社会政策的基本原则精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇社会政策的基本原则，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】税法基本原则理论基础现实根据历史依据

法律原则是一个部门法存在的根本，任何部门法如不能归纳、总结出若干自己的法律原则，而只依赖于某种价值取向，则难以构造出一套严密、周全的理论和相应的体系。税法基本原则是一定社会关系在税收法制建设中的反映，其核心是如何税收法律关系适应一定生产关系的要求。税法基本原则是税法建设中的主要理论问题，对此问题的研究不但有重要的理论意义，而且对我国的税收法制建设还有着重要的意义。本文试图对我国税法基本原则的形成与发展的基础和依据作以探讨。

一、关于我国税法基本原则的各种观点

关于税法基本原则的定义，有人认为“税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国一切社会组织和个人，包括（征税）双方应普遍遵循的法律准则。”也有人认为“税法的基本原则是规定或寓意于法律之中，对税收立法、税收守法、税收司法和税法法学研究具有指导和适用解释的根本指导思想和规则。”

对于税法的基本原则的内容，我国学者观点不一，论述颇多。1986年刘隆亨教授最早提出“税法制度建立的六大基本原则”。进入九十年代以来，一些学者开始借鉴和参考西方税法基本理论，将西方税法的四大基本原则，即税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和社会效率原则介绍到我国，研究如何确立我国税法的基本原则，到目前为止，仅从数量上看，我国学者对税法基本原则的概括就有三原则说、四原则说、五原则说、六原则说等四种，即使所主张的原则数目相等，不同的学者对各原则的表述、概括又不仅相同。徐孟洲教授根据价值取向将税法基本原则区分为税法公德性原则和税法政策性原则。税法公德性原则涵盖以下内容：（1）保障财政收入原则、（2）无偿征收原则、（3）公平征收原则、（4）法定征收原则、（5）维护国家原则。税法政策性原则包括税法效率原则、税法宏观调控原则。而刘剑文教授将税法基本原则界定为税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则。还有学者认为税法基本原则包括税收法定主义原则、税收公平主义原则、税收民主主义原则。税法学界对税法基本原则的研究意见归纳起来有十几项之多：（1）财政原则、（2）税收法定原则、（3）税收公平原则、（4）税收效率原则、（5）社会政策原则、（6）实质征税原则、（7）合理征税原则、（8）平等征税原则、（9）普遍纳税原则、（10）简便征税原则、（11）税收重型原则、（12）宏观调控原则、（13）无偿财政收入原则、（14）保障国家和经济利益原则、（15）保障纳税人合法权益原则、（16）税收民主主义原则、（17）税收公开原则、（18）保障财政收入原则等等。

我国学者以上税法基本原则的理论难免存在以下嫌疑：（1）以偏盖全，将某一具体法律制度当成税法的基本原则；（2）未能正确界定税法基本原则之定义，将税法或税收的某些职能作为税法的基本原则；（3）混淆了税法原则和税收原则之概念。

二、我国税法基本原则的内容

那么，到底那些原则可以作为税法的基本原则呢？我认为，我国税法的基本原则应包括以下基本内容：

1、税收法定原则。税收法定原则，又称税收法定主义、租税法定主义、合法性原则等等，它是税法中的一项十分重要的原则。日本学者金子宏认为，税收法定主义是指“没有法律的根据，国家就不能课赋和征收税收，国民也不得被要求交纳税款。我国学者认为，是指一切税收的课征都必须有法律依据，没有相应的法律依据，纳税人有权拒绝。税收法定是税法的最高法定原则，它是民主和法治等现代宪法原则在税法上的体现，对保障人权、维护国家利益和社会公益举足轻重。它强调征税权的行使，必须限定在法律规定的范围内，确定征税双方的权利义务必须以法律规定的税法构成要素为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律的规定，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶。

税收法定原则的内容一般包括以下方面：（1）课税要件法定原则。课税要件是指纳税义务成立所必须要满足的条件，即通常所说的税制要求，包括纳税人（纳税主体），课税对象（课税客体），税率、计税方法、纳税期限、缴纳方法、减免税的条件和标准、违章处理等。课税要件法定原则是指课税要件的全部内容都必须由法律来加以规定，而不能由行政机关或当事人随意认定。（2）课税要素明确原则。这一原则是指对课税要件法定原则的补充。它要求课税要素、征税程序不仅要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现漏洞和歧义。（3）课税合法、正当原则。它要求税收稽征机关必须严格依照法律的规定征税、核查；税务征纳从税务登记、纳税申报、应纳税额的确定，税款缴纳到纳税检查都必须有严格而明确的法定程序，税收稽征机关无权变动法定征收程序，无权开征、停征、减免、退补税收。这就是课税合法正当原则。包括课税有法律依椐、课税须在法定的权限内、课税程序合法。即要作到“实体合法，程序正当”。（4）禁止溯及既往和类推适用原则。禁止溯及既往和类推适用原则是指税法对其生效以前的事件和行为不具有溯及既往的效力，在司法上严格按照法律规定执行，禁止类推适用。在税法域，溯及既往条款将会破坏人民生活的安全性和可预测性，而类推可能导致税务机关以次为由而超越税法规定的课税界限，在根本上阻滞税收法律主义内在机能的实现，因而不为现代税收法律主义所吸收。（5）禁止赋税协议原则，即税法是强行法，命令法。税法禁止征税机关和纳税义务人之间进行税额和解或协议。

2、公平原则。指纳税人的地位在法律上必须平等，税收负担在纳税人之间进行，公平分配，对此可参照西方有“利益说”与“能力说”。“利益说”依据“社会契约论”，认为纳税人应纳多少税，则依据每个人从政府提供的服务中所享受的利益即得到的社会公共产品来确定，没有受益就不纳税。而“能力说”则认为征税应以纳税能力为依据，能力大者多征税，能力小者少征税，无能力者不征税。而能力的标准又主要界定为财富，即收入。我国实际中通常用的是“能力说”，按纳税人的收入多少来征税。税收公平原则应包括两个方面：（1）税收立法公平原则。它是公平原则的起点，它确定了税收分配的法定模式，没有税法之公平，就没有税收之公平；具体又包括（1）纳税地位平等原则，（2）赋税分配公平原则，它可分为横向公平与纵向公平，横向公平只能力相同的人应纳相同的税，纵向公平指能力不同的人应纳不同的税。（3）税收执法公平原则，也称为平等对待原则，即税务机关在运用税法时必须公正合理，对于情况相同的人应给予相同的对待。

3、税收效率原则。指以最小的费用获得最大税收收入，并利用经济调控作用最大限度的促进经济的发展。税收的效率包括税收行政效率和税收经济效率两大方面。税收行政效率是通

过一定时期直接的征税成本与入库的税率之间的比率而衡量，即表现为征税收益与税收成本之比。税收的经济效率是指征税对纳税人及整个国民经济的价值影响程度，征税必须使社会承受的超额负担为最小，即以较小的税收成本换取较大的税率。

三、我国税法基本原则形成的基础和依据

对上述我国税法基本原则之判定是依据以下我国税法基本原则形成的基础和依据而得出的结论：

1、基本原则法理之构成要件是我国税法基本原则形成的理论基础

法理学告诉我们，一项法律原则是否能成为该部门法的基本原则，至少要满足此条件：（1）该原则必须具有普遍指导性；它能够作为该部门法的各项具体制度得到应用，即该原则在该部门法中具有普遍指导意义性。（2）该原则必须具有贯穿性；原则内容能贯穿该部门法的总则与分则，能贯穿于该部门法任何具体制度。（3）该原则具有独立排他性；该原则须与其他部门法的基本原则相互区别，不被其他原则所吸收。（4）该原则须具有能反映该法本质特征的专属性，反之则不能作为该部门法的基本原则。（5）该原则须具有合宪性；宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，该原则的确立须依据宪法，原则的内容须符合宪法的规定。我国税法基本原则形成也只有符合上述法理规定的几个条件后，才能作为税法的基本原则。

2、社会主义市场经济体制的确立是我国税法基本原则形成的现实根据

哲学告诉我们，经济基础决定上层建筑，上层建筑是一定的生产关系的反应。任何一国的税法基本原则通常都是在一定的经济基础的决定下构建的，其核心是税收法律关系应适应一定生产关系发展的要求。目前，我国社会主义市场经济体制已经确立，各项经济活动都围绕着社会主义市场经济的快速有序发展进行。税法，作为保障国家财政收入的主要来源和经济调控的主要手段，在国民经济中具有不可替代的作用。经济决定税法，税法又反作用于经济，这是一条必须遵循的客观规律。经济决定税法，就是要求我们在制定税收法律法规、确定税收负担时要从客观实际出发，充分考虑到纳税人的负担能力，依法办事，依率计征，充分发挥税法对经济的促进作用。首先，社会主义市场经济是法制经济，依法治税和发展经济是相辅相成的统一体，必须强调税法与发展经济有机结合起来，而税法的基本原则则是税法的灵魂，它必须能够反映经济的客观需要。因此，对于税目、税率、课税依据、课税对象、税收的开征、停征、负征、减免、退税、计税以及纳税的程序都必须做出符合经济要求的法律规定，这些均体现了税收法定主义原则的内在要求。其次，党的政策也强调执政为民、依法行政，而社会主义市场本身是法制经济，法追求的价值即是公平、正义、效率；因此，经济发展的客观要求必须要求税法也难体现正义的精神，体现公平与效率的价值。故税法的基本原则应涵盖公平原则与效率原则。最后，市场经济需要完善的法制。在市场经济体制中，由于市场本身具有自发性、滞后性盲目性，需要国家这只“看不见的手”进行调节、管制，需要完善的法制对它进行调整，西方资本主义经济发展史给了我们重要的启示，国家必须对经济进行适度的干预。所以，体现国家意志的税法理应是贯彻这种意图，作为税法的基本原则，更应理当其中体现国家适度干预经济的意志。

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【关键词】税法基本原则理论基础现实根据历史依据

法律原则是一个部门法存在的根本，任何部门法如不能归纳、总结出若干自己的法律原则，而只依赖于某种价值取向，则难以构造出一套严密、周全的理论和相应的体系。税法基本原则是一定社会关系在税收法制建设中的反映，其核心是如何税收法律关系适应一定生产关系的要求。税法基本原则是税法建设中的主要理论问题，对此问题的研究不但有重要的理论意义，而且对我国的税收法制建设还有着重要的意义。本文试图对我国税法基本原则的形成与发展的基础和依据作以探讨。

一、关于我国税法基本原则的各种观点

关于税法基本原则的定义，有人认为“税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国一切社会组织和个人，包括（征税）双方应普遍遵循的法律准则。”也有人认为“税法的基本原则是规定或寓意于法律之中，对税收立法、税收守法、税收司法和税法法学研究具有指导和适用解释的根本指导思想和规则。”

对于税法的基本原则的内容，我国学者观点不一，论述颇多。1986年刘隆亨教授最早提出“税法制度建立的六大基本原则”。进入九十年代以来，一些学者开始借鉴和参考西方税法基本理论，将西方税法的四大基本原则，即税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和社会效率原则介绍到我国，研究如何确立我国税法的基本原则，到目前为止，仅从数量上看，我国学者对税法基本原则的概括就有三原则说、四原则说、五原则说、六原则说等四种，即使所主张的原则数目相等，不同的学者对各原则的表述、概括又不仅相同。徐孟洲教授根据价值取向将税法基本原则区分为税法公德性原则和税法政策性原则。税法公德性原则涵盖以下内容：（1）保障财政收入原则、（2）无偿征收原则、（3）公平征收原则、（4）法定征收原则、（5）维护国家原则。税法政策性原则包括税法效率原则、税法宏观调控原则。而刘剑文教授将税法基本原则界定为税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则。还有学者认为税法基本原则包括税收法定主义原则、税收公平主义原则、税收民主主义原则。税法学界对税法基本原则的研究意见归纳起来有十几项之多：（1）财政原则、（2）税收法定原则、（3）税收公平原则、（4）税收效率原则、（5）社会政策原则、（6）实质征税原则、（7）合理征税原则、（8）平等征税原则、（9）普遍纳税原则、（10）简便征税原则、（11）税收重型原则、（12）宏观调控原则、（13）无偿财政收入原则、（14）保障国家和经济利益原则、（15）保障纳税人合法权益原则、（16）税收民主主义原则、（17）税收公开原则、（18）保障财政收入原则等等。

我国学者以上税法基本原则的理论难免存在以下嫌疑：（1）以偏盖全，将某一具体法律制度当成税法的基本原则；（2）未能正确界定税法基本原则之定义，将税法或税收的某些职能作为税法的基本原则；（3）混淆了税法原则和税收原则之概念。

二、我国税法基本原则的内容

那么，到底那些原则可以作为税法的基本原则呢？我认为，我国税法的基本原则应包括以下基本内容：

1、税收法定原则。税收法定原则，又称税收法定主义、租税法定主义、合法性原则等等，它是税法中的一项十分重要的原则。日本学者金子宏认为，税收法定主义是指“没有法律的根据，国家就不能课赋和征收税收，国民也不得被要求交纳税款。我国学者认为，是指一切税收的课征都必须有法律依据，没有相应的法律依据，纳税人有权拒绝。税收法定是税法的最高法定原则，它是民主和法治等现代宪法原则在税法上的体现，对保障人权、维护国家利益和社会公益举足轻重。它强调征税权的行使，必须限定在法律规定的范围内，确定征税双方的权利义务必须以法律规定的税法构成要素为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律的规定，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶。

税收法定原则的内容一般包括以下方面：（1）课税要件法定原则。课税要件是指纳税义务成立所必须要满足的条件，即通常所说的税制要求，包括纳税人（纳税主体），课税对象（课税客体），税率、计税方法、纳税期限、缴纳方法、减免税的条件和标准、违章处理等。课税要件法定原则是指课税要件的全部内容都必须由法律来加以规定，而不能由行政机关或当事人随意认定。（2）课税要素明确原则。这一原则是指对课税要件法定原则的补充。它要求课税要素、征税程序不仅要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现漏洞和歧义。（3）课税合法、正当原则。它要求税收稽征机关必须严格依照法律的规定征税、核查；税务征纳从税务登记、纳税申报、应纳税额的确定，税款缴纳到纳税检查都必须有严格而明确的法定程序，税收稽征机关无权变动法定征收程序，无权开征、停征、减免、退补税收。这就是课税合法正当原则。包括课税有法律依椐、课税须在法定的权限内、课税程序合法。即要作到“实体合法，程序正当”。（4）禁止溯及既往和类推适用原则。禁止溯及既往和类推适用原则是指税法对其生效以前的事件和行为不具有溯及既往的效力，在司法上严格按照法律规定执行，禁止类推适用。在税法域，溯及既往条款将会破坏人民生活的安全性和可预测性，而类推可能导致税务机关以次为由而超越税法规定的课税界限，在根本上阻滞税收法律主义内在机能的实现，因而不为现代税收法律主义所吸收。（5）禁止赋税协议原则，即税法是强行法，命令法。税法禁止征税机关和纳税义务人之间进行税额和解或协议。

2、公平原则。指纳税人的地位在法律上必须平等，税收负担在纳税人之间进行，公平分配，对此可参照西方有“利益说”与“能力说”。“利益说”依据“社会契约论”，认为纳税人应纳多少税，则依据每个人从政府提供的服务中所享受的利益即得到的社会公共产品来确定，没有受益就不纳税。而“能力说”则认为征税应以纳税能力为依据，能力大者多征税，能力小者少征税，无能力者不征税。而能力的标准又主要界定为财富，即收入。我国实际中通常用的是“能力说”，按纳税人的收入多少来征税。税收公平原则应包括两个方面：（1）税收立法公平原则。它是公平原则的起点，它确定了税收分配的法定模式，没有税法之公平，就没有税收之公平；具体又包括（1）纳税地位平等原则，（2）赋税分配公平原则，它可分为横向公平与纵向公平，横向公平只能力相同的人应纳相同的税，纵向公平指能力不同的人应纳不同的税。（3）税收执法公平原则，也称为平等对待原则，即税务机关在运用税法时必须公正合理，对于情况相同的人应给予相同的对待。

3、税收效率原则。指以最小的费用获得最大税收收入，并利用经济调控作用最大限度的促进经济的发展。税收的效率包括税收行政效率和税收经济效率两大方面。税收行政效率是通过一定时期直接的征税成本与入库的税率之间的比率而衡量，即表现为征税收益与税收成本之比。税收的经济效率是指征税对纳税人及整个国民经济的价值影响程度，征税必须使社会承受的超额负担为最小，即以较小的税收成本换取较大的税率。

三、我国税法基本原则形成的基础和依据

对上述我国税法基本原则之判定是依据以下我国税法基本原则形成的基础和依据而得出的结论：

1、基本原则法理之构成要件是我国税法基本原则形成的理论基础

法理学告诉我们，一项法律原则是否能成为该部门法的基本原则，至少要满足此条件：（1）该原则必须具有普遍指导性；它能够作为该部门法的各项具体制度得到应用，即该原则在该部门法中具有普遍指导意义性。（2）该原则必须具有贯穿性；原则内容能贯穿该部门法的总则与分则，能贯穿于该部门法任何具体制度。（3）该原则具有独立排他性；该原则须与其他部门法的基本原则相互区别，不被其他原则所吸收。（4）该原则须具有能反映该法本质特征的专属性，反之则不能作为该部门法的基本原则。（5）该原则须具有合宪性；宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，该原则的确立须依据宪法，原则的内容须符合宪法的规定。我国税法基本原则形成也只有符合上述法理规定的几个条件后，才能作为税法的基本原则。

2、社会主义市场经济体制的确立是我国税法基本原则形成的现实根据

哲学告诉我们，经济基础决定上层建筑，上层建筑是一定的生产关系的反应。任何一国的税法基本原则通常都是在一定的经济基础的决定下构建的，其核心是税收法律关系应适应一定生产关系发展的要求。目前，我国社会主义市场经济体制已经确立，各项经济活动都围绕着社会主义市场经济的快速有序发展进行。税法，作为保障国家财政收入的主要来源和经济调控的主要手段，在国民经济中具有不可替代的作用。经济决定税法，税法又反作用于经济，这是一条必须遵循的客观规律。经济决定税法，就是要求我们在制定税收法律法规、确定税收负担时要从客观实际出发，充分考虑到纳税人的负担能力，依法办事，依率计征，充分发挥税法对经济的促进作用。首先，社会主义市场经济是法制经济，依法治税和发展经济是相辅相成的统一体，必须强调税法与发展经济有机结合起来，而税法的基本原则则是税法的灵魂，它必须能够反映经济的客观需要。因此，对于税目、税率、课税依据、课税对象、税收的开征、停征、负征、减免、退税、计税以及纳税的程序都必须做出符合经济要求的法律规定，这些均体现了税收法定主义原则的内在要求。其次，党的政策也强调执政为民、依法行政，而社会主义市场本身是法制经济，法追求的价值即是公平、正义、效率；因此，经济发展的客观要求必须要求税法也难体现正义的精神，体现公平与效率的价值。故税法的基本原则应涵盖公平原则与效率原则。最后，市场经济需要完善的法制。在市场经济体制中，由于市场本身具有自发性、滞后性盲目性，需要国家这只“看不见的手”进行调节、管制，需要完善的法制对它进行调整，西方资本主义经济发展史给了我们重要的启示，国家必须对经济进行适度的干预。所以，体现国家意志的税法理应是贯彻这种意图，作为税法的基本原则，更应理当其中体现国家适度干预经济的意志。

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论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。

三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性

大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。

1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。

2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。

3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。

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关键词：基本原则；内涵；社会价值

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正确理解民法领域的几对范畴

要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异，但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂，它是贯穿于民法始终的根本规则，它像一只无形的大手调整商品经济的发展，尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

所谓民法的具体原则，是指在民法域具体法律关系领域内的规则，它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。

民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样，不为人们的行为提供模式，但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的规则与基本原则相比，它的主要作用在于为人们的行为提供标准，指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同，它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过，法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一，共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则，也必然有不同的原则，两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则，就不能称之为民法；没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统，非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据，首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上，也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念，这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据，统治阶级之所以需要法，是为了维护自己认为的公平关系，法是一定公平观的具体体现、标准，公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律，一定的公平观，一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。

意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。

当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，即在法律没有规定时，民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值

目前，举国上下都为全面建成小康社会，建设美丽中国，最终实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗。而民法基本原则为早日实现这个宏伟目标奠定法治基础。

首先，民法的平等原则是建设美丽中国的基础。民法的平等原则，是对民法调整的财产关系和人身关系的最为集中的反映，也是对宪法赋予的法律面前人人平等原则的具体化。平等是人们从事社会活动，参与商品生产和商品交换必不可少的前提条件。民法的平等原则作为建立有序的社会秩序的出发点，也是我们建设美丽中国的基础。平等原则要求，在民事法律关系中，民事主体之间无等级之分，必须以平等的民事主体的身份出现，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权，即使是国家作为民事主体，在民事活动中也应和其他民事主体一样享有平等的法律地位；在权利保护上，任何民事主体依法取得的民事权益均受同等的法律保护。有了平等的法律地位，人与人之间才能形成相互尊重的社会氛围，才能避免和减少矛盾，促进社会的稳定，为建设美丽中国提供良好的法治环境。

其次，公平原则是建设美丽中国的可靠保障。公平最早是道德的范畴，但随着私有化与社会化大生产之间的矛盾不断加剧，公平也由道德规范上升为法律的基本原则，成为法律所追求的价值目标的表现形式和载体。民法作为保护平等主体之间的人身关系和财产关系的部门法，是法的公平价值和正义原则的最直接、最现实的体现，是实现社会和谐的法律保障。而作为民法的基本原则的公平原则，其核心在于充分而公正地平衡当事人之间的利益关系，并通过利益分配的公正最终实现社会的秩序与和谐之目的。

最后，意思自治原则是建设美丽中国的重要途径。自愿也即意思自治，它是建立在19世纪个人主义基础上的一项民法原则。这一原则对实现资本主义商品经济的自由竞争，维护个人自由与尊严，都发挥了重要作用。就其法律内涵而言，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家机关及其工作人员或其他民事主体的非法干预。自愿原则强调对主体权利与自由的尊重，阻止权力的不当干涉。这是构建美丽中国，推进民主法治进程，发展社会主义市场经济，建设和谐中国的必由之路。

参考文献：

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：台湾五南图书出版有限公司，1999：255.

[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：61.

[3]民法通则[M].北京：中国法制出版社，2007.

篇5

一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为非法律的法。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的律令本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的首要社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持规则-原则-政策模式论的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持法律的规范性结构，可以说是一种应然体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。

篇6

关键词：WTO；基本原则；商事原则

WTO协定所确立的基本原则既是WTO运营的规则也是各成员履行WTO协定义务和行使权力、制定各国国内法的国际法依据。这些原则包括：非歧视待遇原则，自由贸易原则，公平竞争原则，透明度原则等。而商法的基本原则是指导和规范商事主体从事商事活动的准则，它包括：利润最大化原则，依法自由行使权利原则，意思自治原则，公平原则，安全原则等。从表面上看，WTO基本原则与商法基本原则有着本质的不同，但实际上二者具有“异曲同工”的特性。本文从商法的角度试图对WTO基本原则进行分析，以便重新阐释该基本原则，使其具有更加广泛的使用空间。

一

WTO是为建立世界贸易统一市场而成立的多边贸易组织，正如霍克曼、考斯泰基评价GATT那样：“GATT的创立和成功成为在历史上曾以重商主义为准则的领域开展国际合作的杰出范例。重商主义政策的基础是保持最大的出口和最小的进口以积累外汇（诸如金银）。”1即GATT/WTO在推动各国实行自由贸易政策、削弱重商主义等方面起到了巨大作用。

WTO基本原则是WTO规则的核心，也具有WTO规则的一般功能。商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，贯穿于整个商法制度和规范中。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。2表面上看，二者的区别十分显而易见：首先，适用主体不同。WTO基本原则适用于各成员政府，商法基本原则适用于商主体与商行为。其次，适用目的不同。WTO基本原则是规范各成员政府在国际贸易领域中的管制权力，商法基本原则的确定是为了保障各类商事法律关系基本要素稳定和统一，或是为了保障商事交易安全、公平、便捷的基本条件“3.最后，适用方式不同。一成员违反WTO基本原则，另一成员可提起”违反之诉“（violationcomplmnts），寻求DSB保护；商主体违反商法基本原则应承担民事责任、行政责任，另一商主体可寻求一国法院、行政机关、仲裁机构或国际商事仲裁机构的司法或行政救济。

然而，透过表面，我们也能从实质上探究WTO基本原则与商法基本原则的相同之处：

第一，产生根据相同。WTO基本原则的确定奠定了WTO多边贸易体制的法律基础，促进了各成员间贸易自由化的发展，推动了世界统一、开放市场的形成。如前所述，WTO基本原则的产生基础是基于市场机制，商法的基本原则亦产生于市场交易的建立与完善。从商法历史发展讲，商法是伴随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。商法基本原则的产生与发展依然如此。

第二，规范对象相同。WTO基本原则适用于国际贸易关系，而商法基本原则适用于商事关系。通常人们认为，国际贸易关系即国际商事关系。施米托夫先生关于商法与国际贸易法关系揭示了国际贸易关系与国际商事关系的同一性，他指出：“我们正在开始重新发现商洽的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行形成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”4

第三，规范性质相同。WTO基本原则作为强制性规范，具有公法性质。尽管商法规范兼具公、私法性质，但究其基本原则规范性质而言，仍为强制性规范，且具有公法性质。

第四，适用环节相同。WTO基本原则适用于国际贸易中的市场准入及准入后待遇、条件。商法基本原则亦同样适用于商主体设立、商行为等环节，换言之，即为商主体市场准入及运行条件、方式等。

二

上述关于WTO基本原则与商法基本原则相同性分析，为我们从商法角度研究WTO基本原则奠定了理论基础。然而，WTO基本原则如何体现商法基本原则呢？

（一）非歧视待遇原则。根据《建立世界贸易组织协定》规定，WTO的宗旨是：在发展贸易和经济关系方面应坚持努力提高人民生活水平、保证充分就业和大幅度提高实际收入和有效需求，并扩大生活和商品交易以及服务等方面的原则，为可持续发展的目的而扩大对世界资源的充分利用，寻求对环境的保护和维护；根据各自需要和不同经济发展水平状况，加强采取相应措施，确保发展中国家尤其是最不发达国家能获得与其他国家贸易额增长需要相适应的经济发展；根据互惠互利安排，切实降低关税和其它贸易壁垒，并在国际贸易关系上消除歧视待遇；建立完整的、更可行的和永久的多边贸易体系，巩固原来GATT、以往贸易自由化的努力结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部结果。5从这些宗旨我们可以看出，WTO以追求利润最大化、经济可持续发展、实现贸易自由化为终极目标。为实现此目标，通过设置非歧视待遇原则、降低关税、消除歧视性待遇，从而降低国际贸易成本，以提高社会全体之福利。同时，为了加快发展中国家的经济发展速度，为其规定了特殊例外，以消除其在国际贸易中的不平等待遇。

非歧视待遇原则的功能与商法的“利润最大化”原则基本要求相符。利润最大化原则，也称营利原则，商人的经营目的、经营手段、经营方式无不渗透着营利的思想，受营利原则的支配。由于商法的全部法律制度无不体现营利这一最重要、最根本的原则，因而，从某种意义上说，商法就是利己的交易法。6

（二）自由贸易原则。自由贸易原则是指通过多边贸易谈判，实质性地削减关税和减少其它贸易壁垒，扩大成员之间的货物和服务贸易。自由贸易原则体现了建立WTO的实现全球贸易自由化的思想。为了实现贸易自由化目标，WTO协定确立的规则要求各成员：以“多边谈判为手段”，逐步削减关税和减少非关税贸易壁垒，开放服务部门，减少对服务提供方式的限制：“以争端解决为保障”，“以贸易救济措施为安全阀”，通过援用有关例外条款或采取保障措施等贸易救济措施，以消除或减轻贸易自由化带来的负面影响。7

商法中的“依法自由行使权利原则”和“意思自治原则”体现了自由贸易原则。依法自由行使权利原则要求在法律许可的范围内，商主体可以自由地行使权利，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使；意思自治原则则强调在法律许可范围内以及不违背社会公共利益前提下，商主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。在具体的商事交易中，意思自治原则的影响力主要表现为：其一，交易合同必须由交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，他人无权干涉；其三，交易的内容由当事人自由决定。概括地说，该两原则均要求商主体在法律允许范围内，自由地行使权利。

（三）公平竞争原则。公平竞争是市场经济顺利运行的重要保证。公平竞争原则是指成员应避免采取扭曲市场竞争的措施，纠正不公平贸易行为，在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权

领域，创造和维护公开、公平、公正的市场环境。众所周知，市场竞争的基本观念是，竞争应当以“平等赛场”（levelplcyingfield）为基础，当竞争过于激烈时政府就有权介入。《1994GATT》有关降低关税、取消数量限制、消除歧视待遇、约束国营贸易企业经营特权的规定反映了公平竞争原则的内涵。同时，《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》、《农业协议》等针对倾销、补贴、保障措施予以规范，以维护国际货物贸易的公平市场竞争秩序；《GATS》鼓励各成员通过相互开放服务贸易市场，通过磋商、交流信息，最终取消服务贸易中的限制性商业惯例，禁止垄断或专营服务提供者滥用垄断优势地位；《TRIPS》以国民待遇和最惠国待遇为基本原则要求成员加强对知识产权的有效保护，并严厉打击不正当竞争行为，如仿冒、盗版、排他返授条件、强制一揽子许可等。

从商法角度讲，公平竞争原则即商法中的“公平原则”。公平原则可分为：平等交易原则，诚信原则，情势变更原则。平等交易原则要求商主体的交易地位是平等的，即其享受的权利和承担的义务是等同的。WTO所倡导的消除歧视待遇、约束国营贸易等反映了平等交易原则的内容。诚信原则强调了商主体的社会责任，即两主体在追求利润最大化时，以诚实信用的方法进行交易，任何欺诈或不正当的交易行为必须予以禁止。倾销、补贴、限制性商业惯例、滥用垄断优势地位、侵犯知识产权、排他返授条件以及强制一揽子许可等行为即属于违反诚信原则行为。情势变更原则则是指在商事合同订立后，因情势变迁或不可归责于当事人之间之事由，致使发生非双方当事人所能预料的情势，该当事人可以请求合同内容的变更。WTO允许各成员实施保障措施，其根本原因正是基于情势变更原则。

（四）透明度原则。为保证国际贸易环境的稳定性和可预见性，WTO要求各成员应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况（如修改、废除等），不公布的不得实施；同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知WTO.成员所参加的有关影响国际贸易政策的国际条约也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原则主要包含两个内容：贸易措施的公布和贸易措施的通知。就公布与通知的内容讲，除包括涉及各成员的法律规范，还包括有关政策、司法判决和行政裁定，也包括各成员依法实施的有关措施，如反补贴措施、反倾销措施、保障措施、技术性贸易壁垒措施、卫生与植物检疫措施等，均应履行公布和通知的义务。此外WTO协定所确立的磋商机制亦为透明度原则的反映。

透明度原则在商法上即为安全原则。安全原则主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。透明度原则的通知与公布制度，可使各成员政府及商主体及时了解、掌握各成员的法律、政策、规章及行政、司法救济状况，以维护自己的合法权益并监督其他成员履行WTO协定义务。通过如此，可以保证各成员商主体的交易安全与交易效率。

三

尽管WTO基本原则具有与商法基本原则相同之处，但究其功能毕竟不是直接规范两主体及商行为的基本准则。与其它规则、制度一样，WTO基本原则也是发达国家与发展中国家经过斗争、相互妥协的产物，也就是的产物。从形成过程看，WTO基本原则也是以西方经济理论中的“比较优势论”和“博弈论”为理论基础的，但实际情况要比理论所设想的情况复杂得多。为了维护发展中成员的利益，WTO基本原则规定了一些例外，为发达国家寻求其他管制方法提供了“寻租”可能。同时，这些基本原则是在西方发达国家主导下制定的，正如美国乔治敦大学法学院Rnd蒙德教授所言：“WTO规则不仅理念是美国式的，连措辞都是美国式的。”8

然而，WTO多边贸易体制的功能能够弥补WTO基本原则本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把这个机构看作是一种行为准则；其次是把它看作一个市场。”9WTO的“贸易谈判就好比是一个市场，通过这个市场各国建立并修改规范各成员行为的准则，互相给予对方自由化的承诺。在这方面有两个基本要素：达成协议并且付诸实施。基础国际贸易理论认为，从一国的国家福利出发，是否实行贸易限制的理论基础很大程度上取决于该国的市场影响力。一个不能影响世界价格的小国实行贸易限制将会遭受损失，因此削减贸易壁垒的多边协议将使其失之甚少而获利颇多。……一个或多个国家实行贸易限制将使全世界的福利受损。大国会发现自己处在一个所谓‘囚犯’的境况中：从各国本身利益出发应实行贸易限制，但与所有国家都实行贸易自由化相比，这种个体合理行为却会使各国的福利都降低。因此无论大国还是小国都愿意进行合作，不实行贸易限制。贸易自由化是一种大家都赢的游戏。”10

总之，WTO所确定的多边贸易体制对于推动经济全球化进程具有举足轻重的作用，封闭的、隔绝的市场只能阻碍一国经济的发展、降低人民的福利。虽然在这种多边体制下存在其基本原则并非完备的缺陷，但通过磋商与谈判，制定出新的规则，可以弥补这些缺陷，进而完善全球市场的交易规则，使各成员政府及商主体从中获取更大的利益。

注释：

1.910[澳]伯纳德·霍克曼迈克尔·考斯泰基著，刘平等译：《世界贸易体制的政治经济学》，2000年出版，第10；14；14页。

2.赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社，1999年出版，第23页。

3.夏雅丽主编；《商法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社，2002年出版，第7页。

4.[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年出版，第2页。

5.石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》（二），人民出版社，2002年出版，第6页。

6.王良田，崔旺来著：《商法新论》，甘肃文化出版社，1997年出版，第36页。

篇7

【关键词】民法；基本原则；价值；效力

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

参考文献

［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996

篇8

【关键词】民法；基本原则；价值；效力

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

［1］梁慧星.《民法总论》法律出版社1996

篇9

[关键词] 循环经济 立法 基本原则

随着我国经济的高速增长，环境、资源等问题变得越来越严峻，转变传统的经济增长方式，坚持可持续发展，建设节约型社会，走循环经济道路是中国乃至全世界的发展趋势。为适应发展循环经济的要求，我国将加快循环经济立法进程，依法推进循环经济的发展。从理论上研究循环经济立法各方面的问题，就成为学界不可推卸的责任，基本原则方面的探讨是其中一个重要的方面。

一、循环经济立法基本原则的概念

要研究循环经济立法的基本原则，就必须清晰地界定循环经济立法基本原则的内涵和外延。据《现代汉语词典》的解释，“原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准”。但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。

循环经济立法的基本原则有广义和狭义两种含义。广义的是指循环经济立法过程中所应遵循的各种指导准则，包括宪法原则、环境法的基本原则、经济法的基本原则，以及其他与循环经济立法相关法律的基本原则，还包括循环经济立法所特有的基本原则。狭义的专指体现循环经济特点，直接表现国家发展循环经济的根本意图、主要战略和基本要求的，在推进和实施循环经济的活动中应当始终遵循的指导准则。本文所论述的是狭义上的循环经济立法基本原则。

二、循环经济立法基本原则的特征

循环经济立法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

第一，它贯穿于整个循环经济立法和司法活动，能够体现循环经济的本质和特征，对各项循环经济法律制度的规定和实施都有指导作用，具有根本性和普遍性。

第二，它是由法律规定的。循环经济立法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来。不是以法律条文规定下来的内容，不能为循环经济立法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。

第三，在循环经济立法中的最高命令性。循环经济立法基本原则是关于发展循环经济的指导方针和基本政策的规范化和集中体现，因此，制定和采用发展循环经济的基本制度、主要措施乃至更为具体的制度和措施时，都应当遵循和体现基本原则的内容和要求。

三、循环经济立法基本原则的意义

基本原则不仅是立法的理论依据和指导思想，也是法律实施的指导思想、基本精神和核心内容:

1.从立法上看。循环经济立法的基本原则是制定和实施循环经济的指导方针、主要精神和基本要求。循环经济立法是一种有目的的国家活动，有着一定的理论原理和指导准则。

2.从执法上看。循环经济立法的基本原则是解释、理解循环经济立法的依据和补充法律漏洞的基础。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。它可以弥补在其自身逻辑演绎中经常发生法律适用脱离法律之最初目标的弊端，给执法者的自由裁量权以合理、合法依据和限制。

3.从守法上看。循环经济立法的基本原则也是企业和社会公众的行为准则。循环经济立法的法律规范是从循环经济立法的基本原则中推导出来，具有直接的可操作性和具体性，因此，企业和社会公众首先应以循环经济立法的法律规范作为自己的行为准则。但当循环经济立法的法律规范对有关问题缺乏规定时，就应以作为法律规范本源的基本原则作为自己的行为准则。

四、循环经济立法基本原则的主要内容

根据国外有关循环经济的立法和实践，并结合我国发展循环经济的实际情况，我们认为循环经济立法的基本原则主要有以下几个：

1.3R原则。德国于1994年公布、1998年修订的《循环经济和废物清除法》第4条规定的循环经济的原则，首先要避免产生废物，特别重要的是要减少废物的量及其危害性，其次是利用或用来获取能源(能源利用)。这些原则在国际上被简化为3R原则，即Reduce(减量化原则)、Reuse(再利用原则)和Recycle(再循环原则)。

减量化原则要求消费较少的原料和能源来达到发展经济的目的，在经济活动的源头注意节约资源和减少废弃物的排放，预防和抑制环境污染和环境破坏；再使用原则要求产品和包装容器能够以初始形式被多次使用；再循环原则要求产品经过消费（生产性消费或生活性消费）后，能重新变成可以利用的资源和能源而不是垃圾废物。

3R原则构成了一个有机联系的整体。减量化是首要原则，它要求生产和消费必须尽可能地从使用污染环境的原料和能源转移到可再生利用的材料上来，从而奠定了减少污染排放和废物资源化的基础，是再利用和再循环的前提。反过来，通过再使用和再循环原则的实施，深化了减量化（特别是对废弃物产生的减量化）原则的实施。3R原则是循环经济立法的首要原则，它同整个环境保护法的相关规定是一致的。《环境保护法》第25条规定：“新建工业企业和现有工业企业的技术改造，应当采用资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺，采用经济合理的废弃物综合利用技术和污染物处理技术。”这实际上与3R原则是相通的。

2.多层面推进原则。发展循环经济是一个系统的工程，必须从企业、区域和社会三个层次上全面推进。一是在企业层面上，推行清洁生产，采用新的设计和技术，减少产品和服务中物料和能源的使用量，实现污染物产生的最小化，将单位产品的各项消耗和污染物的排放量限定在先进标准许可的范围之内。二是在区域层面上，按照生态产业链发展的要求，通过在企业群、工业园区和经济开发区中发展生态工业，建设生态工业园区，将一系列彼此关联的生态产业链组合在一起，通过企业和产业间的废物交换、循环利用和清洁生产，减少或杜绝废弃物的排放。三是在社会层面上，推进绿色消费，建立废物分类回收体系，注重一、二、三产业间物质的循环和能量的梯级利用，最终建立循环型社会。

目前国际上在这三个层面上都形成了比较成功的模式。企业的层面上的小循环模式，以美国杜邦为例，他们让车间的废物到下一个车间变成原料，废物通过梯形利用越来越少；区域的层面上的中循环模式，以丹麦的卡伦堡模式为例，卡伦堡工业区根据自身的资源情况，将发电厂的热供给炼油厂和制药厂，同时解决周围居民的供热，发电厂脱硫产生的硫酸钙是石膏板厂的原料，发电厂燃煤产生的粉煤炭来铺设公路，并供给小型的水泥厂，炼油厂的废水又可供给发电厂用来冷却，这样企业之间形成了一种共生关系，资源利用的效率也得到提高；社会层面上的大循环模式，日本的资源再生系统由3个子系统构成――废物回收系统，废物拆解、利用系统以及无害化处理系统。

3.政府促进和社会参与相结合原则。循环经济是一项系统工程，要充分发挥政府、企业、公众的作用，做到政府调控、企业运作、公众参与三者结合，首先，推进循环经济是国家的职责，需要政府建立和完善相关的法律法规、政策体系，加强公共管理与服务，以促进企业推行循环经济模式；其次，企业是循环经济发展的主体，“减量化、再利用、资源化”三项原则主要是靠企业来实行的，企业运作的成效是发展循环经济的关键；再次，非政府组织和公众是推动循环经济发展的重要动力。在发展循环经济过程中，国家各部门、地方政府、企业、非政府组织和公众等相关主体，应根据各自的责任和义务，发挥各自应有的作用，互相协作、积极参加实现循环型社会的活动，政府、企业、公众形成了良好的合作伙伴关系，共同推动循环经济的发展。

4.经济刺激原则。促进循环经济的发展，必须依法建立合理的激励机制，调动各行各业的积极性，鼓励走循环经济的发展道路。经济刺激就是运用经济手段，通过给予或剥夺物质利益来诱导、调节和控制人们（包括个人和各种经济组织）的活动。在环保领域通常运用的经济手段包括环境税、财政刺激、政府采购、绿色补贴以及可交易许可证等。例如日本，国会每年通过的与环境有关的预算超过1万亿日元，其中用于垃圾处理和再利用的预算为1500亿日元。目前，日本家庭生活垃圾的处理由地方政府负责，所需费用主要来自地方税收。工业垃圾的处理和再利用则由企业自行负责，政府通过提供补助金、低息贷款、免税等经济手段帮助企业建立循环经济生产系统。

五、结语

由于循环经济在全世界范围内都是一个相对新兴的理念，循环经济立法总体上也还处在初步阶段，因此，循环经济立法的基本原则也还在不断发展和完善。我国循环经济立法的基本原则既要借鉴他国的先进经验，注重世界新的发展趋势，同时也要立基于我国的实际，在我国发展循环经济的社会实践中不断总结经验，完善循环经济立法基本原则的体系和内容。

参考文献:

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1996:1549

[2]赵国清:外国环境法选编[Z].北京:中国政法大学出版社，2000:838～839

篇10

WTO协定所确立的基本原则既是WTO运营的规则也是各成员履行WTO协定义务和行使权力、制定各国国内法的国际法依据。这些原则包括：非歧视待遇原则，自由贸易原则，公平竞争原则，透明度原则等。而商法的基本原则是指导和规范商事主体从事商事活动的准则，它包括：利润最大化原则，依法自由行使权利原则，意思自治原则，公平原则，安全原则等。从表面上看，WTO基本原则与商法基本原则有着本质的不同，但实际上二者具有“异曲同工”的特性。本文从商法的角度试图对WTO基本原则进行，以便重新阐释该基本原则，使其具有更加广泛的使用空间。

一

WTO是为建立世界贸易统一市场而成立的多边贸易组织，正如霍克曼、考斯泰基评价GATT那样：“GATT的创立和成功成为在上曾以重商主义为准则的领域开展国际合作的杰出范例。重商主义政策的基础是保持最大的出口和最小的进口以积累外汇（诸如金银）。”1即GATT/WTO在推动各国实行自由贸易政策、削弱重商主义等方面起到了巨大作用。

WTO基本原则是WTO规则的核心，也具有WTO规则的一般功能。商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，贯穿于整个商法制度和规范中。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。2表面上看，二者的区别十分显而易见：首先，适用主体不同。WTO基本原则适用于各成员政府，商法基本原则适用于商主体与商行为。其次，适用目的不同。WTO基本原则是规范各成员政府在国际贸易领域中的管制权力，商法基本原则的确定是为了保障各类商事关系基本要素稳定和统一，或是为了保障商事交易安全、公平、便捷的基本条件“3.最后，适用方式不同。一成员违反WTO基本原则，另一成员可提起”违反之诉“（violationcomplmnts），寻求DSB保护；商主体违反商法基本原则应承担民事责任、行政责任，另一商主体可寻求一国法院、行政机关、仲裁机构或国际商事仲裁机构的司法或行政救济。

然而，透过表面，我们也能从实质上探究WTO基本原则与商法基本原则的相同之处：

第一，产生根据相同。WTO基本原则的确定奠定了WTO多边贸易体制的法律基础，促进了各成员间贸易自由化的，推动了世界统一、开放市场的形成。如前所述，WTO基本原则的产生基础是基于市场机制，商法的基本原则亦产生于市场交易的建立与完善。从商法历史发展讲，商法是伴随着商品的产生和发展而产生和发展起来的。商法基本原则的产生与发展依然如此。

第二，规范对象相同。WTO基本原则适用于国际贸易关系，而商法基本原则适用于商事关系。通常人们认为，国际贸易关系即国际商事关系。施米托夫先生关于商法与国际贸易法关系揭示了国际贸易关系与国际商事关系的同一性，他指出：“我们正在开始重新发现商洽的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行形成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”4

第三，规范性质相同。WTO基本原则作为强制性规范，具有公法性质。尽管商法规范兼具公、私法性质，但究其基本原则规范性质而言，仍为强制性规范，且具有公法性质。

第四，适用环节相同。WTO基本原则适用于国际贸易中的市场准入及准入后待遇、条件。商法基本原则亦同样适用于商主体设立、商行为等环节，换言之，即为商主体市场准入及运行条件、方式等。

二

上述关于WTO基本原则与商法基本原则相同性分析，为我们从商法角度WTO基本原则奠定了基础。然而，WTO基本原则如何体现商法基本原则呢？

（一）非歧视待遇原则。根据《建立世界贸易组织协定》规定，WTO的宗旨是：在发展贸易和经济关系方面应坚持努力提高人民生活水平、保证充分就业和大幅度提高实际收入和有效需求，并扩大生活和商品交易以及服务等方面的原则，为可持续发展的目的而扩大对世界资源的充分利用，寻求对环境的保护和维护；根据各自需要和不同经济发展水平状况，加强采取相应措施，确保发展家尤其是最不发达国家能获得与其他国家贸易额增长需要相适应的经济发展；根据互惠互利安排，切实降低关税和其它贸易壁垒，并在国际贸易关系上消除歧视待遇；建立完整的、更可行的和永久的多边贸易体系，巩固原来GATT、以往贸易自由化的努力结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部结果。5从这些宗旨我们可以看出，WTO以追求利润最大化、经济可持续发展、实现贸易自由化为终极目标。为实现此目标，通过设置非歧视待遇原则、降低关税、消除歧视性待遇，从而降低国际贸易成本，以提高全体之福利。同时，为了加快发展中国家的经济发展速度，为其规定了特殊例外，以消除其在国际贸易中的不平等待遇。

非歧视待遇原则的功能与商法的“利润最大化”原则基本要求相符。利润最大化原则，也称营利原则，商人的经营目的、经营手段、经营方式无不渗透着营利的思想，受营利原则的支配。由于商法的全部法律制度无不体现营利这一最重要、最根本的原则，因而，从某种意义上说，商法就是利己的交易法。6

（二）自由贸易原则。自由贸易原则是指通过多边贸易谈判，实质性地削减关税和减少其它贸易壁垒，扩大成员之间的货物和服务贸易。自由贸易原则体现了建立WTO的实现全球贸易自由化的思想。为了实现贸易自由化目标，WTO协定确立的规则要求各成员：以“多边谈判为手段”，逐步削减关税和减少非关税贸易壁垒，开放服务部门，减少对服务提供方式的限制：“以争端解决为保障”，“以贸易救济措施为安全阀”，通过援用有关例外条款或采取保障措施等贸易救济措施，以消除或减轻贸易自由化带来的负面。7

商法中的“依法自由行使权利原则”和“意思自治原则”体现了自由贸易原则。依法自由行使权利原则要求在法律许可的范围内，商主体可以自由地行使权利，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使；意思自治原则则强调在法律许可范围内以及不违背社会公共利益前提下，商主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。在具体的商事交易中，意思自治原则的影响力主要表现为：其一，交易合同必须由交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，他人无权干涉；其三，交易的由当事人自由决定。概括地说，该两原则均要求商主体在法律允许范围内，自由地行使权利。

（三）公平竞争原则。公平竞争是市场顺利运行的重要保证。公平竞争原则是指成员应避免采取扭曲市场竞争的措施，纠正不公平贸易行为，在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权领域，创造和维护公开、公平、公正的市场环境。众所周知，市场竞争的基本观念是，竞争应当以“平等赛场”（levelplcyingfield）为基础，当竞争过于激烈时政府就有权介入。《1994GATT》有关降低关税、取消数量限制、消除歧视待遇、约束国营贸易经营特权的规定反映了公平竞争原则的内涵。同时，《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》、《农业协议》等针对倾销、补贴、保障措施予以规范，以维护国际货物贸易的公平市场竞争秩序；《GATS》鼓励各成员通过相互开放服务贸易市场，通过磋商、交流信息，最终取消服务贸易中的限制性商业惯例，禁止垄断或专营服务提供者滥用垄断优势地位；《TRIPS》以国民待遇和最惠国待遇为基本原则要求成员加强对知识产权的有效保护，并严厉打击不正当竞争行为，如仿冒、盗版、排他返授条件、强制一揽子许可等。

从商法角度讲，公平竞争原则即商法中的“公平原则”。公平原则可分为：平等交易原则，诚信原则，情势变更原则。平等交易原则要求商主体的交易地位是平等的，即其享受的权利和承担的义务是等同的。WTO所倡导的消除歧视待遇、约束国营贸易等反映了平等交易原则的。诚信原则强调了商主体的责任，即两主体在追求利润最大化时，以诚实信用的进行交易，任何欺诈或不正当的交易行为必须予以禁止。倾销、补贴、限制性商业惯例、滥用垄断优势地位、侵犯知识产权、排他返授条件以及强制一揽子许可等行为即属于违反诚信原则行为。情势变更原则则是指在商事合同订立后，因情势变迁或不可归责于当事人之间之事由，致使发生非双方当事人所能预料的情势，该当事人可以请求合同内容的变更。WTO允许各成员实施保障措施，其根本原因正是基于情势变更原则。

（四）透明度原则。为保证国际贸易环境的稳定性和可预见性，WTO要求各成员应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况（如修改、废除等），不公布的不得实施；同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知WTO.成员所参加的有关国际贸易政策的国际条约也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原则主要包含两个内容：贸易措施的公布和贸易措施的通知。就公布与通知的内容讲，除包括涉及各成员的规范，还包括有关政策、司法判决和行政裁定，也包括各成员依法实施的有关措施，如反补贴措施、反倾销措施、保障措施、技术性贸易壁垒措施、卫生与植物检疫措施等，均应履行公布和通知的义务。此外WTO协定所确立的磋商机制亦为透明度原则的反映。

透明度原则在商法上即为安全原则。安全原则主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。透明度原则的通知与公布制度，可使各成员政府及商主体及时了解、掌握各成员的法律、政策、规章及行政、司法救济状况，以维护自己的合法权益并监督其他成员履行WTO协定义务。通过如此，可以保证各成员商主体的交易安全与交易效率。

三

尽管WTO基本原则具有与商法基本原则相同之处，但究其功能毕竟不是直接规范两主体及商行为的基本准则。与其它规则、制度一样，WTO基本原则也是发达国家与家经过斗争、相互妥协的产物，也就是的产物。从形成过程看，WTO基本原则也是以西方经济中的“比较优势论”和“博弈论”为理论基础的，但实际情况要比理论所设想的情况复杂得多。为了维护发展中成员的利益，WTO基本原则规定了一些例外，为发达国家寻求其他管制方法提供了“寻租”可能。同时，这些基本原则是在西方发达国家主导下制定的，正如美国乔治敦大学法学院Rnd蒙德教授所言：“WTO规则不仅理念是美国式的，连措辞都是美国式的。”8

然而，WTO多边贸易体制的功能能够弥补WTO基本原则本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把这个机构看作是一种行为准则；其次是把它看作一个市场。”9WTO的“贸易谈判就好比是一个市场，通过这个市场各国建立并修改规范各成员行为的准则，互相给予对方自由化的承诺。在这方面有两个基本要素：达成协议并且付诸实施。基础国际贸易理论认为，从一国的国家福利出发，是否实行贸易限制的理论基础很大程度上取决于该国的市场影响力。一个不能影响世界价格的小国实行贸易限制将会遭受损失，因此削减贸易壁垒的多边协议将使其失之甚少而获利颇多。……一个或多个国家实行贸易限制将使全世界的福利受损。大国会发现自己处在一个所谓‘囚犯’的境况中：从各国本身利益出发应实行贸易限制，但与所有国家都实行贸易自由化相比，这种个体合理行为却会使各国的福利都降低。因此无论大国还是小国都愿意进行合作，不实行贸易限制。贸易自由化是一种大家都赢的游戏。”10

总之，WTO所确定的多边贸易体制对于推动经济全球化进程具有举足轻重的作用，封闭的、隔绝的市场只能阻碍一国经济的发展、降低人民的福利。虽然在这种多边体制下存在其基本原则并非完备的缺陷，但通过磋商与谈判，制定出新的规则，可以弥补这些缺陷，进而完善全球市场的交易规则，使各成员政府及商主体从中获取更大的利益。

注释：

1.910[澳]伯纳德·霍克曼迈克尔·考斯泰基著，刘平等译：《世界贸易体制的经济学》，2000年出版，第10；14；14页。

2.赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社，1999年出版，第23页。

3.夏雅丽主编；《商法学》，人民法院出版社、中国社会出版社，2002年出版，第7页。

4.[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年出版，第2页。

5.石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》（二），人民出版社，2002年出版，第6页。

6.王良田，崔旺来著：《商法新论》，甘肃文化出版社，1997年出版，第36页。

篇11

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89.日本民法百年中的债法总论和契约法

90.比例原则在民法上的适用及展开

91.论民法生态化的概念及基本特征

92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望 

93.中国民法和民法学的现状与展望  

94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源 

95.民法中“民”的诠释

96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

97.现代民法中的弱者保护 

98.刑法与民法之间的交错

99.俄罗斯社会转型与民法法典化

100.民法体例中商法规则的编内与编外安排  

101.一个分析框架:环境法与民法的对话 

102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念

103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示

104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

105.论民法研究的命题、方法和结论

106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起 

107.论市民社会与民法的本位

108.论民法诸项基本原则及其关系 

109.民法基本原则、价值和本位新思考 

110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题

111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定 

112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议 

113.法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

篇12

一、国内的研究成果和国际经验

在我国前期的《税收基本法》研究和起草过程中，学术界与实务界讨论比较多的税收基本原则主要有：税收法定主义原则、财政收入原则、税收公平原则、税收效率原则、社会政策原则、税收中性原则、平等纳税原则、普遍纳税原则、适度负担原则、宏观调控原则、实质课税原则、反避税原则、简便征收原则、诚实信用原则、保障纳税人合法权益原则、方便纳税人的原则、不溯及既往的原则，等等。应该说，这些原则对于促进税收的规范化、制度化和法制化建设都是有重要意义的，但是，这些原则构不构成税收的基本原则，在《税收基本法》中如何确立和贯彻税收的基本原则，还需要进一步研究。

对于如何界定税收基本原则的含义，目前，实务界和理论界对此均存在着许多不尽相同的认识。有人认为，税收基本原则是决定于税收分配规律和国家意志，调整税收关系的根本原则，它对各项税收制度和全部税法规范起统帅作用，使众多的税法规范成为一个有机的整体。…有人认为，税收基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国一切社会组织和个人(包括征纳双方)应普遍遵循的准则。有人认为，税收的基本原则是在有关税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则。有人认为，税收基本原则是指规定或寓于税收法律之中对税收立法、税收守法、税收司法和税收法学研究具有指导和使用解释的根本指导思想和规则。还有些人认为，税收的基本原则，是指贯穿于全部税收活动，在税收关系的调整中具有普遍价值的，任何税收活动都必须遵循和贯彻的根本准则或标准，是税法本质、内容和价值目标的最集中的表现，是税收立法的基础、税法解释和适用的依据，是税法发挥作用的根本保证，对税收立法、执法、守法和司法活动具有普遍的意义和指导作用。上述定义虽然表述不一，但都概括出了税收基本原则的一些共同之处，指出税收基本原则是一种具有普遍指导意义或必须普遍遵循的准则或规则；反映了税收基本原则是税收关系的基本规律或全部税收活动的抽象和概括；揭示了税收基本原则是以法律形式固定的或是寓于法律之中的准则。这集中体现了税收基本原则应该是指导税收活动的根本准绳，因此，《税收基本法》中所应强调的税收基本原则也有必要按此标准加以确立。

从国际经验来看，一些国家在制定类似于《税收基本法》的法律制度时，一般不过多地将税收基本原则直接写入法律，而是将其作为立法时的指导思想，并转化为操作性较强的法律条文来加以体现。如俄罗斯税收基本法中规定：不允许征收阻碍俄罗斯统一经济体发展，特别是直接或间接限制商品和金融资源自由流动的税收。这实际上就是税收效率原则的一种表达方式，强调的是税收的征收绝对不能对资源自由流动的经济效率产生阻碍。这种立法思路对在我国《税收基本法》立法中如何体现税收的基本原则具有一定的借鉴意义。也就是说，在《税收基本法》中并不一定要对税收基本原则以直接字面解释的形式概括出来，而是可以将其作为立法时的指导思想，体现在具体的条文内涵之中。即便在《税收基本法》中要单列条款对税收基本原则做专门的规定，也应该着重将税收基本原则的实质内涵用操作性较强的法律语言加以规定，而不应只是仅仅停留在字面的表达上。

二、《税收基本法》应重点确立的税收基本原则

基于国内已有的研究和国际经验，对于《税收基本法》应重点确立哪些税收基本原则的问题，笔者认为，需要把握好以下几个方面：一是所规定的税收基本原则要有利于体现税收本质的要求；二是所规定的税收基本原则要有利于体现税收基本职能的要求；三是所规定的税收基本原则要有利于体现政府和市场职能分工的要求；四是所规定的税收基本原则要有利于体现各级政府间财权、事权合理划分的要求；五是所规定的税收基本原则要有利于体现税收民主化和保护税收管理相对人利益的要求。

在此基础上，还需处理好三个方面的问题：一是如何对税收基本原则的定义用严谨精确的立法语言予以表达的问题。对于某一项税收基本原则甚至是一般性原则，不同的人可能会有不同的理解，由此可能会引起在实践中对税收原则运用上的差异。例如，对“税收公平原则”，有些人的理解侧重于横向公平，有些人的理解则侧重于纵向公平，不同的理解会导致人们对税收公平的不同判定，也会影响到税收公平原则在税收实践活动中的运用。因此，在《税收基本法》的立法过程中，如何用严谨精确的立法语言对税收基本原则加以全面、规范的表述，以避免理解上的歧义，是一个需要细致推敲的问题。这也是保证《税收基本法》能否有效实施到位的重要前提。二是如何协调税收基本原则之间关系的问题。前面所列举的一些原则先撇开其是否构成税收的基本原则不谈，单独就其内容来看，有些原则之间彼此还存在着一定的矛盾冲突以及重叠交叉等现象。例如，公平原则和效率原则之间就经常矛盾；反避税原则和实质课税原则在具体含义上存在着一定的重复交叉；同时也有学者认为，实质课税原则与税收法定原则之间也可能存在着一定的冲突，等等。因此，对于上述所列举的原则在《税收基本法》的立法中，都必须细致地加以甄别，严谨地加以界定，有侧重地加以取舍，以最大限度地协调好各原则间的相互关系。三是如何体现税收基本原则的开放性和前瞻性的问题。《税收基本法》所确立的税收基本原则对规范税收活动具有长期的指导意义，但是具体的税收制度和税收政策则有可能根据经济社会的发展变化进行不断地改革和调整。这就需要《税收基本法》所规定的税收基本原则在保持其长期稳定性的同时，又具有一定的开放性和前瞻性，要避免对将来一段时期税收制度的改革和税收政策的调整带来不必要的限制。

基于以上考虑，笔者认为，在《税收基本法》中加以规定的应该是对税收活动具有长期指导性、重大的、根本性的原则问题，主要有以下几个方面：

1．税收法定主义原则。税收法定主义肇始于英国“无代表则无税”的思想。此后，在资本主义国家早期的宪法中均陆续加以体现。目前，根据有学者对亚洲、欧洲、美洲和大洋洲111个国家的《宪法》文本进行考察，其中明确税收法定原则的有85个，占81.0％。德国、俄罗斯在《税收基本法》中也对税收法定主义的原则做了规定。对税收法定主义的发展历史，有学者研究认为，税收法定主义不仅是对税收权力的法律制约，而且还是法治主义的发端与源泉之一。人类争取人权，要求建立现代民主的历史，一直是与税收法定主义的确立和发展密切相关的。由此可见，将税收法定主义作为现代税收的基本原则，其地位是不容置疑的。我国《宪法》中“中华人民共和国公民有依法纳税的义务”的规定，也体现了税收法定主义的思想。但是其内容还不够完整，仅强调了公民依法纳税这一层含义，尚未涵盖国家也必须依法征税的内容。因此，有必要将《宪法》关于税收法定主义的这一思想在《税收基本法》中加以充实和细化。税收法定主义的完整内涵应该是：一切税收的征收和缴纳都必须以国家制定和颁布的法律为依据。具体内容包括：一是任何税收的课征都必须由法律规定，没有法律依据，政府不能征税；二是税收构成要素和征管程序必须由法律加以限定，行政机关未经立法机关授权，无权擅自加以规定；三是法律对税收要素和征管程序的规定应当尽量明确，以避免出现漏洞和歧义；四是征税机关必须严格依照法律的规定征收，不得擅自变更法定税收要素和法定征收程序；五是纳税人必须依法纳税，同时也应享有法律规定的权利。

2．财政收入原则。最早提出这一原则的是德国的阿道夫·瓦格纳，他于19世纪后期提出的税收四原则中，首先就是财政政策原则，包括收入要充分的原则和随着经济增长弹性征收的原则。20世纪资本主义经济大萧条时期，凯恩斯也提出了税收应坚持保障财政收入的原则。从税收的本质来看，税收是国家凭借政治权力，对一部分社会产品进行强制性分配，无偿地取得财政收入的一种形式。税收的产生首先是一个财政范畴，是国家筹集财政收入的工具。这是税收最根本的特征，也是任何一个税种的开征、任何一部税收法律的设立所追求的最基本目标。从国际经验来看．一些国家关于税收的财政收入原则更是直接通过《宪法》来加以体现的，而不是单纯的税收法律。如美国的《宪法》及其修正案规定国会具有征收关税、消费税、所得税等税收的权力，并规定国会开征的税收应用以支付债务、提供公共防御和服务；德国的《宪法》也规定联邦具有税收立法的权力等。这些都是税收的财政收入原则在《宪法》层面的体现。我国目前的《宪法》并没有体现出税收的这一基本原则，因此，有必要在《税收基本法》中加以确立。具体需要体现两个方面的内容：一是国家具有开征税收的权力；二是国家征收的税收主要用于满足提供公共产品和公共服务、处理公共事务、支付国家债务等公共用途方面的财政需要。当然，在确立税收的财政收入原则时，也不应违背上述的税收法定原则，即国家为满足财政需要而开征税收的权力必须依据法律行使。3．税收公平原则。公平原则应该说也是伴随着税收的发展过程自古有之的，许多国家也先后将税收公平的原则写入了《宪法》当中。根据对亚洲、欧洲、美洲和大洋洲111个国家的《宪法》文本的考察，在有涉税条款的105个国家中，有29个国家就税收公平进行了规定，占27.6％。在俄罗斯的《税收基本法》中，也能发现其中关于公平原则的条款。只不过尽管各国对公平作为税收基本原则的认识已不存在太大的差别，但是对于“公平”的理解角度和衡量标准有着一定的差别。在其内涵的理解上，主要有横向公平和纵向公平：横向公平是指经济条件或纳税能力相同的纳税人应负担相同数额的税收，即同等情况同等税负；纵向公平是指经济条件或纳税能力不同的人，应缴纳不同的税，即不同情况不同税负。也有学者认为，横向公平与纵向公平是辩证统一的关系。一系列不同层次的横向公平组成纵向公平，一系列纵向公平的统一层次则构成横向公平。在公平的衡量标准上，也有两种标准：一种是受益标准，即纳税人应纳多少税，根据每个人从政府提供的服务中所享受的利益多少来确定，没有享受利益的人就不纳税。另一种是能力标准，是指以纳税人的纳税能力为依据征税，纳税能力大者应多纳税，纳税能力小者少纳税，无纳税能力者则不纳税。应该说，这些观点都是从不同角度对税收公平内涵和外延的一种挖掘，为我国在《税收基本法》立法中如何更好地体现税收公平原则提供了良好的思路。特别是我国当前地区之间的不公平、城乡之间的不公平、所有制之间的不公平、收入分配的不公平等比较突出，这些都成了实现经济社会全面、协调、可持续发展所必须解决的紧迫问题。因此，在《税收基本法》立法中，全面、完整地贯彻税收公平原则，对于更好地发挥税收促进社会公平的职能作用具有极为重要的意义。笔者认为，《税收基本法》中确立和贯彻税收公平原则，至少应体现以下几个方面的内容：一是普遍征税。主体税种的开征必须具有广泛的税源基础，任何单位和个人都必须承担税法所规定的纳税义务。二是平等征税。纳税人不应因其身份、地位等情况而享受特别的税收优惠待遇，不得因民族、宗教的原因而对纳税人实行歧视待遇。严格控制税收优惠的范围和权限，税收优惠政策的制定和实施必须遵循法律的规定，符合法定的程序。三是量能征税。税收的开征和税收政策的制定必须充分考虑纳税人的实际承受能力，根据不同税种的内在特点，合理确定税基和税率，充分发挥税制体系促进收入分配公平的功能。4．税收效率原则。税收效率原则主要是指税法的制定和执行必须有利于社会经济运行效率和税收行政效率的提高，税法的调整也必须有利于提高社会经济效率和减少纳税人的纳税成本。自税收原则被提出以来，效率原则也一直被税收理论界和实务界所重视。从17世纪威廉·配第提出的简便、节省原则，到亚当·斯密提出的最少征收费用原则，再到阿道夫·瓦格纳提出的国民经济原则和税务行政原则，以及凯恩斯提出的宏观调控原则等，都从不同的角度体现了税收效率的思想。在一些宪法中包含税收条款的国家，也有些将税收效率的思想体现在宪法当中。俄罗斯《税收基本法》中关于税制简便透明、不阻碍资源自由流动的要求，其实就是税收效率原则的一种体现。在我国，从更好地提高税收征收效率、完善税收制度体系、发挥税收职能作用的角度考虑，也有必要将税收效率的原则体现到《税收基本法》的立法当中。主要包括两个方面的内容：一是税收的经济效率原则。首先，税收要有利于发挥市场机制配置资源的基础性作用，不阻碍市场机制的正常运行；其次，对市场调节机制失灵或调节不到位的领域，国家可以依法运用适当的税收手段发挥宏观调控作用，以促进社会经济效率的提高。二是税收的行政效率原则。税收政策、征收制度、征管程序的制定应力求简便、透明、易于操作，最大程度地降低税务机关的征税成本和纳税人的遵从成本。

三、相关税收原则间的关系问题

1．关于税收法定原则与其他三个原则的关系问题。要进行税收立法，最核心的目标就是要用法律规范税收行为，这是现代法治社会开展税收活动的最根本要求。因此，税收法定原则应该始终体现并贯穿于其他三个基本原则之中，无论是财政收入原则、税收公平原则、税收效率原则在税收立法中的贯彻，还是在税收实践中的运用，都不能偏离税收法定主义这一指导原则；也就是说，无论是基于财政收入的需要，还是基于公平与效率的需要而开展的一切税收活动，都必须具有或赋予其现实的法律依据。但是，这也并不是如有些学者所说的那样，税收法定原则就应该是其他一切税收原则的统领，甚至可以涵盖其他税收原则。因为毕竟法律本身仅仅只是一种形式，而财政收入、公平与效率的需求才是税收实实在在的内容。用形式来统领内容显然会出现逻辑上的混淆，而用形式来规范内容才是认识税收法定主义原则与其他三原则之间关系的比较客观的态度。就《税收基本法》的立法而言，就是要在立法过程中，用税收法定主义的原则来规范财政收入原则、税收公平原则和税收效率原则。

2．关于公平原则与效率原则的关系问题。公平和效率历来就是既矛盾又统一的两个方面。矛盾的一面是，追求公平可能要失去效率，而追去效率可能要放弃公平；统一的一面是，公平的实现可能会带来更大的效率，而效率的提高可能也会带来更多的公平。公平与效率是税收调节收入分配、调控宏观经济职能的体现，因此，在《税收基本法》中确立公平与效率的原则也是实现税收职能的要求。只不过在具体贯彻和实施中，应更多地发挥其统一的一面，而缓解其矛盾的一面。前面所提及需要在《税收基本法》中体现的公平和效率原则的具体内容，正是基于兼顾公平与效率统一的要求而提出的，如税收公平中的普遍征收原则，实际上也是稳定、足额地取得财政收入的要求，这也是税收行政效率的一个方面。税收公平中的平等征税原则，实际上也是减少税收对市场主体的干预，充分发挥市场配置资源基础性作用的税收经济效率的要求。至于税收公平中的量能课税原则，从理论上讲，当对高收入者征较高的税收达到一定程度时，可能会产生对高收入者的收入替代效应，影响其工作积极性，从而带来一定的效率损失。但是这种可能是完全可以通过税制的设计，合理把握对高收入者征税的度来避免的。即便是发生了这种可能，那也仅仅是一少部分高收入者效率的损失，而换来的却是社会对公平的更广泛认同。这种社会普遍的公平所带来的效率的增加，必定远远超出少数高收入者的效率损失。这恰恰也是税收所追求的公平与效率的统一。

3．关于实质课税原则的问题。在德国、韩国和西班牙的《税收基本法》中，引入了实质课税的内容。当前，我国也有一种比较普遍的观点认为，应将实质课税原则作为一项基本原则在《税收基本法》中加以确立。主要理由有：一是实质课税原则有利于规制纳税人的避税行为；二是实质课税原则注重经济实质与其相对应的法律关系米认定纳税义务。是税收法定主义的延伸；三是实质课税原则在对避税行为进行规制的同时，保护了其他纳税人的利益，是对税收公平的一种回应。

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内容摘要：国际投资法基本原则的界定依据应是国际投资法的精神实质，即倡导适度引进外资和扩大资本输出，加强国家在国际间的投资、贸易和技术交流；而其显著特征应是突出强调国际投资法的本质特征，即依法调整国际私人直接投资关系。基于此，本文认为国际投资法的基本原则大致包括：东道国投资利益受特殊保护原则、国际投资各方利益共赢原则、国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则以及国际投资风险和国际投资收益正相关原则。

关键词：国际投资法 基本原则 特殊保护 投资自由化

引言

目前，国际投资法的基本原则到底有哪些，提法上比较混乱，专门研究的成果不多。据不完全统计，有可持续发展原则、国民待遇原则、取消数量限制原则、投资方向符合国家产业政策原则、投资主体地位平等原则、投资者、国家与社会公共利益相协调原则、投资决策与投资责任相一致原则等。影响较大的是余劲松教授的观点，在他看来，国际投资法最为重要的原则有两个：一是国家对自然资源永久原则，这一原则是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，在联合国大会通过的一系列决议中都有具体体现，它是国家原则在国际投资法领域中的体现，根据这一原则各国可以采取法律手段对外国投资予以保护和管制，不受任何外来干涉，因此该原则构成国际投资法的基础；二是平等互利原则，平等与互利不可分割而且要求达到实质上的平等，该原则在国际投资关系中既适用于国家之间的关系，也适用于不同国家的投资者之间以及国家与外国投资者之间的关系，因此它同样构成国际投资法的基础。

国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总和，属于国际经济法的一个分支部门。作为国际经济法的一个分支部门，国际投资法在我国国际经济技术交流与合作方面发挥着重要的作用。然而，学界对国际投资法基本原则的研究似乎还停留在对个别现象的认知上，缺乏整体性、系统性和自恰性的把握。笔者结合自己的研究心得，在这一问题上略陈己见，期望能够引起更加深入细致的讨论。

国际投资法基本原则的界定依据和显著标志

各个法律部门之所以呈现出各自不同的特点，很大程度上取决于各个法律部门的不同性质，即法律部门各自不同的质的规定性。与此相关，各个法律部门的基本原则之所以不同，是因为它们分别都有自己的界定依据和显著标志。通说认为，法的基本原则是法的效力贯彻该法始终的根本规则或指导思想，是该特定法律部门立法、执法和司法的基本准则，是一种克服法律局限性的立法技术。既然如此，法的基本原则的界定依据就应当是特定法的精神实质，而其显著标志则应当是突出强调该特定法的本质特征。因此，国际投资法基本原则的界定依据应当是国际投资法的精神实质，即倡导适度引进外资和扩大资本输出，加强国家在国际间的投资、贸易和技术交流；其显著特征则应当是突出强调国际投资法的本质特征，即依法调整国际私人直接投资关系。

国际投资法之所以只是调整国际私人直接投资关系，是因为这一关系最具有国际投资性质，经过相关法律调整后又具有国际公私法兼容的国际经济法性质。只有国际私人直接投资才是国际法之私法意义上的投资，而国际私人间接投资则是国际金融法的内容。因为国际金融都与间接投资相关，诸如银行储蓄存款、借款放贷、信托、保险、理财等都与间接投资相关；如果是公主体（比如国家）直接投资，则属于国有企业法或国际援助法范畴。因此私人间接投资和公主体直接投资都不能够划归国际投资法的范畴。

国际投资法的基本原则应是整个国际投资法律规范体系的高度概括和抽象化，必须集中体现国际投资法的基本理念，综合反映国际投资法的宗旨和任务，对各类国际私人直接投资关系具有普遍的指导意义。从功能上讲，国际投资法的基本原则，首先应是国际投资立法的指导方针。无论是国际投资活动，还是国际投资监管都必须以国际投资法的基本原则为指导，保持国际投资法内部各项制度的和谐统一。其次，国际投资法的基本原则应是克服国际投资法理论与实践局限性的延展工具。由于法律具有相对的稳定性，而社会关系总是处在不断的变化之中，又由于法律具有一般性而国际投资纠纷具有特殊性，当法官在发现国际投资法漏洞或冲突时，可以适用国际投资法基本原则进行符合逻辑的扩张解释，或直接依据国际投资法的基本原则作出司法裁判。再次，国际投资法的基本原则应是一国国际投资主体行为的根本活动准则。国际投资法的基本原则不仅是适用于国际投资关系的立法原则，而且也是一国国际投资主体进行投资行为所应遵循的根本准则。当国际投资法对某项国际投资行为已有具体规定时，应当遵守该规定；当国际投资法对某项国际投资行为没有作出相应规定时，应遵守国际投资法的基本原则。最后，国际投资法的基本原则应贯穿于整个国际投资法制建设中，在国际投资法体系框架内起到统帅作用，在国际投资立法中起到依据和准则作用，在国际投资司法中起到指导和制约作用。

之所以说国际投资法的基本原则应当有一定的界定依据，是因为不能由立法者或法学家随意确定国际投资法的基本原则。即，国际投资法的基本原则内容应当主要由国际投资法的基本任务和调整对象的性质来决定。国际投资法的基本任务应当是保证各项国际投资活动的正常进行，保护国际投资各方的合法权益。由此可见，国际投资法的基本原则应当为上述任务服务。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系，这种社会关系既不同于国际公法关系和国际私法关系，又不同于一般的国际经济关系。因此，国际投资法的基本原则也就应当既不同于国际公法的基本原则，也不同于国际私法的基本原则，又不一般地等同于国际经济法的基本原则。据此笔者认为，国际投资法的基本原则应当“特立独行”，彰显自己部门法的独特个性。

国际投资法基本原则新概括

由于国际投资法是国际经济法的一个分支部门，国际经济法的基本原则对国际投资法自然应当具有普遍的指导意义。但是，不能将国际经济法的基本原则当作国际投资法的基本原则加以重复。这是因为，国际投资法基本原则的界定依据和显著标志是独特的，并不一般地等同于国际经济法基本原则的界定依据和显著标志。正是基于这样的认识，国际投资法的基本原则应作如下概括较为适宜。

（一）东道国投资利益受特殊保护原则

尽管遵循该项原则的深层原因是国家对自然资源享有永久，但笔者认为，该项原则的准确语言表述仍应为“东道国投资利益受特殊保护原则”，而不应当把原因当原则。 这是因为，国际投资法的基本原则应突出国际投资特色，更何况东道国特别是发展中国家作为投资对象国，其利益很容易受到外国投资者的强权侵害。众所周知，就国际投资的现状来看，投资母国多为发达国家，而投资东道国多为发展中国家；发达国家是强国，且立法相对完善，国际投资能够受到自己国家完善的法律保护，可是发展中国家是弱国，其立法往往有待于建立和健全。相比之下，东道国投资利益就应受到特殊保护。即使将来南北差距缩小，发达国家和发展中国家的区分意义已不再明显，对东道国投资利益予以特殊保护也是必要的，这样做有利于投资方与被投资方的利益平衡，因为被投资方总是在某方面资源短缺的情况下才引进外资的。由于投资者对投资对象国的被投资者发挥着决定性的影响，如何使这种影响步入正轨，使其发挥积极影响是整个投资过程中都要重点关注和解决的问题。在投资过程中，更多的是由投资对象国的被投资者对外独立承受权利和义务，对于第三者来讲，投资者对投资对象国的被投资者的影响程度必须是其可以预见的，并且也是有一定限度的。因为只有这样，才会有一个稳定的投资秩序。

东道国投资利益受特殊保护原则，应当包括以下内容：东道国对外国投资予以保护和管制，因其性特点应不受任何外来干涉；有关各方应通过缔结双边或多边条约，保护国际投资，促进国际经济技术合作与交流；废除不平等国际投资条约，实现真正意义上的平等互利；任何国家不得被迫对外国投资给予优惠待遇，即使单边给予最惠国待遇也要经过给惠国同意；每个国家都有权管理和监督其国家管辖下的跨国公司活动，并采取措施保证上述活动遵守其法律和政策；每个国家都有权根据社会公共利益的需要将外国财产的所有权收归国有，并由发展中国家或发达国家给予适当的补偿或充分的补偿。

（二）国际投资各方利益共赢原则

国际经济法对这一原则的传统表述通常是平等互利原则。但在笔者看来，改为“国际投资各方利益共赢原则”更符合其在国际投资法界阈内的本意，否则范围过大，指向模糊。这里的“利益共赢”应当包括义务共担和利益共享两个方面。换言之，这一原则也可以表述为“国际投资义务和国际投资权利相一致原则”。 投资义务主要包括诚信投资、照顾投资对方利益和承担投资决策后果等；投资权利主要包括分享投资利益、投资收入归投资者自己自由支配、享受投资、再投资优惠等。

当今世界以和平发展作为时代的主题，各国理应彼此合作共谋发展，寻求建立和谐世界的途径和方法。国际投资各方利益共赢恰恰表达了以此为认识基点，谋求人类共同福祉，开辟人类美好前景的新思维。它将对世界各国政府和人民带来利益交换的好处，同时也将通过南南合作和南北合作给东西方经济社会的繁荣发展乃至文化的互动交流注入新活力。

利益共赢关系实际上是“一损俱损、一荣俱荣”的关系。这不仅表现在发展中国家之间利益的一致性方面，而且在发达国家之间以及发达国家与发展中国家之间，这种利益共存亡的关系也会时有发生。当然，这并非意味着上述国家之间没有利益冲突。国际投资各方利益共赢的要义在于同为投资方在投资项目上的共益性特点，决定了国际投资各方互为依赖，从而共处在一个统一体中，互为条件、互为因果。现实案例是欧债危机：首先是欧元区希腊借债不还，然后欧元区部分国家由于投资链条失控，纷纷陷入债务危机；为避免欧元区各国对投资前景的进一步担忧，欧洲央行采取了经济刺激计划。但是，市场焦虑有增无减，欧元被大肆抛售，欧洲股市直线下跌，已经影响到整个世界的市场景气指数。

（三）国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则

国际投资保护主义是指通过关税和各种非关税措施限制外国投资的竞争，以保护国内投资的理论或政策。高关税、高汇率、繁琐的投资审批程序、较高的投资条件等都是国际投资保护主义的重要手段。

国际投资自由主义是指消除非关税壁垒和国际投资领域内的某些具体限制的国际投资理论或政策，具体有三层意思：一是除削减关税壁垒之外的旨在减少国际投资限制的不少做法都是国际投资自由主义的具体体现；二是降低国际投资活动的交易成本，维护国际投资者的合法权益是国际投资自由主义的终极目标；三是降低资本市场准入门槛、加强资本市场法治建设是各国实行国际投资自由主义的必然结果。

20世纪80年代末以来，随着“东欧巨变”的发生和信息技术的发展，经济全球化已成为当今时展的主流。在经济学研究领域，新自由主义被广泛关注。它主张，市场经济是唯一有效的资源配置方式，市场是一个在以人为基本尺度的世界中没有疆界的交易场所；资本、商品及服务要素的流通应实现最大限度的利用效率。与此相应，国际投资法的学科发展也向新自由主义靠拢。一直以来国际投资法研究的重心都是投资保护主义，突出表现是第三世界国家二十世纪六七十年代的国有化运动。后来，随着《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等投资保障体系的进一步确立，国际投资法的重心又重新回到投资自由主义的基点上。矫枉过正后最现实的抉择只能是二者的平衡，即国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合。

1988年6月欧共体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国之间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫特条约》，将形成欧共体的《罗马条约》第 73条予以修改，从第73B-73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制”。从此欧盟范围内国际投资法的重心开始倾向于投资自由主义。但是，由于如果国家面对外部资本失去任何控制，就意味着传统意义上的国家受到挑战。于是早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行动守则》中，就已经提出“国民待遇”的概念，即“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予在他们的领土上经营的（外国）企业、隶属于其他成员国公民的企业以及或直接或间接受其他成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇” 。而世界银行于1992年制定实施的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的表述。WTO一成立就将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的有保护的自由化才得到更加广泛的认可和保障。《世界贸易组织协定》将“国民待遇”推进到投资方面，可以说是对国际投资法的一种贡献，因为这样既设定了投资自由化，又保障了国家对国内投资的应有保护。

国民待遇，其实是一个基于事实的原则，即“本国企业在类似情况下所能享有的待遇”，它牵涉到“本国企业在类似情况下所享有的待遇”这样一个有待确定的事实。因此，投资的国民待遇更多强调的是外国投资者与本国投资者在类似的环境下处于一种均衡的地位，由此来保证他们之间的公平竞争。对于外国投资者来说，国民待遇并不意味着与本国投资者同样的待遇。无可否认，投资自由化是当前国际投资法迫切需要解决的一个重点课题。《世界贸易组织协定》将其适用于国民待遇，无疑对投资自由化是一种保护，同时却没有引起多国反对，因此WTO规则才显示其有特别的精当之处，值得我们认真思考和充分利用。

（四）国际投资风险和国际投资收益正相关原则

投资风险和投资收益正相关，即投资风险和投资收益成正比，是指在一个相对完善的资本市场中，投资者追求的收益越高，承担的风险就越大，反之亦反，因此不存在持续状态的低风险高收益的投资产品以及高风险低收益的投资产品。因为低风险高收益的投资产品一经出售，就会出现大量的资本内移前来“填平”，从而引起该产品价格上升，驱使其收益率下降，最终导致该投资产品的投资收益与投资风险趋于一致；而高风险低收益的投资产品一经出售，又会形成大量的资本外移纷纷“挤出”，从而引起该产品价格下降，驱使其收益率上升，从而呈现该投资产品的投资收益与投资风险趋同的迹象。

贯彻国际投资风险和国际投资收益正相关原则的关键在于：第一，国际投资既有需求效应，又有供给效应，即国际投资作为国际实际资本形成的经济运行过程，同时也是资本或投资品的耗费过程。第二，国际的资本结构包括资本的产业结构、资本的空间结构、资本的时间结构和资本的风险结构。国际投资要在不同的产业、不同的风险项目间进行组合，既保证国际资本的安全，又保证国际资本的增值。第三，国际投资战略可以分为发展型投资战略、稳定型投资战略与退却型投资战略，其具体战略规划要依据具体情况进行分析，不能一概而论。第四，作为国际投资企业要抓紧抓实以下三方面工作，即促进资本流动工作、有效运用投资组合方式和适时掌握控股权工作、注重新增投资的资本整合和形成企业核心竞争力工作。其中，资本流动是投资的前提性条件，运用投资组合和掌握控股权是投资的具体操作方法，注重资本整合和形成企业核心竞争力是投资的最终目的。

国际投资法基本原则的理论框架

国际投资法的基本原则，即东道国投资利益受特殊保护原则、国际投资各方利益共赢原则、国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则、国际投资风险和国际投资收益正相关原则。上述原则四位一体，缺一不可，共同构成国际投资法的精神支柱，共同营造国际投资法的舆论氛围和制度框架。领悟和掌握这四项基本原则，是研习国际投资法的重点所在，在理论与应用上均应给予重视。

首先，从理论上讲，国际投资法的基本原则宏观与微观相结合、形式与内容相统一，历史与逻辑相呼应和契合的重要哲学内容，包含了国际投资法的名与实。其中，东道国投资利益受特殊保护原则，反映了个性与共性的关系，因为每一个国际投资法的主体都有可能成为投资的东道国，因此保护东道国的特殊利益，也就意味着普遍保护投资人的利益，特殊（个性）寓于普遍（共性）之中；国际投资各方利益共赢原则，则是保护国际投资各方利益的结果，从而体现了原因与结果的辩证关系，与此同时它也是利益共同体彼此关切的生动体现；国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则，国际投资风险和国际投资收益正相关原则，都是对立统一规律的具体体现，但在侧重点上却又有一定区别：前者观照来自管理机构政策层面工作方法的对立统一，后者提炼出于被管理主体经营方略的矛盾方面。由此可见，国际投资法的基本原则在理论上法哲学意味浓郁，颇值得深入思考研究。

其次，就应用而言，国际投资法的上述四项基本原则，不仅是国际投资法的主体进行国际投资活动的依据与指导，而且是对国际投资法主体的国际投资活动进行行政监管和司法裁决的制度依据和程序指导。

再次，这四项基本原则（尤其是首条基本原则）不仅具有世界性，而且富有中国特色，或者说更多地是保护发展中国家的利益，在遵循利益共赢的同时，还体现了其保护弱者、保护发展中国家的人文关怀。

结论

国际投资法因为其经营理念而呈现私法性，表现其平等宽松的一面；同时又缘于其管理理念而彰显公法性，展露其约束制衡的一面。国际投资法的基本原则也分别含有上述特性，而且是其精华性浓缩。具体来说，东道国投资利益受特殊保护原则是由投资走向决定的，是公私法力量的汇聚；国际投资各方利益共赢原则体现的是唯物辩证法在国际投资领域的鲜活应用；国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则公私法交融性甚是明显；国际投资风险和国际投资收益正相关原则，应当说是国际投资者和国家都要慎重考虑的经济问题和法律问题。

参考文献：

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2.黄海.投资运行制度研究[J].仲裁与法律，2004（2）

3.卢进勇.入世与中国利用外资和海外投资[M].对外经济贸易大学出版社，2001

篇14

[关键词] 经济法基本原则协调竞争可持续发展

一、经济法基本原则概述

在法理学中，法律原则是法的三个基本构成要素之一，它是指“可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。与法律规则不同，它没有设定具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任，而是法律精神的最集中体现，它构成了整个法律制度的理论基础。经济法基本理论中有很多重要的问题，而其基本原则是重中之重。基本原则是联系宗旨和规则的桥梁，最能集中地体现一个法律部门的特征。可以说，没有经济法基本原则，就没有经济法部门。因此，经济法基本原则是经济法这一法律部门中的最高准则。所有的经济法律规范、经济法律行为和经济法律关系都是以它为基础展开的，是“经济法的灵魂和建构经济法体系的依据。”对经济法的基本原则，我们可以定义如下：经济法基本的原则，是指在经济法的宗旨和价值的引导下而规定于或者寓意于经济法律规则之中的对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有全局性的指导意义和适用价值的根本思想或准则。

二、关于经济法基本原则的学说

国内学者对经济法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点:

1.“一原则说”。该说认为，经济法的基本原则只有一个，即维护社会总体效益，兼顾各方经济利益。

2.“二原则说”。该说认为，经济法的基本原则主要有二，一是计划原则，二是反垄断原则。

3.“三原则说”。 该说认为，经济法的基本原则应当是平衡协调原则、维护公平竞争原则，以及责权利相统一原则。

4.“七原则说”。 该说认为，经济法的基本原则主要有七个原则，即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则。

综观上述各种对经济法基本原则的表述及论证，笔者以为，大都存在着不同程度的缺失，这主要体现在：

1.将非法律原则表述为法律原则，如“资源优化配置原则”。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用。其并未反映权利义务运作之要求或特点，严格意义上讲，将其作为一项法律原则纳入经济法范畴，实为不妥。

2.将经济法律部门的原则错位为经济法的基本原则。如“计划原则”或“反垄断原则”。虽然经济法基本原则取决于对经济法调整对象的认知，但即使就经济法体系包括计划法和反垄断法两部分的观点来看，计划原则与反垄断原则也仅仅是经济法律部门的原则，而无法函盖经济法的全部和整体。

3.将经济法价值作为经济法的基本原则。正如前述，经济法价值与经济法基本原则是有着区别的，但在“七原则说”中，如经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则等，笔者以为，将其纳入经济法价值范畴，颇为恰切，但如果作为经济法基本原则，则难以符合作为原则本身的内质和要求。

4.将经济法的调整方法作为经济法的基本原则，如 “平衡协调原则”。在法的一般意义上，法律原本就是利益的调节器，正如博登海默所指出的那样，“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益”。耶林也同样指出:“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。”因此，平衡协调各种关系和利益，不仅经济法使然，其他部门法亦同样如此。

三、经济法基本原则的界定

依据经济法的发展公平价值和整体经济效益价值，笔者认为，经济法应当包括四个的基本原则，即权责一致原则、公平竞争原则、平衡协调原则和可持续发展原则。

1.权责一致原则。权责一致原则是经济法的基础原则，这是经济法的发展公平价值和整体经济效益价值的基本反映和要求。所谓权责一致原则，是指在经济法律体系中，各方主体所享有的经济权利与其所承担的经济义务必须一致，而不管其权利内容与义务内容是否一致、权利对象与义务对象是否相同，应当责字当先，以责定权，以责定利，责到权到，责到利生。法以权利和义务为其核心调整机制，权利和义务的不同形成了不同性质的法律规范与法律部门。经济法主体之间，主要是指国家机关与经济相对人之间，它们的地位并不平等。国家机关根据法律享有的很多经济权利，这一点是相对人所无法享有的，不仅如此，经济相对人还负有一些法定的服从与配合的经济义务。可见，国家机关与相对人之间的经济权利、经济义务并不像民商法那样体现一种对等。但是，由于我国宪法不允许也不承认只享有权利而不承担义务或只承担义务而不享有权利的社会主体存在，经济法律关系当事人之间的权利、义务的不对等并不影响经济法主体自身享有的权利与承担义务的一致性，权利与义务的不对等仅限于作为经济法主体的国家机关与经济相对人之间，这是国家存在和社会发展的要求。但无论是国家机关还是经济相对人，它们尽管不向对方负有对等义务、享有对等权利，但却仍需符合一般法理，即享有的权利与承担的义务应该一致。如国家经济管理机关在依法实施调控行为时，尽管对相对人只拥有一定的经济权利而不负担相应的义务，但却负有对国家的义务。“它应当也只能为国家谋求利益最大化，以最大的善意代表国家的意志和利益”。这也即所谓的角色责任的典型体现。再如，尽管经济相对人在参与经济干预法律关系过程中的负有对国家机关的服从义务时并不享有相应地干预国家的权利，但它却仍然享有获得肯定性评价和法定救济等方面的权利。

2.公平竞争原则。竞争是人类文明社会赖以发展的动力源泉，也是市场机制发挥其“看不见的手”的功能的基本要件。产业革命以来的历史表明，竞争有利于最大限度地调动市场经济主体的积极性和创造性，为消费者和全社会引致空前的财富和极大的福利。但是，竞争并不意味着一种纯粹的自由放任，正如经济学家穆勒所指出的那样:“就租金、利息、工资和价格而言，它们由竞争决定，由此要制定法律，假如竞争是它们的惟一调节者和订立概括性的法制，就要根据它们所受到的调节而设计科学性的条款。”因此，以维护市场机制有效运转为重点的经济法便应当将竞争的公平合理运行纳入自己的调控范围，以充分发挥公平竞争的积极功效。公平竞争原则的基本内涵和形式应当表现为：

(1)平等竞争。公平的竞争首先应当是平等的竞争。在市场经济条件下，必须营造并维护一个平等、统一、有序的外部竞争环境，使各市场竞争主体站在同一起跑线上。如果竞争环境对一部分企业并无平等性而言，那么这部分企业在竞争中相比其竞争对手一开始便存在着“先天性不足”，正如让残疾人去参加正常人运动会一样，显然是非公平的竞争。

平等竞争的环境主要通过税法制度和产业政策法律制度等来实现。如公平税负、统一税率；又如竞争性行业或领域的“进入壁垒”的打破等。我国逐步统一税率，对外商实行国民待遇即为其中之一。同时，在我国特殊的情况下，还必须通过社会保障法律制度，建立起完善有力的社会保障体系，以解决竞争性国有企业历史上背负的沉重社会负担，使其与其他企业一样轻装上阵，平等竞争。

(2)自由竞争和正当竞争。公平的竞争必须是自由和正当的，经济法主要通过两方面的作用来达此目的：一是消极反对和禁止，即通过反对垄断和限制竞争，恢复和维护充分的自由竞争；通过反对不正当竞争，以使竞争合理、正当和适度。这些作用都是被动的、间接的。二是积极引导和促进。即国家在宏观调控政策和措施的决策、设计和实施中，必须时时、处处从有利于自由、正当的竞争出发。比如，在一些自然垄断行业，以国家垄断取代私人垄断，以避免个别私人独把经济命脉而不利自由竞争；又如，国家通过诸如中小企业促进法之类的制度，有意识地培育并扶持一些稚弱的竞争主体，状大其竞争实力，以维持竞争主体的多元化，确保竞争的自由和正当，这些作用是主动的、直接的。

3.平衡协调原则。所谓平衡协调原则，是指经济法的立法、执法和法律解释要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系、协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标一致原则。这一原则贯彻于经济法的整个体系之中。在宏观调控法律制度中，预算基本平衡原则、信贷基本平衡原则、国际收支基本平衡原则、产业关系协调原则等，是平衡协调原则的具体表现形式。竞争法律制度实质上是通过反对垄断和限制竞争、反对不正当竞争、支持和促进中小企业发展，以平衡各部分主体的利益，协调竞争秩序，从而恢复和发扬经济民主和经济自由。例如，消费者保护法律制度的要旨则在于，国家法律通过在权利分配的天平上向消费者一方倾斜，以平衡消费者与生产经营者在实力上的悬殊差异，从而趋近实质平等。又如，通过累进税率制等一系列的税收法律制度，可以平衡个人收入中的畸高畸低，达到一定的社会个人分配公正。即使是微观的经济组织法律制度，平衡协调原则也渗透其中。如通过平衡企业所有者相互之间的利益关系和平衡协调企业所有者与经营者之间的权义分配，既保证企业行为不脱离所有者的约束轨道，又保证企业拥有不受个别所有者直接干涉的生产经营自。

4.可持续发展原则。可持续发展是20世纪的人类社会发展过程中所形成的重要的发展价值观念，90年代中后期在中国上升到一种治国方略的高度。可持续发展的提出是人类认识论上的一次具有革命性意义的突破，这一思想强调的不仅仅是人的发展与自然环境的和谐，更是人的发展与社会环境的和谐，也惟有人与环境和谐的实现才能实现人类的可持续发展。这一思想的提出也是社会本位理念的进一步深化:不仅要以人类社会横向的当代的利益和谐为出发点，更以人类社会纵向的代际利益的和谐为出发点。这种发展不强调速度，而强调连续性与稳定性。因此可持续发展就是在稳定中求发展，在发展中求稳定的辩证的逻辑统一。

经济法的可持续发展原则，是指讲究经济发展的公平性、稳定性和可持续性，讲究个体经济效益与整体经济效益、当代经济效益与后世纪经济效益、当展公平与代际发展公平相统一的一项基本原则。经济法将可持续发展作为一个基本原则，可使经济法在调整社会关系时，始终把可持续发展放在应有的高度，综合考虑诸如人口增长的失控、资源和能源的无节制消耗、生态环境的日益恶化、技术的落后，以及企业和政府的短期经济行为等制约可持续发展的因素，从而有意识的通过相应的健全、完备的经济法律、法规加以遏制。

以社会为本位的可持续发展思想涵盖了经济、人口、环境、科技、社会保障的各个方面，这一思想反映于上层建筑时就必然有相应的法律制度予以保障，而以社会为本位的经济法所要保障的就是社会总体经济可持续发展的实现。经济法无论是保证市场主体有一个平衡和谐的经济环境，还是保证经济资源合理地分配，最终都是为了实现社会经济整体的可持续发展。因此，作为社会本位法，保障社会经济的可持续发展是经济法的最根本的目的性原则，也是经济法作为现代法的最前卫的基本原则。我们又将可持续发展原则称为经济法的终极原则、目标原则。

四、结束语

上述经济法的四大原则，鲜明地表达了经济法所要追求的价值目标。权责一致原则是公有制与市场经济的连接点，公平竞争原则表明了经济法对市场精神和经济效益的追求，平衡协调原则体现了经济法所要追求的价值目标，而可持续发展原则将经济法的存在价值提升到了最高境界。因此，四者构成一个完美和谐的统一体，完全符合法律基本原则的评判标准，准确而又全面地揭示了经济法的基本原则。

参考文献:

[1]张文显:法理学.北京法律出版社,1997年版，第71页

[2]史际春邓峰:经济法总论.法律出版社,1997年版，第161页

[3]史际春邓峰:经济法总论.法律出版社,1997年版，第171页

[4]史际春邓峰:经济法总论.法律出版社,1997年版，第165页