国家中解放”(Frei vom Staat)之谓。这也就很好的反映了作为自由职业者的律师,其职业特点的公益与私益之双重性特点:(1)公益性。无论是古代的雄辩家还是现代的律师,其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商业性的法律服务,都是以扶弱济贫、提供社会服务,弘扬公平、正义为最终目的。律师具有为公众服务的精神,其职业道德的内容尤其强调利他主义和伦理性。这是律师制度起源之初便存在的最根本的价值,正如美国律师基金会研究顾问雷蒙德所言:“法律实务是一项公众事业。”(2)私益性。无论律师事务所还是律师,都是社员经济利益及个人生活改善的团体或个人,作为理性的“经济人”他们需要保持经济独立性,提供有偿法律服务,以使其永续发展,这是律师作为一种法律职业的外在商业属性。
我国《中华人民共和国律师法》(以下简称“律师法”)和《律师执业规范》(试行)(以下简称“律师行为规范”)将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”,但并没有对律师的职业性质进行界定,而是对执业准入条件和行为规范进行了限制。如我国律师法第三十二条规定“律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护或。”该法第四十二条规定“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益。律师行为规范第七条规定“律师的职责是维护当事人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。等等。尽管如此,但是我们仍然能从法条背后窥见立法的真谛,即无论是从事刑事辩护、民事或法律援助等法律服务,作为受托人的律师在执行职务时,除需要考虑委托人的利益外,还要考虑社会公共利益。
由此可见,若没有公益性和商业性,律师的职业便无从开展。因为,以事实为根据、以法律为准绳,最大限度地维护当事人的合法权益,取决于律师所提供的有效的法律服务。而有效的法律服务需要律师与委托人之间建立信义关系,这样,律师与委托人之间因为信义关系而产生了信义义务。
二、律师信义义务的存在基础——委托关系
公元3世纪,罗马皇帝以诏令的形式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业,同时诏令允许委托人参加诉讼。于是,从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、诉讼及法律文书、参加诉讼的“代言人”、“人”。到了罗马帝国后期“代言人”、“人”制度逐渐规范和完善。为了区别于专门从事著书立说、阐释法律的法学家,法律特别规定,将那些专门以代言人、人工作为职业的法学家叫“律师”。可见,律师和律师职业是从古罗马“人”和“代言人”发展来的。在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系有两种观点:监护人式和人式的辩护观,但无论如何,在辩护方针上基本遵行应该由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)决定的宗旨。也就是说,无论是作为形式辩护还是民事,其地位实际上相当于人。关于律师作为人的法律地位,目前在学术界有两种代表性观点:委托关系和信义关系。
从大陆法系传统民法的观点分析,律师与其当事人之间是一种委托关系,律师服务来自于当事人的授权,不无疑问。因为当事人聘请律师从事法律活动,首先要签订委托合同,明确权限,只有当事人授权给律师,律师才能在授权范围内开展法律活动。在这里,当事人是委托人,律师是受托人,二者形成委托关系。而在委托合同中,双方地位平等,本着诚实信用、平等互利的原则而签订,并充分体现律师服务的商品属性,即有偿服务。若当事人不按约付费,律师就可以依据合同法要求当事人履行义务;反之亦然,若律师不提供约定的法律服务,当事人也可以追究其违约责任。
从英美法系判例法的规定来看,律师与委托人之间有高于一般委托合同上的信义关系。传统的信义关系主要是受托人依照信托协议,为了受益人的利益而掌管信托财产,它是既南你我之间的合同产生的(比如,你们同意由我替你管理你的财产),也可能是我应第三者(比如,遗嘱人)的要求,为你的利益去管理一笔财产而产生的。后来,普通法系衡平法院在裁决关于“信任”事务中,为了保护授信人的利益而被用来指代所有类似于信托关系,为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系,如本人——人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之间的关系。在这些特殊的信任关系中,有许多人都可以定义为被信任者,正如英国一位信托法学者指出,信托法中的“被信任者”是一个扩张性的名词,如果在两个人关系中,其中一个人有权期待另一个人会忠诚地为他的利益,或为了他们共同的利益行事,并且排除后者的利益,那么衡平法就认为是负有信义义务的人。
我国律师法第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”律师行为规范第一条规定:“律师的法律权利源自法律的规定和委托人的授权。”这些立法条文表明,律师的法律地位源于法律的规定和当事人的授权。因此,我们认为,基于其特殊的职业和法律的规定,律师与委托人的关系,既是委托关系,也是高于一般委托关系的信义关系。律师作为受托人,要服务于两个主人,即律师的合伙人和律师的委托人。这意味着律师对其他合伙人律师有着合伙法上的信义义务,对委托人有着法、信托法上的信义义务。
三、律师信义义务的具体内涵——律师道德和行为规范的具体表述
在现代社会,信义义务是人们对社会诚信、个人诚信所要求的保护信任关系的回应,体现了最高的忠诚与谨慎,是诚实信用原则所衍生出来的新义务。由于信义义务是被信任者责任体系的组成内容,是由判例法发展而来的,是散见在众多案例中具体规则的概括,因而,各国立法和学术界对受信人所应承担的信义义务的内容有着不同的观点,常见的有“二分法”和“三分法”之说。前者认为信义义务包括谨慎和忠实义务,后者则包括注意义务、忠实义务及善意义务。我们认为,信义义务主要包括注意义务和忠实义务。所谓注意义务,指在特定的法律关系中,行为人必须以一个谨慎人管理自己的财产时所应具有的注意程度去管理他人或公司的财产。他首先应适用关于“委任”的法律规定。但是,有偿委任与无偿委任的注意程度不同,有偿委任的注意程度比无偿委任更高。其判断标准通常有两种:主观标准和客观标准。其中,主观标准要根据管理者拥有的实际经验和知识在相同条件下的注意程度来判断;而客观标准则强调应然的注意义务——完全重置于法律假定的一个处于相同或类似地位的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度(及要求律师应尽“专家”的注意程度);所谓忠实义务,英美法强调受托人遵守事先的道德上和伦理上的义务。大陆法系则依据委托关系,仅仅规定受任人对于委任人负有善意义务,并且,人们通常认为善意义务包含于注意义务和或忠实义务之中。
关于律师的信义义务,我国律师法并没有这个语词,但并不意味着没有这样的专门规定。实际上,我国有关律师的法律、法规也有类似律师信义义务的规定,这可以从2007年新修订的《中华人民共和国律师法》第四章“律师的权利与义务”和2004年《律师执业行为规范》(试行)第二章“律师的职业道德、执业职责”、第五章“委托关系的建立”对律师的职业道德、行为规范和义务窥见一斑。概言之,我国律师信义义务的对象主要为委托人、律师事务所和政府,律师信义义务的内容仍然包括忠实义务与注意义务,具体体现在以下几个方面:
(一)对委托人信义义务。律师应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件,保证其不遭灭失;律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险;律师必须诚实守信,勤勉敬责,不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺;律师应该保守当事人的商业秘密和个人隐私,律师应该有利益冲突回避的义务,等等。除此之外,在刑事辩护中,辩护律师还具有保守被告人尚未被国家司法机关所掌握或指控的犯罪事实或证据的职业保密义务。因为这些秘密之所以会为辩护律师知晓,一般是出于对律师的充分信任。
(二)对律师事务所的信义义务。律师不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益;律师不得私自接受委托承办法律事务,律师不得同在二个律师事务所执业;律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。
(三)对政府的信义义务。律师必须忠于宪法与法律;律师加强公众对法律权威的信服与遵守;律师必须保守国家秘密;律师必须要有法律援助义务:律师必须尊重同行、公平竞争、同业竞争等等。
四、律师法律援助义务——律师信义义务的独立类型
作为受托人,律师在作辩护人、人和法律援助中其信义义务的内容是有所不同的。关于律师作辩护人和人的信义义务不再赘述。而律师存法律援助制度下应该扮演何种角色,目前主要有种观点:律师的权利、律师的义务和政府的责任。英、美等困家立法规定.有意参加法律援助工作的律师可将其名单报于法律社团会,或某些大的律师事务所自由资助法律援助活动,而南律师自由参加。即律师得自由决定是否参加法律援助工作,此为律师之权利。而部分欧美等国规定,律师并非当然负有法律援助义务。其中,法围、德国等国家则明文规定律师有法律援助义务,美国则仅规定律师要服一定期间的法律援助“劳务”,否则由律师自由参与。在我国,法律援助成为一项强制性义务,如我国《法律援助条例》第六条规定:律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,依法维护受援人的合法权益,接受律师协会和司法行政部门的监督。的律师法第四十二条规定:“律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。”政府责任论者认为,律师法律援助是政府的责任,如我罔《法律援助条例》第三条规定:“法律援助是政府的责任。”我们认为,律帅法律援助义务具有以下三个特点:
(一)法律援助是既是律师的权利和义务,也是政府的责任
法律援助反映了公权的对私权的介入,即国家可甭依公共利益为Fb,限制律师职业自由。我们认为,若法律援助[作本身就是政府的责任,则律师当然应该有:[作的自由。若律师从事法律援助并非政府的责任,那要么为律师的权利,要么为律师的义务,此时,如果为律师的权利,则可由律师任意、自由选择参加法律援助工作。如果其为律师的义务,那么,是什么性质义务,政府是否有权课以律师法律援助义务?从我国的立法的实践来看,法律援助既是政府的责任,也是律师的义务。只是政府与律师分别从宏观或微观方面在法律援助领域中承担着责任或义务。对政府而言,保障人权,积极推动法律援助事业与经济、社会协调发展是其责任。对律师而青,侧重于个案服务,为弱势群体伸张正义,依法维护受援人的合法权益是其义务。正因律师有此援助义务,在律师法和法律援助条例中才强调要求律师参与该项工作。
(二)法律援助义务是律师信义义务的独立类型
在西方,律师法律援助基本上也经历了相同的路径:律师个人的慈善行为——由律师协会管理的法律援助计划——国家支持的法律援助计划。在我国,律师基于权利与义务二种状态从事法律援助,作为律师的权利,律师基于履行社会责任主动帮助社会弱势群体;作为是律师的义务,律师基于对政府的责任,被动承担法律援助义务。但不管是何种状态,律师都是基于委托从事法律服务。只是委托人可以是需要法律援助的弱势群体,也可以是基于法律的规定.由政府委托。既然法律援助中委托人与律师之间是委托而建立信义关系关系,那么法律援助义务也是一种信义义务,只是这种义务并不完全是基于委托,而是一种特殊的强制性义务。具体来说,主要采取两种形式。一是律师提供免费的法律服务,尤其是在刑事诉讼和民事诉讼案件中。这包括私人律师事务所派律师到法律援助中心轮流值班,提供咨询、代书等简单的法律服务,以及社会律师承办由法律援助中心或法院指派的案件。二是律师还可以采用其他方式履行它的法律援助义务。除了直接参与法律援助以外,他可以向法律援助中心捐赠资金,以代偿他们必须义务承办的一定数量案件的成本。
(三)律师法律援助义务是法定义务
现在,在我国已经形成了律师种类多元化的趋势。除了在律师事务所从事专业法律服务的律师和已经存在的军队律师外,所有省、区、市和部分中央国家机关、大型企业已经开始了设置公职律师和公司律师的试点。此外还存在类似律师职业性质的法律专业人员,如(民间)公证人(Notar)、专业调解人(Mediator)和各种公益性社团成员等。而我国律师法并没有对律师的类型界定,若不对在律师事务所供职专门从事法律服务的专业律师以外的其他法律专业人员课以法律援助义务,似有违平等原则。实际上,从我国《律师法》、《刑事诉讼法》、国务院《法律援助条例》及司法部于《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管办法》的精神及相关规定看,在我国,律师与其他公益性社团成员都有法律援助义务,只是法律援助义务的性质不同,前者是法定义务,由法律、法规强制性规定;后者则为非强制性义务,基于委托而生的义务,并非法律、法规强制,而取决于当事人的自愿。至于政府是否有权课以律师法律援助义务,这在某种程度上体现为国家与律师在法律援助中的博弈。2003年颁布的《法律援助条例》潜藏着国家与律师的可能冲突,因为政府的首要责任是保证法律援助财政拨款的到位;而2007年修订的《律师法》对于律师强制性法律援助义务的规定,又与律师法律服务的市场调节机制不符,因此冲突必然显现。实际上,政府课以律师法律援助义务成为政府责任转嫁和律师的消极义务。在本人看来,法律援助为律师之义务,不应为政府课以律师法律援助之义务,而应是基于法律的规定和当事人的委托授权而生的义务。因为法律援助是以扶助社会弱势群体,维护社会公平正义为目的,弱势群体与受任律师间能否形成所谓之“信赖关系”,意即律师能否完满法律援助工作,除考虑律师专业领域之特长外,也应该考虑该律师的意愿和本身立场,而不是仅仅符合形式条件。