反垄断的经济学意义精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇反垄断的经济学意义，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词:过程性竞争;垄断;反垄断

中图分类号:C93

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)19-0137-02

从经济学诞生之时起,垄断就是经济学必须面对的主要问题。亚当.斯密在《国富论》中所处理的一个主要问题,就是如何打破垄断,构造一个健全的竞争性市场制度,即他所说的“明确的、单纯的、自然的制度”。

不过,到了19世纪后期,尤其是20世纪,经济学对于竞争、垄断的观点发生了重大转向,它包含两个方面:一方面,主要是在美国,经济学家及政府认定,在政府依照法律作为特权而设立的垄断之外,市场内形成了一种垄断。经济学家及立法者相信,这种垄断会抑制竞争,损害消费者福利,因而应对其予以管制。由此形成现代国家立法反垄断的监管传统,几乎各国政府均以保护竞争的名义对市场中的垄断进行限制。但另一方面,一部分经济学家又为国家设立的垄断提供了种种论证,甚至还为国家垄断企业提出了很多其他理由。有意思的是,两种对垄断截然不同的看法同时是以新古典主流的一般均衡理论为基础。上述关于垄断的观念在中国的经济学界也占据了主流的地位,众多的经济学者认为应该反对经济垄断,并在必要的时候进行反垄断的政府干预。下面本文将要驳斥上述的观点,并以非主流的视角来分析竞争和垄断的问题。

1 垄断的再认识

在以新的视角来审视垄断前,首先对垄断的产生进行一下分类。Rothbard(1978)对经济学文献中出现的垄断定义进行了以下的三种分类,本文也将沿用此三种分类方法。第一种定义是市场中某种产品的独家供给商,这个定义太宽泛,不实用。第二种定义是市场中收取垄断价格的供给者。自由市场上,人们可以观察到市场价格,但是人们没有判断垄断价格和竞争价格的标准,无法辨别市场价格是垄断价格还是竞争价格。只要消费者是自愿购买的,缺乏弹性的需求并不能证明消费者的利益受到了损害。相反的,自愿交易本身证明消费者的福利改善了。第三种定义是政府授予某个或某些企业经营某种产品的特权。由于政府阻止了市场进入而产生了垄断。在此部分,本文将重新审视上述第一和第二种垄断,它们都是在市场环境中没有接受超越市场力量而形成的垄断。

首先我们来申明一下竞争的概念。竞争是一个动态的经济活动,是厂商在市场中不断发现消费者偏好以及满足这些偏好的最低成本方法之过程。现实的竞争必然是一个持续不断的竞争过程,绝非是主流经济学中基于完全竞争理论而用于判断竞争、垄断的标准:竞争条件或竞争结构。因此,在市场竞争过程中产生的所谓垄断现象,包括市场支配力、自然垄断等垄断现象,都具有过程竞争特征和效率属性。因此只要市场结构是通过公平的竞争而形成的,即使市场是垄断的或高集中寡占,政府管制就没有必要;即在经济竞争中,只要市场竞争过程是公平的,不必过于在意结果是不是公平的。如广告、产品差异或者特定形式的垄断,在主流经济学的分析中均被看做是不完善的。实际上,这些企业家竞争活动非但不会破坏竞争或效率,反而正是市场竞争的现实形式与真正本质(Armentano,1990)。竞争是一个试错过程,试错的价格调整、广告决策、产品差异以及其他多种竞争形式,是发现市场和私人信息的好方法,是发现知识的必然手段。即使是企业形成的卡特尔,也是一种有效率的生产结构(Salin,1996)。

这和主流经济学对垄断的观点不同。主流经济学在很大程度上忽视了垄断形成的原因,而只重视垄断产生的结果。它反对垄断的一个重要原因是垄断会造成社会的福利损失。但是应该引起注意的是,此处的“福利损失”是以完全竞争市场的效率为标准的;而完全竞争市场是在假设中才存在的,因为它的很多假设条件在现实中难以找到。所以在完全竞争的标准上而定义的垄断在现实中也不具有明晰的判断标准。Rothbard(1978)指出,没有任何办法分辨现行市场价格到底是竞争性价格还是垄断性价格――到目前为止,还没有一种行为,逻辑上必然导致垄断价格出现;没有一种行为能够证明某个商人在收取垄断价格。没有任何一个外部人,能够走到某个人面前说:“先生,你是一个垄断者”。如果没有实际行为能够毫无疑义地证实垄断价格,那么作为研究经济的我们,将被迫宣布:自由市场的垄断价格概念毫无意义(Block,1977)。

从经济伦理的角度来讲,反对自由竞争而产生的垄断形成了一个道德困境:失败企业试图利用反垄断法这一非经济因素来打败成功企业,这造成了反垄断本身就是一种在经济意义上不公平竞争的行为。反垄断的历史和破坏性后果无数次地证明政府并不能比自由市场机制更好地管理产业。

而且反垄断也破坏了财产权。如果垄断者合法地拥有财产,为什么他不能自由地寻求他能收取的任何价格?在什么条件下商品所有者能够主张财产权?可以说反垄断否认了某些人对自己私有财产产权的合法拥有;或者说反垄断理论所导致的模糊财产权是建立在利他主义哲学基础上,要求资产所有者按照社会最优理想决定价格。那么商人为什么要为别人牺牲自己的利益呢?经济学的基础假设之一就是人都是自利的,主流经济学所主张的反对垄断不就正是强迫某些人来违背自己“自利”的基础进行假设吗!

历史学家戈登(Sanford D.Gordon)发现,在美国的《谢尔曼法》通过前后几十年,大多数经济学家发对反垄断法律。直到1920年,经济学家们才开始改变他们对反垄断法的看法。诺贝尔经济学奖获得者施蒂格勒(George Stigler)曾经开玩笑似的解释说,那是因为经济学家们意识到他们作为反垄断顾问可以得到远高于最低工资的报酬。

2 行政垄断评析

在第二部门重新审视了市场竞争的涵义,认为竞争形成的垄断同样具有效率意义之后。本部分将对第三种垄断形式――政府授予某个或某些企业经营某种产品的特权而产生的垄断进行评析。本文认为这类垄断正是社会所应坚决反对的垄断。

首先从社会契约形成国家的角度来讲,行政力量而导致的垄断特权是违背社会契约的。政府这一社会契约的人采用行政垄断来保障一些委托人的利益而损失另外一些委托人的利益的行为,无论在经济伦理上还是在社会规范上都是难以成立的,因为它破坏了起点公平、过程公平和机会公平等社会公平的原则。公共选择学派认为只有当事实明显证明市场解决手段确实比政府干涉解决手段代价更高时,才应该选择政府;除此之外,凡有可能,决策就应该交给个人自己,竞争也应由市场来决定。政府要做的就是保障交易和竞争的前提:绝对的财产权。

而且从行政垄断的效率角度来说,由政府力量所导致的垄断也是非常不具备效率的。由于任何政府机构都是由人组成的,政府行为需要由人去完成,这些人均不可避免地具有“经济人”性质,和普通人一样具有自利的动机,没有超人的利他意识,由他们组成的政府来垄断市场中的资源是会影响经济绩效的。而且,行政垄断的形成过程中会受到更多的非市场因素的影响。在众多影响政府决策的非市场因素中,特殊利益集团的要求具有重要影响。在公共决策或集体决策中,实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程,而只存在各种特殊利益集团之间的“缔约”过程。政府(部门)极有可能在执行产业政策时谋求自身的利益,而利益集团的影响则可能使政府在政策制定阶段就被他们“俘虏”。即使政府(官员)没有自身的特殊利益,并能判断出社会公共利益所在,这里仍然存在着一个根本性的问题,即信息问题。政府难以获得完全的市场信息和技术信息。利益集团可以通过向政治家和议员游说,向他们提供市场信息和专业技术信息,从而使有利于自己的立法或政策通过。政治家和官员的理性能力有限,即使他们的动机是公共利益,其行为的结果也仍可能走向反面。政府行为经常造成资源配置的低效率。因为政府行为缺乏竞争机制,官员行事时无成本压力,官员权力是垄断的,有“无穷透支”的可能,他们一旦决策失误,由此所造成的资源浪费可能远远大于一个企业家的投资失误。

为了更加清晰地阐释行政垄断会造成经济效率的损失,本文将采用一个模型来进行说明。假设现在市场中存在某种待开发资源,但是此资源要经过多项行政审批才能利用。假设存在着两个审批行政部门1和2,在这两个部门获得许可证的成本(许可证价格)分别是P1和P2,因此获得使用此资源的价格为P=P1+P2。企业对该资源的利用量Q用式(1)来表示

假设两个行政部门都希望通过许可证收费来最大化自己的收益,即:

利润最大化的一阶条件为:

我们将P1表示为P2的函数:

同理,我们也可以把P2表示成P1的函数:

解式(4)和式(5)可得:

为获得该资源的使用权,该企业所付出的价格为:

P*=P*1+P*2=2a/3(7)

在有两个审批部门的情况下,资源被利用的数量Q(2)=a/3b。如果使用该资源要通过n个部门的审批,那么企业付出的价格为P=na/n+1,该资源的利用量为Q(n)=a/(n+1)b。当n越大,资源的使用量就会越小,即由政府审批会导致社会资源不被充分利用。在中国式的行政垄断中,企业需要经过很多的审批才能最终得到许可进入市场进行生产。尤其在中国许多重要的行业部门中,行政权利仍在进入限制、产品定价等方面发挥着重要的、甚至是决定性的作用。此模型表明多重的行政垄断和审批所造成的社会资源利用效率损失将是非常严重的。

3 结语

中国立法机构在制定《反垄断法》的过程中,理论界与舆论就此进行过很多争论,立法机关也频繁调整相关条款文字。其中的关键就是,反垄断法究竟要反什么样的垄断?要不要反政府垄断?大多数人已经直觉地得出了:真正的垄断是政府设立的垄断。立法机关也意识到了这一点,但是,迫于复杂的利益格局,这部以反垄断为宗旨的法律,最终反而给这些政府垄断提供了合法依据。这样的法律注定了不可能对中国的市场竞争秩序之发育、完善发挥太多正面作用。在中国,反垄断的道路依旧十分漫长,这要求学者能够明晰的判断不同垄断的效率,更要求政府有改革社会和自我解剖的勇气。

参考文献

[1]Armentano D.T.Antitrust and Monopoly:Anatomy of a Policy Failure,Holmes& Meier Publishing[M].1990.

[2]Block.W.Anustrian Monopoly Theory-a Critique[J].Journal of libemrim Srudier,2005,(2):19.

[3]Salin.P.Cartels as Efficient Productive Structures[J].The Review of Austrian Economics,Vol.9,No.2.

[4]秋风.相信市场还是相信反垄断政策[J].产业经济评论,2008,(3).

篇2

提要：反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项重要制度在WTO、全球化、知识经济大背景下，面对出现的新情况和新，应作出适当的回应。本文拟将适用除外制度置于此背景中，并结合国情对适用除外制度作出进一步的探讨和。

关键词：反垄断 适用除外制度 WTO 经济全球化 知识经济

一、反垄断法适用除外制度的概念及其基础

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。

垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞争。①显然，经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和技术进步的产物，本身就是进步的标志。正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的机会。”②由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济（又称知识经济）表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因特网内容提供者）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品（通讯设备是例外）。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产生赢利，如果缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本，从而无法弥补其高额成本，长此以往，新经济的动力创新将不复存在，在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。④新经济时代技术的更新可谓一日千里，而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的，正如克鲁格曼（P·Krugman）所言：“当你在通用汽车公司干，你知道你的竞争对手是谁，他们在干什么。但是，如果你从事或诸如此类的行业，那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过，这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。”可见，新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。

篇3

垄断反垄断法法经济学经济学基础

一、从经济学的角度分析垄断的社会损失

市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。

（一）生产者剩余的损失

如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。

（二）消费者剩余的损失

消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。

（三）其他损失

除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。

二、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决

现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用”理性原则”时，根据”本身原则”来执法的情况还是到处可见；利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。

经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明“本身原则”无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据“理性原则”，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：

1.反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。

2.司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。

由上可知，在反垄断的司法实践中，”理性原则”仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的”理性原则”应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。

三、结语

反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。

参考文献：

[1]薛兆丰.反垄断法的经济学基础[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2008（11）.

[2]关立新，杜江.反垄断法：基于法经济学视角的解析[J].商业研究，2008（8）.

篇4

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

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    本文从反垄断法适用除外制度的概念如手,通过对反垄断法的概念及其理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则,来提出对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议。

    【关键词】:垄断 反垄断法

    【正文】:

    一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

    (一)适用除外制度的概念

    除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度,是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。

    反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要,也是实现社会整体利益最大化的需要,为了实现整体目标,对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。

    (二)反垄断法适用除外制度的理论基础

    1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物,是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前,民法——作为私法的典型和集中体现,一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法,确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则,从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上,社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录,是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而,随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展,民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣,因“无形之手”的无力,而遭无情地冲击。因而,“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整,到20世纪初,便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面,其中早期经济法又以反垄断法为核心。

    尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。

    反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。

    2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。(注3)随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。

    揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。

    3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。

    反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。

    二、反垄断法适用除外制度的价值取向

    (一)社会公益价值

    适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“(个体)效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

    (二)公平与效益价值

    这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”

    在效率与公平这两者的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力,增强其互补性,实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,我们的主要任务仍是发展经济。因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系,同时,还必须兼顾公平,让市场主体在平等的条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。

篇6

关键词　反垄断法　适用除外　基础

我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。

作为竞争法发源地的美国，其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》（简称《禁止垄断法》） ，1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度，而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定，此外在《中小团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定，第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和转播的适用除外，[4]足见它对适用除外制度的重视程度。

反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。

因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。

反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。

从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。

也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度[5].但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如地区《公平交易法》在颁布时规定，公营事业、公用事业、运输业，经主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。

反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。

反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。现代的表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”[6]而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 —20 美元，而其成本只有80 美分，结果招致100 多家企业蜂拥而入，以至到1948 年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。[7]具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：

1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件（如技术、价格、利率、税收等） 不变的情况下，随着投入的增加（即资产规模扩大） ，产出（即收益） 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。

在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。

由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。

在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然所决定，自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。

无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。[8]因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。

2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。

现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此，“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”[9]

3. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100 —150 亿美元的研发费用。

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内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。 

 中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。

 一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑

 反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。

 也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。

 举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]

 以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]

 垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。

 尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。

 所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。

 于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]

 综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。

 二、审查标准的科学性

 依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。

 一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。

 从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。

 在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。

 欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。

 中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。

 但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。

 商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。

 商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。

 三、效率抗辩的可行性

 效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。

 依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。

 芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。

 芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。

 所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。

 效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。

 显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。

 《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。

 《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。

 四、正当程序的意义

 正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。

 美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。

 由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。

 将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。

 将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。

 对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。

 我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。

 五、小结

 《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。

 从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。

 为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。

注释:

[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。

[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。

[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。

[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。

[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。

[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。

[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。

篇8

关键词：反垄断法 消费者权益 消费者保护

一、消费者权益与反垄断法的关联

“消费者的权利可以划分为两种。一种是以安全权为中心的一般权利，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权，属于民事权利，不具有制约、限制垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权，它们具有反垄断法上的意义。”[参考文献：

肖彦山.消费者权利的反垄断法解读[ J]，商场现代化，2007（7）（上旬刊）]经营者实施的经济力量集中、限制竞争的协议以及滥用市场支配地位的行为均会对消费者的基本权利造成侵害，因此国外的立法均对这几种行为加以规制。美国联邦最高法院在判例中发展出的“本身违法原则”[本身违法原则是反垄断法适用的一个重要原则。根据这个原则，对市场上某些类型的反竞争行为不管其产生的原因和后果，均得被视为非法。]和“合理原则”[合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否够成垄断和是否违法作出判断。]最有代表性，它们都以消费者利益为出发点。此外，许多国家中关于反垄断豁免制度的规定都要求消费者从中获益，否则不能构成豁免，我国《反垄断法》第十五条也有类似规定。从我国的情况来看，市场领域内自然垄断、经济垄断乃至行政垄断大量存在，消费者权利，尤其是消费者的选择权和自由交易权倍受侵害。

自由是反垄断法追求的首要价值目标，反垄断法不仅不会限制生产者和经营者在经济活动中的自由，相反，它通过限制经营者集中和滥用市场支配地位等不正当竞争行为，减少市场进入的障碍，维护广大生产者和经营者的自由权。反垄断法的这一价值目标也与消费者权利相得益彰。一方面，反垄断法维护了一个公平的市场秩序，消费者的知情权、自由选择权和公平交易权得以行使，交易自由得以维护；另一方面，消费者的基本权利又是遏制垄断的一个条件，因为消费者可以通过选择质优价低的垄断商品替代品来阻止垄断经营者达成目的，这是市场运行的自然法则。

可以说，消费者是反垄断法中的重要主体之一，反垄断法中的许多内容都与保护消费者相关。因此，探讨在反垄断法的视野下保护消费者权益就显得十分必要。

二、我国的反垄断法立法与消费者保护

（一）消费者保护在我国反垄断法中的体现

《中国人民共和国反垄断法》不仅在立法宗旨中开宗明义地规定了保护消费者权益的内容，而且在具体制度的设置中也有所涉及。归纳起来，《反垄断法》直接规定的消费者利益条款有三：

第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”；第七条：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护……，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者……，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”；第十五条：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；……（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明……，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”然而在法条的背后，却是一场利益争夺战。

（二）反垄断法的出台是一个多方利益博弈的结果

一部法律的制定关系到政府部门、各类组织以及个体等方方面面的利益。所以，立法者在制定法律之初就必须正视各种利益的存在，并在各种利益的博弈中追求一种平衡。“从政府部门来讲，希望通过《反垄断法》构建统一的市场秩序，并对垄断行为越来越加剧的现象有所消弭；从非公经济和民营企业来讲，希望《反垄断法》能够破除计划体制延续下来的行业门槛和国企垄断，一些国有企业则希望《反垄断法》中能明确其在市场经济竞争中获取垄断资源的边界，并对外资强有力的并购挑战有所阻隔；而消费者则希望《反垄断法》能够限制和打击垄断者的不正当竞争行为，以规制市场中愈演愈烈的价高物劣的无序状态”[何忠州.反垄断立法背后的利益战[ J]，中国新闻周刊，2006（25）]。

实际上，在我国《反垄断法》制定过程中，一些垄断性行业如通信、电力、民航、铁路等部门纷纷以本行业存在特殊情况为由，要求得到豁免权，如遇相关情况则适用本部门内部行业法。然而，众所周知，行业法往往渗透着行业内部利益，都是由这些垄断部门自己制定的，如果行业法得到适用，必然会使消费者权利受损，不能为社会大众所接受。如果这些垄断行业都游离于《反垄断法》的制约之外，显然不符合国际立法趋势。垄断的一个主要特征就是操控市场、获取暴利，而《反垄断法》立法的根本目的就是从保护消费者利益出发，通过限制和消除垄断，使得垄断企业对市场的控制力降到最低，督促企业之间保持激烈的竞争，并争相用更多的产品、更优质的服务、更低廉的价格来吸引消费者，为消费者服务。这一点，已在国际上达成共识。

在我国，“以人为本”的发展理念得到确立，这个“人”的范围应限定在自然人的范围之内，消费者自然是其中的一员。从保护消费者的角度进行反垄断立法，体现了“以人为本”的和谐发展理念。更有学者指出，为区别于民法、行政法，经济法应该把消费者作为经济法的核心主体来加以研究。[徐孟洲、谢增毅.论消费者及消费者保护在经济法中的地位[ J]，现代法学，2005（7）]另外，学者邓正来先生也对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题进行了分析，指出了研究消费者问题的重要性。[邓正来.中国法学向何处去[ J]，政法论坛，2005（1、2）]

三、保护消费者对于反垄断法的意义

可以说，消费者权益是所有国家或地区的反垄断法都着重保护的对象。在市场经济条件下，消费需求的作用越来越大，已成为拉动社会经济发展的强大力量。市场经济从它的本质和客观要求来说，是消费者经济。反垄断法重视保护消费者权益一方面遵守了客观规律，另一方面顺应了时代潮流。消费者保护受到反垄断法青睐的原因可以见诸以下两个方面：

（一）学理分析---市场经济是消费需求拉动型经济

“市场经济是消费需求拉动型经济。”[尹世杰.市场经济是消费需求拉动型经济[ J]，经济经纬，1999（3）]从消费需求对生产的直接拉动来看，马克思早就说过：“没有需要，就没有生产。而消费则把需要再生产出来”，“消费的需要决定着生产。”[ 马克思恩格斯选集第二册[M]，北京：人民出版社，1972 ]我国当前消费需求已经逐步实现导向作用。消费者的需要日新月异，这就促使生产多样化、多层次化，产品或服务丰富多彩。

英国著名经济学家马歇尔早就指出：“一切需要的最终调节者是消费者的需要。”[马歇尔.经济学原理上册[M]，北京：商务印书馆，1981年译本]消费作为社会再生产的最后一个环节，是生产、分配和交换活动的目的和归宿。没有消费，社会再生产的其他环节也就失去了存在的意义。作为弱势群体的消费者权益受到侵害，会使这一群体对消费领域丧失信心。加之权益不能得到有效保护，他们会对消费产生一种排斥心理，其后果便是社会再生产活动的链条中断，经济运行受阻。“只有当消费者的权益得到了充分的保护，才能刺激消费者的消费需求，从而增加产品和服务的供给，实现国民经济持续增长的目标。”[颜运秋.反垄断法立法目的与保护消费者权益[ J]，社会科学家， 2005（7） ]

（二）现实分析---保护消费者能够促进反垄断法的实施

反垄断法是市场经济的基石，素有“经济宪法”之称。随着社会的发展，反垄断法的立法宗旨已不再是单纯的提高经济效率考量，而是更加注重多元化的追求，消费者保护是其中最重要的内容之一。我国《反垄断法》也是以“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”为宗旨。将保护消费者权益纳入反垄断法范畴，有着积极、深远的意义。

对经营者而言，这有利于促进经营者的决策更加合法、合理、高效，促进其长远发展。任何一个公司的发展都是各方利益相关者参与和投入的结果，经营者的决策追求的是利益相关者的整体利益。消费者作为利益相关者之一，在供给和需求相联结的市场机制中，通过选择质高价低的商品来敦促企业之间良性竞争，这本身就有利于反垄断法的实施。“宏观上看反垄断法正是通过赋予消费者针对垄断展开行动的权利和提供相关制度保障，鼓励消费者通过维权对企业的经营决策做出回应，促进全社会福利的最大化。”[ http：//.cn/leadership/msypl/20071114/16254173898.shtml]

篇9

垄断定义的科学界定问题

反垄断首先要界定什么是垄断，这涉及到判定一个市场行为是否垄断的标准。经济学领域垄断的定义是：垄断是指少数大公司、企业或若干企业的联合独占生产和市场。它们控制着一个或几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额利润。法律所禁止的或限制的垄断，应以经济学中的概念为基础，是这一经济关系在上层建筑上的反映。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但法律上的研究重点应着眼于垄断的消极后果。法律意义上的垄断概念可界定为：垄断是指经营者违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议，安排或协同行为，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其它正当的经济活动，在一定的生产领域或流通领域实质上限制竞争的经济行为。法律意义上的垄断概念，强调了垄断的违法性和社会危害性特征。法律未规定禁止的垄断不属于垄断行为。显然法律上的垄断概念外延要比经济学上的垄断概念要小得多。

根据法律意义上的垄断概念，可看出垄断具有以下特征：（1）垄断行为的主体一般是特定经济领域中的少数经营者。当政府及其所属部门滥用行政权力干预经济生活，限制竞争，进行行政性垄断性，政府及其所属部门也可成为垄断行为的主体。（2）垄断的目的是限制竞争并获取垄断利润。不论是订立垄断协议，还是滥用经济优势地位，都必须是使某一生产领域或流通领域的竞争遭受实质性的限制从而获取垄断利润，才构成垄断。如果协议或行为并非实质性地限制竞争，则不应定为垄断，“是否实质性地限制竞争”是我们判断“协议”或“行为”是否属于垄断的标准。当然，这一标准的掌握，取决于法律的规定和执法机构的认定。（3）垄断行为客观上表现为经营者单独或以联合、合谋方式独占市场，滥用经济优势，获取垄断利润。（4）垄断行为具有违法性。反垄断法所禁止的垄断，是非法的垄断，是指法定专营范围之外的垄断。而国家为了保障社会经济秩序稳定，维护国家利益和社会公共利益，规定某些商品或服务由特定经营者专营的，比如烟草买卖，军工产品专营，还有铁路、邮政和银行等，皆属国家专营，这是合法的垄断，不属于反垄断法所禁止的垄断。（5）垄断具有严重的社会危害性。表现为垄断使竞争者不能正常进入市场，平等竞争，削弱了竞争的活力和作用，竞争的限制使经济不能受到正常的刺激，阻碍了经济的进步和发展；垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍了资源的合理配置，严重削弱了市场对资源配置的基础性作用；高额利润的来源是广大消费者，垄断使他们的利益受到了削弱。

反垄断法的价值取向

从本质上讲，反垄断法是国家干扰经济的法律表现形式，而国家通过反垄断法对各种垄断和限制竞争行为进行干扰的主要动机应该是为了保证各市场经营主体的经济自由和经济平等。对此，美国著名反垄断专家马歇尔。c.霍华德指出：“……只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”

基于上述，我认为，反垄断法的价值取得更侧重于由自由和平等同构而成，正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。正如经济学理论认为，只要存在理想的市场条件-完全的经济自由，帕累托最优效应才能实现。进一步而言，垄断是市场结构和市场行为中的一种缺陷。由于垄断而形成的“进入壁垒”，使得其它更有效率的企业难以进入这个市场进行自由而平等的竞争，进而导致事实上的经济不自由和经济不平等，而这种不自由和不平等又直接导致了分配效率和生产效率的低下。因而，在垄断局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率或不经济现象。因此，反垄断法的价值目标在定位上应更侧重于法的社会性。具体而言，就是通过维护有效竞争形成和趋向一种自由和平等的环境和观念。

对我国反垄断法而言，在建构价值目标的时候，在参照法的普遍价值和国外反垄断立法的通行做法的基础上，必须充分考虑我国的特殊情况。这种特殊情况主要表现在：其一，我们是实行社会主义制度的国家；其二，我国是处于市场经济初级阶段的国家。基于此，我认为，对于我国反垄断法而言，其价值目标的立足点应该是一种以经济自由和经济平等为元素的社会正义。我国反垄断法就是要通过确立这样的价值目标来向全社会传递这样一种信息，那就是在竞争领域必须信守自由和平等的原则。

1.经济自由。自由是做法律许可的一切事情的权利。在市场经济条件下，经济自由应该是指所有的市场经营主体为了追求利润，自主进出某一产业部门、自由从事商业活动而不受非法干涉和限制的权利。它包括开业自由、决策自由、贸易自由、分配自由、人事管理自由以及竞争自由等。其中，竞争自由最能反映市场经济条件下经济自由的本质。竞争自由是指各种市场主体可以按照自己的意志独立自主地进步竞争领域，而不受任何外在力量的非法干预。竞争自由是市场经济的精髓。其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一的市场规则，自主决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。在维护市场经营主体的竞争自由的过程中，反垄断法主要是通过对各种妨碍竞争自由的垄断行为的规制来实现维护竞争自由的目的。换言之，反垄断法是通过对竞争自由的保护来实现经济自由的目标。

2.经济平等，在市场经济条件下，平等的外延是非常广泛的。但是，作为反垄断法领域中的平等，我认为应该是为了社会整体利益而消除各种市场经营主体之间的差别待遇的一种状态。日本著名学者金泽良雄认为，“反垄断法中的平等是谋求在构成市场的事业者之间实现经济机会均等和经济平等”。我认为，对于反垄断法而言，这一表述是较为科学的。在反垄断领域中，经济平等至少包括三个方面的内容：（1）法律地位平等。参与竞争的市场经营主体享有平等的权利和承担平等的义务。在竞争过程中，不论所有制的性质、经营规模的大小、技术力量的高低等，都应一视同仁。（2）机会均等。即所有的市场经济主体都有进入市场参与平等竞争的机会。只要是合法的竞争者，都能无障碍地进入市场并获取同样的机会。（3）待遇均等。是指在参与市场竞争的过程中，所有的市场经营主体的竞争条件和环境相同。不允许政府机关利用行政权力对竞争市场进行不正当干预，不允许在竞争过程中价格不平等、分配不平等和税收不平等。以我国而言，不论是国有企业、民营企业还是三资企业，都应该享有相同的权利和承担相同的市场义务，而不能通过行政干预使一方获得市场优势地位，而另一方则处于劣势地位，使平等竞争无法实现。

在反垄断法的这个价值系统中，经济自由是经济平等得以确立的前提，市场经济主体不享有或者不充分享有自由竞争的权利，就无法实现平等的竞争；而经济平等则是经济自由得以存在的条件，因为自由竞争只有在平等的基础上才能进行。

垄断立法的指向

反垄断法的指向问题是指反垄断的什么方面，即垄断结构还是垄断行为。垄断结构是相对于竞争结构而言的，属市场结构范畴。市场结构是指某一市场中企业数量多少，企业规模大小的问题。如果某一市场中企业数量特别多，企业规模特别小，我们就称这种市场为竞争性的市场结构，简称竞争结构。相反，如果某一市场中企业数量比较少，企业规模特别大，或者说少数企业在投入或产出中占据了整个市场的绝大部分比重，我们即称这种市场为垄断性的市场结构，简称垄断结构。垄断行为是相对于竞争行为而言的，属市场行为范畴。市场行为是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销以及企业的横向、纵向或者混合的扩张行为。如果企业的上述行为决策是独立做出的，并且没有针对交易方客户或消费者限定不利的交易条件或者索取高额价格，那么这种市场行为就称竞争行为。反之，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做出的，旨在限制竞争，对交易对方安排种种不利的交易条件或者索取高额价格，我们就称这种行为为垄断行为。

既然垄断有垄断结构和垄断行为之分，那么，构成《反垄断法》锋芒指向的应该是垄断结构，还是垄断行为，抑或是兼而有之呢﹖从国外的情况来看，这三种情况兼而有之，而实行结构与行为双重管制的国家则居多数。不管国外的情况如何，我国的《反垄断法》的制订及实施应该从中国的实际情况出发，把维护经济秩序和推动经济发展作为本法的双重使命。鉴于此，我国的《反垄断法》的指向应该明确规定为垄断行为，而不应指向垄断结构。这是因为：

第一、垄断结构是企业追求规模经济、组合经济和技术创新的结果。如果反垄断结构，也就意味着反对规模经济、组合经济和技术创新，整个国民经济也就失去相当重要的增长源泉。一种典型观点认为，规模经济纵然在一些产业有提高经济效益的功效，但规模经济并不如人们想象的那么重要，即便它在其它地方可以带来效益，它也不能上升为价值标准，作为评判反垄断法的依据。这种不考虑经济效益而单纯从维护经济秩序出发而制订出来的反垄断法，实属为立法而立法，真不知这样的法律在实施中会是一种怎样的效果。

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内容摘要：并购是企业扩大经营规模、降低成本、提高竞争力的重要手段，但企业的并购行为可能会对消费者或社会总福利产生不利影响，因此，各国政府往往会对企业并购行为进行规制。2008年《中华人民共和国反垄断法》正式实施，对企业并购的申报审批做出了明确的规定。本文从经济学角度，首先分析企业并购影响社会福利的三种效应，然后从理论与国际经验角度探讨衡量并购的福利标准，最后对我国推行企业并购审查提出政策建议。

关键词：企业并购 福利影响 市场集中度 并购审查

引言

企业并购泛指企业之间的兼并与收购行为。并购在我国经济发展和企业壮大的过程中发挥了重要作用。自20世纪90年代开始，特别是21世纪以来，并购越来越受到我国企业的重视，国内企业的并购无论从数量还是规模上都大幅提高。汤森路透的数据显示，2012年1季度，我国市场的并购交易总额占全球总量的8.1%，连续3年成为全球第二大并购市场。

并购在整合企业资源、提升企业竞争力方面有着重要意义，但并购也可能会削弱竞争，危及消费者或竞争对手。因此，企业并购往往会受到政府的管制，那些具有反竞争效应的企业并购行为还会受到反垄断调查。2008年8月，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施。《反垄断法》明确规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”行为是反垄断法调整对象中的一种。《反垄断法》的通过实施标志着我国境内的经营者集中行为被纳入法制化轨道。商务部反垄断局、发改委价格监督检查与反垄断局以及工商总局反垄断与反不正当竞争执法局一起开展国家的并购审查与反垄断执法工作。

《反垄断法》要认定企业并购行为的反竞争效应必须有一定的标准，而标准的形成必须建立在对并购福利影响进行全面分析的基础上。本文首先对企业并购的福利影响进行分析，然后讨论衡量并购的福利标准，最后对我国规范企业并购行为的并购审查提出政策建议。由于经营者集中既包括横向并购（直接竞争对手的并购），也包括纵向并购（上下游企业之间的并购）和混合并购。其中横向并购是反垄断审查的重点对象，在理论研究中也得到了人们更多的重视，因此，本文对企业并购行为的分析主要集中在横向并购上。

企业并购的福利影响

企业横向并购对消费者、竞争对手以及整个行业的影响主要体现在三个方面：

一是横向并购的单边效应（unilateral effects）。由于企业的市场势力与市场集中度正相关，并购提高了市场集中度，也就提高了企业的市场势力，市场势力的提高会削弱市场竞争，可能产生价格水平上升、产品或服务质量下降、经济效率降低等不利于消费者的后果，并购的这种反竞争效应即为单边效应。

二是横向并购的协同效应（coordinated effects）。由于企业之间的并购会提高市场集中度，减少行业中的企业数量，并且容易形成行业中占据大部分市场份额的领导者，持续的并购还有可能形成寡头市场结构，这些都会增加行业内企业成功合谋（或者默契合谋）的可能性。并购通过增加合谋可能性而产生的反竞争效应称为协同效应。

三是并购存在提升企业效率的可能。当并购企业内存在规模经济、范围经济或部门之间的协同（Synergy）时，并购可能达到节省成本的目的。芝加哥学派认为高市场集中度和高利润率之间的正相关关系并不是源自企业的市场势力，而是因为行业优势企业的独特的效率优势使其迅速成长的结果，而并购是高效率企业成长为巨型企业的主要方式。

以上三种效应通过影响价格或者提升效率对最终的福利产生影响。其中前两个效应都属于反竞争效应，会带来产品价格的上升或服务水平的下降，因此在并购审查中得到重点关注。此外，Williamson（1968）首次把效率引入了并购审查的经济学分析，Williamson认为并购带来的效率提升可以在一定程度上抵销其反竞争效应，甚至会降低产品价格，同时提升企业利润和消费者剩余。以Bork为代表的芝加哥学派进一步强化了Williamson的观点，他们认为“反垄断的唯一目标就是效率”。这一观点也逐步影响了美国的反垄断政策，从1982年起美国就开始把效率纳入并购审查中。

我国的《反垄断法》在第二十八条也明确规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。因此，在并购审查中考虑上述三种效应，分析并购对产品价格和效率会产生怎样的影响，分析价格和效率之间有什么样的关系都很重要。

衡量并购的福利标准

在横向并购的反垄断分析中，为了把效率收益和并购导致的损失区分开来，需要一个基准，即测度概念上的标准。经济学家通常使用经济福利的概念，即通过计算不同群体所获得的剩余来评估并购产生的影响。Renckens（2008）对不同的福利标准进行了较为详细的阐述，并介绍了各国反垄断机构所采用的福利标准。目前经济、法律文献及国际经验显示，并购审查广泛使用两个标准，即消费者剩余标准和总福利标准。

消费者剩余标准考虑的是一项并购对消费者福利的影响，在政策执行中偏向消费者而非生产者。支持该标准的经济学家认为反垄断法的目标应该是狭义的消费者福利（消费者剩余）最大化，反垄断法应该直接保护相关市场中的消费者福利，保证消费者在相关市场中不支付高于竞争水平（或者并购之前）的价格，以防止企业限制竞争行为造成的高价格对消费者福利的伤害。影响消费者福利的重要因素包括：产品价格、产品质量和新产品的开发等。而其中，价格是人们直接关注又相对而言容易测度的因素。在消费者剩余标准下，一项会导致价格显著上升的并购很难通过，除非并购能够产生显著的效率收益，并且能把效率提升转移给消费者，进而减少均衡价格。

总福利标准考虑的是消费者和生产者的净收益，即并购对经济的总体影响。即使并购导致价格上升并因此出现消费者福利损失，总福利标准也可能认为并购对社会整体而言有利。因为通过一个更大的生产者剩余的增加，有可能实现总福利的净收益，也就是说效率带来的成本节省抵销了预期的反竞争效应带来的福利净损失。这就是横向并购反垄断分析中的威廉姆逊权衡（Williamson tradeoff）。总福利标准对任何一个市场参与者都没有偏好，按照这一逻辑，效率并不需要转移到消费者，价格下降对于横向并购通过审查并不是必要条件。

并购审查的执行标准

在反垄断法的实际执行过程中，反垄断机构需要基于一定的标准对企业的并购行为是否属于排除或限制竞争的经营者集中进行判断。

部分经济学家倾向于支持消费者剩余标准。如Besanko和Spulber（1993）从控辩双方掌握信息不同的角度分析了消费者剩余标准的优点，认为并购企业与反垄断机构相比拥有信息优势，特别是与并购相关的效率改进的信息，采纳消费者剩余标准有助于减轻并购审查中信息不对称造成的不利影响。Pittman（2007）认为总福利标准忽视社会财富的转移是不应该的，消费者剩余可以作为反垄断执行的合适标准。此外还有观点认为，该标准可以简化反垄断机构对并购案进行裁决的程序，减少执法的社会成本。

而另外一些经济学家认为应该在企业并购审查中执行总剩余标准。如Carlton（2007）给出的理由包括：一是消费者剩余标准可能只考虑了短期价格下降而忽视了长期效率收益。二是很多企业既在市场上购买原材料又出售其产品，也就是说企业可能既是买者又是卖者，其股东也是消费者，其利润最终会归于家庭。总剩余目标会把经济中所有的参与者当作一个整体，而不是将他们分解成若干个偏好不同的特殊集团。三是如果仅仅考虑消费者剩余，那么买方卡特尔的存在便是合法的，它们的存在会受到鼓励。

还有一些经济学家持折衷的观点。Motta（2004）注意到消费者剩余和总福利标准往往不会导致反垄断机构和法院作出截然不同的判决。Gilbert（2007）分别对总剩余、消费者剩余和利润损失进行测度，结果表明这些标准都可能产生误导，而把革新作为反垄断标准是一种合适的做法。

在实际的并购审查中，出于保护消费者的目的，多数国家采用的是消费者剩余标准，但是在具体的并购审查工作中则灵活运用两种标准。

结论与政策建议

并购是企业实现低成本、高速扩张和超常规发展的重要方式，也是市场经济中永恒的话题。但对于社会的总体福利而言，企业并购有利有弊。因此，政府需要以立法的形式对企业的并购行为进行规制。目前我国的反垄断法执法工作还处于起步阶段，配套法律法规并不完善，执法经验尚不丰富，并购审查也不成熟，本文对此提出以下几点政策建议：

首先，要确定适应我国国情的福利衡量标准，要明确并购审查的目标模式。由于我国在政治体制、产业结构、市场成熟度等方面都与西方国家存在显著的差异，因此，在我国的反垄断立法中需要对我国的国情有明确的认识。比如说，我国实行的是公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，国有经济在经济总体中所占的比重较大，国有企业往往具有一定的市场势力，并且国有企业的整合往往带有一定的行政色彩。在我国的基本经济制度之下，在并购审查中应处理好国企改革和维护市场竞争、促进经济效率之间的关系。

其次，在并购审查中要重视经济分析的作用，要把效率纳入分析之中。在制订并购审查的具体法规时，相关立法机构可能需要面对很多实际的问题，比如安全港问题、市场界定问题、效率抗辩问题。在面对这些问题时，立法机构不仅应该从立法的层面进行分析，还应该引入更多的经济学方法，吸收经济学理论特别是产业组织理论中最新的研究成果，利用最新的计量分析技术，提高并购审查的执法水平。

最后，对于新兴行业中的并购行为要有特殊的考虑。许多新兴产业展现出与传统产业不同的行业特征和市场结构，比如电信、电子商务等行业的网络外部性（network externality）特征，信用卡、房屋中介等行业的双边市场（two-sided market）特征，软件行业中的开放源代码（open source）问题。与此同时，企业生产的产品和服务变得越来越复杂和专业，生产和营销方式变得越来越复杂。并购审查时要考虑新兴行业市场结构、行业需求、行业供给、生产经营方式对并购行为福利影响的不同作用。

参考文献：

1.Amir, R., E. Diamantoudi, and L. Xue.Merger Performance under Uncertain Efficiency Gains.International Journal of Industrial Organization, 2009, 27(2)

2.Besanko, D., and D.F. Spulber.Contested Mergers and Equilibrium Antitrust Policy.Journal of Law, Economics, & Organization, 1993, 9(1)

3.Gilbert, R.J..Holding Innovation to an Antitrust Standard.UC Berkeley: Competition Policy Center, 2007

4.Renckens, A..Welfare Standards, Substantive Tests, and Efficiency Considerations in Merger Policy: Defining the Efficiency Defense.Journal of Competition Law and Economics, 2007, 3(2)

5.Williamson, O.E..Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs.The American Economic Review, 1968, 58(1)

6.Wu Changqi and Liu Zhicheng.Evolution and Practice of Anti-Monopoly Law in China.Review of Business and Economics,2010, 55(5)

篇11

    内容提要: 保护消费者利益是各国反垄断法的重要目标。消费者福利标准具有独立性、正当性、适用的简便性,有利于实现公平分配的整体经济效率目标,已成为反垄断法实践中矫正效率主张的基准,成为竞争效果分析的重要标杆。消费者福利标准可以作为滥用市场支配地位违法性的认定标准,消费者福利标准也可以在经营者集中审查中嵌入效率标准,或者在垄断协议豁免审查中独立作为一种标准去矫正整体经济福利标准的“劫贫济富”,实现反垄断法提高经济效率,维护消费者利益的立法目标。

    一、反垄断法福利标准之争——消费者福利提出的挑战

    竞争法的意义体现在其追求的竞争过程本身以及与竞争相关的经济福利。竞争法既要关注市场行为对竞争的限制、扭曲,维护竞争过程本身,创造相互争胜的市场环境;也应考虑竞争作为手段所能实现的经济福利。竞争法越来越重视对竞争福利效果的评估与考量,以效果为基础的效益观日益渗透到全世界竞争立法和执法的改革中。欧盟前竞争委员尼莉叶·克洛伊在推行以效果为基础的竞争法改革中也指出:“一个植根于坚实的经济学的基于效果分析的方法,保证市民享受有效竞争的动态市场经济利益。”[1]

    现实经济生活中,行为的经济效率越来越重要,反垄断法不应当把注意力只是放在企业的市场行为方面,而应当注重它们的经济效率 (注:王晓晔:《反垄断法》,法律出版社 2011 年版,P.15)。早在 20 世纪 50 年代,美国芝加哥学派就开始倡导将经济效率作为反垄断法的经济福利标准。波斯纳法官指出:

    今天几乎所有从事涉及反托拉斯职业的人——无论是诉讼当事人、检察官、法官、学者还是有见识的观察家——都不仅同意反垄断法的惟一目标应该是促进经济福利,而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这一目标一致的经济学基本原则,也就是说,应当依据经济学家的效率概念来理解经济福利。[2]

    经济学上的效率包括“配置效率”和“生产效率”(productive efficiency,allocative efficiency)两方面。[3]竞争法所注重的竞争在于促进了生产效率和配置效率两种类型的经济效率所共同构成的整体经济福利。

    芝加哥学派在强调效率时,从效率最大化推导出消费者福利最大化的政策需求,提出了消费者福利的概念。“消费者福利是这一届政府执行反托拉斯政策的指导原则”,这种“消费者福利标准”的目标是有效率地分配资源,“最大化社会福利”也就是“最大化总剩余”。[4]由于芝加哥学派的影响和美国反垄断法的示范作用,世界许多国家和地区的反垄断政策和反垄断法越来越强调资源的优化配置和消费者的社会福利 (注:王晓晔:《反垄断法》,法律出版社 2011 年版,P.29)。

    有学者指出,芝加哥学派的消费者福利观一定程度上用词不当,因为该学派并不是真正关心消费者利益,而是关心经济效率。[5]以法官博克为典型代表的早期芝加哥学派过于强调效率利益与消费者利益具有一致性,甚至将消费者福利等同于经济效率。[6]这样就造成了理论界和司法实践对“消费者福利”术语的误用。误用的结果导致在使用“消费者福利”这个概念时出现比较混乱的状态,它时而指代经济效率,时而又指特定的消费者利益。[7]

    尽管消费者福利存在概念误用的问题,但消费者福利概念的提出却对传统整体经济福利观带来了挑战,引发了反垄断法理论与实务界关于反垄断法福利标准的争议。有些学者、法官支持经济效率的整体经济福利标准(也称为“总福利”标准),例如,博克、波斯纳、伊斯特布鲁克等芝加哥学派的代表人物就一直支持将“经济效率”作为反垄断法的惟一目标。[8]有些学者、法官认为反垄断法的终极目标应该是消费者福利,主张将“真正的”消费者福利标准(也称为“纯粹消费者福利”或“消费者盈余”)作为反垄断法的重要标准。[9]塔夫托(Taft)法官在 Addyston Pipe & Steel 案中明确了执行反垄断政策的司法标准为“消费者利益至上”。[10]有学者认为:“美国 100 多年的反垄断历史只有一条,就是保护消费者,保护消费者的福利。” (注:[比]保罗·纽尔:《竞争与法律:权力机构、企业和消费者所处的地位》,刘利 译,法律出版社 2004 年版,P.24)

    在整体经济福利标准之外是否需要独立强调消费者福利?消费者福利能否成为反垄断法的执法标准?在论争中,消费者福利受到了独立性、正当性、可行性等方面的质疑与抨击。在各国反垄断法已经确立维护消费者利益目标的今天,上述问题仍然富有争议,有待解答。[11]明辨真理需要理论上的周密论证并接受实践的有效检验。

    二、消费者福利标准的理论确证:基于若干质疑的规范分析

    (一)独立性:两种标准是否高度一致

    一些评论家认为,整体经济福利与消费者福利标准对同一行为的评价具有相似性。[12]言外之意是整体经济福利与消费者福利具有一致性,因而消费者福利标准没有独立存在的必要。这种言论在看待整体经济福利与消费者福利的关系上是一种典型的“水涨船高”的逻辑,认为整体经济福利的提升必然使消费者获益。

    在整体经济福利观下,经济福利是经营者利益和消费者利益的总和,因而即便在消费者利益减少的情况下,只要经营者利益的增加超过消费者利益的减少,那么经济福利水平也被视为是得到了提高而不是减少。整体经济福利标准谴责降低消费者(即买方)与经营者(即卖方加上竞争者)福利总和的行为[13],但它不考虑消费者与经营者之间的财富转移。与此相反,真正的消费者福利标准谴责经营者损害消费者福利的行为,它要求竞争分析中的效率收益能传递给消费者,使消费者从中受益。在反垄断法中确立消费者福利标准的真正目的是阻止垄断厂商将消费者福利转移为垄断利润,使消费者免受垄断的剥削,其中,财富转移是理解消费者利益标准的关键。

    同时,这两种标准在对待竞争者损害上也显着不同:真正的消费者福利标准对损害竞争者的行为并不关心,除非该行为也可能损害消费者;与此相反,与关心消费者和被告企业的利益或损害一样,整体经济福利标准同样关心竞争者的利益或损害,这是因为消费者、被告和竞争者共同构成总福利。

    消费者福利标准与整体经济福利是两个具有特异性的概念,利益着眼点截然不同。否认消费者标准的独立性,片面夸大两种福利标准的一致性而抹杀两种福利标准的差别,将成为进一步探讨消费者福利标准正当性的“绊脚石”。

    (二)正当性:要不要重视财富转移

    整体经济福利论者往往从福利经济学的效用理论出发研究财富的转移:不同主体对一单位的福利具有相同的效用,每一福利将产生同样的效用,福利从消费者转移到垄断经营者并不会改变社会的整体福利状况,因此,福利经济学更倾向于关注社会整体福利的创造而不是经济福利如何在不同群体之间分配的问题,它们中立地对待消费者和经营者之间的财富分配。[14]相反,消费者福利标准考虑消费者团体特殊保护的需要,认为财富从消费者转移到经营者是相当有害的,它对纯粹的效率主张持批判态度。上述两种福利观的分歧实质是要不要重视垄断过程中的财富转移问题,对这一问题的解答直接关系到消费者福利标准的正当性及其存在价值。

    从社会效果来看,垄断的财富转移会导致社会不公、影响消费需求、最终损害经济发展的不利社会后果。值得一提的是,施马兰西、费舍尔和兰德的实证研究已经揭示了现实中的垄断问题主要表现为财富转移而非资源配置的无效率,福利转移导致的社会损失要大大超过因配置效率损失导致的福利净损失,前者几乎是后者的 2 到 40 倍,因此反垄断的首要目标是阻止财富转移而非提高效率(注:任剑新:“美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较”,载《环球法律评论》2004年第 2 期。)。

    消费者与经营者都是市场经济中的重要主体,它们的利益是否应当在反垄断法中同等对待或者赋予相同的衡量权重?

    从经济活动的目的来看,生产和经营者活动都是为了满足消费的需要。对待经营者的效益不应该走向极端,效率收益不是经济活动的目的而是实现社会目标的手段。经济活动应当以人为本,以消费者为本,使消费者成为竞争活动的受益者,而不是企业“转嫁竞争损失的终端”(注:孙颖:“论竞争法对消费者的保护”,载《中国政法大学学报》2008 年第 4 期。)。

    从反垄断法的竞争观来看,整体经济福利标准把竞争者利益放在与消费者损害同样重要的考量地位,不符合竞争法应保护竞争(消费者)而非竞争者的反垄断的内在要求。就消费者福利与竞争之间的关系而言,竞争应被视为“一种很好地为消费者利益服务的状态,而不是只要一个极小的竞争对手被消灭就会受到削弱的一个对抗的过程”[15],“竞争是消费者福利不能通过法律判决加以改善的一种状态。”(注:[英]奥利弗·布莱克:《反垄断的哲学基础》,向国成等译,东北财经大学出版社 2010 年版,P.5)英国公平交易局根据《2002 年企业法》对“实际减少竞争”的检验也作出类似的说明:“公平交易局把竞争视为企业间为赢得顾客的对抗过程。这一对抗过程(如果这一过程有效的话)将迫使企业以价格、质量、选择权的方式将利益转移给消费者。”(注:[英]奥利弗·布莱克:《反垄断的哲学基础》,向国成等译,东北财经大学出版社 2010 年版,P.6)

    从政治考虑来看,也应当给予消费者更多的权重考虑。“人人都是消费者”,赢得消费者才能获取政治胜利。今天,没有一个民主政府会实施仅以效率参数和整体福利标准为基础的法律规则。立法者如果一味强调企业的效率利益而罔顾消费者的利益,将会降低消费者的信任和支持程度。另一方面,竞争政策通常是经营者、消费者之间政治角力的结果。相比于企业家,消费者在游说、拉票的过程中常处于弱势地位,竞争政策采用消费者福利标准可以作为对政治交易过程的一种“平衡”措施,体现民主政治的实质正义。

    整体经济福利的效用论是一种理论抽象,不能据此简单推论不需要重视财富转移问题。既然财富从消费者向经营者的转移是一种社会损失,又违背消费者保护的经济、法律与政治需要,那么国家就应当采取有效措施予以干预。而在反垄断法中确立消费者福利标准必将更好地维护消费者利益,防止与救济消费者的财富损失。

篇12

〔论文摘要〕垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但都与竞争有关联。按照一般逻辑，垄断行为就是垄断者的行为，然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类，每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”，因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际，历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”，并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看，我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而，规定的垄断行为需要通过认定来实现，垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说，值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意，垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但是都与竞争有关联。

在经济学理论中，垄断与竞争为一对范畴，垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看，垄断是不完全竞争市场中的极端形式。(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构，从垄断竞争至独家垄断，垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断，可以有三种指向：一是指垄断者，即独占、控制者，主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特尔(Cartel)，是指生产同类产品的企业之间就销售条件，如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织；辛迪加(Syndicate)，是指生产同类产品的企业之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织；托拉斯(Trust)，是指在生产上有密切联系的企业，实行全面合并组成新的联合体，其成员企业失去法律上和经济上的独立性；康采恩(Konzern)是指分属不同部门的大企业，以其中实力雄厚的企业为核心，形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

〔作者简介〕(注：李平，四川大学法学院教授，四川成都610064。)二是指垄断力，或称市场势力、市场支配力，是指经营者控制市场上产品价格、数量和性质的能力；三是指垄断状态，即在相关市场范围内经营者数量与市场占有份额的关系。对于垄断状态的描述，有静态和动态两种层面：静态的垄断状态，是一种既定不变的垄断状态；动态的垄断状态，是考虑潜在市场进入因素的可变的垄断状态。

如果按照一般逻辑解释，垄断行为就应该是垄断者的行为。然而在法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。垄断者行为并不都是排斥、限制竞争的行为。而实施排斥、限制竞争行为的主体，也并非都是垄断者，或者都具有垄断力。因此，不能简单将具有垄断地位的经营者所实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。经济学对垄断判断的基础是市场结构，法律学对垄断判断的基础是竞争效果与社会效果，市场结构是相对确定的，而竞争效果则是动态变化的，社会效果的考量因素更为复杂。从行为目的和效果来界定行为性质，更能符合法律目的。排斥、限制竞争的行为不仅会来自于经营者，还会产生于行政机关，于是就有经济垄断和行政垄断之分。但应当注意的是，我国《反垄断法》将垄断行为限定为经营者的行为，因而行政机关滥用行政权力的限制竞争行为不属于垄断行为。因此，按照《反垄断法》的逻辑，垄断行为一般应该具有三个基本条件：第一，垄断行为主体是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，也就是商法中所讲的商事主体。所以，行政机关、公益性机构不是垄断行为的主体，如果其行为具有反竞争性质，则按照专门条款处理。第二，垄断行为具有排除、限制竞争的目的或者效果。具有排斥、限制竞争目的的行为，推定为会产生限制竞争的后果，而产生限制竞争后果的程度以及其他影响，则需要加以更为复杂的分析，这涉及对垄断行为判断的本身违法、合理分析认定规则的适用。第三，垄断行为表现为特定类型，在《反垄断法》中的类型有三类；垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。)

不难发现，法律上的垄断行为与经济学上的垄断者、垄断力、垄断状态没有必然对应关系。如果一个垄断者，具有垄断力，处于垄断状态，但是并不实施垄断行为，则不受反垄断法的约束。反之，如果不具有垄断力和垄断状态的经营者实施了反竞争的垄断行为，比如一家没有垄断势力的企业与其他企业合谋，试图借助他人的协同而获得控制能力，这属于垄断行为，应受反垄断法的制裁。鉴别和区分经济学意义上的垄断和法律规定的垄断行为，有助于看到其中的关系和逻辑，从而为准确适用法律奠定基础。不过也应该注意，法律规范层面的垄断行为与事实上的垄断行为之间的不对称关系。所谓法律规范层面，也就是《反垄断法》的规定层面，即上述三个基本条件基础上的垄断行为；所谓事实上的垄断行为，就是客观存在的所有排斥、限制竞争的垄断行为，除了经营者的类型化垄断行为，还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，以及经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为等。这些事实上的垄断行为，在《反垄断法》上也属于禁止的范围，但不属于规范层面的垄断行为。本文在法律规范层面讨论垄断行为认定问题。

二、垄断行为的类型特征与构成要件

垄断行为的法定类型有三类，除了上述垄断行为的一般条件之外，每一类垄断行为也有可识别的基本特征和可判断的构成要件。研究垄断行为的基本特征和构成要件对认定垄断行为有指导意义。

(一)垄断协议的特征与构成要件

垄断协议，又称限制竞争协议、卡特尔、非法联合行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第13条。)垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议如：价格协议(固定或者变更商品价格)；数量协议(限制商品的生产数量或者销售数量)；销售协议(分割销售市场或者原材料采购市场)；限制发展协议(限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品)；联合抵制协议(集体拒绝交易)。典型的纵向垄断协议如：固定转售价格协议(固定向第三人转售商品的价格)；限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为，其本质特点是存在共同意思联络。垄断决定是企业集团、企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现可以包括由这类组织制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除、限制竞争的决定，主要不在于该决定对有关经营者的约束力，而在于所包含的排除、限制竞争的目的。协同行为是除了协议、决定之外的企业之间通谋实施的反竞争行为，但是企业之间的跟随行为是否属于协同行为，则有疑问。如果从意思联络这一本质来看，跟随行为不应属于协同行为，但是从行为一致性来看，跟随行为也应属于协同行为。那么，垄断协议的认定是遵循民法关于协议的规定，以意思联络表示一致为核心，还是就行为外观具有一致性来推定存在“协议”，这需要从行为目的来判断。也就是说，经营者的协同行为之目的是为了排除、限制竞争，尽管没有意思联络沟通，但是相互之间心照不宣，目的一致，则可以推断存在“协议”。但是如何来判断属于主观因素的行为目的，即排除、限制竞争的目的?则可以采取行为外观主义判断方法，只要具有特定行为，这些行为的后果也就反映了行为者的目的。所以，垄断协议区别于其他协议的根本特征在于，协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件是：第一，垄断协议的主体是经营者，至于该经营者是否具有垄断地位不是必要条件；第二，垄断协议具有排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制或者纵向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)滥用市场支配地位的特征与构成要件

滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为(垄断行为)。其特征和构成要件是：第一，行为主体是具有市场支配地位的经营者；第二，行为目的是为了维持或者增强其支配地位；第三，行为效果具有反竞争的影响。

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，应当依据以下五种因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。对五种因素的准确判断非常不容易，于是法律提供了可以根据市场份额来推定市场支配地位的量化标准，只要经营者在相关市场的市场份额达到一定比例，则可以推定为具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。所谓“相关市场”，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。显然，这样的市场份额必然产生寡头垄断，寡头垄断市场结构是少数厂商具有市场支配力。但是，如果市场结构不存在寡头垄断，并不意味着没有市场支配力经营者，这就需要考虑上述五个因素。

法律不禁止经营者取得市场支配地位，但要禁止经营者对市场支配地位的滥用，因为滥用市场支配地位既损害其他经营者和消费者的合法权益，也排除、限制竞争。从产业组织经济学角度来看，支配性厂商为了维持或者增强其市场支配地位，就会采取反竞争的商业行为，这就构成滥用市场支配地位。“滥用行为”的一般解释，应该是指损害其他经营者利益或者损害消费者利益并排斥、限制竞争的行为。我国《反垄断法》具体规定了六种“滥用行为”：(1)不公平价格交易，包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。(2)掠夺性定价，即没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，以便将竞争对手排挤出市场，阻止新的经营者进入市场。(3)拒绝交易，即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易可以分为单方拒绝交易与联合拒绝交易。(4)独家交易，又称排他易，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。独家交易的后果是排斥其他竞争者的竞争，也就实质性地预先排除了竞争。(2)(5)搭售，又称为捆绑销售，附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买第二种产品或者服务作为可以购买第一种产品或者服务的条件。(6)价格歧视，即没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。需要注意的是，上述“滥用行为”中有五种都前缀了“没有正当理由”的限制条件，那就意味着，是否存在“正当理由”是判断支配企业的行为是否属于“滥用行为”的关键。何谓“正当理由”，法律未作规定，需要运用合理分析规则来判断。一般来说，“正当理由”首先是行为不具有排斥、限制竞争的目的，其次是行为具有合理性，比如季节性降价以低于成本销售。

(三)具有反竞争效果的经营者集中的特征

经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构和企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是因为经营者集中而改变市场结构，竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，有可能排除、限制竞争。

经营者集中的根本特征不是组织体改变，而是经营者控制力、影响力的增强。但是，经营者集中并非必然产生反竞争的效果，因而法律并不对经营者集中都予以禁止，而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。如何判断经营者集中是否具有反竞争效果，需要考虑诸多因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响。但是，过多的考虑因素可能会出现标准冲突，在上述所要考虑的因素中，既有微观市场因素，比如市场份额、市场集中度、对市场准入的影响等；也有宏观经济因素，如果国民经济发展的影响。此外，还有一个短期考虑和长期考虑的问题。因而，经营者集中是否具有反竞争效果，是一个复杂判断。对此，有必要在上述诸多因素中，确定关键性判断因素。对此，有两种不同观点：一种主张采取“实质减少竞争标准”，以市场集中度为关键性判断因素，如美国《横向合并指南》、韩国《规制垄断及公平交易法》的规定。(3)另一种主张采取“市场支配地位标准”，以市场份额及其市场控制力为关键性判断因素，如德国《反限制竞争法》的规定。(4)在我国，经营者取得市场支配地位，并不属于违法，因而不宜采取“市场支配地位标准”为关键性判断因素，而应该采用相关市场集中度为关键性判断因素。但是，这里存在两难选择问题：相关市场集中度与经营者规模效率和竞争力成正比，与竞争程度成反比。提高效率与限制竞争之间需要权衡。我国《反垄断法》规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，则不予禁止。这里引入“公共利益”作为经营者集中的豁免理由，但是法律并没有对“公共利益”加以界定，使得判断具有反竞争效果的经营者集中更为困难。由于证明责任在经营者，判断权在反垄断执法机构，如果不对“社会公共利益”的内涵和外延加以指引，经营者将会面临不可知风险。因而，制定经营者集中审查指南，非常必要。

三、垄断行为认定规则与举证责任

由于垄断的复杂性，尽管反垄断法规定了禁止垄断的具体情形，比如禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中，但是具体怎样来认定和判断，还是一个复杂的问题。美国反垄断法实践形成了认定垄断的两个基本规则，一是本身违法规则(theperseillegalrule)，二是合理规则(RuleofReason)。但是，本身违法规则与合理规则的适用范围从初始的泾渭分明，逐渐发展到边界淡化，即原来属于本身违法的垄断行为，需要用合理规则来认定。但是，出于产业政策等因素考虑，有些即或属于垄断的情形，也并不适用反垄断法加以禁止，或者法律已经明确规定可以例外，这就构成了除外规则(除外规则包括例外与豁免)。除外规则的意义就在于排除了反垄断法的适用。

本身违法规则，又称为当然违法规则，反映的是一个事实与法律之间的逻辑判断问题，违法行为的存在与否是法院或反垄断执法机关做出裁决的基础。比如，价格限制协议属于本身违法，不需要进行合理性分析，不需要证明被限制的价格是否合理，以及被告是否具有实施限制协议的市场能力，或者协议是否损害了其他人。之所以不需要进行合理性分析，不必关注其对竞争产生的实际效果，是因为从性质就可以推定，其产生的积极效果不可能弥补对竞争造成的损害，这就内含有“显而易见”的逻辑。本身违法规则具有低诉讼成本的优势。从理论上来说，本身违法规则关注当事人实施垄断的恶意，当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为都仅仅显示、表露了当事人的恶意。反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位、当事人限制价格的合理性、当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可能后果。从实践来看，本身违法规则的运用需要有法律的明确规定，只要事实判断与法律规定一致，即可以认定违法。通常适用本身违法规则的案件类型包括固定价格、划分市场和联合抵制等。我国《反垄断法》规定的垄断协议，即可以视为“本身违法”。合理规则，又称为合理分析规则，反映的是一个价值判断问题，合理规则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于对这种限制带来的正负两方面的效果进行权衡，如果利大于弊，或者说它所能产生的积极效果足以弥补其对竞争的损害，则该限制就是合理的，反垄断法不予禁止；反之，就是不合理的限制。反垄断法要禁止的是不合理的限制竞争。根据这一规则，判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果。适用合理规则，固然可以在一定程度上承认、容忍一些有效率的限制竞争行为，鼓励创新，减少了本身违法规则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本，但是也不可避免地带来了巨大的诉讼成本。如美国铝业公司案件(1945)，审判前后共经历了13年的时间，花费巨大。国际商用机器公司案件(1982)也消耗了大量的资源，有的评论家称该案件为联邦司法部反托拉斯的越南战争。(5)合理规则要考虑当事人所处产业的市场结构、当事人的市场权力、当事人限制竞争的目的、当事人限制竞争的必要性等等因素。从实质来看，合理规则是一套经济分析原则，对经济效率的考量占据了支配性地位。从这个意义上讲，“反托拉斯法日益变成了一套经济学的理性原则……其政治的、意识形态的特征，已经随着对其前提预设的共识的增长而退化了”。(6)在合理规则的分析框架中，以经济效率、对国民经济发展影响、社会公共利益等为判断商业行为合法性的标准，使得一些看起来属于垄断的行为而经过合理分析之后却被认为是合法行为。比如，以低于成本的价格销售商品，应该属于滥用市场支配地位的垄断行为，但是具有季节性降价的“正当理由”，则该行为不属于被禁止的垄断行为。这显示了对于垄断行为的弹性灵活态度。在我国《反垄断法》中，经营者集中审查考虑的三个影响(对市场进入、技术进步的影响，对消费者和其他有关经营者的影响，对国民经济发展的影响)，都需要运用合理规则加以判断。

经营者行为是否属于《反垄断法》禁止，需要解决信息不对称和不完整而导致的错误判断问题。反垄断执法机构的认定与被认定经营者通过举证进行抗辩的机制可以在一定程度上解决错误判断问题。比如，对于垄断协议的判断，可以用本身违法直接认定，但是经营者证明所达成的协议目的正当、不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可以豁免。对于滥用市场支配地位的判断，被推定具有市场支配地位的经营者可以举证证明不具有市场支配地位，则不应认定其具有市场支配地位，从而“滥用”行为就失去基础。对于经营者集中的禁止，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。经营者的举证，直接影响到经营者行为在反垄断法上的待遇。需要研究的是，经营者举证应该是主动举证还是抗辩举证。笔者认为，如果经营者主动举证，缺乏证明必要和证明的针对性，因此经营者举证应该是抗辩举证。

四、垄断行为认定的例外与豁免

垄断行为例外与豁免，构成反垄断法中的适用除外规则。所谓适用除外规则，是指对本来应当适用反垄断法规定的行为，基于特定原因而被排除适用。除外制度包含例外与豁免两种情况。所谓“例外”情况，是指这些行为因本身的特殊性而作为反垄断法的例外，而不适用反垄断法，如农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，知识产权法所保护的专利、商标合法垄断行为等。所谓“豁免”情况，是因为这些行为本身虽然违反了反垄断法的具体规定，但是基于某一特殊政策的原因，而将其从反垄断法的规制范围内予以豁免。

除外规则的实质，是允许一些垄断行为合法地存在，从经济分析角度来看，这些被允许合法存在的垄断行为无害而有益，比如符合改进技术、研究开发新产品，提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工，增强中小经营者竞争力，节约能源、保护环境等产业政策和保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的贸易政策的垄断行为。除外规则体现了经济分析中的垄断利弊观。

如果我们将垄断认定及其适用规则排列，本身违法—合理分析—除外规则，就会发现其中存在的逻辑，从法律角度来看，这种排列反映出法律禁止的程度变化，本身违法是刚性适用，合理规则是弹性适用，除外规则是不予适用。而这种程度变化的理由，则在于背后的经济政策分析，利弊得失权衡。本身违法规则的经济逻辑是，属于此类的行为都是限制竞争并且是没有效率的；合理原则的经济逻辑则认为，是否限制竞争与损失效率，需要具体分析，如果行为的好处大于弊端，比如社会福利增加大于限制竞争损失，则不能简单禁止；除外规则的经济逻辑需要考虑经济发展阶段及其需要的产业政策、贸易政策、环境政策等诸多因素，只不过这些因素已经在立法阶段就被内化于条文之中。

以垄断协议为例，是禁止还是豁免，反映了特定国家一定阶段的产业政策、贸易政策、竞争政策取向，而将这种取向通过法律条文方式确定下来，则需要处理好政策灵活性与法律稳定性之间的矛盾。然而究竟是法律的稳定性和确定性覆盖了政策的灵活性与易变性，还是政策的灵活易变性消解了法律的明确稳定性，是立法考虑的问题。立法考虑的基本法理，其实是利弊权衡，也就是垄断协议对竞争秩序的损害与在经济政策方面带来的好处的衡量，如果利大于弊，则可以对垄断协议加以豁免。比如我国《反垄断法》第15条关于垄断协议豁免的规定，大致可以概括为如下三个条件：(1)协议目的具有正当性。(2)协议效果不会严重限制竞争。“严重”的程度怎样界定和把握，《反垄断法》没有规定。参考欧共体委员会关于纵向协议豁免的规定，一个纵向限制竞争协议涉及的市场份额如果不超过相关市场的30%，协议可以得到豁免，这里应当考虑协议当事人的市场份额、交易量以及这个交易量在相关市场所占的份额等。(7)在现有法律规定情况下，“严重”的程度判断只能通过反垄断执法机构自由裁量。但是从学理来说，应该考虑“相关市场”与“市场份额”两个因素来判断“严重”程度。(3)协议效果能使消费者分享由此产生的利益。消费者分享利益，包括直接分享和间接分享。比如，消费者可以获得开发的新产品，可以用较低价格获得质量更好的产品，可以给消费者提供更多选择的机会，这是直接分享。通过改善环境，提高社会公共利益，克服经济不景气带来的利益，这是消费者间接分享。如果从经济学来看，那就是协议的效果有利于增进消费者福利，可以通过消费者剩余模型来计算。(注：马歇尔在《经济学原理》中将消费者剩余定义为“他希望拥有某种东西时所愿意支付的价格超过他实际支付的价格的部分”，并用需求曲线以下代表消费者实际现金支付，长方形以上的三角形表示消费者剩余。参见黄有光《福祉经济学》，东北财经大学出版社，2005年，45页。关于消费者剩余的应用及其模型，参见保罗·萨缪尔森《微观经济学》(第16版)，华夏出版社，1999年，71-73页。)一般来说，上述三个条件必须同时具备，才能够获得豁免。但是对在外贸合作中为保障正当利益而形成的垄断协议，按照法律规定不需要考虑限制竞争的效果和消费者分享效果而可以豁免。(注：这种豁免仅仅是在中国法律上有效，如果我国的经营者在出口贸易中达成固定价格等垄断协议，进口国可能会以该行为对其本国市场造成影响而对我国经营者。)这种列举式、条件化的豁免标准，在实体法设计层面是合理的，在实施确定性方面，还需要积累经验，以便于在个案中合理协调产业政策与市场竞争机制的关系。

五、结论

对于垄断行为的认定，不仅需要依据法律规定，还需要考虑经济政策以及我国经济发展阶段的情况。在国外实践中形成的本身违法规则与合理分析规则，可以借鉴，但是要结合我国的实际情况。因此，认定垄断行为的思维方式，不仅是规定与事实之间的形式逻辑判断，而且是增加了复杂的经济、社会因素的利弊分析之后才可能正确判断。

〔参考文献〕

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〔2〕文国学.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制〔M〕.法律出版社，2003.440.

〔3〕〔4〕尚明主编.主要国家(地区)反垄断法律汇编〔Z〕.法律出版社，2004.222，554.

〔5〕沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析〔M〕.法律出版社，2001.78-80.

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关键词: 消费者；反垄断法；消费者权益

垄断法是市场经济的基石，有“经济宪法”之誉。随着时代的发展，反垄断法的立法宗旨已从最初单一的提高经济效率转变为多元化的追求。保护消费者权益既是世界各国反垄断法必须遵守的一项基本原则，也是各国反垄断法的价值目标之一。我国《反垄断法》第一条就开宗明义的规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”从长远的经济和社会发展来看，我国反垄断法确立保护消费者权益的立法目的，其意义是非常重要的。消费者是拉动消费的主体力量。马克思认为:“生产资料的生产不能为生产而生产，它最终要受个人消费的限制。”②从宏观上看，反垄断法正是通过对竞争秩序的规范来达到对消费者权益从宏观层面进行保护的效果。因为只要存在限制性的垄断行为或垄断状态，那么消费者的权益―主要是消费者对商品和服务的自主选择权和交易权―将受到极大的侵害，甚至丧失。

一、反垄断法保护消费者权益的具体体现：

我国《反垄断法》开篇第1条以立法目的的形式明确的将消费者权益纳入其保护范围，意义极其深远。反垄断法的核心内容是维护市场公平竞争，通过保护市场有序的竞争环境保护各类市场竞争主体和消费者的利益。在反垄断法中保护竞争和保护消费者的利益是一个问题的两个方面，两者应同等考虑。一方面反垄断法通过保护竞争来保护消费者利益，另一方面，反垄断通过保护消费者权益促使竞争主体的遵守法规来保障市场的有效竞争。

（一）反垄断法与消费者权益

对竞争的限制实际上就是对消费者选择商品的权利的限制，反垄断法中的消费者的权益主要是指消费者自主选择商品和自由进行交易的权利。所以从某种意义上说，消费者权益都应该在反垄断法中的有相关规定。如：禁止卡特尔（“卡特尔是正式地勾结在一起共同运作的厂商”③、“卡特尔是指在同一或相关市场上法律上独立的经济主体之间通过和约、协议建立的经济同盟组织。”④）的规定有利于降低产品的价格，扩大消费者选择的可能性与自主性。防止市场运行过度集中的政策和保证中小企业参与竞争的政策，其最终目的也都是为消费者着想，为消费者提供更多选择的机会。控制企业合并有利于保证市场上有多个竞争者存在，从而维护消费者自主交易的权利。反垄断法中关于对占市场支配地位的企业的规定，其目的是防止企业滥用其经济优势，剥削消费者。

（二）本身违法原则与合理原t

“本身违法原则一般适用于价格固定、联合抵制、横向市场划分、搭售协议、转售价格维持等案件。”⑤本身违法原则的价值取向是消费者福利。合理原则主要适用于合并、纵向非价格限制、联营等情形。合并不使用本身违法原则，是因为合并可能导致提高效率，而卡特尔则没有提升效率的潜能。这说明，反垄断的政策目标着眼于消费者的福利。目前，合理原则的广泛运用，是因为人们认识到反托拉斯法最合适的目标是通过提高经济效率以促进“消费者福利”而不是保护小企业免受竞争的压力。在著名的美国司法部和微软公司的诉讼案中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出，在本案中，搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。⑥上诉法院在适用合理原则时，充分考虑了消费者的利益。

综上：无论是本身违法原则，还是合理原则，都要考虑消费者利益，在知识经济时代，当适用本身违法原则对消费者不利时，就要从合理原则的角度去考量。

（三）诉讼管辖

级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院，即包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院。?????

? 我国的反垄断诉讼管辖权应该归由反垄断执法机关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于以下两个方面的理由。其一，从上面的分析比较中，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼的管辖法院都是确定为中等级别的法院。主要是因为反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性太强，如果由基层法院来管辖可能给审判增加困难。法院的级别越高，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。其二，在反垄断执法机关及其派出机构所在的中级人民法院立案有助于案件的审理。

二、反垄断法中的消费者权益的实现机制

（一）机构设置

由于各国国情的不同使各国反垄断机制的实施也有着各自不同的特点，这种特点也体现在各国反垄断专门相关的机构设置和职责权限上。大致可分为两种模式：

第一，一元反垄断法执法主体模式。采用一元反垄断执法模式的典型代表是日本。反垄断执法机构归属于首相直接领导的反垄断法保护消费者权益的的诉讼机构，即有独立执行反垄断法的权力。

第二，多元反垄断法执法主体模式。美国采用司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会并用的权利框架，设置了各自专门的执法机构，这样的设置模式也体现了权力之间的制衡。

通过比较研究，世界主要国家反垄断执法机关的设置具有以下一些基本特点：独立性强，级别较高，大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体具有综合性市场监管模式，消费者作为反垄断法诉讼的原告资格队伍，足以覆盖全国。我国反垄断执法的统一性和权威性因为多年来一直存在的多头执法而大打折扣。多部门分散执法容易使各部门、各地区为了争夺更大的行政权力而相互摩擦。其次，多部门执法因为相互间缺少磨合和合作平台，在具体实施上难以协调，这对于执法的效率而言是极为不利的，容易造成案件的堆积。这些都给消费者在寻求法律救济时造成很多负面效果。因此若要正真发挥我国《反垄断法》的效力，要解决的第一个问题就是多头执法，最大程度的摒弃政府部门之间的权力争夺，从长远来看，统一执法仍然是我国反垄断法的发展方向，应该以独立、统一、高效、权威的执法机关取代现行的分散执法。

（二）诉讼模式

我国的反垄断诉讼管辖权应该由反垄断执法相关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于两方面的理由。一：反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性强，法院的级别高能够给审理反垄断案件更高的质量保证。二：在反垄断执法相关及其派出机构所在的中级人民法院有助于案件的审理。级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应该包括侵权行为地法院。即包括侵权行为地发生的法院和侵权结果发生地法院。

（三）侵害反垄断法保护的消费者权益应承担的法律责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承当民事责任。”据此可知，在我国，收到垄断行为侵害的消费者可以向法院主张垄断行为人的民事侵权。由于反垄断法产生于19世纪末，很大程度上是借助于民法等传统部门法的理论及实践基础，反垄断法中规定了民事责任，目的在于保护诚实的经营者免受垄断行为的侵害，并使受到实际损害的经营者和消费者获得补偿。我国的反垄断法第50条笼统模糊地提及反垄断民事诉讼的法律责任，但未规定采取何种归责原则来确定垄断行为人应承担的民事责任。借鉴各国通行做法和我国的实际情况，我国的反垄断法民事责任的归责原则应采用过错责任与无过错责任相结合的归责原则。这一原则体系是指在通常情况下，须以过错责任作为认定垄断行为的构成要件和归责要件。同时。在特殊情况下，如针对本身违法行为采取无过错责任原则，主观过错并不是认定垄断行为的必要条件。该类行为者只要在客观上给其他经营者或消费者造成损害，不论主观上有无过错，均应承担法律责任。

参考文献：

[1]约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序；

[2]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页；

[3]〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页；

[4]陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页；

[5]文学国：《滥用与规制―反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社 2003年版，第113页；

[6]郑鹏程：《论“本身违法”与“合理原则”》, 载王艳林主编：《竞争法评论》,中国政法大学出版社 2005年版,第 64页；

[7]廖振中、梁远航：《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》,载《社会科学研究》2003年第 1期,第 73页。

①【英】约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序。

②《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页。

④陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页。

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    [论文关键词]垄断;自然垄断行业;法律规制

    一、自然垄断行业的概念、成因及特点

    (一)自然垄断行业的概念

    自然垄断是一个传统的经济学概念。早期的自然垄断是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。随着经济的发展,自然资源决定论的片面性日渐显露,经济学家在法罗和亚当斯的规模经济理论基础上提出了传统的自然垄断的概念:单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降,要求该行业从最小有效规模出发,只是由一个企业进行生产。20世纪七八十年代,规模经济决定论又受到了范围经济和成本可次加性的影响。如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和,企业的成本方程就是部分可加的;如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的,某行业就是自然垄断行业。即使规模经济不存在,在平均成本上升的情况下,只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和,由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小,该行业就是自然垄断行业。

    (二)自然垄断行业的成因

    如前所述,自然垄断行业经历了从经济学上讲受到规模经济、范围经济、成本可次加性理论的影响。以经济学为基础,法学进一步对自然垄断作了深层次的思考。

    1.竞争与垄断的相互性

    竞争是市场的灵魂,但过度的竞争可能带来资源的浪费;垄断虽然可能限制和排斥竞争,但它会带来效率提高。竞争与垄断的相互性必然要求法律对竞争和垄断作出思辩性的规定,在反对垄断的同时也要建立合理的反垄断法适用例外制度。

    2.社会本位的需求

    人类社会经历了由国家本位到个人本位再到社会本位的变迁。社会本位的确立促使国家、个人与社会组织必须考虑社会整体的利益。自然垄断行业是社会本位需求在法律领域深层次作用的产物。

    (三)自然垄断行业的一般特点

    1.固定的网络系统。网络是指一定地域内为运送人员商品或者为了传递信息而形成的系统。自然垄断行业一般通过网络系统向公众提供商品和服务。这种网络系统建设成本很高,但建成后边际成本趋向于零。所以一定区域内只存在一家企业就足够了。如果同时存在多家企业,则各家企业要重复安装各自的管道线路,造成资源的浪费和成本的提高。因此,传统上人们认为,如果在自然垄断领域引入竞争,那将是不经济、不稳定和破坏性的。

    2.固定资本投入的“沉淀性”。由于自然垄断行业具有网络经济的特点,建设网络的投资变为企业的固定资产沉淀下来。这些固定资产数额大、折旧时间长、用途专一、难以变现,最终导致自然垄断行业的大量资本沉淀,企业投入后难以短时间内回收或转为他用。

    3.公益性。自然垄断行业一般提供社会必须产品或服务,与公民生活息息相关,具有公益性。从该类行业的运行目的来看,主要是为满足社会的普遍需求、提供安全稳定的产品与服务。

    二、我国反垄断法对自然垄断行业的规制

    (一)我国《反垄断法》有关自然垄断行业的现行规定

    我国的自然垄断行业除了上述一般特点外,还具有以下特点:首先,我国自然垄断行业兼具国家垄断、经济垄断和行政垄断性质。其次,我国自然垄断行业生产效率较低,服务质量较差。政策性亏损掩盖了经营性亏损、管理薄弱和经营不善。企业没有降低成本,提高生产效率的意识。由于垄断经营的封闭性和自成体系,无法保证行业利益与公共利益的统一,自然垄断行业的服务意识淡漠,服务质量也较差。

    针对自然垄断行业的特点,我国《反垄断法》在总则第三条规定经营者滥用市场支配地位行为的垄断性质,并在第三章中对何为滥用市场支配地位行为做了具体列举;在总则第八条和第九条中规制了违法的行政垄断行为,并在第五章中对滥用行政权力排除、限制竞争的行为做了具体列举;在第七章中规定了相关法律责任。

    (二)我国政府对自然垄断行业的管制

    政府管制是指在自然垄断或者存在信息不对称的领域,为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用(克服市场失灵),政府机关依法通过许可和认可等手段,对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。在实践中,政府管制有待完善。

    第一,我国在一些自然垄断行业如铁路、民航、烟草等领域,一直未能解决政企分离,政监分离问题,不可能为管制提供制度基础和保证。

    第二,管制机构未能体现现代依法行政的要求,不论是执法程序,还是规章制定程序,均需要进一步加以规范和调整;管制机构的工作人员素质尚待提高。

    第三,自由裁量被滥用与寻租。对于有关法律的条文表述模棱两可的情形,政府规制方享有一定的自由裁量权。而自由裁量权又因为其“自由”性而有可能被滥用的危险,从而使违法或者不当的政府规制行为有了可能。这时,欲取得相关特许权的企业势必会利用政府的自由裁量权限制其他企业的进入,以确保其超额利润。这就必然产生寻租行为,滋生腐败。

    综上所述,对于自然垄断行业的规制,反垄断法具有更大的优势。从法理学角度看,法区别于其他社会规范的主要之处在于,法是由国家创制的社会规范,是由国家制定或认可的,因此它具有普遍适用性。法由国家强制力保证实施,任何违法行为都要受到法律制裁,这是它区别于行政规章的重要之处。行政规章没有普遍适用性,且没有国家强制力的保证,执行效果必然大打折扣。从经济法的角度看,反垄断法以维护交易自由,增强竞争,制约垄断,保障竞争机制为首要目标。其主要通过对联合限制竞争行为,滥用市场支配地位行为,企业并购行为的禁止来促进竞争,维护正常的市场秩序和交易规则。而政府管制则通过实施市场准入限制,价格管制来限制竞争。

    三、我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足及对策

    (一)我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足

    《反垄断法》虽然对自然垄断行业作了一定的规制,但从总体上看,它仍然带有“过渡”色彩,具体来说,不足之处具体体现在以下几个方面。第一,未能科学界定自然垄断业务和非自然垄断业务。对自然垄断行业不加区分,统一豁免。第二,有效竞争机制缺失。对自然垄断企业滥用市场优势,攫取超额利润无能为力。第三,针对行政垄断立法不明,执法机构设置不清。《反垄断法》第七、八条规定的“滥用行政权力”一词,将行业性行政垄断从规制对象之中排除了。因为绝大多数国有垄断企业,其垄断权力都是政府所赋予的,不存在“滥用行政权力”的情况。另外,反垄断法第五十一条为上级监管部门的权力留下了很大的空间,极易导致权利滥用,且“上级机关”本身就是一个极不确定的概念。第四,法律责任缺失,救济途径不足。反垄断法有关法律责任的规定从根本意义上来讲还是属于自我监督的范围,无论在理论上还是在实践中这样的自我监督都不仅难以奏效,也不利于对行政垄断的预防和制裁。我国对于行政垄断行为的救济往往只采用行政内部救济,而不能采取行政诉讼、民事诉讼等救济手段。

    (二)完善我国反垄断法对自然垄断行业规制的对策

    第一,确立反垄断法的普遍性适用的法律地位。首先,提升其适应性和确定性。针对自然垄断行业发展水平不同,行业技术内容多样等特点,在具体判断某一行为是否违反反垄断法时,适当适用合理性原则进行判断。其次,明确反垄断法“经济宪法”的权威性,对于反垄断法与行业法规竞合时没有适用规定的情况下,应当优先适用反垄断法。

    第二,建立科学,权威,独立的反垄断执法机构。该机构必须独立于被管制的企业和政府政策部门,对企业不负任何责任,有独立的裁决权和高度的权威性。另外,该机构的工作人员应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验,并不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职以保证其公正无偏私。

    第三,科学界定自然垄断行业的自然垄断业务部分和非自然垄断业务部分。自然垄断业务与非自然垄断业务分别不同的市场主体来运营。自然垄断业务部分应允许垄断经营;非自然垄断业务部分适用一般的市场竞争规则。