法理学的核心概念精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法理学的核心概念，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】高中物理 核心概念 学习方法 研究

【中图分类号】G632 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810（2013）35-0127-01

一 高中物理核心概念学习的重要性

1.能完善高中生的知识结构

高中物理的核心概念是高中物理知识的高度概括与抽象总结。在初中的物理知识中，往往是对实验现象的认识和对知识的表象认识。在进入高中物理的学习阶段后，学生需要更多地摆脱表象认识，试着从原理的角度来认识和解决问题。对高中物理核心概念的学习，能丰富和完善高中生的知识结构，提高自己认知和解决问题的能力。

2.能加强各个知识点的联系，强化学习效果

我们知道，高中物理有力学、电学等核心知识点。在传统的学习中，不注重对核心概念的学习，往往造成学生各个知识点的学习是割裂的，没有一定的内在逻辑。通过对核心概念的学习，学生能把一个知识点的学习体验来迁移到另一个知识点上，往往能起到事半功倍的效果，能使学生在已有的理解的基础上支持后来的学习。

二 高中物理核心概念学习方法探讨

1.核心概念的简介与梳理

“运动”是力学的重要概念。在这一节中，有两个重要的知识点，首先是位移这一概念和初中时学的不是同一个概念，这是第一个要注意的点。第二个重要的点是加速度概念的引入。“机械能守恒”主要在于介绍动能、势能及其之间的转化。通过机械能守恒，我们可以引入到“动量守恒”。这也就是文中提到过的，让学生通过对核心概念的学习，可以把各个知识点联系起来，因为这些知识点本身就不是割裂的，而是有着自身的内在逻辑关系。

在电学的一系列概念中，有四个是比较核心的概念，分别是静电场、恒定电流、电磁波、磁场，因为这四个概念是贯穿在其他概念中的，如果能深入理解这四个核心概念，才能为其他概念的学习打下坚实的基础。在“分子动理论”这一章节中，我们可以发现，不管是“热力学定律”还是物体的三大形态之间的转化，都与“分子动理论”有着内在联系，因而我们把“分子动理论”作为这一章节的核心概念来学习，通过这一概念的深入理解，可以更好地理解为什么物体的形态在一定条件下可以转化等神奇的自然现象。在光学的学习中，我们把“几何光学初步”和“物理光学初步”作为两个核心概念来学习。因为不管是光的折射，还是光的偏振和光的色散都和这两个概念有关。

其他的核心概念还有原子的结构、原子的变化、波粒二象性和相对论这几个概念。这些核心在它们所属的章节中，都是核心概念，此处不再赘述。

2.核心概述的学习方法探讨

在总结的11个核心概念中，在五大领域的分布如下：力学2个、电学2个、热学2个、光学2个、近代物理3个。接下来，我们主要谈谈这些核心概念的学习问题。

第一，以“能量守恒”的学习为例。在“能量守恒”这一概念的学习中，学生要注意知识的前后衔接。我们知道，在小学和初中，我们对“能量”这一概念有所认识。小学生对能量的理解是肤浅的，如电能发光、热能传递，这种表象化的理解是我们在小学阶段对“能量”的主要理解。在初中阶段，我们对“能量”的理解有所深化，但是在初中阶段并没有引入“分子动能”这一概念的理解，所以也不能真正理解能量。

进入高中阶段后，对能量的理解，要更多的和能量的定量、守恒这些性质联系起来，自觉地对能量守恒这一概念进行前后衔接的深入理解。此外，教师可以介绍原子能与其他能量的转化、核能产生的具体机制及其转化，电势能与其他能量的转化、定量掌握各种机械能之间的转化和机械能守恒等能量守恒的形式，帮助学生对“能量守恒”这一概念深入理解。

第二，教师对学生概念性的引导。通过上文我们以“能量守恒”这一核心概念的学习为例，我们发现，在核心概念的学习中，教师起着很大的作用，这种作用体现在概念性的引导方面，体现在知识扩展的引入方面。老师们不用担心过多概念的引入会加重学生的学习负担。因为知识有着系统性的特点，单一概念的学习反而会引起学习效果不佳，而旁及概念的引入，多概念会更好地帮助学生学习、理解高中物理中的核心概念。

第三，学生自觉地衔接前后对概念的理解。通过我们对“能量守恒”这一核心概念具体学习方法的介绍，我们发现，学生自觉地衔接小学和初中对某一概念的理解，能不断地丰富自己的知识体系，强化对现阶段的物理知识的理解。

三 结束语

通过对高中物理核心概念的界定，可以发现，这些核心概念贯彻了整个高中物理的学习过程。在对这些核心概念的学习方面，一方面老师要做到概念性的引导和拓展，同时，学生更要在对核心概念的学习中发挥自己的主体作用。常言道：教学相长，通过核心概念的教学，教师本身也在不断地丰富自己对高中物理核心概念的理解。

参考文献

[1]范增.我国高中物理核心概念及其学习进阶研究[D].西南大学，2013

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关键词：和谐 融洽 民主 快乐 激发热情

学习兴趣是学生学习主动性的体现，也是学生学习活动的动力源泉。新课程标准倡导教师要改变传统滞后的教学模式，以学生为本，让学生在实践中自主探究、合作学习，激发学生的学习兴趣，让学生充分发挥自己的主体作用，从而发展学生的综合能力。那么在小学数学课堂教学中，如何激发学生的学习兴趣、提高课堂效率呢？下面结合自己的教学实践谈谈我在这方面的做法与体会。

一、建立融洽、和谐的师生关系

教师是教学活动的组织者、指导者和参与者。在教学过程中，教和学是一对矛盾，作为矛盾双方的代表教师和学生如何和谐融洽关系，对完成教学目标至关重要。如果学生对某个教师有好感，他们便会对这位教师的课感兴趣并分外重视，肯下功夫、花大力学这门课程，这种现象就是我们常说的“亲其师，信其道”；反之，如果他们不喜欢某位老师，由于逆反心理，他们也就不愿学或不学这位老师的课了。所以，我注重深入学生，和学生打成一片，了解他们的兴趣、爱好、喜怒哀乐情绪的变化，时时处处关心、爱护、尊重他们，让自己在学生心目中不仅是一位可敬的师长，更是他们可亲可近的亲密朋友。只有这样，师生才能关系和谐、感情融洽。例如：在倾听完学生的不同意见后，说“我真荣幸，我和某某的意见相同”，话虽然简单，但足以说明教师已经把自己视为学生中的一员，由此建立起来的师生关系更加融洽。

二、改进教学方法，激发学生的学习兴趣

作为一名小学数学教师，课堂上必须注重教学的艺术性和科学性，善于利用不同的教学方法，创设各种教学情境，活跃数学教学课堂。这样才能激发学生的兴趣和求知欲，引起学生的共鸣，集中学生的注意力，使学生愿意听下去，并启发学生的思维，培养解决问题的能力。课堂上教师可以通过教具、学具以及多媒体等电教手段，开展数学游戏或竞赛，让学生走出课堂，联系学校、家庭和社会进行学习；低年级还可以结合教学内容编插童话故事等来营造生动活泼的学习气氛，可以说一个幽默笑话、一则故事，或让学生进行课前两分钟总结，自由发言，从而活跃课堂气氛，激发学生的学习兴趣，完成教学前的预热活动。在课堂教学中，不能只搬课本的例题讲一遍和做一两题练习就算是教学了，要善于利用教学用具、直观教具如图片模型等来进行教学。教具和教师的讲解结合在一起，这样才能给学生比较深刻的印象。

三、激发动机，培养兴趣

在教学过程中，要重视学生的好奇心，结合教材适时地向学生介绍些古今中外著名的专家、学者，介绍他们多思多问、自问自答、刻苦努力、创造发明的事例，培养学生的学习兴趣，激发他们的求知欲。一个没有求知欲、学习不主动、懒于思考、不会问的学生，也就无创新可言。提问能力的提高可以促使学生敢于质疑、敢于提问、敢于挑战权威，积极主动去探索知识的奥妙，成为自觉的学习者。数学的定义和概念是怎么得来的？定理和公式是怎么得来的？条件和结论分别是什么？作用是什么？可能有哪些变化？如何应用？……要让学生产生一种悬念，提供展示自我的机会，让学生体验成功，使学生感到学数学并不难，从而引发学生对学习数学的兴趣，进而在求知欲的驱动下，养成想问题、提问题和延伸问题的良好习惯。教师要引导学生换个角度思考，还能深层次提出哪些问题？让学生带着问题学习，凡事多问个“为什么”。通过师生双边民主和谐的活动，要让课堂焕发出创新的生机和活力，让问题进课堂，切实变革发展学生智能的行为方式。

四、动手操作，激发学生的学习兴趣

篇3

关键词：新课改；高中历史；五步合作学习法

中图分类号：G633.51 文献标识码：A 文章编号：1992-7711（2014）04-0100

培养学生的自主学习和合作学习能力是新课程标准下普通高中历史课的核心理念之一，合作学习是一种行之有效的学习方式，也是培养具有实践能力、创新能力人才的必由之路。它不仅能够提高学生学习的有效性，而且能够提高学生的团队协作能力，培养学生与他人共同分析问题和解决问题的能力。高中历史教师可以将合作学习引入历史课堂的教学实践，用来提高学生的历史学习效率，并帮助学生学会和他人合作解决历史学习问题。

以往的课堂教学改革都没能从根本上改变教师主宰课堂的状况，学生无法获得学习的主动权，也就缺少学习的兴趣。这显然不符合“自主、探究、合作”的新课程理念。基于这几年对小组合作学习的探索，确立了历史课堂的五步教学法，即：学（激趣导入，定标自学）――论（组内讨论，合作释疑）――展（展示交流，共同提升）――评（精讲明评，点拨拓展）――练（达标训练，随堂落实）。

一、激趣导入，定标自学

在这个环节中，教师一定要找寻出新旧知识的关键联系点，尽可能运用一些能激发学生兴趣的导入方式，创设问题情景，让学生带着疑问、新奇和神往，投入到新知识的学习中。在授课中我们运用导学案辅助教学，历史导学案分五大部分：课题、学习目标、知识梳理归纳、拓展延伸和基础达标训练。学生明确学习目标后，仔细阅读课文，在独立思考的基础上完成知识梳理的归纳填写，并对拓展延伸部分进行消化、提升。

“思维从疑问开始”，发现问题、提出问题在人的思维发展中至关重要，教师必须要求在阅读教材学习内容时，要在书上就相关要点做好标记，在疑难之处打上问号，同时也在书中的空白处写上自己的一些疑问和看法，这样才能为小组讨论做好充分准备。需要学生查阅资料的，也可安排学生课前完成，在合作学习中，我们教师要帮助学生开发充分的课程资源。只要有助于学生成长与发展的物质的、精神的材料与素材都要开发和发展。教师要有效指导学生自学，了解学生的学习进程，对学习中遇到的障碍，教师要及时并适度的进行点拨。此环节的关键是：

1. 导入要有启发性、趣味性，避免繁琐冗长；2. 目标设计要有层次性，根据不同基础的学生设计不同的学习内容；3. 这部分提倡自学，自主解决问题，合作不能代替独立思考；4. 学案要让学生清晰的知道要学什么？怎么学？学多长时间？应该学到什么程度？5. 要充分的相信学生，凡是学生能自己解决的问题，教师决不代替；凡是学生能自己探究的，教师决不包办。

二、组内讨论，合作释疑

在导学案的完成过程中，总有一些问题是个人解决不了的，再加上学生新提出的问题，这些都需要放到小组讨论的层面上来。合作学习小组一般以4至6人足矣，由组长负责主持，要求每一个人都要积极参与，采用轮流发言和畅所欲言两方式。小组内先进行找错纠错活动，再对个人解决不了的问题和新问题进行讨论，交流解决问题的策略与方法，完善问题答案的合理表述。在学生讨论时，教师要有目的、有选择性地参与其中，以了解讨论效率，点拨迷惑之处，掌控讨论进程。小组内解决不了的问题，由记录员作详细记录。关键是要做到：

1. 遵循“1、2、4、8――N”交流原则；2. 要保证充分的讨论时间；3. 做好小组成员分工，加强小组长培训，确保组内交流有序高效；4. 讨论完成后，由组长举手，便于掌握讨论进度；5. 每个环节结束后，都布置学习内容，让学生有事可做。

三、展示交流，共同提升

各小组的记录员把小组内解决不了的问题汇总起来，由教师指定各小组相同序号的学生，上台展示本组的研究成果和疑难问题，再让全班同学共同思考和讨论。教师要有预见性，对课堂上出现的新问题，要适时点拨，组织即时互动。

面对具有挑战性的问题，每个学生都想展现自己的聪明才智，为自己所在的小组增光添彩。如在“日本明治维新”这节课中，有的小组提出了“为什么日本的明治维新取得了成功，而中国的却失败了呢？”问题一提出，学生们就积极思考，争先恐后地阐述自己的观点。各种思想相互交汇，不时碰撞出思维的火花。通过大家的讨论和总结，最后认为明治维新成功的原因有七点：一是日本没有经历长达两千年的封建社会，封建统治的根基不牢固；二是倒幕派演变为维新派，并建立了强有力的政权，他们支持的天皇也并非封建制度的代表；三是在工业、农业、军事、政治和文化上，都实行了有利于资本主义发展的得力措施；四是当时西方列强无暇顾及；五是日本主动实行了改革开放，放弃了闭关锁国的政策；六是日本的岛国危机意识，和从大化改新就体现出的向先进文明学习的民族传统；七是符合历史发展的趋势，得到了大多数国民的拥护。得出这样的结论后，我被深深的感动了，这就是集体的智慧。在这里，课堂真正成为了真正的学堂，问题也在交流中变成不是问题的“问题”。

面对超出学生认知水平的问题，教师要给学生搭桥引路，为学生创造获得正确结论的条件，促使学生思考、探索、争辩，直至学生自己得出正确的结论。在这期间，教师一定要有耐心，要学会等待，这样才能让学生经历―个感悟自得的过程。当然，学生提出的有些问题也往往会超出教师的认知范围，教师也可能一时无法解答，这时教师应该肯定提问者，同时鼓励学生课后通过其他途径去解决，如上网查找相关资料、与事件知情者联系等。另外，教师要对课堂上出现的跑题现象进行适时调控，避免出现泡沫现象。此处要做到：

1. 精选汇报内容。一组汇报，他人补充，控制汇报时间；2. 对汇报的问题要挖掘透彻，深入分析，举一反三，掌握重点、突破难点；3. 教师要善于发现课堂的新生问题，把它变成进一步思考学习的引题；4. 不重复汇报内容；5. 限制强势学生的过多发言。

四、精讲明评，点拨拓展

这一环节，基本上和上面的环节是相互融合的，时间、空间上具有交错性。教师应该随时随地、反复灵活地依据教学环境的变化对学生进行引导，对学生进行“四会”和“五能”指导，即会组织、会倾听、会质疑、会分享，阅读能力、记忆能力、历史思维能力、表达运用能力、情感能力等。

第一，教师的精讲一定要抓住重点、难点和易错点，引起学生的高度重视；而非重点部分，尽量少讲甚至不讲，让学生自己去阅读、思考，高效完成课堂教学任务。

第二，教师要引导学生对历史知识进行点线面的整合，适时将世界史与中国史、古代史与近现代史进行横纵联系；引导学生把历史知识与其他学科知识、书本知识与乡土历史进行整合从而形成学习的专题。

第三，教师要引导学生学会理清历史线索，从每一个知识点，到每一课题，再到每个单元都要形成知识框架，让学生在笔记中记下并掌握好。

第四，教师要教会学生一些记忆的技巧和方法。历史课有许多内容需要学生去记忆，如果单纯让学生死记硬背，学生就会对这门课程失去兴趣，我们不妨找一些记忆技巧教给学生。如：1. 顺口溜：《》的内容概括为设工厂、赔两亿、割三岛、开四口；2. 谐音法：《》的四处通商口岸可以用“杀出苏杭”来记；3. 数字法：1689年《权利法案》+100=1789年《人权宣言》，你说巧合吧；还有如点面交叉、纵横联系、归类求异、对比记忆、绘制图表、空间记忆、关键词记忆、衍射记忆等等。

第五，教师的精讲要多使用图表、幻灯、录相、彩图等立体教学手段，语言要抑扬顿挫突出趣味性，还要运用一定的小组评价机制，从而激发学生学习历史的兴趣和求知欲望。

第六，教师的精讲还要教会学生一些分析问题的方法，如比较、归纳、概括、抽象、综合、分解、总结等。

最后，教师要引导学生进行知识点归纳，对本课的学习进行整体把握，让学生在头脑中形成知识体系。

五、达标训练，随堂落实

这一环节要求学生对本课所学重点内容要当堂掌握，组长进行督促和检查，做到节节清。教师在训练题的设计上要侧重重点考点和热点，题目难易要适宜，要有梯度，保证接受能力强的学生能拔高，理解能力较差学生能掌握基础知识，时间以5-10分钟为宜。

随堂达标训练时，要求学生先独立完成，将答案写在指定的答题卡上，完成后上交，由教师批阅，对答题中出现的问题进行讨论、评析和整合；算出小组平均分，排出各组名次，激发学生的学习积极性。

六、结束语

总之，实施这一教学法必须从实际出发，根据不同课程、不同内容、不同学生进行灵活调整。在时间分配上，根据所学内容灵活安排，每一步用时多少也没有固定的格式，只要能充分体现学生的主体地位和教师的主导作用即可。实践证明，五步合作学习法活跃了课堂气氛，课堂效率得到很大提高，也激发了学生学习高中历史的兴趣，学生变得会学习和爱学习，历史课也成为了学生最喜爱的学科之一。

参考文献：

[1] 教育部.历史课程标准（实验稿）[S].北京：人民教育出版社，2003.

[2] 钮锡珍.试论新课程背景下历史学习方式的改革[J].江苏教育学院学报（社会科学版），2005（6）.

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论文摘 要：案例教学是当前法学教学方式改革的基本趋向，它在培养学生的分析和解决问题能力、与人合作共事能力以及创新能力等方面具有重要作用。在法理学课程中正确运用此方法，需要注意案例选择的适应性、教师定位的科学性、学生在与的主体性、教学条件的充足性等问题。 

一、案例教学方法的概念与作用

案例教学是指以案例作为教材，使学生进入某种情景、充当某个角色，在教师的引导和支持下，积极思考及相互交流，找出问题及产生问题的原因，寻求机会，做出决策的教学手段。1870年兰德尔出任哈佛大学法学院院长时，在其编著的《合同法案例》中首次将案例教学法引入法学教学。

案例教学的实施遵循不同于传统教学方法的程序，具体而言包括如下四个环节：1)案例教学前的准备。准备阶段既包括教师的准备（教师要根据学科进度、教学要求等精心选择或设计案例），又包括学生的准备（学生应根据教师的安排，认真搜索案例中的细节和信息，并查阅好相关资料）。2)案例的讨论。案例讨论的目的在于分析案例中的主要问题以及可能的解决途径。学生应当充分发挥自主性，从各自所确定的视角阐释自己的主张，同时认真倾听其他同学的分析。教师则应创造自由、宽松的环境，并密切掌握学生讨论的方向，使学生的讨论是围绕本案例进行的。3)案例的总结。在学生讨论结束之后，教师应当针对学生所提出的思路和方法进行总结。教师的总结应着重于学生分析的思路、所运用的方法，而不要过多关注结论本身的对与错。4)撰写案例分析报告。撰写分析报告是案例教学中十分重要的一环，一方面有利于学生根据案例讨论和教师的总结进行反思，从而产生对相关知识融会贯通的效果，另一方面也有利于学生书面表达能力的训练。

相对于传统教学方法而言，案例教学更能体现大学教学的功能，具体说来有如下四个方面：1)有利于培养和提高学生分析问题和解决问题的能力。案例教学是以“问题”为中心的，而案例中的问题是开放的，表现为案例素材中的核心问题是什么，学习者可以从不同角度来分析和确定；核心问题如何解决，应当有不同的决策方式和解决途径，要完全依靠学习者的主动挖掘与合理运用。在此过程中，学生分析和解决问题的能力逐渐得到了训练。2)有助于提高学生与人合作共事的能力。案例教学是通过群体性活动来完成的，学生参与案例讨论的过程实际上就是各种不同思维与观点相互碰撞的过程，在这个过程中，学生将会意识到个人思维与见识的局限，要想真正有效解决问题必须学会正确看待别人的观点及正确评价自己的表现，如何理解与包容对立的观点以及如何自我指导与自我控制，心平气和地与他人合作。3)有利于培养创新能力。案例教学不是重视“答案”的教学，而是重视对“答案”思考过程的教学。学生在参与案例讨论时，可以充分发挥积极性、主动性和创

造性，在对一个问题寻求多种答案的过程中培养创造性思维和应对复杂变化局面的能力。4)有助于全面提高学生素质。素质是一个综合性概念，除了基本理论知识的学习和创新能力的培养之外，还有诸如语言表达能力、组织能力、职场适应能力等多方面的内容，学生的这些能力均能在案例教学过程中得到锻炼。

二、案例教学在法理学课程中的运用

案例教学方法应当因教学内容、教学目的的不同而有所差异。在法理学教学中，笔者认为根据教学内容可选择如下方式：

1．在讲授法理学的基本理论、概念时，采用说明式案例教学

说明式案例教学是指在法理学案例教学过程中，首先确定法律概念、法律原理这样的大前提，而且假定这些大前提是不容争辩的，之后再用经过筛选的案例说明这些概念的合理性和法定性。在此种案例教学模式中，法理学的相关概念和原理是教学过程的关键词，而所选择的案例主要是为了说明这些概念或原理的辅助词［1］。在笔者看来，此种教学方法尽管亦有可能进行创新的空间，但其主要目的在于使学生掌握相关概念和原理。以法理学教材中的“法律责任”为例，教学内容主要是法律责任的概念与构成要件，但无论是对概念的表述还是对构成要件的解说，均相当的哲理化，想要透彻掌握这些问题对于大学一年级学生来说实属不易，但如果教师在阐释原理之后再采用说明式案例教学，效果就会好很多。

2．在讲授法理学的基本理论、概念前，采用推理式案例教学

推理式案例教学是指在法理学案例教学中，首先以分析某一案例作为切入点，从这一案例中总结和概括出相应的法学原理。此种案例教学模式主要适用于法理学课程中那些具有开放性、兼容性的概念。这些概念没有整齐划一的定义，可以从不同角度做出不同理解，并且每种理解在一定意义上都是正确的；而且，这些概念与学生的知识之间具有某种连接性，学生凭借已有知识和基本认识，就可以总结和归纳出案例中某些问题的普遍性含义。根据笔者的实践和观察，法理学教材中可以适用于推理式案例教学的内容比较广泛，如权利、义务、守法的理由、法律与道德的关系、正义等等。以法理学教材中的“正义”为例，教学内容主要是正义是什么以及法与正义的关系。我们在讲述正义概念之前，可以“人才招聘中的歧视”作为案例，进行讨论。在讨论过程中，学生依据各自的理解，把成绩、身份、平等对待、弱势群体等与正义之间的关系一一联系起来，这样一个多面相的正义概念逐渐在学生的论辩中清晰起来了。作为主讲教师，主要任务就是把学生的讨论用恰当的主线连接起来。在此过程中，学生的自主性和积极性得到了充分发挥，抽象的法学概念也因转化为学生自己的语言而变得通俗易懂。

3．对于具有较强应用性的热点问题，采用讨论式案例教学

讨论式案例教学的目的在于培养学生利用法学原理分析和解决实践问题，因此，“问题”是此种模式的关键。以“钓鱼式执法”为例，在此案例中涉及的法理学问题有：1)在本案中程序性违法体现在哪些方面?2)如何正确理解权利与权力、权力与利益的关系?3)产生此类现象的原因是什么?4)如何追究违法行政机关的法律责任?在讨论前，需要把案例分发给学生，分成几个组，每个组以其中的一个问题为核心，并可对其他小组的意见发表看法和评论。由于这类案例选取当下较为热点的话题，资料的查询相对比较容易，学生的积极性比较高，容易达到预期的讨论效果。在讨论式案例教学中，教师要把握好案例所涉及的核心问题以及需要学生讨论的重点，否则，可能会因过于发散而不能形成有针对性的讨论。

三、在法理学课程中运用案例教学方法应当注意的问题

案例教学的实施应当特别注意以下几个问题：

1．案例选择的适应性

案例教学是以案例作为主要媒介的教学，案例选择是否适当直接左右着教学的效果。笔者认为，教师在选择案例时应当把握如下三点：第一，案例是否符合教学目标。法理学教学的目标是通过本课程的学习让学生掌握法学理论的基本知识，培养其对法学专业的学习兴趣和基本的法学思维，使学生具备初步的法律分析能力。法理学案例的选用应当紧紧围绕这一目标来设计。第二，案例是否符合学生特点。美国的法学教育是本科后教育，法学院学生在入学之前已经完成了本科学业，有的甚至还拿到了硕士或博士学位，他们的知识结构与生活经验比较丰富；而我国的法学教育则是高中后教育，且法理学课程在大学一年级开设，学生的整个专业知识还处在接近空白的阶段，因此，所选用的案例要符合学生的情况［2］。判断案例选择是否符合学生情况的标准是：通过案例学习，是否可以解决学生思想上的问题，提高认知水平；是否超越学生的知识及能力范围；是否可使学生从中学到某些知识或技能。第三，案例是否适合教师。即教师能否把握案例，涉及到教师对案例的环境背景是否了解，对案例所涉及的知识是否完全掌握，对案例所涉及的问题是否有相应的解决和处理的能力及经验。有的问题是可以通过教师的主观努力解决的，如教师对案例所涉知识的把握程度，但有的则是在短期内无法克服的，如教师的实践经验。这是教师在选用案例时必须认真度量的。

2．教师定位的科学性

在案例教学实际操作过程中，教师容易发生错位，从而影响案例教学的效果。其表现形式是多种多样的：有的教师主体性过强，总是扮演各个环节的主角，忽视学生的主体性地位；有的只在案例教学中担当起召集人、旁听者的身份，没能有效地组织、参与学生对案例的分析和讨论；等等［3］。实际上，案例教学中教师的主要作用是指导学生讨论案例，保证讨论不偏离主要方面及目标，向学生质疑，回答学生知识方面的一些问题，维持课堂秩序，促使学生缜密分析并做出合理的决策。他应当承担的角色包括：1)主持人。在案例教学中，说明教学目标、教学要求、教学原则、学习程序，规范操作方法，维持教学秩序，控制发言顺序及学习进度，使讨论围绕主题进行，营造良好的学习氛围。2)总结人。对学生发言做必要的总结及整理和归类。3)引导者与推动者。教师帮助启发学生，引导学生思考，将问题引向纵深，一步步朝着解决问题的方向发展。

3．学生参与的主体性

案例教学要求学生有积极主动的态度和高度的参与度，特别是在推理式案例教学和讨论式案例教学中。它要求学生在教师指导下，根据所学知识对案例进行分析思考，从而得出自己的结论。学生主体性的实现除了从思想上重视以外，还需要有一定的技能和方法。按照一般的思维逻辑顺序，学生有效参与案例教学需经大致浏览案例、精读案例并归纳事实、确定案例问题、产生备选方案、分析与评价备选方案、确定最终方案等六个步骤［4］。只有通过上述过程，学生在课堂上才能积极发言，阐明自己的思考方式与结论，也才能有的放矢地与其他同学之间进行讨论。

4．教学条件的充足性

从案例教学条件的角度来看，笔者认为需要从如下两个方面下功夫：一方面是科学案例库的建立，另一方面是实施案例教学基础设施的健全。案例是案例教学的逻辑起点，因此必须精心选择和设计优秀的教学案例。整体来说，优秀的案例要紧贴课程与教学要求；具有较高的可读性，学生容易理解；要有真正的问题困境，吸引学生的参与讨论。尽管任课教师在案例教学以及案例库建设中应当发挥重要作用，但单凭个人力量是绝对不可能建立起来案例库的。以美国哈佛大学肯尼迪政府学院为例，它设置有专门的案例编写小组，有6名全职的案例编写人员，设计了大约1 500个案例，而且案例经常进行更新，每年大约新编入40个左右的案例，并注意国际性案例的开发。教学设施是实施案例教学的重要条件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相关的背景材料，如果不引入现代化的多媒体、网络等教学手段，是难以操作的。

参考文献：

［1］关保英．行政法案例教学研究［j］．河南省政法管理干部学院学报，2009(4)．

［2］蒋胜永．地方院校案例教学的适应性问题研究［j］．中国大学教育，2008(7)．

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论文摘 要：案例教学是当前法学教学方式改革的基本趋向，它在培养学生的分析和解决问题能力、与人合作共事能力以及创新能力等方面具有重要作用。在法理学课程中正确运用此方法，需要注意案例选择的适应性、教师定位的科学性、学生在与的主体性、教学条件的充足性等问题。 

一、案例教学方法的概念与作用

案例教学是指以案例作为教材，使学生进入某种情景、充当某个角色，在教师的引导和支持下，积极思考及相互交流，找出问题及产生问题的原因，寻求机会，做出决策的教学手段。1870年兰德尔出任哈佛大学法学院院长时，在其编著的《合同法案例》中首次将案例教学法引入法学教学。

案例教学的实施遵循不同于传统教学方法的程序，具体而言包括如下四个环节：1)案例教学前的准备。准备阶段既包括教师的准备（教师要根据学科进度、教学要求等精心选择或设计案例），又包括学生的准备（学生应根据教师的安排，认真搜索案例中的细节和信息，并查阅好相关资料）。2)案例的讨论。案例讨论的目的在于分析案例中的主要问题以及可能的解决途径。学生应当充分发挥自主性，从各自所确定的视角阐释自己的主张，同时认真倾听其他同学的分析。教师则应创造自由、宽松的环境，并密切掌握学生讨论的方向，使学生的讨论是围绕本案例进行的。3)案例的总结。在学生讨论结束之后，教师应当针对学生所提出的思路和方法进行总结。教师的总结应着重于学生分析的思路、所运用的方法，而不要过多关注结论本身的对与错。4)撰写案例分析报告。撰写分析报告是案例教学中十分重要的一环，一方面有利于学生根据案例讨论和教师的总结进行反思，从而产生对相关知识融会贯通的效果，另一方面也有利于学生书面表达能力的训练。

相对于传统教学方法而言，案例教学更能体现大学教学的功能，具体说来有如下四个方面：1)有利于培养和提高学生分析问题和解决问题的能力。案例教学是以“问题”为中心的，而案例中的问题是开放的，表现为案例素材中的核心问题是什么，学习者可以从不同角度来分析和确定；核心问题如何解决，应当有不同的决策方式和解决途径，要完全依靠学习者的主动挖掘与合理运用。在此过程中，学生分析和解决问题的能力逐渐得到了训练。2)有助于提高学生与人合作共事的能力。案例教学是通过群体性活动来完成的，学生参与案例讨论的过程实际上就是各种不同思维与观点相互碰撞的过程，在这个过程中，学生将会意识到个人思维与见识的局限，要想真正有效解决问题必须学会正确看待别人的观点及正确评价自己的表现，如何理解与包容对立的观点以及如何自我指导与自我控制，心平气和地与他人合作。3)有利于培养创新能力。案例教学不是重视“答案”的教学，而是重视对“答案”思考过程的教学。学生在参与案例讨论时，可以充分发挥积极性、主动性和创

造性，在对一个问题寻求多种答案的过程中培养创造性思维和应对复杂变化局面的能力。4)有助于全面提高学生素质。素质是一个综合性概念，除了基本理论知识的学习和创新能力的培养之外，还有诸如语言表达能力、组织能力、职场适应能力等多方面的内容，学生的这些能力均能在案例教学过程中得到锻炼。

二、案例教学在法理学课程中的运用

案例教学方法应当因教学内容、教学目的的不同而有所差异。在法理学教学中，笔者认为根据教学内容可选择如下方式：

1．在讲授法理学的基本理论、概念时，采用说明式案例教学

说明式案例教学是指在法理学案例教学过程中，首先确定法律概念、法律原理这样的大前提，而且假定这些大前提是不容争辩的，之后再用经过筛选的案例说明这些概念的合理性和法定性。在此种案例教学模式中，法理学的相关概念和原理是教学过程的关键词，而所选择的案例主要是为了说明这些概念或原理的辅助词［1］。在笔者看来，此种教学方法尽管亦有可能进行创新的空间，但其主要目的在于使学生掌握相关概念和原理。以法理学教材中的“法律责任”为例，教学内容主要是法律责任的概念与构成要件，但无论是对概念的表述还是对构成要件的解说，均相当的哲理化，想要透彻掌握这些问题对于大学一年级学生来说实属不易，但如果教师在阐释原理之后再采用说明式案例教学，效果就会好很多。

2．在讲授法理学的基本理论、概念前，采用推理式案例教学

推理式案例教学是指在法理学案例教学中，首先以分析某一案例作为切入点，从这一案例中总结和概括出相应的法学原理。此种案例教学模式主要适用于法理学课程中那些具有开放性、兼容性的概念。这些概念没有整齐划一的定义，可以从不同角度做出不同理解，并且每种理解在一定意义上都是正确的；而且，这些概念与学生的知识之间具有某种连接性，学生凭借已有知识和基本认识，就可以总结和归纳出案例中某些问题的普遍性含义。根据笔者的实践和观察，法理学教材中可以适用于推理式案例教学的内容比较广泛，如权利、义务、守法的理由、法律与道德的关系、正义等等。以法理学教材中的“正义”为例，教学内容主要是正义是什么以及法与正义的关系。我们在讲述正义概念之前，可以“人才招聘中的歧视”作为案例，进行讨论。在讨论过程中，学生依据各自的理解，把成绩、身份、平等对待、弱势群体等与正义之间的关系一一联系起来，这样一个多面相的正义概念逐渐在学生的论辩中清晰起来了。作为主讲教师，主要任务就是把学生的讨论用恰当的主线连接起来。在此过程中，学生的自主性和积极性得到了充分发挥，抽象的法学概念也因转化为学生自己的语言而变得通俗易懂。

3．对于具有较强应用性的热点问题，采用讨论式案例教学

讨论式案例教学的目的在于培养学生利用法学原理分析和解决实践问题，因此，“问题”是此种模式的关键。以“钓鱼式执法”为例，在此案例中涉及的法理学问题有：1)在本案中程序性违法体现在哪些方面?2)如何正确理解权利与权力、权力与利益的关系?3)产生此类现象的原因是什么?4)如何追究违法行政机关的法律责任?在讨论前，需要把案例分发给学生，分成几个组，每个组以其中的一个问题为核心，并可对其他小组的意见发表看法和评论。由于这类案例选取当下较为热点的话题，资料的查询相对比较容易，学生的积极性比较高，容易达到预期的讨论效果。在讨论式案例教学中，教师要把握好案例所涉及的核心问题以及需要学生讨论的重点，否则，可能会因过于发散而不能形成有针对性的讨论。

三、在法理学课程中运用案例教学方法应当注意的问题

案例教学的实施应当特别注意以下几个问题：

1．案例选择的适应性

案例教学是以案例作为主要媒介的教学，案例选择是否适当直接左右着教学的效果。笔者认为，教师在选择案例时应当把握如下三点：第一，案例是否符合教学目标。法理学教学的目标是通过本课程的学习让学生掌握法学理论的基本知识，培养其对法学专业的学习兴趣和基本的法学思维，使学生具备初步的法律分析能力。法理学案例的选用应当紧紧围绕这一目标来设计。第二，案例是否符合学生特点。美国的法学教育是本科后教育，法学院学生在入学之前已经完成了本科学业，有的甚至还拿到了硕士或博士学位，他们的知识结构与生活经验比较丰富；而我国的法学教育则是高中后教育，且法理学课程在大学一年级开设，学生的整个专业知识还处在接近空白的阶段，因此，所选用的案例要符合学生的情况［2］。判断案例选择是否符合学生情况的标准是：通过案例学习，是否可以解决学生思想上的问题，提高认知水平；是否超越学生的知识及能力范围；是否可使学生从中学到某些知识或技能。第三，案例是否适合教师。即教师能否把握案例，涉及到教师对案例的环境背景是否了解，对案例所涉及的知识是否完全掌握，对案例所涉及的问题是否有相应的解决和处理的能力及经验。有的问题是可以通过教师的主观努力解决的，如教师对案例所涉知识的把握程度，但有的则是在短期内无法克服的，如教师的实践经验。这是教师在选用案例时必须认真度量的。

2．教师定位的科学性

在案例教学实际操作过程中，教师容易发生错位，从而影响案例教学的效果。其表现形式是多种多样的：有的教师主体性过强，总是扮演各个环节的主角，忽视学生的主体性地位；有的只在案例教学中担当起召集人、旁听者的身份，没能有效地组织、参与学生对案例的分析和讨论；等等［3］。实际上，案例教学中教师的主要作用是指导学生讨论案例，保证讨论不偏离主要方面及目标，向学生质疑，回答学生知识方面的一些问题，维持课堂秩序，促使学生缜密分析并做出合理的决策。他应当承担的角色包括：1)主持人。在案例教学中，说明教学目标、教学要求、教学原则、学习程序，规范操作方法，维持教学秩序，控制发言顺序及学习进度，使讨论围绕主题进行，营造良好的学习氛围。2)总结人。对学生发言做必要的总结及整理和归类。3)引导者与推动者。教师帮助启发学生，引导学生思考，将问题引向纵深，一步步朝着解决问题的方向发展。

3．学生参与的主体性

案例教学要求学生有积极主动的态度和高度的参与度，特别是在推理式案例教学和讨论式案例教学中。它要求学生在教师指导下，根据所学知识对案例进行分析思考，从而得出自己的结论。学生主体性的实现除了从思想上重视以外，还需要有一定的技能和方法。按照一般的思维逻辑顺序，学生有效参与案例教学需经大致浏览案例、精读案例并归纳事实、确定案例问题、产生备选方案、分析与评价备选方案、确定最终方案等六个步骤［4］。只有通过上述过程，学生在课堂上才能积极发言，阐明自己的思考方式与结论，也才能有的放矢地与其他同学之间进行讨论。

4．教学条件的充足性

从案例教学条件的角度来看，笔者认为需要从如下两个方面下功夫：一方面是科学案例库的建立，另一方面是实施案例教学基础设施的健全。案例是案例教学的逻辑起点，因此必须精心选择和设计优秀的教学案例。整体来说，优秀的案例要紧贴课程与教学要求；具有较高的可读性，学生容易理解；要有真正的问题困境，吸引学生的参与讨论。尽管任课教师在案例教学以及案例库建设中应当发挥重要作用，但单凭个人力量是绝对不可能建立起来案例库的。以美国哈佛大学肯尼迪政府学院为例，它设置有专门的案例编写小组，有6名全职的案例编写人员，设计了大约1 500个案例，而且案例经常进行更新，每年大约新编入40个左右的案例，并注意国际性案例的开发。教学设施是实施案例教学的重要条件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相关的背景材料，如果不引入现代化的多媒体、网络等教学手段，是难以操作的。

参考文献

［1］关保英．行政法案例教学研究［J］．河南省政法管理干部学院学报，2009(4)．

［2］蒋胜永．地方院校案例教学的适应性问题研究［J］．中国大学教育，2008(7)．

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为了准确表达与把握事物的特征与本质，必须首先将表达概念的名词术语的含义明确化、精准化，含义要界定清楚明白。因为，人类只能在语言中把握与表达作为认识对象的事物。如果不明确界定使用词语的含义，就可能发生表达与沟通上的歧义与误读，产生概念混淆，甚至造成偷换概念的逻辑学错误，最终导致对事物的特征与本质错误的认识与把握。作为表达学科知识体系的专业术语，更应具有必要的学术规范性、学术统一性，才能准确表达专业知识，防范不必要的歧义的发生。因此，法学界对法理学与法哲学关系的不同观点，不仅仅是形式逻辑问题，具有逻辑学属性，更是反映了认识论上的对法理学与法哲学的学科性质、内容体系的观点的不同。二、相关名词术语的词源学考察对法理学与法哲学的学科性质的思考，应当结合人类认识活动的动态进程进行分析与把握。具体地说，关于法理学与法哲学之关系的研究，放在西方近现代哲学社会科学历史发展，特别是放在中国近现代法学历史发展的背景中进行，才能总结出符合历史又合乎逻辑的结论。应当在哲学、法学的历史发展与互动的动态进程中分析与把握法理学与法哲学的关系。通过对相关名词术语，主要是法学、法理学、法哲学、哲学的词源学考察，有助于对哲学、法学历史发展的概念性认识。现代意义上，中国的哲学与社会科学的许多专业术语，都是在近代通过日本传入的西方学术名词。法学、法理学、法哲学、哲学等今天已经成为极为普通的专业名词，也是如此。作为单个文字，中文“法”“学”“理”“哲”等字在中国古代早已出现，“法学”一词也偶尔出现过，但作为表达近代学术分科意义上的专业名词，法学、法理学、法哲学、哲学是日本学者在翻译近代西方学术时创造的词汇。因此，法学、法理学、法哲学、哲学等术语，在学术意义上不是中国传统文化上所固有的概念的表达，也非日本传统文化所固有，与中国古代传统学术没有历史继承关系。法学、法理学、法哲学、哲学不是中国传统型的概念，而是近代型的、西方型的学术概念［5］。当然进入中国文化之后，这些外来概念也有不断中国化的发展过程，其含义也在慢慢变化。理解与把握法学、法理学、法哲学、哲学等名词的含义与相互关系，应当回到西文的原有含义上，并且考察在中文环境的文化演变。但是，因为西方各国在哲学社会科学的近代历史发展上形成了不同流派，同一西文学术名词本身也有不同的含义，加之翻译者因为学术背景、所在流派与所持观点的不同，对法学、法理学、法哲学、哲学的理解与使用各不相同，只能概观其基本要义。中文的“法学”一词，其西文来源于拉丁语juris－prudentia。拉丁语jurisprudentia一词是由ius和providere合成，前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等，两者合成一词，就表示有系统有组织的法律知识、法律学问［6］。近代以来，随着自然科学的发展，与中文“法学”一词相对应的西文发生变更，如英语为science　of　law或者legalscience，翻译为“法律科学”，而源于拉丁语jurispru－dentia的英语jurisprudence，翻译为中文的现代意义上的作为法学基础理论性质的分支学科“法理学”。中文“法学”一词的现代基本含义，主要有三点：（1）在一般的、广义的意义上，法学一词是指“关于法的知识、学问”。法学一词泛指所有的关于法的认识、思考、研究、分析、讨论等活动及成果。古往今来所有对法的认识活动以及成果，都属于法学的范畴，都可为法学一词所囊括、包含。这里的法，也是广义的法，包括法现象、法文化、法观念、法习俗、法历史、法现实等。（2）法学一词是“法科学、法律科学”之简称，是指关于法的科学认识、科学研究。“科学”一词从作为现代哲学范畴的“范式”概念的角度上看，强调了对法的认识活动的实证分析主义、科学主义、经验主义的认识论、方法论的基础。（3）从专业分工、学科分类的角度，法学一词是“法学学科”“法学专业”之简称，法学，也可以称为“法科”。随着社会实践活动的深度拓展，人的认识活动开始不断地分化和深化，导致人的认识活动的不断分工，分工促进专业的形成与发展，进而导致分科、学科的出现，法学作为独立学科的近代出现，是认识活动分化、专业分工的结果。而且，随着社会实践与专业分工的进一步的不断发展，法学内部的学科分工也已出现、发展，形成法学的学科体系。作为中文学术名词的“法理学”一词，源于日文汉字，是日本学者翻译西方学术时创造的词汇，后传入中国，含义也发生变化。1949年之前，“法理学”同时也称为“法学通论”“法学绪论”“法学要论”。1949年以后的很长一段时间里，不再使用“法理学”一词。20世纪80年代初，中国法学界使用了“法学基础理论”一词，作为表达法学体系之中的某一特定的理论性、基础性的分支学科，以对应研究民法、刑法等部门法的应用性分支学科。后来，“法学基础理论”一词被“法理学”一词所取代［7］。在现当代的中国法学语境中，“法理学”的基本含义就是“法学基础理论”，或者“法的一般理论”“法的基础理论”。因此，在这个定义作为前提基础之上，理解法理学属性的前提是把握法学的性质，特别是“法律科学”的性质。中国古代汉语中没有“哲学”一词，“哲学”一词是近代日本学者翻译西文所创造的学术名词。“法哲学”一词也是如此，“法哲学”一词源于近代欧陆（19世纪德国）学者创造的学术名词［8］。康德著有《法的形而上学原理》，黑格尔著有《法哲学原理》。法哲学的内容是随着哲学的历史发展变化而不断变化的，法哲学的属性决定于哲学的性质，因此，理解法哲学属性的前提是把握哲学的性质，以及哲学的历史发展。可见，法理学与法哲学的关系，实际上是决定于法学与哲学的历时性受到社会历史发展过程制约的关系。

法学史上几次重大的范式迁跃概括地说，在西方哲学史上，发生了几次重大的关于哲学基本问题的转向，一是从古代哲学到近代西方哲学的“认识论转向”，二是从近代西方哲学到现代西方哲学的“实践转向”和“语言转向”［9］。人类的认识活动的结构大体上包括认识客体、认识方法、认识主体。上述西方哲学史上的重大转向，可以一一对应为从古代希腊哲学的关注认识客体的本体论发展到近代西方哲学的关注认识方法的认识论，再到现代西方哲学的关注认识主体的价值论。在西方哲学史上的几次重大的历史转向运动中，被转向的或者被转变的本体论、认识论、价值论等，可以概括为是“范式”的几个具体表现形式。“范式”是美国学者托马斯•库恩著的《科学革命的结构》中提出的核心概念，范式（paradigm）源自希腊语paradeigma，意指“模范”、或“模型”。作为科学哲学家的库恩提出的范式理论被西方学术界广泛接受，中国法学界近年也普遍使用范式一词。但是，库恩没有给范式概念一个精确具体的定义［10］，导致范式一词在使用上的泛化。不同的学者在各自特定的含义下，使用范式一词。作为哲学范畴的范式一词，应当在西方哲学历史发展中考察其含义，范式应当是指社会特定历史发展阶段上人类认识活动的主要的、共同的思维模式，具有共识性、公理性、前提性，是人类自发形成或者自觉预设的认识活动的思想前提条件、思想基础条件。哲学是人类对其认识活动的反思，哲学不是对特定领域认识活动的具体内容、具体结论反复的思考，而是对具体的认识活动所依据的思维模式、思想前提条件进行质疑，是对思想的反思，在思维上追求思想的合理性、说服力，最终导致思想的创新。在古代希腊，人们对事物的具体认识活动，是以事物存在本体的本体论预设为思想前提，因此，本体论就是一种认识活动的思想前提、思维模式，就是所谓的认识活动的范式。无论古代希腊哲学家认为世界的本体是水、火还是数、理念，都是以本体论作为认识活动范式的，即思维模式、思想前提条件。绝大多数哲学家，争论世界的本体是什么的问题，却不争论世界是否存在本体的问题，因为，当时绝大多数哲学家都是以本体论作为认识活动的范式。近代西方哲学，随着自然科学的飞速发展，从本体论转向认识论，是范式的一次重大的转变，是认识活动的深化、迁跃。哲学家反思到本体论范式具有超验性、独断论，缺乏合理性说明，所以转向认识论，以认识方法为哲学关注中心，形成一种新的科学主义范式。科学主义范式具有经验性、实证性。现代西方哲学从认识论转向价值论，是范式的又一次重大转变，价值论关注认识主体的人，具有主体性，追问人的存在意义。总之，人类的认识活动的范式在历史发展的时间维度上，经历了本体论范式、认识论范式、价值论范式三个主要阶段，或者说经历了范式转变或者范式革命。范式转变不是对以前范式的简单否定与放弃，而是扬弃与迁跃。新的范式的出现，深化了人类的认识活动与存在意义。应当指出，哲学意义上的范式理论不是形式逻辑学，作为哲学范畴的范式不是形式逻辑学范畴的演绎推理的大前提，不是某种具体学科理论、学术流派的逻辑出发点。以范式概念作为分析工具，对法的认识活动的历时性考察，西方法学的历史发展可以分为古代希腊罗马时期之本体论范式的法学、近代西方之科学主义范式的法学、现代西方之价值论范式的法学。

本体论范式的法学以自然法学派为代表，科学主义范式的法学以实证法学为代表，现代价值论范式的法学呈现纷繁多样的状态。自然法学派为发源于古希腊的西方历史上最古老的法学流派，虽然经历了古代的自然主义自然法、中世纪的神学主义自然法、近代的理性主义自然法直到现代的复兴自然法几个阶段［11］。但是，作为自然法学派的认识活动范式的本体论预设，基本没有改变，自然法学追求的是经验层面的现实法律制度之上的超验性的本体、本质，自然法学者关于法的本体是什么有不同的观点，但对法存在本体这一思想前提却没有异议。近代兴起的法律科学以科学主义作为对法的认识活动范式，科学主义范式强调实证分析，具体表现为实证分析法学。在近代法学的思维模式上，将法律设定为“经验事物”，即“法律现象”，实证地研究法在经验上“是什么”的事实问题，运用归纳推理进行合理性说明。对于法的本质、本体等等具有超验性的、形而上学的法的问题有意回避、甚至拒斥。现代价值论范式的法学以主体存在意义、主体价值为中心，关注人的自由发展，处在纷繁多样、众说纷纭的丰富发展之中，这里不展开讨论。随着范式转换或者范式革命为特征的近现代西方哲学发展与转向，法学也以不同的面貌呈现，不断发展丰富。近代以来，狭义的“法律科学”概念已经从广义的“法学”概念中分出，现代社会背景下的价值论、主体论促使实证法学开始关注人的生存意义，科学主义范式风光不再主导与显赫。法理学作为构成法学基础理论为内容的法学分支学科，其性质受到特定历史时期的法学范式的决定。在范式理论中，法学的含义，应当是指包括在不同范式的思想背景与前提制约下所有的对法的直接认识活动。法哲学的含义，应当界定为对法学的反思，对法的认识活动的反思，法哲学通过对作为法的认识活动的思想前提，即法学思维范式的思考，从而对包括法理学在内的法学的所有判断、命题及结论给予必要的怀疑和质疑。法理学与法哲学是不同层次的法的认识活动。作为法学基础理论的法理学，对法的认识与其他应用法学分支学科相比，虽然具有一般性、抽象性的特点，但仍然属于对法的直接性的认识活动的范畴。法哲学则通过对法学结论的质疑、思想前提，即范式的反思，从反面促进对法的认识的深化。简单地说，法哲学是法学的哲学反思。讨论法理学与法哲学之关系，并在逻辑思维中自觉区分法理学与法哲学的不同属性，保持法理学与法哲学之间的一定的距离与必要的张力，不仅仅是有利于学科划分、学科体系的建设，更大的意义是通过法哲学的思考，在思想上保持对法学、法理学的所有判断、命题、结论的必要的警惕、怀疑、质疑与反思，进而真正促进法学、法理学的创新性发展。

作者：顾瑞 单位：辽宁师范大学

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一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学

关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西方法学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。

关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系艺术语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。

在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。

关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。

二、律学、法学与法理学的概念与图表分析

既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：

律　学……E实然法（规范、技术）……E现实主义、分析实证

法　学……E应然法（原则、理想）……E自然法

法理学……E实然法与应然法的关系……E价值批判与反思

通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定DD否定DD否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。

作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。

三、 法理学的范围和功能

关于法理（哲）学的基本问题。恩格斯指出：“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与法律的关系问题，而不是其中的任何一个。

最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人政治、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）DD法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径，打开了法理学研究的真正大门。

历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。

此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、自然法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。

最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）DD实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。

如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。

关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨

最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。

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注释：

①参见目前多数教科书；

②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；

③刘金国　刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

⑤刘金国　舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；

⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，电子版

⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版

⑨徐利英 陈虹伟 舒国滢，《徜徉于法学与美学之间—舒国滢教授访谈》，电子版；

⑩邓正来，《中国法学的重建：批判与建构》；

篇8

关键词：法律理论；法律的本质；概念分析

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0079-10

在从事法律理论或法哲学工作之前，首要的任务便是澄清围绕在法律理论四周的种种误解并厘定恰当的研究方法。这就是说，我们必须要对法律理论本身进行认真反思，来探究如何才算得上是一种成功的法理论。否则，我们的结论无论看似多么合理，都将建立在极其不稳固的基础之上，随时都会坍塌。近十多年来，当代法理学对法律理论之方法和性质的集中讨论已经逐渐成为理论关注的一个焦点，“法律理论家已经开始——人们今天或许会认为有些迟了——严肃地揭示他们所使用的方法和他们提出的主张之性质” 。①这个理论发展趋势无疑也迫使我们有必要加入到这场方法论层面的论辩中。

为了把问题说得更清楚，这里需要表明，本文所指的法律理论是在分析法理学的语境下使用的。因此，在文章一开始有必要对分析法理学作一个初步界定，这可以从两个方面予以说明：一方面，分析法理学所使用的方法被广泛地称为“概念分析”；另一方面，分析法理学作为一种法律理论，其目标是提供一种对法律本质的说明。综合而言，分析法理学作为一种法律理论是要通过概念分析的方法来提供一种对法律本质的说明。这就表达了一个方法论的基本论题，即法律的概念分析就是对法律之本质的探究。不过对这样一个粗略的看法，我们显然还是会存在不少疑问——概念分析等同于语义分析吗？如何正确理解法律的本质问题？一种对法律本质的说明能够是价值无涉的吗？分析法理学如何是普遍的？对上面四个问题的尝试性回答将构成本文的主要内容。

一、概念分析和语义分析

我们不妨先从对“概念分析不是什么”这个消极论题入手。值得注意的是，探究事物的本质和探究语词的意义之间的区别经常在法哲学家那里遗失了。这里想要着重表明的就是，概念分析绝不能等同于语义分析，法律理论试图说明的是法律的本质属性而不是任何语词的意义。

语义分析这种方法最系统地体现在奥斯丁的《法理学的范围》中。对奥斯丁来说，其所面对的压倒性问题是“law”这个语词在复杂多样的非法律语境中的使用，例如自然法、万民法、国家法、礼仪法、尊严法等等。奥斯丁无法容忍这种语词混乱的状况，他试图通过考察“law”的准确用法和非准确用法的界限来精确地界定“法律”这个语词的意义。因此，限定法理学范围这项任务，指的就是“清理这门科学中语言修辞活动滋养的病灶”。②

然而，描述“law”这个词在所有情形下的使用对法哲学家来说有什么意义呢？这样的理论进路无异于使法哲学变成了词典编纂学。奥斯丁当然不想使其法理学事业沦为词典编纂的工作，他也想提供一种对法律本质的哲学说明。因此，对奥斯丁来说，这种语义分析的必要性建立在一个基本预设的基础之上，即对“law”的其他多种使用方式是基于“法律”这个语词的类比式修辞活动，其寄生于准确意义上的“法律”语词之中。因此，通过语义分析所剥离出的“法律”之核心意思就成为法哲学家理论探究的中心。

不幸的是，奥斯丁的这一理论预设是错误的。拉兹尖锐地指出，且不论奥斯丁法律命令理论本身之缺陷，奥斯丁对法律分析的失败在于如下双重错误：“第一，没有理由把关于纯粹理论法则（theoretical laws）的话语（例如自然法则）视为关于纯粹实践法则（practical laws）话语（例如法律规则）的寄生性拓展；第二，当考量纯粹实践法则的时候，似乎没有理由给予法律规则及其具体特征相较于道德法则的优先性地位。”③

我们或许不应提及奥斯丁这种笨拙的语义分析方法，而来重点关注现代语言哲学。在这方面，哈特无疑为我们提供了一个把20世纪中期的语言哲学应用到法哲学领域的卓越范本。哈特受到了其同时代语言哲学家奥斯汀（J．L．Austin）言说活动（speech acts）理论的极大影响，他相信运用此理论可以帮助解决“法律”、“权利”、“义务”、“公司”等一直困扰法哲学家的法律语词的本体论问题。哈特从奥斯汀对“施事话语”与“叙事话语”的区分中得到了很多启示。他认为，语言的施事效用不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用；而离开了语言的施事效用这一观念，就无法理解法律现象的一般特征。

然而，哈特所受到的以奥斯汀为代表的日常语言学派之影响主要限于其学术生涯的早期。④拉兹指出，在《法律的概念》这部成熟作品里，哈特对语言哲学的很多期待都消散了。⑤就《法律的概念》来说，哈特从言说活动理论那里获得的最为重要的教益是对基于内在观点的法律陈述之理解。具体来说，哈特的这个思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑尔（R·M·Hare）对道德话语之语言分析的影响。斯蒂文森和黑尔在分析语言哲学框架内提出的伦理学理论分别被称为情感主义和规定主义，而哈特的基于内在观点的法律陈述正是应用了此种理论。

这里不是具体讨论哈特内在观点理论的地方，让我们回到概念分析与语义分析（乃至更广义的语言哲学）的关系上来。到目前为止，我们的主要观点是，无论是奥斯丁式的语义分析还是哈特式的现代语义分析，都不能等同于对法律的概念分析。因为，对法律这个“语词”的使用及其意义的分析对于我们理解法律的本质几乎没有什么实质的意义。用拉兹的话来说，“大体上，只要一个人在对法律本质及其核心制度的思考中没有错误的使用语言，那语言哲学对促进其理解所能做的就微乎其微。”⑥

不过，不难设想这样一种反驳意见，即毕竟哈特对内在观点及法律内在陈述的阐发是他对现代法理学作出的最具标志性的贡献，不管哈特的观点是否正确，他都是在积极运用语言哲学的成果。而且，在《法律的概念》之“前言”部分，哈特明确地把“深化对语词的认识，来加深我们对现象的认识”作为他的方法论纲领。哈特还说到，“在许多地方，我提出了可说是关于语词意义的问题。我考虑了被强制与负义务如何区别；一项有效的法律规则与对于官员行为的预测有何区别；说一个社会团体遵守一项规则意味着什么，这与声称该团体之成员习惯性地做某些事有何不同和相似处。”⑦

这个反驳意见并非没有合理之处。我们必须承认哈特的理论确实依赖于日常语言学派的语言分析工具，但是我们更要清楚：哈特只是把这种方法作为一个工具来比较与法律相类似的制度和实践，从而使得我们充分理解法律本身的独特属性。因此，语义分析只是从事概念分析工具的一个技术策略，不能把它等同于对法律本质的探究。法律的概念分析可以包括语义分析这种技术策略，也可以包括其他的技术策略。语义分析只是一个概念分析的下位范畴。

概念分析真正关注的不是语词本身而是言说背后的制度和实践。哈特之所以在从事概念分析这一事业，其原因并不在于他使用了语言哲学的方法，而在于他是在进行关于法律本质的探究。这就是说，一个不采用语言哲学方法的法哲学家也有可能是在从事分析法理学的事业。所以，下面让我们回到“法律的概念分析就是对法律之本质的探究”这个方法论的基本论题上来。

二、概念分析和法律的本质

作为分析法理学的经典之作，《法律的概念》这个书名可能会给我们以这样的印象，哈特所要分析的对象是概念。但是，这个看法是误导性的。如果把概念误认为是分析的对象，我们就将处于危险之中，就像把指向月亮的手指误认为是月亮本身一样。因此，《法律的概念》的真正分析对象其实是落在概念之下的实在，法律的概念分析是对法律这一社会实在的本质之分析。

把握事物的本质显然是一项比正确使用其概念更为困难的事情。当我们有一个概念的时候，很可能并没有对其本质的透彻知识，换言之，具有一个概念相容于对其本质特征的粗浅或有缺陷的理解。因此，一种哲学解释的目的就在于提高人们对概念背后的世界的理解；法哲学的目的就是促进人们对法律之本质的理解。那么，我们该如何理解“法律之本质”的问题呢？当对法律本质加以探究时，我们究竟想知道些什么？结合一些重要法哲学家的讨论，笔者试图通过以下相关方面的铺陈，来渐次推进和深化我们对法律本质问题的理解。

第一， 法律的本质指的是法律的必然属性。

拉兹明确指出，一个法律理论的成功要满足两个标准：“首先，它由其为必然真的有关法律的命题组成；其次，这些命题解释了法律是什么。”⑧可见，法律的本质问题指向法律所必然拥有的属性，这也构成了分析法理学对“法律是什么”这一根本法哲学问题的处理方式。要注意的是，对“必然性”的强调表明概念分析是一种哲学工作而不是经验研究，虽然概念分析与经验观察有一定关联，但从根本上说这是两种不同的理论方法。“一些拥有房间那么大的计算机和巨额预算的社会学家，通过分析像珠穆朗玛峰那么庞大的数据，可能不是希望去发现法律的本质或性质，而仅仅是希望在一大堆故事中发现模式或反复出现的东西”。⑨

在更进一步讨论之前，我们还要排除这个看法，即法律之必然属性等同于“自然种类”理论中讨论的必然性类型。以米歇尔·摩尔（Michael Moore）和尼克斯·斯塔罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）等为代表的学者在法律理论领域引入自然种类的概念分析方法。“自然种类”理论来源于克里普克—普特南的语义指称理论，根据这一理论，意义和指称是由世界本来的方式决定的，不是由我们的信念决定的。自然种类理论认为，一个自然种类的语词指称一类对象，在一切可能世界中，这一类对象具有独立于人类心灵的本质。例如，“黄金”作为一个自然种类的语词，无论何时，其本质属性都是“原子序数为79 的物质”。

然而，把对自然种类的分析卷入法哲学领域是令人怀疑的，因为这完全忽略了自然世界和人造世界的基本区分。法律不是自然种类，我们不能否认法律如同其他社会实在一样都是意向性人类行动和实践的产物。因此，自然种类理论不可能解决法律之本质这个属于完全不同领域的问题。比克斯（Brain Bix）就此告诫我们，后期维特根斯坦的观点试图说服我们的是，“我们实际使用语言的方式植根于我们的实践和意愿并且足以满足我们的需要” 。⑩

第二，法律的本质指示一种特定制度性实践的本质。

探究法律之本质意在对“法律是什么”这个问题提供一种哲学说明。但是，如沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说，“法律是什么”这个短句是模糊不清的，它可能意味着是对法律这个制度是什么的总体说明（wholesale account）；或者可能意味着是对具体法律是什么的细节说明（retail account）。B11不可否认，法律理论会对确认具体法律是什么感兴趣，但是对这个问题的回答更主要的是通过援引这一制度具有的本质属性来建立一种制度的类型。例如，我们常常认为，法律通常声称有权利使用强力来实施它的规则。在这个例子中，法律没有指涉具体的法律规范，而毋宁是指涉一个创造、适用和实施这些规范的制度或组织。按照这个设想，我们似乎可以说，法律体系具有被设计用来获得某种政治目标的独特制度性结构。

在这个问题上，哈特的《法律的概念》为我们提供了一个较好的分析范例：以承认规则为代表的第二性规则的出现弥补了前法律社会之规则的缺陷，从而产生了一种新的政治制度类型；最小自然法的内容则表明了这一新的制度类型所针对的社会和政治之特定需求。拉兹的立场无疑更为鲜明，在他看来，法律理论试图对法律之本质属性的说明就是在探究一种社会制度的类型学（typology）。B12拉兹更是把这种解题思路称为对法律本质加以探究的制度性进路（the institutional approach），B13他赞成制度性进路而贬抑基于“法律人视角”的研究进路。拉兹强调，我们并非要完全不顾法律人视角，但是这种关注必须置入到社会的背景下，即从社会组织和政治制度的更宽广视角来检讨法律人和法庭的定位。

第三，对法律本质探究的根本目标是诠释属于我们自己的法律概念。

当我们把法律作为一种独特的社会制度来加以研究时，这种分类学的理论方法不免会被认为是某些抽象的理论考量决定了对社会制度的归类，这些理论考量可能包括理论的丰富性和一致性，理论表达的简约、理论的预测性力量等等。因此，理论的解释力量在于这个理论本身是否符合上述的元理论标准。哈特的论述在一定程度上也助长了这个看法，在《法律的概念》里，他指出：“如果我们要在这些概念之间作个理性的选择，那应该是因为其中某个概念有助于我们的理论探究、促进或澄清我们的道德推理，或两者皆是。”B14

这句引文似乎部分地承认，一个概念或类型的形成是为了促进理论研究或其结果的表达之目的而被学术团体引介进来的。然而，此看法是根本错误的。尽管在一般性的自然科学和社会科学领域，可能没有人否认那会是一种极佳的概念之形成方式。但是，法律理论并不追求纯粹的理论智识价值。拉兹指出，“法律的概念作为对一种社会制度的类型之标示，其并非是任何学术性学科之科学工具的一部分”。B15这就是说，法律的概念并不是一个被学术界引介进来帮助解释法律这种社会现象的概念，相反，法律的概念是一个扎根于我们社会的自我理解（self-understanding）概念，是我们的文化以及传统的一部分。它是一个在我们社会中的共同概念，而不是对任何具体学科的维护。质言之，法律的概念从根本上反映了我们对法律制度的自我意识或自我理解。概念分析不创造理论，而只是诠释我们自己的概念。

因此，当我们探究法律之本质时，“自我理解”就构成了我们所研究的根本内容。不过，由拉兹所主要阐发的这个“自我理解”论题却遭到了来自德沃金的质疑，德沃金不无讽刺地说：“如果我们想研究我们自己的意识，那么转向小说、政治学、生物学、精神分析学和社会科学，我们会做得更好。”B16面对德沃金的这个质疑，这里有必要对“自我理解”论题作出进一步的说明。

可以注意到，在新近出版的《权威与解释之间》这本著作的“序言”里，拉兹再次强调，“法律理论的一个特征是它们处理活动、态度、制度以及相关现象，后者本身由一些尽管并不完美的自我理解所告知。”B17拉兹的这个主张实际上意味着，这些“不完美的自我理解”作为一种常识或显明之理（truisms）是法律理论的分析质料，揭示法律本质的过程就是一种对有关法律之常识的理性重构。换言之，法律的概念分析之关键是对我们所拥有的相关常识之收集和反思。这里，不妨以第24届IVR大会上拉兹所作的“世界秩序中的个体权利”之主题发言为例。在对“权利”的这个杰出分析中，拉兹所做的首要工作就是细致地列出了如下若干有关权利的常识：“1）拥有权利意味着拥有对权利主体而言具有价值之物；2）拥有权利本身对于权利主体是有价值的，权利构成了课予他人以义务的根据；3）他人对权利主体负有不得侵犯或妨碍其权利之享有或实现的义务；4）权利主体可依其选择免除或终止此义务。”B18无疑，这四点都是我们对“权利”概念的重要常识。

当然，列出有关法律的常识并不意味着其就构成了对法律本质的认知。这些常识只是被作为暂时的固定点而随时可以被修正甚或放弃。我们的理论工作虽然始于常识性的判断，但却并非终于常识性的理论。如果法律的本质对任何人都非常清楚，那么我们就没有必要致力于概念分析这项事业。在这个意义上，我们可以说概念分析是一种类似罗尔斯意义上的反思平衡（reflective equilibrium）之方法。

总之，就一种成功的法理论而言，我们必须尽可能地提出这类常识，并尽可能地予以说明和反思；相反，如果我们罔顾它们，那么我们的法律理论工作就会出现问题。在这方面，德沃金自己的法律理论并非背道而驰，反而忠实地遵循了此项要求。众所皆知，为德沃金所关注的“常识”是法庭辩论中的“理论争议”，由此，德沃金的概念分析重心在于对法律这种“论证性实践”的理性重构，他说：“我们希望能够更具有反思性，并且希望提出一个比大多数律师有时间或有意愿去构想的答案更深刻、更具有一般性的答案。”B19

三、法律理论： 评价性vs.描述性

如何判定“法律理论之性质”这个问题必然要把我们带到法律理论的描述性和评价性之争的领域。现在立场应该很清楚，当我们主张“对法律本质的探究是要促进我们理解我们自己”这个命题时，已透露出法律理论的诠释性特点，即法律的概念分析是我们对法律这种制度性实践的诠释。因此，法律的概念分析其实是一项诠释性工作，它具有评价性或证立性的维度。这正如德沃金所言，“法律的诸一般理论其目标在于诠释法律实践的主要本旨和结构……”B20值得指出的是，就德沃金和拉兹而言，无论各自在有关法律理论之性质问题上的其他方面存有多大分歧，他们其实都承认自己的理论是诠释性的，因而也是评价性的。

法律理论的评价性和描述性之争也可以转换为法律理论的两种不同视角之争，即评价性法理论代表着法律理论的内在视角，而描述性法理论则代表着法律理论的外在视角。在《法律帝国》里，德沃金就明确提出，他所采用的理论出发点是法律实践参与者的“内在视角”，而不是社会学家或历史学家的“外在视角”。B21德沃金的这个看法致使哈特在《后记》里，进一步明确主张他自己的法理论是描述性的，而不以任何证立为目标。在哈特看来，法律理论并非一定要纳入法体系之参与者的内在观点中，一种描述性的法理学是完全可能的。“在描述性法理学的计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者，去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式”。B22哈特对“内在观点”所给出的基本描述和分析就是：“事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。”B23

哈特的这个进路可以称为一种外在的概念分析（external conceptual analysis），佩里进一步称其为方法论实证主义（methodological positivism）。B24方法论实证主义的基本命题就是，法律理论和价值没有必然关联。在方法论实证主义看来，如果要展开对作为一种社会制度的法律之评价，那么在逻辑上就必须首先对现实存在的这种制度进行价值中立的描述和分析。因此，对法律的概念分析严格地限定在“法律是什么”而不是“法律应该是什么”的问题上。这个看法无异于把概念分析与规范性评价分成了两个先后承继的独立阶段，从而在实质上把“规范法理学”逐出了“分析法理学”的范围之外。

然而，我们对法律本质的探寻离不开对法律之于我们之重要性的价值判断，这种判断必须从法律实践参与者的视角来作出。把参与者信念纳入到描述中并使其可理解尽管并非不可行，但这却不是以理论家自己的声音来提出这些信念和态度的。沃尔德伦指出，这里存在一种重要的不对称：1）法律学者把握有关服从一条规则的内在观点之角色，与2）法律学者把握有关一个法律体系的本旨或功能的内在观点之角色。哈特显然接受了1）而拒绝了2）。但是，沃尔德伦提醒我们，重要的是，不仅法律是规范性的，而且法律的概念也是规范性的，一个人不可能脱离于对一种生活形式的参与而使用或理解这个概念，这种生活形式以不同的方式对政治实践作了分类。B25

显然，方法论实证主义违背了这个重要观点，即我们对法律实践的诠释和理解形塑了属于我们的法律概念。概念的生命在于实践和生活形式。对“法律是什么”的回答内在地蕴涵着对“法律应该是什么”的价值判断，这两者无法断然分离。一种“阿基米德式”的方法进路是行不通的。B26菲尼斯（John Finnis）早就指出：“现代法理学的发展显示，并且对任何社会科学的方法论之反思证实，除非理论家本身也参与了对什么是对人类真正好的东西以及什么是为实践合理性所真正需要的东西之评价和理解的工作，否则他不可能对社会事实进行理论描述和分析。”B27要言之，法律理论必须从内在视角出发并且必须通过诉诸道德判断来加以证立。

对法理论内在视角的辩护促使我们必须深入思考法哲学与政治哲学以及道德哲学的关系。 由于一种基于内在视角的法理论含有规范性的证立维度，其必然会迫使我们把目光投向政治哲学和道德哲学的领域。在这方面，德沃金是毫不迟疑的坚定行动者；拉兹和菲尼斯则径直把法哲学看成是实践哲学的分支。这就是说，法律理论并非一个自足的论域，道德或政治考量在法律的概念分析中扮演着不可或缺的角色。不过，我们不需要为此而自寻烦恼，认为这种学科之间的隶属关系取消了法哲学的独特地位和贡献。沃尔德伦就此指出，当法律理论家确认了他们需要回答的重要的非法理学问题时，法律理论有时候可以帮助政治理论建立起有待讨论的事项。在这方面，他们可能加强了政治哲学业已从事研究的重要性，或是促成了新的工作，这要求政治哲学聚焦于其所忽视但却被法律学者洞察到的政治现象之特征。B28

对法律理论内外视角的简要说明可以帮助我们澄清对分析法理学的两个普遍误解：一是把德沃金的诠释性法理学看作是不同于概念分析的事业；二是把法律实证主义等同于一种外在视角的法理论。这两个认识都是误导性的。

第一个误解的问题已经很清楚，德沃金以及其他自然法理论（例如菲尼斯）仍是在探究法律的本质问题，他们所采取的内在视角与概念分析的工作不仅不矛盾而且相互契合。对德沃金来说，法律理论仅仅在规范性的、诠释性的意义上是概念的。B29斯蒂芬·佩里一语道破，对概念分析的一种正确理解使其在所有重要方面都等同于德沃金的诠释主义，双方不过采用了不同的名称。B30因而，我们不要陷入“分析法理学”和“诠释法理学”的语词称谓之争，对法律理论如何命名是一个无关紧要的问题，重要的是清楚“如何才算是一种成功的法律理论”。

第二个误解更值得我们注意。在《法律帝国》中，德沃金曾把法律实证主义重构为惯例主义，他认为惯例主义法律概念观的吸引力在于，惯例主义认为之所以过去的政治对当前的权利具有决定性在于“被保护之期待”的理想。B31法律实证主义者当然不同意德沃金对实证主义的这种漫画式的素描，但这却显示了德沃金的一个重要洞见，即德沃金从根本上否定了方法论实证主义与他自己的整全法理论相竞争的资格。质言之，德沃金认为所有的法理论必须是规范性的，法律实证主义也是如此。就我们所关心的这个误解来说，重要的是，方法论实证主义虽然是一种基于外在视角的法理论，但法律实证主义却有一个更为丰富的规范性传统，这就是由霍布斯所开启的规范实证主义（Normative Legal Positivism）。

规范性实证主义不同于方法论实证主义的理论进路，它是一种基于内在视角的实证主义法理论。以霍布斯为代表的早期实证主义者，对实证主义法律观念的辩护完全来自于一种规范性的政治立场，他们对法律本质的探究也都伴有对法律实践之本旨或功能的反思。然而，这个理论典范在奥斯丁那里被中断了，分析法理学被奥斯丁抽掉了其规范性维度。不过，值得注意的是，在近十多年来，法哲学家们一直关注法律实证主义如何被重铸为一种规范性论题。我们在此无法细致地对规范实证主义展开论述。如果要提炼出其基本命题，那么可以说，规范实证主义认同如下这个主张，即如果法律体系的一般运行不要求人们实施道德判断来确认法律，那么就可以最佳地获得合法性的价值或者法治。作为一种内在视角的法理论，规范实证主义的传统以及理论趋向理应引起我们的重视。

四、法律理论：普遍性vs.地方性

法律的概念分析就是对法律本质（法律所具有的必然属性）的探究，因此，概念分析的方法也被称为一种普遍法理学的方法。现在遇到的问题是：我们该如何理解法律理论的普遍性？显然，这并不是一个容易回答的问题。困难在于概念分析既然是对法律这个属于我们自己之概念的诠释或理解，那么就完全有理由把法律理论看作是地方性的，而且也只能是地方性的。在这种理解的基础上，使得法律理论普遍化的唯一路径似乎就是把不同文化的法律实践加以抽象化，从而获得一个共同的抽象基础来确立法律理论的普遍性。

表面看起来，上述做法似乎是建立普遍法理学的可行方法；但这满足的毋宁是一种经院式的学究癖好，按照此种方式所得到的法律概念因而是一个琐碎无意义的空泛观念，法律的概念分析绝非是从所有的法文化和所有历史时期里找寻一个相似的法律概念，这种做法无异于把所有地方历史联结起来的词典编纂。抽象固然可以使得理论高度普遍化，但概念的核心意义很可能被完全忽略，从而丧失了真正把握概念的机会。因此，如果要保持对属于我们自己的法律概念的充分理解，即在保持地方性特色的基础上推进普遍性，那么普遍法理学的建立就必须另辟蹊径。在这方面，菲尼斯给我们带来了非常重要的见解和启发。

菲尼斯发掘了亚里士多德在有关人类事务的哲学里所讨论和使用的焦点意义（focal meaning）之确认的方法。事态的焦点意义被菲尼斯称为核心情形（central cases）。在菲尼斯看来，普遍化的哲学机制是通过概念所指的事态之核心情形和边缘情形（peripheral cases）这对范畴展开的。B32事态的核心情形具有概念的丰富性和完整性，而边缘情形通过与核心情形之间形成的张力有效地纳入到了我们对概念所指事态的理解中。例如，商业友爱构成了友爱的边缘情形，纳粹德国则构成了立宪国家的边缘情形。可以说，菲尼斯所倡导的这种普遍化机制毋宁是通过类推而不是归纳和演绎的方法机制实现的。

一个质疑可能随之浮上水面。如果普遍化的出发点是我们对自己所处文化中的法律概念之理解，那么，当我们把这个理解类推到其他文化时，我们可能真正理解异域文化吗？这难道不会是一种文化霸权吗？笔者认为，问题不在于我们是否能够理解其他文化的法律概念，而在于我们不得不借助于自己文化的概念范畴来解释其他社会的法律制度，这么做并不存在错误。正如拉兹所言，“这是理解其他文化的任何智识尝试的不可避免的一部分”。B33

重温一下哈特与德沃金之争对于我们恰当理解法律理论的普遍性是有帮助的。在“后记”中，哈特极力强调他与德沃金的法理论设想是完全不同的理论事业，从而否认这两个法理论之间存在任何重大而有意义的冲突。哈特的理由除了强调他所做的是一种不同于评价性法理学的描述性法理学之外，他还意在表明德沃金的理论是地方性的，其“指向特定的法文化” ，B34即德沃金作为理论家自己所处的英美法的法文化。哈特声称自己的理论是普遍性的，他对此作出了特别说明：“这个理论在以下的意义上是一般性的，即它并不关联于任何特定的法体系或法文化，而是要对法律，作为一种复杂的，包含着以规则来进行规制且在此意义上是规范之面向的社会和政治制度，作出阐释和厘清。”B35

哈特和德沃金的理论事业是否形成了如哈特所言的巨大差异，对这个问题的回答需要我们更细致地辨明哈特所从事的这项理论工作的性质。应该引起注意的是，在《后记》中，哈特接着上段引文提到，“此项厘清工作的出发点，就是我在本书第四页中所提到的，任何受过教育之人都普遍拥有的，关于现代国内法体系之显著特征的常识”。B36在《法律的概念》开篇，哈特对这些有关国内法体系之显著特征进行了概括性描述：

“一、在刑罚之下，禁止或责令某些方式加以损害之人的规则；二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定作成遗嘱、契约或其它赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何时被违反的，以及确定刑罚与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法机构。”B37

我们之所以大段摘录这段文字，无非是想表明哈特的法律理论起始点，这个起始点就是现代国内法体系及其所具有的显著特征。哈特所描述的现代国内法体系是一个相对具体的制度类型，对我们来说，现代国内法体系是我们的法律概念之核心情形。这样，当哈特从事于阐明法律这个概念的任务时，他聚焦于这种类型的制度；这项任务一旦完成了，我们就可以更满意地掌握我们的法律概念，并且处于更好的位置上来看其他文化的社会实践（如原始法律、国际法或与我们自己的实践极其不同的外国法律实践等等）是否是法律的个例。这就是法律概念和法律理论的普遍性意义所在。所以，非常清楚的是，哈特理论事业的起点是“地方性”的。要言之，哈特的概念厘清工作把法律这个概念的地方性阐释作为了起点。

当然，这里要再次强调的是，哈特对法律概念的回答不是简单地重复受教育之人对现代国内法体系这些显著特征的描述，哈特明确反对以这种武断方式来结束“什么是法律”这个恼人不休的问题。因此，更准确地说，概念分析的普遍性在于寻求概念的必然属性，即我们要从现代国内法体系的常识中厘清法律的本质。否则，凭借现代国内法体系的偶然属性来阐释其他法文化就可能不得要领。

一旦我们看到哈特法律理论的起点是地方性的，他的法理学方法和德沃金的就没有那么大的鸿沟了。在《法律帝国》中，德沃金表明了他的理论起点是，“集体地确认出自己文化中算是法律实践的实践。我们有着立法机构、法院、以及行政机构与机关，而这些机构所做成的决定，都以规范的方式被加以报导”。B38德沃金的这个说明与哈特所谓受教育之人的常识非常贴近。这也恰如德沃金所指出的，“法哲学家拥有着对法律领域相当无争议的前诠释确认” 。B39

我们现在关注的是法律理论从哪里开始的以及它是如何普遍的。大致而言，哈特和德沃金在这个问题上没有根本的分歧，他们的理论工作都是从对属于我们的法律文化的理解入手的。质言之，这两个理论都从地方性开始，并且认为我们能够利用从这个起点而来的法律理论来把握完全不同于我们自己的法律实践。法律固然总是地方性的制度，但是法律理论可以追求一定程度的普遍性。所以，哈特与德沃金都是在从事普遍法理学的事业，他们的主题是相同的，他们的理论论争在同一个平台上展开而非互不搭界。

当然，在法律理论之普遍性的问题上，我们可以发现哈特与德沃金的两点不同。首先，相比于哈特，德沃金更好地揭示了法律理论的普遍化机制。在内在精神上，德沃金的诠释性法理学与菲尼斯式的法理论之普遍化机制保持了基本一致。德沃金清楚地看到了这个困难，“任何追求合法性一般观念的尝试都面临来自两个方面的压力。它必须力求充实的内容，以避免空洞，它也必须力求足够的抽象，以避免地方主义”。正如他自己所言，德沃金在《法律帝国》中尝试开辟了一条能够避开这两种危险的路线，即“通过循着上述两个维度的线索进行的并对之作出回应的建构性解释过程，合法性可以得到最好的阐释”。B40其次，哈特和德沃金各自理论的出发点存在些许差别，后者从普通法体系开始，前者则从一个现代国内法体系这个更广义的看法出发。此外，拉兹在对来源命题的论证中也着重指出，该论证所主要依赖的是我们对现代国内法体系基本特征的理解。B41

第一点不同其实展现了德沃金对法律理论性质的深刻洞见；第二点不同虽然确实存在，但却不是一个值得我们重视的差别。就这个出发点的差别来说，佩里曾指出其在方法论意义上并不重要。B42或许，我们认为，哈特所依赖的现代国内法体系不加区分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在内，因而德沃金从其所处的英美普通法文化出发的理论事业似乎更为可取。但是，我们不能忽视如下事实：这两种法文化其实都出自一个更大的历史传统，而且在今天正在相互影响和融合。所以，哈特的理论起点也同样可靠。

结 论

在分析法理论的语境下，围绕着如何进行法概念研究的问题，我们对法律理论的方法及其性质进行了若干讨论。简要总结这个讨论，可以列出如下四个论题：

（1）法律的概念分析不是对法律概念的语义分析；

（2）概念分析是对法律之本质（必然属性）的探究，是对法律这种特定制度性类型的探究，从根本上讲，这是对属于我们的法律概念之自我理解；

（3）一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的；

（4）法律理论的普遍性不仅不排斥地方性，而且要以地方性为出发点。

上述四个论题实可归结为同一个论题，即我们可以用第二项论题来概括本章的全部观点。首先，在这四项论题中，第一项论题只是一个否定性主张。当然，就概念分析的否定论题而言，我们还提到：法律的概念分析既不适用经验科学的方法也不能被呈现为科学对自然种类的那种研究方式。另一方面，我们也不难发现，第三项论题和第四项论题都来源于对第二项论题特定方面的进一步阐释。后两项论题对第二项论题的强化主要体现在：一种关于法律本质的理论既然是对属于我们的法律概念的自我理解，那么研究者就不能在一种脱离语境的情形下，以观察者的视角来从事描述性工作；相反，他必须从特定的语境（例如，哈特所说的“现代国内法体系”）出发，以参与者的姿态来从事评价性工作。

我们已经强调了这样的一种评价性工作与法律理论所蕴含的如下问题意识紧密联系在一起，即法律对我们为什么重要？法律这一制度类型反映了我们怎样的实践兴趣？必须承认，如果没有对赋予法律概念之用途的人类兴趣和价值的反思，我们根本无法理解为什么一系列特定的经验属性就一定以其本来的方式归结为法律这一概念。除非我们在某个意义上抓住了法律的本旨，否则这一概念似乎会是古怪和无定形的（shapeless）。B43无论如何，“法律”这一概念绝非是用来简单地对一种独特的实践类型加以描述，毋宁说，它在法律实践之内扮演着重大角色，其本身是规范性的。因此，法律理论的任务是帮助我们理解我们自己的法律实践，法律理论的焦点在于诠释我们在运用法律这一概念时所追寻的独特目标。质言之，我们必须对法律这一制度性实践的本旨、目的或功能作出说明，这构成了一个成功的法律理论之不可或缺的前提。

On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence

ZHANG Chao

Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than incompatible with the locality.

Key words:theory of law; nature of law; conceptual analysis

注

① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.

② ［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》（译者序），刘星译，中国法制出版社2002年版，第5页。

③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain， Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.

④ 在这方面，哈特的两篇代表性文章是“责任和权利的归属”以及“法理学中的定义与理论”，参见H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66; H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.

⑤ Jules Coleman, ed. ，Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law， Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.

⑥ 前引⑤, p.6.

⑦ ［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第1页。

⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason， New York: Oxford University Press, 2009, p.17.

⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第190页。

⑩ ［美］布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第179页。

B11 前引⑤, p.415.

B12 前引⑧, p.29.

B13 前引③, p.203.

B14 前引⑦，第193页。

B15 前引⑧, p.31.

B16 前引⑨，第163—164、254页。

B17 前引⑧, p.15.

B18 郑永流、张超等：《在全球和谐中商谈法治——第24届国际法哲学与社会哲学大会学术综述》，载《比较法研究》2010年第2期。

B19 前引⑨，第9页。

B20 ［美］德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第98页。

B21 前引B20，第13页。

B22 前引⑦，第223页。

B23 前引⑦，第187页。

B24 前引⑤, p.311.

B25 前引⑤, p.426.

B26 “阿基米德式”的哲学分析是德沃金对描述性哲学话语的形象比喻。德沃金指出，哈特的立场就是标准的阿基米德观念的一个特殊个案。阿基米德观念的方法论特征是：研究家认为自己虽然研究某一类别的社会实践，但自身却并不参与其中。这个方法论共同预设了同一个区分，即区分了所研究之实践的初阶话语(the first-order discourse)与研究者自己的“元”话语的二阶平台(second-order platform )。参见前引⑨，第163—164、187—188页。

B27 John Finnis, Natural Law and Natural Rights， Oxford, UK: Oxford University Press, 1979, p.3.

B28 See Coleman, Jules and Scott Shapiro, eds.， The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law， New York: Oxford University Press, 2002, p.426.

B29 在《哈特的后记与政治哲学的要义》这篇文章里，德沃金明确对政治性概念（法律属于政治性概念）的哲学分析方法提出如下主张：“我们不能合理地宣称，对价值的哲学分析是概念性的、中立性的和非参与性的。但我们能合理地主张，它是规范性的、参与性的和概念性的。”参见前引⑨，第178页。

B30 前引⑤, p.313.

B31 参见前引B20，第127页。

B32 前引B27, pp.9—11.

B33 Joseph Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality，New York: Oxford University Press, 1979, p.50.

B34 前引⑦，第221页。

B35 前引⑦，第220页。

B36 前引⑦，第220页。

B37 前引⑦，第3页。

B38 前引B20，第99页。

B39 前引B20，第101页。

B40 前引⑨，第208页。

B41 前引B33。

篇9

关键词：法理学；教学；功能；路径

中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。

篇10

关键词：法 正义 法理学

相对于以前本科时学法理学的感受而言，研究生课程中老师给我们讲授的法理学使人有一种耳目一新的感觉。对法理学无论从宏观上的架构，作用，目的，现实中的窘境，还是从微观方面对某一具体制度的分析都使我们有更深一步的认知和感悟。

法理学是一门博大精深的法学分支学科，涵盖极广。由于本人对法与正义比较感兴趣，故本文就以法与正义为视角来谈自己重读法理学的心得体会。

一、正义的概念

1、正义概念的历史分析

何谓正义，古往今来，众多的思想家、法学家、哲学家从不同角度对正义作了不同的界定。

古罗马法学家乌尔比安第一次对正义概念做出了定义，表述如下：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。西塞罗也曾把正义描述为：使每个人获得的其应得的东西的人类精神取向。谈到正义，就不能不提及亚里士多德、罗尔斯。亚里士多德并不是历史上第一个讨论正义的思想家，但他的正义观念却是古代最具有影响力的观点，他对正义所作的分类，即分为“分配的正义”与“矫正的正义”，仍具有现实的意义。

亚里士多德的理论以“善”为出发点，他把“善”看作一切追求的终极，善又表现为美德和正义。正义是善的一个组成部分。正义是“关心他人的善。因为它是与他人相关的。”在他的伦理学中，详尽阐述了自己的正义观。他认为正义是一种中庸，一种完全的德性。另一方面，又将正义与平等联系起来，这是他正义观的最显著特征。在他看来，正义寓于“某种平等”之中。“简言之，正义包括两个因素――事物和应该接受事物的人；大家认为平等的人就应该配给到相等的物”。亚氏的平等观念是以社会划分为不同的等级为前提的。他说的平等是指平等的人受到相同的对待，不平等的人则根据具体情况得到不同的对待。可见，他的平等观念中容忍了不平等，由此他所阐述的正义实质上仍是奴隶主阶级的正义。他的正义观在历史上的影响之深远是不言而喻的，这与他将平等视为正义的基础是密不可分的。后世的思想家在讨论正义问题时，都毫无例外地将正义与某种程度的平等联系在一起。然而，他的理论也具有明显的历史局限性。首先，他的平等观念中容忍了不平等；其次，一个社会在分配权利义务和利益时，仅仅根据均衡平等原则，做到以相同的方式对待相同的人，将相同的事物分配给应该得到相同待遇的人这一点是不够的，还应该保证社会上每一个人拥有基本的自由和安全保障。而这正是现代正义观念的核心。

约翰・罗尔斯以其《正义论》而誉满世界。他所阐述的社会正义论被认为是“目前最佳的正义理论。”他认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。①罗尔斯认为社会基本结构的正义是首要的正义。所谓社会基本结构是指政治结构和主要的经济和社会安排，即指一整套的主要的社会制度、经济制度、政治制度、法律制度。罗尔斯提出作为一种正义理论，必须首先提出并证明一套公正的与社会基本结构必须符合的正义原则，然后将这些正义原则适用与社会基本结构问题。罗尔斯认为社会正义原则不是先验的，是人们选择的结果，人们于“无知之幕”背后所选择的。正义原则主要有两条。第一原则涉及基本自由的分配问题，指每个人都享有同样的基本自由且这些基本自由应尽可能广泛即“平等的自由原则”。第二原则又包括“差别原则”和“机会公平均等原则”。罗尔斯的正义理论是结合现代社会的社会状况而提出的。它强调自由的优先性，并且有别于以边沁为代表的古典功利主义。罗尔斯反对边沁的功利原则，强调正义对效率和福利的优先。他的正义论还反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿和再分配使一个社会所有成员都处于一种平等的地位的愿望。总之，在罗尔斯看来，自由是第一位的，而平等又是不可缺少的。罗尔斯的第一原则讲的是对自由的分配，这多多少少带有亚氏的分配正义的影子；而他的第二原则实际上讲的是平等，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等，这又有点类似亚氏的矫正的正义。

2、正义概念的建构

当老师在课堂上讲授法与正义时，笔者的大脑一直就不自觉的在想如何定义正义，我认为，正义概念是一个双层模式（包含两方面内容）：第一方面（永恒不变的方面即静态方面）：正义概念包含自由、平等和差别三原则。其中自由是就个体（个人）内部而言的，平等是就个体之间而言的，而差别是结合了个体内部及之间的关系。第二方面（现实实践中即动态方面）：每个时代，每个时期，每个特定历史阶段的正义概念和标准都不完全相同，我们不能用一成不变的眼光去看待它，相反，而是应与具体的历史背景相联系。

二、法与正义的关系

法律与正义的关系具体体现为以下方面：

正义是衡量法的尺度之一，对法起积极推动作用。法本应该体现正义，但并非所有的法都是正义的。如果法本身体现了正义并与人们心目中的正义理念是一致的，法就将得到人们的有效遵守；如果法与当时社会的普遍正义相悖，那么它就不被人们所接受而束之高阁。因此，法律要接受正义的评价。

正义是法的理念，又是其基本价值目标。正义是人类社会追求的永恒的价值目标。对不正义的惩治是实现正义的手段。在人类社会初期，人们通过复仇式的惩罚来满足人们对正义的维护。当人类跨入了文明社会后，法律制度被确立起来以实现对不正义的惩罚，对正义进行维护。

法是实现正义的保障。正义主要通过法律体现。原因在于法作为一种社会规范具有普遍性和国家强制性。首先，正义观念转化为法律观念，然后用法律观念指导法律规范的制定。通过立法来规定社会主体的权利和义务，对社会利益进行合理配置。这就完成了“分配的正义”原则的具体化。同时，法律还确定了一套和平和公正解决冲突和纠纷的程序和规定，亚里士多德将这些规定称为“诉讼的正义”，将其与“分配的正义”并列。

三、正义是法理学的永恒追求

从法的产生看，“人们对什么是正义的固有的评价导致了习惯和惯例的发展，后来导致领导者和国王决定的发展，最后导致规定特定范围行为的原则和规则的明确的说明的发展。”从法的本质来看，无论是强调阶段性还是社会性亦或国家意志性的观点，均与相应的时代、特定的国家对正义的评判分不开。从法的特征看，权利与义务是法的主要特征，而正义是一个以权利为基础的价值目标。正义要求我们确保每个人获得他所应得的权益，正义还要求我们根据每个人的具体情况给予其相应的待遇，使每个人各得其所。因此，在立法上应体现正义，司法上要保证正义。

立法应充分体现正义的要求。任何国家的存在及其对社会的有效治理都必须以广泛的立法为前提。立法是将一定的意志上升为国家意志，从而成为规范性文件。这个过程,，实际上是一定的正义要求被提升的过程。由于人们是否接受、是否遵循一种法律规则体系，主要取决于人们自身对正义价值的理解和追求，取决于法律规则体系自身所企图建构的社会秩序状态是否包含着人们所理解的正义精神，所以，立法者在制订法律时就不得不考虑人们的正义价值观。不同国家、不同社会、不同时代的不同人群，他们的正义要求是有区别的。吕世伦教授认为：“认识和协调利益是立法的核心内容，法是利益分化和利益冲突的产物，作为社会制度最核心组成部分和最广泛表现形式的法，如果从其产生根源、发展动力、调整对象的角度看，实质上就是利益制度，即保障和维护利益的制度。任何个人、集团、阶层、阶级都有自己的利益要求。在人类追求正义的历程中，无数圣贤哲人也曾力求设想在法中体现所有这些利益主体的利益要求。”所以，作为立法者在立法时要充分体现各个法律主体的利益的公平分配和利益的终极保护。

司法上应切实维护正义。法的正义价值主要体现：一是法的制定正义；二是法的实施正义。立法的正义并不会自然地转化为实施中的正义。一般情况下，法律实施是落后于法律的制度，要实现社会正义，关键是法律实施过程中是否能保障正义的实现②。法律实施包括遵守法律和适用法律。前者指只要人们不有意识地规避和违反法律，法所追求的正义就实现了；而后者则是指国家机关和国家授权单位按照法律规定运用国家权力，将法律规范运用到具体人或组织的专门活动。立法正义是适用法律正义的基础，司法正义是立法正义的切实保障。

四、结语

叶塞亚曾说：我们的正义就像一件肮脏的外衣。但是对我们而言正义毋宁是美好的追求。正义是永恒的，尽管它在历史变迁和时代进步的过程中也不断地变化着。人们要求创设一种正义的社会秩序，尽管不可能绝对实现，但经由一代又一代努力地认知自身和改造世界而追求着这个祟高美好的目标。

① 约翰・罗尔斯正义论中国社会科学出版社，1988

②何家弘司法公正论中国法学，1999（2）

参考文献：

[1][美][E].博登海默.法理学――法哲学与法律方法.中国政法出版社,1999.

篇11

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-005-02

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突 带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

三、结论

综上，笔者认为，冲突法既非法律规范中的法律规则，也非一种特殊的法律规范，或者叫法的技术性规范，从法的构成要素上来说，它就是一种法的技术性规定。学界之所以叫冲突法为冲突规范，并非是从严格意义上的法理学基础上分析得出冲突法就是一种法律规范，而仅仅是从承认冲突法作为法律是一种社会规范的角度来说的，确切地说，我们应该称之为冲突法规范可能更为合理，以区别于法理学中的法律规范的概念。

参考文献：

[1]韩德培．国际私法．北京：高等教育出版社．2007．

[2]肖永平．法理学视野下的冲突法．北京：高等教育出版社．2008．

[3]孙建设，陈哲．冲突规范对法理学的贡献．法制天地．2011．

[4]骆芳菲．冲突规范结构的法理学思考．时代经贸．2010．

[5]张晓东，董金鑫．冲突法性质、归属的法理学分析——对国际私法的调整方法和范围的反思．法治研究．2010．

[6]凯尔森．法与国家的一般理论．中国大百科全书出版社．1996．

[7]张文显．法理学．高等教育出版社．2003．

篇12

提要： 到底是一种规则还是一种命令，是法律实证主义内部的一个引人注目的争点。哈特对奥斯丁的命令论的批判也成为法律思想史上的著名公案。本文通过对双方文本的细致解读，认为哈特对奥斯丁的所谓“误读”其实是在正确理解了奥斯丁命令论基础之上的思想创新。无论是奥斯丁的命令论还是哈特的规则观，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面对不同的自然法批判对象，而提出的不同的任务，他们都从不同的视角廓清了对法律这一现象的认识。

“法律是一种规则体系”，这一概念更加适用于民主社会中非个人化

的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对“法

治而非人治“这一理想的现解。

——Nicola Lacey

一、绪论

对于赫伯特·哈特而言，其家的抱负和使命一直是雄心万丈的。他相信，运用日常语言哲学的理论和，可以对法律这一社会现象做出化的宏观描述，从而建立起某种“普遍描述的法”。[1]不过，在确立新的分析实证法学的过程中，他不仅要面对当时来自自然法学、美国现实主义法学及其他法学流派的挑战，[2]而且他还必须接续由霍布斯、边沁和奥斯丁所开创的分析实证法学的“道统”，并将之发扬广大。“发扬”当然意味着有破有立，有批判有肯定。对于分析法学的一个重要思想基础——功利主义，哈特基本上是予以延续，并为边沁和奥斯丁的功利主义提供新的有说服力的解说。我们将在另外的文章中对这个予以探讨；[3]但对于早期分析实证法学的一个重要命题，即法律的“命令论”，哈特则进行了大张旗鼓的批判，并在批判的基础上确立了自己的“规则观”。对于哈特对奥斯丁的命令论的批判，有许多人都在为奥斯丁鸣不平，其中最激烈的当属莫里森。[4]他们认为哈特误读了奥斯丁，也误导了读者对于奥斯丁的理解。本文就是要仔细考察从命令论到规则论之间的内在，通过这种考察试图对实证主义有着更全面的把握，同时对于思想史上的理解有一个深切体认，以便进一步把握揭示时代和社会情势对于人们理解法律这一制度的，从而以一种深入的而不是简单的眼光来看待思想的发展及其命运问题。在这种考察中，我们会从这个方面揭示实证主义的建立依据；为什么奥斯丁要提出命令论？他的命令论到底是怎么一回事？其与社会的内在关联是什么？哈特到底对奥斯丁误读没有？他为什么要误读？分析法学作为一种学科思潮的意义何在？我们应当如何理解思想？哈特对命令论的批判和他的规则观有什么必然联系？对这些问题的回答将有助于我们更加全面地理解分析法学乃至西方法学。

在进入具体分析之前，我们必须对奥斯丁与哈特之间的这段时期英国法学发展的背景作一定的交待。在1832年奥斯丁退出伦敦大学学院法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态，远远没有达到奥斯丁当年的雄心抱负。这期间值得注意的发展仅仅是梅因的著作。但在琐碎分析的英国法理学著作中，梅因的著作也很少被人引用。英国法理学仍然强调课本中的法律，而不关心作为一种社会和制度的法律。正如麦考密克所说：“大学里面的法理学已经成为对于文本和教科书的教条的规规矩矩的阅读与重述。”[5]法理学没有有力的刺激智识的挑战。而在英国之外，这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”发展起来，美国则建立起了现实主义的法学传统。这个过程中当然也有法理学论文出现，但直到哈特的法律实证主义著作的问世，才促使英国的法哲学家们反思他们的视野。所以奥斯丁和哈特之间的这一期间被认为是“英国法理学的迷失年代”。[6]这一时期的法理学代表人物，包括波洛克、C.K.阿伦、古德哈特等都没有认真对待和情理奥斯丁的遗产。就在哈特的前任古德哈特编辑的《法律季评》中，对判例注释所表现出来的必恭必敬的态度是有目共睹的：对于司法意见的批评都是用精挑细选、注重分寸的措辞委婉地表达出来，例如“（作者）谦恭地提出……”。[7]哈特对于这种他所认为的“反智主义职业文化”当然非常反感，正是从这个出发点，哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。他和奥斯丁都对于法律实证主义有着某种学科的关怀。我们接下来就进入他们所构建的同一阵营，并考察他们后来在这同一阵营内部的交锋。

二、知识和方法：作为独立科学的实证法学？

无论奥斯丁还是哈特都致力于建立某种独立的法理学科学，尽管他们对于“科学”的理解以及具体使用的方法有所差异。“奥斯丁法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。”[8]奥斯丁像孔德一样，认为19世纪的“实证科学”时代将代替以前的神学时代和形而上学时代。实证主义因而崇尚各种自然科学的方法，认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性，能找到自然界的真理。而奥斯丁在法学中运用这种实证主义方法，也想要寻找法律的真理。在《法理学的范围》第三讲中，奥斯丁表明他试图建立一种实证法学的知识传统，具体表现在：

（一）实证法学的科学性和权威性：奥斯丁试图找到自然科学和政治法律科学之间的内在关联。他指出，“许多实际上被遵守、被尊重的行为规则，是由最有知识、最有修养的人，在权威、示范或信仰的基础上，加以推行的。”[9]而这在自然科学那里体现的最为明显。所以，他认为，像数学和其他自然科学的真理一样，人们只要信任深思熟虑的数学家，接受他们传播出来的权威知识就可以，我们相信在这些科学中权威的真实性，即使我们并不知道“地球围绕太阳转”的真实依据，这种确信是完全理性的。与此相比，立法学、伦理学、政治学等，包括大多数文明社会的法律规则及道德规则，是以日常习惯为基础的，“一般说来，它们并不依赖理性思考。”[10]但奥斯丁相信，阻碍政治社会科学之实证性和科学性的障碍会逐渐消失，它们的“基本原理”会像自然科学的基本原理一样，找到出路。“这些高深的伦理科学等知识，正如另外的科学知识一样，将会总是限于相对而言为数极少的、长期勤奋研究这些知识的人手中。但是，一般民众，完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的具体生活。而且，如果一般民众，受到了这些基本原理的熏陶，不断将运用这些原理的技艺加以实践，它们终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。”[11]掌握了基本原理才能正确识别法律真理。总之，这些科学的基本原理会逐渐为大家所知，为大家所接受，从而知道自己生活。而普遍伦理科学和法律科学是有着建立起来的可能性的，从而是可以使日常具体事务的人们摆脱偏见。基本原理标志着某种政治社会科学中可以示范的权威。

（二）具体研究方法：首先，用语精确，思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，即使他们的术语的精确性难以和几何学相提并论，但“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。这种风格，就是准确、清晰和简洁。”[12] “这种在研究中的寂寞忍耐，这种在方法上的清晰准确，这种在追求意义和真实中所享有的自由，以及‘中立’，可以彻底驱散伦理科学头顶上所笼罩的迷雾，可以清楚其中所包含的绝大部分的含糊其词”[13]，从而使伦理科学进入真正的科学行列。其次的方法就是分类：为了驱除人们对于法律现象的模糊认识，不仅要注意“清晰准确”，而且还有分类。正因为不同种类的现象容易产生混淆，所以才使“法理学科学充满了许多模糊和谬误”，因此，“精确地划出使这些种类现象相互区别的界线，是十分必要的。”[14]奥斯丁在某种程度上，也像边沁那样，是一个“分类癖”，[15]他对法律及其相关科学的分类大体如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：属于准确意义的法；B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者的命令，也是准确意义上的法；C、实际存在的类比意义上的法：非政治优势者的命令，比如主人向奴隶的命令；自然状态下一个人向另一个人的规则等；D、实际存在的道德规则：由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；E、隐喻意义上的法：自然、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；宣布撤销某部法律的法；（2）与上面法律分类相适应，相关学科是：A、法理学科学：研究实际存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；C、伦理或道义科学：研究实际存在的法律应当如何的学科；D、立法学和道德科学：分别关系到实在法和实在道德的订立问题。[16]

（三）为什么要强调法学研究的实证性和科学性？实证法学家的自由倾向之一是他们相信，许多民众的罪恶，其实都来自偏见，所以传播知识是消除罪恶的根本之途。正如奥斯丁在评述霍布斯时所言，“除非政治科学的基本原理为大多数普通平民所了解，否则，良好而且稳定的政府，根本就是不可能的，或者几乎是不可能的”：“大多数普通平民，就像有身份、财富和学识的高尚自豪的优越者一样，有能力掌握这样的科学知识”：“在大多数普通平民之中传播这种科学知识，是造物者为主权者设定的最为重要的义务之一”；[17]所以，“对政治科学的无知，当然是虐政产生的基本原因。而对政治科学的明晓，当然是防止虐政产生的最佳保障。”[18]总之，追求独立和真理的科学恰好是获得政治自由的保障之一。

以上我们详细考察了奥斯丁对于实证科学建立的立场与出发点。这种抱负是任何实证法学家都具有的。与奥斯丁类似，在实证科学的必要性方面，哈特和奥斯丁的立场基本是一致的。哈特的经典文本《法律的概念》之所以在世界得到广泛阅读，主要得益于其对于“普遍法理学”所做的贡献，而这种贡献和努力其实正是奥斯丁所开辟的。与奥斯丁不同的是，时代的不一样，对于“科学”的理解自然也不一样。哈特已经不像奥斯丁那样对科学有如此坚定的信念。哈特接受了二十世纪的日常语言分析哲学的影响，所以：

（一）他服膺日常语言学派的箴言：“不仅看到了语词……还看到我们使用语词所要讨论的现实。我们运用对语词的敏锐意识，以廓清我们对现象的洞察。”[19]因此哈特认为重要的是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上，进行描述。《法律的概念》基本上抛弃了边沁和奥斯丁对于术语分类的执着，而主要从日常语言分析的角度，全面把握一个语词的各种可能的含义，这种语词和相关语词的差异。比如，同样的“脚”，山脚和人的脚的区别；从“语词”健康“的适用中看到这种统一性原则。该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指这个人的气色和他的晨练。气色是健康一词的核心特征（身体状况）的表征，晨练是健康一词的核心特征的原因。”[20]在这个意义上，哈特更注重从法律语词的运用中探索法律的科学性。语词的含义与其使用的语境有关。正如维特根斯坦所言：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科学性就是一种描述性。如果说奥斯丁的分类意在确立实证法学独立的研究领域，那么哈特则试图深入对词的理解以及对法律现象的把握来确立某种普遍的法理学科学；

（二）就语词使用的准确性和清晰性上，哈特和奥斯丁所秉持的原则是一样的。正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。奥斯丁对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论证，以及对于法律规则与其他礼仪、习惯等规则的区别的分析。他评论奥斯丁时所言，“当错误发生时，他也总是错得明明白白”。[23]所以，实证科学追求的目标是一致的，即使在达成这一目标的途径、方法以至于对于知识本身的理解方面有所不同，正如奥斯丁所言，实证主义注意到、或者集中关注普遍化的行为规则，并认为如果不对我们的经验和观察进行普遍化，纠缠于具体当中，那么在实践中几乎是没有用的。[24]

但问题恰好在这里。由于时代背景的不一样，所以在奥斯丁时代需要着力论证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。我们必须考虑到，在奥斯丁那里，为什么实证科学的重点是在“命令”，而在哈特这里却成为“规则”。奥斯丁认为“命令”（command）是理解法理学和伦理学这两种科学的关键（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特则认为：“奥斯丁错误地主张在强制命令观念中已发现的东西，即‘法理学科学的关键’，就在于这两类规则（原初规则和衍生规则）的结合中。”[26]哈特并没有僵化地说任何法律都包含这两类规则的结合，而是说这种结合对于理解法律一词和法律思想的概念框架具有相当的解释力。[27]要理解他们在法理学科学的这一关键点上的认识差异，就得探寻他们各自所确定的实证法学的研究对象的不同以及他们在理解实证法学的本性上存在的分歧。

被加诸实证法学的命题有很多，哈特曾经归纳为五个：（1）法律是一种命令；（2）法律与道德规范之间并没有必然关系；（3）对法律概念进行分析性研究；（4）法律体系是封闭的逻辑体系，可以借助逻辑推演法律裁决；（5）认为道德判断是“不可知”的。[28]出于一种辩论的策略，哈特在和富勒辩论时指出：这五种命题之间是各自独立的，推翻一种命题并不影响其他命题。而在这五个命题中，最核心的是“法律与道德的分离”这一命题。但问题是，在整个实证法学内部，这五个命题不见得是没有内在关系的。我们必须将它们作为一个整体来考察，尤其是在谈论奥斯丁版本的分析法学时。在这几个命题中，“道德与法律”分离的命题是和第五个命题“道德判断不可知论”联系在一起的，或者说，道德不可知论恰好证明了法律与道德之间没有必然联系；而第四个命题，严格说来并不属于边沁、奥斯丁直到哈特这一脉络的实证法学。他们都反对严格的概念主义和形式主义，包括由此带来的繁琐技术性，这种东西并非奥斯丁他们关注的对象，他们的兴趣点恰好是要将法学从繁琐技术中拯救出来，建立一种“普遍”的学科。这样看来，值得分析的就是前三个命题。如果我们承认第二个命题“法律与道德的分离”是实证法学的核心，而且认识到同一个命题意味着实证法学和自然法学的分野，那么，这一同样的立场为什么会导致奥斯丁的“法律命令”观与哈特更看重的“对法律本身分析”的规则观之间的分野？这两个命题之间是否具有内在矛盾？因为在哈特眼中，命令观似乎意味着丧失法律的独立性，而规则观则意味着强调独立。作为实证科学，“命令论”在奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法学独立性的同时似乎又不否认主权者“命令”所带来的法律独立性的丧失，他怎么会留下这么一个严重的理论矛盾？他在“法律与道德分离”基础上是如何提出这个命题的？正是在这些问题的驱使下，我们必须详细讨论哈特和奥斯丁在同样的“实证法学”旗帜下会分别强调法律的命令性与规则性的原因。

三、实证法学从政治性到法律性的发展：反对不同的“自然法”

我们已经承认“法律与道德”的分离命题是基础性命题，而且这个命题恰好是在针对自然法的斗争中提炼出来的。所以我们就得思考，为什么同样命题会导致他们在法律观上的不同侧重点。仔细分析的结果是，奥斯丁和哈特之所以有不同结论，原因在于他们所针对和反对的对手——自然法，其实并不是同一个东西，所以他们建立实证法学的现实任务必然有着巨大差异。

（一）奥斯丁反对的神学自然法

奥斯丁对于法律与道德的分离命题有一个核心的阐述：

法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。[29]

这段话说明哈特与奥斯丁的一致之处：对法律本身进行分析的重要性；法律与道德，即实然法与应然法有必要分离，因为法律中包含什么内容的道德是偶然的事情。但是，这段话更加透露出我们应当认真重视的哈特与奥斯丁之间存在的那种细微而又重大的差别。前面我们已经概述了奥斯丁对于“法”的不同分类，从那种分类可以看出，奥斯丁所谓的“道德”既有应然道德，又有实然道德。在他看来，实然道德，即由感觉和舆论实施的礼仪、尊严等道德，也属于一种实际存在的社会规则，所以并不是“法律与道德分离”的命题所要要针对的对象；但对于应然层面的法，奥斯丁没有使用“道德”一词，而是指上帝的命令。所以，当奥斯丁说法的存在和法的优劣是不同的两回事时，他所针对的“应然法”其实与道德无关，或者说这种道德仅仅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后来的法学研究往往就把法律的应然与实然的冲突简单地理解为法律与道德的冲突了。毫无疑问，奥斯丁当时所反对的应然层面的自然法针对的其实是上帝的命令，奥斯丁在他的书中对此有着明确的表述：

对那些朦胧不见的神法，人们时常是用下面的名称，或者下面的语词，加以说明的：“自然法则”、“自然法”、“通过自然或理性而传达给人们的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已经表明了“自然法则”（law of nature），或者“自然法”（natural law）这类术语的意思。它们，时常指称上帝法。[30]

那么，奥斯丁为什么要反对这种上帝自然法呢？他要达到什么目的呢？我以为这种目的和他所建立的“实证法学”的诉求有密切关系。如果说上一节分析的是实证法学在知识意义上对法学科学性的追求，那么以对上帝法（自然法）的批判为指向，奥斯丁就是要实现实证法学所追求的政治目的。这个目的就是要通过批判自然法来证明世俗国家和世俗政治权威的正当性。奥斯丁对于上帝法的批判体现在：首先，在承认所有时代和地方的人类规则都是以上帝法为基础的同时，夸大上帝法的这种地位，认为其是具有普遍性质的，指引人们行为的一贯正确的“上帝法”（自然法）。但是，这种“举世万民法”正因为其普遍性，所以“并非简单地纯粹地处于人类社会之中”[31].奥斯丁借此在承认“上帝法”的威力的同时，已经开始悬置或削减其威力。而特定地方时代的人类规则，被描述为实在法，它们不直接以上帝法为基础，而是以上帝法指导下的功利原则为基础的；其次，基于第一个理由，奥斯丁指出，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成的。[32]因此，“作为实际存在的由人制定的法的一部分的自然法，显然是人类主权者的创制结果，而不是来自神这一绝对统治者的所作所为。认为实际存在的由人制定的法来自神的渊源，或者自然的渊源，等于是将前者混同为作为基础的神法，或者自然法，等于是将前者混同为其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段经典话语“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题”之后，奥斯丁明确地批判了布莱克斯通的观点。奥斯丁认为，简单地认为与神法相互冲突的人类法没有约束力或者不是法，是没有意义的。因为“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法”。况且，有些实在法和上帝法冲突的，仍然存在。比如决斗为实在法禁止，但却为绅士阶层基于宗教信念考虑认为合理，所以为上帝法许可；所以，普遍公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而无效，这本身就是“怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。”[34]

我想，奥斯丁对于上帝自然法的批判，从而确立实证法学的研究对象实在法以及实际存在的由人制定的自然法，这是当时的世俗性的努力的一个部分，这种努力适应了那个时代确立世俗国家政治权威、确立多元秩序形态家法律秩序至上的现代性要求。[35]正是在这个意义上，我们才可能理解奥斯丁为什么会强调法律是独立政治社会中的主权者命令。命令论毋宁是对国家现实的一种描述。奥斯丁由此才以这种法律作为法理学研究的对象的考量。我们后面将要进一步分析命令论与国家自由主义的关系。

（二）哈特所反对的世俗自然法

与奥斯丁不同，虽然哈特也坚持“法律与道德分离”的实证法学的核心命题，但他运用这一命题所反对的自然法与奥斯丁所反对的自然法是不一样的。在这方面，哈特的反对对象有一个变化。在“实证主义与法律和道德的分离”这篇文章中，哈特在评论纳粹告密案时其实主要反对的是德国法学家拉德布鲁赫的“超法律的法”的观点。战后从实证法学阵营转向自然法学的拉德布鲁赫主张法律在安定性追求之外，还得满足“合目的性和正义性”的要求，否则就不能称之为法律。[36]他的这一观点其实意味着法律之后应当存在正义和人类良知，这种自然法观类似于古典自然法学，即寻求天赋的正义、理性和权利等等自然权利的原则。[37]在这个时候，哈特所反对的还是古典自然法观。

但是，当后来哈特直接和富勒争论时，哈特致力于反驳的就是富勒提出来的新的世俗自然法学了。这种新自然法学不再强调法律要实现的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成为可能的法律的“内在道德”，即法治的八个要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。[38] 富勒在此基础上提出了他的法律观：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律作为一种活动，并认为法律制度乃是某种持续的目的性努力的产物。”[39]哈特针对富勒的观点，认为内在道德并不能保障能够实现法律的目的性要求，它们不过是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身与道德没有必然关系的命题。并在此基础上，到了《法律的概念》，提出了他的法律观：法律是原初规则和衍生规则的结合，原初规则是指不管人们愿意与否，都得做某种行为的规则；但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。法律正是由这两种规则构成的。[40]可以看出，哈特和富勒的争论，其实都是围绕现代性的法律到底如何的争论。在他们这里，国家世俗权威的问题其实已经不是他们所考虑的对象。所以有论者评论，他们的争论，共同点其实大于分歧点。[41]由于哈特与富勒的论战已经有专门论述，[42]所以以上只是一个简略的概括，我们的重点是要说明哈特和奥斯丁各自所针对“自然法”是不一样的。

（三）不同的法律观

正是基于以上两人所反对的自然法的不同，一个反对神学自然法；一个反对世俗自然法，所以才导致他们所需要完成的建立实证法学的使命的不同，由此我们才能够理解，为什么在同样主张“法律与道德”分离的基础上，他们会得出不同的法律观：奥斯丁是“命令论”，哈特是“规则论”。进而言之，在奥斯丁那里，他的视角是如何强调国家的地位、世俗的权威，如何为世俗政治秩序的合法性辩护，所以他在提出实证法学时，立足点是独立政治社会中的秩序的问题。“命令论”的提出恰好可以表明法律与政治国家之间的内在关系。所以，奥斯丁认为只要证明国家独立，法律的独立是不言而喻的，所以法律命令论阐明了法律与国家及政治社会的内在关系；相反，哈特致力于反对的是自然法学，尤其是富勒“内在道德”的自然法在实现正义和道德方面的不可能性的问题。所以他强调立足于法律，立足法律的结果当然是使在奥斯丁时代成为一个理论问题的“命令”要素退居幕后，从而哈特当然要重点研究代表法律本身独立性的规则。在哈特这里，国家这个问题已经转化为如何在现代社会中实施法律的问题。所以只要证明国家中法律的独立性，国家权威自然存在。而在那些极端和危机时刻，法律独立性是会发生动摇的，会损害国家基础的，比如对纳粹的审判时期。所以当哈特论证法律是一种规则性存在，并且在描述法律的基础上捍卫了法律之后，国家的权威自然成立。这就是他们在同样的实证主义立场上有着不同的侧重点的原因。如果这一分析正确，那么，当哈特认为实证主义的各个命题：命令论、规则论、分离论等是独立的，其中一个命题的损害不会影响别的命题时，我们完全可以认为这不过是一种辩护策略而已。从奥斯丁和哈特分别对自然法的攻击来看，他们各自所提出的命令论与规则论和“法律与道德”分离的命题之间有着内在而紧密的，甚至是必然的联系。只不过，当我们以贴标签的方式，将不同时代、不同语境、不同对手之下的这些命题放在一起是，命令论和规则论似乎才成为冲突的命题。其实他们不过是在不同背景下证明了实证法学对于法律本身独立性的追求，甚至可以说，这些命题所表达的其实是同样的意思。如果理解了其背景，它们并不矛盾。厘清了这一点，我们就可以转而具体讨论奥斯丁的命令论及其哈特对此的批判了。

四、命令论及其哈特的批判

（一）奥斯丁的命令论：

奥斯丁在《法理学的范围》第一讲中开宗明义，首先就确定：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”[43].这种作为法理学对象的法律区别于前面提到过的上帝法、类比意义的法和比喻意义的法，其核心要素是奥斯丁所提出的“命令”。奥斯丁是在这个意义上提出命令的。他对命令这一术语的定义主要是：

如果你表达或者宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以说，在一般用法的意义上，命令表示着违背别人意志而施加痛苦的能力。在这个意义上，命令当然成为判断什么是“准确意义的法律”的标志。但是，一方面，正如奥斯丁表明，上帝的命令也属于人类必须遵守的法则，因为全能的上帝本身是不可违抗的；但一如前面指出，作为确定世俗权威的一步，奥斯丁必须将上帝的命令排除在法理学研究对象之外；另一方面，在一般意义上，命令的含义显然是包罗万象的，它可以包含许多个别的、具体的指示，如父亲对儿子、教师对学生、以及哈特所言的强盗对被害者。那么，从奥斯丁的目的出发，这种命令显然也是他要排除的对象。为了把这两种命令都排斥在外，以确定作为法律的命令的含义，奥斯丁为“命令”这一术语加上了许多限定条件，兹从全书归纳如下：

条件1：命令是由一个理性存在者对另一个理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主体”，所以接受者必然会出于后果的考虑而遵守命令。[45]正因为是理性主体，所以者和接受者都能够理性判断后果，而不是按照命令语气。即使是和颜悦色说出来的，只要其不利后果可以预期，仍然是命令。这一规定条件说明了命令成为命令的可能性。主要着力于认识论上的要素。

条件2：作为法律的命令具有双重普遍性，即命令所规定的行为具有普遍约束力，也就是说，这种行为本身不是一次性的，而是同样行为只要出现，就必须服从该命令的约束；其次，接受命令的主体必须也是普遍的。也就是说，对全社会成员或者其中某些种类的社会成员具有约束力。[46]

条件3：在奥斯丁的作为法律的语境里，法律所包含的命令、义务、制裁是三位一体的模式。当命令出现，必然伴随着义务，而命令不被服从，义务没有遵守，面临的就是不利后果。这种不利后果就是制裁。奥斯丁提出这种限制条件，恰好是要杜绝法律中的“动机”因素。并把奖赏等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

条件4：与上帝的命令相区别，作为法律的命令必须是有着独立政治社会的存在。这种独立的政治社会意味着，在上帝的权威之外，有着另一个法律的权威，那就是制定实在法的主权者和优势者的存在。奥斯丁为此的界定是：“这个社会中的大多数人，或者所有人，必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者。”[48]反过来，“这个特定的优势者必须没有习惯去服从另外一个由人组成的优势者。”[49]所以，是一种主权和隶属的关系，而且其中“习惯”又是很重要的条件。

在阐明奥斯丁的命令论及其条件后，有必要对主权者的政治社会再做一番界定，因为这同样是一个令人误解的概念。在奥斯丁的界定里，独立的政治社会中臣民服从主权者和主权者不服从任何人这两个标准，必须同时满足，缺一不可，具体需要满足的要件有：（1）主权者的不隶属于他人是指在法律上不隶属他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如统治者一般会习惯地“遵从自己臣民地舆论，或者感觉”。[51]（2）在这个主权和隶属的关系中，习惯地服从和不服从当中的“习惯”意味着是一种经常性的现象，不是偶然的服从或不服从的情形。比如基于特殊考虑，统治者有时也会在法律上做出让步，临时规定，但这一定是一种特殊情况；（3）独立政治社会的社会成员须达到一定数量，当然具体多少数量，奥斯丁认为不能严格精确加以限定，[52]否则就不叫政治社会，比如不能是一个家庭内部对家长的服从，这种家庭关系虽然也是习惯性的，但不能成为政治性的。

如果说以上三个对独立政治社会的界定是一种形式界定，那么以下的限定则属于实质性的限定。这种限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我们认为的法律的命令理论以及主权者和臣民之间隶属关系的模式就意味着会必然导致专制，无法实现自由的误解。奥斯丁提出命令理论的目的在于描述、界定实证法学的独立研究对象。但他在捍卫现实法的同时，和霍布斯是有所不一样的。奥斯丁现实地承认从理论逻辑上来说，“每一个最高统治政府，在法律上都是专制的。”[53]但这和庞大的“利维坦”的诞生是不同的问题。因为奥斯丁还注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析实证法学的科学性时表明，奥斯丁相信，一种政治科学的建立，可以使君主和平民都不再陷于无知状态，从而成为理性人，在这种文明程度成熟发达的状况下，政府的形式，是君主统治、贵族统治、还是民主统治，其实已经成为无关紧要的问题，对于自由和权利不会带来根本冲击；

第二，更重要的是，实证法学的支撑是功利主义，这种建立在功利主义基础之上的自由主义可以实现对专断的有力约束。正式在这一点上，奥斯丁不同于霍布斯自然权利的假设。他认为，空谈天赋的自由是没有意义的，政治自由不是一种当然的东西，它像法律一样，既可能有用，又可能有害。所以“政府应当为之存在的最终缘由，或者最终目的，在于最大限度地促进公共的福祉。”[54]所以，在奥斯丁这里，离开法律的功利安排来谈论自由和权利是没有意义的。而功利原理之所以可以保障自由，是因为它既可以要求服从政府统治，同样可以以这一标准要求不服从政府的统治。这恰好才是真正意义上的自由。[55]

第三，奥斯丁对于主权者和君主的定义是一种制度性的定义。也就是说，他在讨论政府统治形式时，也分为君主统治、寡头统治、贵族统治、民主统治。[56]可以看出，这种按照人数多少确定的结果，任何时候，作为一种政治现实，都会有、或者制造出统治者。对于统治的原因、实现目的，奥斯丁认为是不用过多考虑的问题。更重要的是，奥斯丁看到，当民主的政体到来时，还有一个主权者成员和主权者整体区分开来的问题。而主权者群体的成员在法律上是要受到主权者群体的整体所制定的法律的约束的。[57]制度性的定义标志着个人因素退居第二位，而制度的因素突出出来。这样可以解决命令论中统治者变动等问题。刚好对于专断任意性的制约。

以上分析表明，主权命令模式并不意味着会导致专制，或者说，命令模式与一个政体的专制与否，是否剥夺政治自由是没有必然联系的。我们上面简要梳理了奥斯丁的命令理论、限制条件、与政府形式的内在关联。这样，我们才可以看看哈特对于命令论分别进行了哪些攻击。

（二）哈特对“命令论”的批判

我们已经知道，哈特在《法律的概念》中的中心任务就是要提出作为法律制度之基础的原初规则和衍生规则结合的规则观。为此，他必须树立一些批判的靶子：命令论；自然法对于法律和道德不可分割的理论；形式主义（概念法学）和规则怀疑主义（法现实主义）对于法律规则本身的曲解。可以说，这些靶子是哈特为确立自己的理论而经过仔细选择的。作为同一阵营的奥斯丁的命令论首当其冲。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。哈特为此专门虚构了一个“枪匪案件的简单情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，这个情形认为：奥斯丁的法律命令就如同一个持枪抢劫犯对银行职员的威胁：“把钱交出来，否则杀了你！”尽管有着各种限定条件。哈特由此展开的批判分为几个层面：

第一，从日常语言用法及其分析出发，认为“命令”一词不同于“请求”（“请把盐给我”）、“恳求”（“请别杀我”）、“警告”（“草中有蛇，站住别动”）等语词；枪匪向银行职员的命令和向自己的手下下达的命令更是不一样的，因为前者仅仅是外在不利后果，而后者却蕴涵着某种权力和权威。“命令（command）是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令（command）主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。”[59]哈特由此认为奥斯丁没有注意到“命令”一词在语言学上的微妙差异。

第二，奥斯丁的命令论没有涉及到法律的复杂内容。这种以制裁为后盾的命令最多与刑法和侵权法有着关系，但对于规定有效合同、遗嘱或婚约的订立方式的法律，它们不过是为个人行动提供法律便利的；对于另外的情形，授予公权力的法律，比如规定审判权的范围和内容、法官任期、资格等的法律，也不适合。如果把这些东西也理解为命令，会混淆我们社会生活中的最为熟悉的概念。哈特还做出让步性的辩驳：即使可以把奥斯丁的“制裁”概念扩大到“无效”，以及把那些授予权利的规则视为以威胁为后盾的命令的制裁的前提或“假设条款”的不完全部分，但这种将法律理解为都是制裁的追求理论一律的做法反而会导致没有理论解释力，曲解了法律的多样性。而将法律理解为从义务性规则到授权性规则的进步，恰好意味着从“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令论是对法律内容的简单化认识。[60]

第三、命令论没有仔细考虑法律的适用范围的问题。因为在奥斯丁的定义中，命令的主权者是不可能受到法律约束的。可是，从现实看，现在制定的许多法律都具有自我约束力，对制订者设立法律义务。立法在本质上不存在只针对他人的东西。崭新的法律概念应当认为立法就是引进或改变应当由社会普遍遵守的一般行为标准。所以立法与其说是下达命令，不如说是发出约定，作为立约人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令论无法解释法律起源方式上的多样性问题。因为某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。虽然奥斯丁也把“习惯”解释为默示命令，但这种解释是比较牵强的，因为主权者未予干涉并不意味着规则就该被遵守，因为立法者或者或因为时间、效率等考虑而不予干涉，况且在现代社会，立法机构不可能有精力注意到法院使用的具体习惯规则。所以与它们是否默示命令无关，而应该认为习惯构成了独立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四点的反驳都认为法律是多样的，而命令理论将各种法律形式简单化的做法会模糊对法律的理解。

第五，命令理论无法解释立法职权的连续性以及以前制定的法律在较长时间仍然适用的持续性问题。这两个问题说到底还是臣民与主权者之间的服从关系问题。从立法职权来看，当国君一世去世后，并不意味着国君二世下达的第一个命令或得到服从，因为这时服从的习惯还没建立起来，为此，需要制定一些王位继承制度和立法者资格及立法方式的规则，这些东西用命令、服从习惯等术语是无法解释的。因此就存在对于规则的接受问题。此外，哈特还举例说明，1944年一位妇女因为违反1735年《巫术法》而被起诉。这种若干年前的法律仍然适用的问题也与服从习惯相悖。因为这部法律是很早以前的主权者制定的，不能认为现代社会还有服从《巫术法》的习惯。这只能解释为这个法律为现代的主权者所承认，它们和习惯一样，并非法院使用后才成为法律，而是根据现在的接受规则，承认当时的立法或习惯具有权威，而与当时制定法律的人是否活着无关。在此基础上，哈特还批判了主权者不受法律限制的说法，他认为这种描述只适合于最简单的社会形态，而当有着继承规则、选民授权立法者制定法律等规则的时代下，比如现代社会，全体选民是主权者，而立法机构是授权机构，而选民在选举时又要遵守规则，主权者不受限制的观念不具有法律分析价值。[63]

由此哈特对命令论的批判涉及到了他的一个核心范畴，即“规则的内在方面”。在哈特看来，命令论整体上的一个重大缺陷就是只注意到规则的外在方面，没有注意到内在方面。命令论的要件是服从习惯，而服从的习惯本身不过是一种事实的趋同，人们服从习惯，不过是因为大家照例如此，更进一步是因为考虑到不服从所带来的外在的不利后果。所以命令论只注意到外在方面。但作为一个规则，只要存在规则的地方，不仅会把对规则的偏离看作错误而予以批评，而且人们“普遍认为对该标准的偏离是作出这种批评的一个正当理由。”总之，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。”[64]所以对规则的承认实践不同于纯粹服从的习惯。

总之，哈特对于奥斯丁的批判宣告了命令论是一个“失败的记录”，“失败的根本原因在于：该由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的。”[65]

（三）批判合理与否？

如果要考察哈特对奥斯丁的批判确当与否，首先要从整体上理解奥斯丁的命令论提出的背景。前面已经了是针对神学法提出来的。所以，整体而言，这种理论命题的合理性在于：奥斯丁的理论意在表明法律来源的至上性和独立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否适当，就可以参照前面综述的奥斯丁对命令理论的限定条件来进行。

必须指出的是，哈特为批判奥斯丁而假设的“枪匪情形”的个案，并不是奥斯丁讨论过的或者意在讨论的个案。以这个个案为依据，哈特首先认为奥斯丁对命令的语词含义没有进行深入剖析。但这一批判显然是不当的。因为奥斯丁已经表明，不管恳求、请求还是警告，它们的语气与命令无关，即使以商量口吻说出的话，如果伴随着现实的不利后果，也是命令，所以奥斯丁是注意到命令情形的语词差别的，由此严格廓清了他所将的命令与制裁相伴的内涵；其次，哈特举这个例子试图表明，法律并不像命令那样是个别的、具体的，但这一批判同样不符合奥斯丁的解释。奥斯丁也明确说，“命令具有两种类型。其中之一，是‘法’或‘规则’。另外一种，人们没有给予其以恰当的称谓，语言也没有提供简略精确的表述。因此，我必须尽可能地以‘偶然命令或特殊命令’这类模糊不明确的表述，来说明后一种类型。”[67]所以，哈特针对枪匪对个别银行职员的一次性命令的批判并不足以动摇奥斯丁的命令理论；第三，哈特批判命令理论缺乏对法律多样性的考察。在哈特看来，法律不仅是义务性规定，还包括权利规定，这种权利规定不能被纳入命令范畴。但奥斯丁在书中也讨论到了这个，在奥斯丁看来，事实上授予权利的法，其实也明确或暗含地设定了相对的义务；[68]最后，哈特认为奥斯丁的“服从的习惯”没能解决立法和法律的持续性和连续性问题。但正如有论者指出，哈特的这种看法是一种误会，因为奥斯丁所言的主权者群体和主权者成员是有区别的，而且，作为主权者，它体现的主要是一种非个人化的制度性存在，所以主权者个体的变更并不法律的连续性。[69]

以上哈特对于奥斯丁的批判所涉论题，都属于奥斯丁曾经考虑过、并且在自己的理论体系内提出了相应解释的问题。在这之外，哈特的一些批判是奥斯丁没有考虑，或解释有误，或者他的理论本身不应当解决的问题，其中最典型的就是哈特对于命令核心要素之服从习惯的批判。在哈特看来，这种服从习惯并无法阐明法律具有的内在方面的，而这恰好是命令论的缺陷，因为命令论强调的仅仅是外在的服从；另一个奥斯丁没有考虑到的批判是法律多样性当中的习惯是否为法律的问题。奥斯丁认为，从起源看，习惯作为被统治者日积月累遵守的行为规则，与人们追求的由优势者制定的法律活动，二者没有关系。只有当习惯被司法机构适用时，才作为默示命令服从，成为法律。[70]在哈特看来，这种分析其实把习惯视为一种渊源，在适用之前不是法律。但这样做无异于颠覆了实证主义者的命题，即法律一开始就是法律，而可能沦为法现实主义，因为在法现实主义者看来，只有通过法庭上法官审判时所引证之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不过是法官加以选择的一些渊源而已。[71]而这样一来，习惯和作为命令的法律的差别反而模糊了。最后，哈特对于奥斯丁的批判是一种整体理论的批判，即认为如果按照奥斯丁看法，将所有法律都归结为命令，而无视法律之多样性，那么这样的理论其实是没有解释力的。

总之，哈特对于奥斯丁的命令论的批判，如果严格按照奥斯丁曾经对于相关问题的阐释而言，的确有许多误读和曲解之处。比如有些问题奥斯丁已经考虑到，但哈特仍然认为奥斯丁是狭隘理解了；有些问题本不属于奥斯丁要考虑的问题，因为一种理论不可能也不应当解决所有问题，所以过于苛刻了。但是，即使现在我们不考虑下面将要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有许多值得深思和肯定之处。比如内在观点的提出、习惯问题的拷问，其实是丰富了、明确化了奥斯丁的理论。这种曲解是否也意味着发扬光大呢？此处还值得提及的是，最为奥斯丁鸣不平的莫里森认为，哈特对于奥斯丁的误会除了上述具体针对的问题以外，还有其忽视了奥斯丁的功利主义层面的内容。莫里森说，哈特没有注意到奥斯丁“关于各种类型的法律……伦、心理学、政治学同进步的理想之间紧密相关的思想。”[72]我想又是对哈特的曲解。作为批判的一个方面，哈特并非没有注意到这一层面，因为哈特对于法律和社会进步、福利自由的认同是与奥斯丁、边沁一致的，实证主义都在捍卫法律自身独立性时，都有着这样的社会理想和自由的追求。但作为《法律的概念》一书要解决的问题，他不会阐释奥斯丁的理论，否则批判就会大而化之。而哈特在后来的《法理学和论文集》中已经指出了这一点，展示了实证主义的另一个面孔即功利主义，所以认为哈特在这方面误读奥斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戏：有意还是无意的误读？

（一）哈特到底读懂奥斯丁没有？

思想史上有两种误读，一种是理解过后的误读，一种是没有读懂的误读。哈特对于奥斯丁的批判存在曲解（简单化理解）以及误读的成分，许多学者对此都不予否认。本文的上述分析也证明了这一点。于是我们就面临两个重要的问题，一是哈特到底读懂奥斯丁的思想没有？另外，如果他的确是理解了奥斯丁的思想的，为什么他又要误读？对于第一个问题，需要明确的是，所谓的“读懂”系指一般意义而言。我们在此不纠缠于解释学关于文本是否可以无限解释、读者是否能完全准确理解原文含义之类的争论。我们在此只是想证明，作为严格的试图建立化的法律实证主义的著作，奥斯丁有关命令理论的基本观点是很明确的，通读奥斯丁著作的人基本都能够对他的观点及主张有一种一致的理解。我们正是以此为标准来探讨哈特是否读懂奥斯丁的。如果第一个问题的答案是肯定的，那么我们才能够面临第二个问题。

对于哈特没有读懂奥斯丁的担心，出于以下理由：哈特作为二十世纪最伟大的分析法学家，他的声誉和学术地位已经为世人公认，所以人们不愿看到哈特因为没有读懂奥斯丁而有损他的国际声誉；其次，哈特曾于1954年编辑了奥斯丁的《法理学的范围》一书并撰写前言，如果对奥斯丁下过如此功夫的哈特都没有理解奥斯丁讲过什么，那么未免让人大跌眼镜；第三，由于哈特的影响，许多读者都是通过哈特的“枪匪情形”来了解奥斯丁的，如果这样的话，大家都被哈特欺骗了，这对读者实在是难以容忍的事情。[73]这些担心当然是可以理解的。对于我们来说，更重要的是要找到证据来证明哈特是理解了奥斯丁的。我们的结论是，哈特对奥斯丁的误读是理解过后的误读。也就是说，哈特并非没有读懂奥斯丁。理由主要有：

首先，哈特对奥斯丁的批判是有备而来的。他的立场是实证法学的立场，为此他与奥斯丁有着同样的抱负，都是要完成实证科学的使命。作为一个理论家，他不可能在奥斯丁的影子里面生活。但是，哈特对于奥斯丁和实证法学的基础，即对于功利主义，不会提出批判。所以在这种情况下，哈特只能寻找一个核心范畴进行批判，所以找到了命令论，因为奥斯丁也认为命令论是实证法学作为一门科学的关键。作为日常语言哲学家的哈特，对于“命令”的日常含义不可能不敏感，他在法律概念的中就区分了各种类似语词的含义。因此，奥斯丁对于命令的各种限制条件，哈特也不会不明白。可是，我们发现，在哈特对命令论的批判中，他基本都没有考虑奥斯丁曾经限定过的那些条件，这反而显得哈特是在有意回避他曾经读到的东西，以展开自己的论述；

其次，即便如此，哈特在不同场合也泄漏了他知道奥斯丁命令论含义的天机。哈特曾经指出，以威胁为后盾的命令也在两个方面具有普遍性：“它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普遍的角色群。”[74]虽然哈特声明这是通过自己对于“枪匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但这一改造恰好说明哈特已经了解了奥斯丁的观点。因为前面已经指出，枪匪的案例完全是哈特杜撰出来的。他是通过这个命令把奥斯丁的命令极端化而已。而奥斯丁本人在对于“命令”进行定义之后，接着就说明了他的这一明显的限定条件。

第三，更为有力的证据是，对于语词敏感的哈特在假设枪匪案例时，采用了一个策略，即从语词日常用法的微妙差别入手，将奥斯丁的command 置换成order，从而剥离命令一词中所具有的“权威”的含义。[75]奥斯丁使用的“命令”明确的是command一词，而哈特批判奥斯丁的一个章节题目为“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在该章中，哈特自己都明确指出：“自奥斯丁阐述了这种理论以来，它就在英国的法理学中占据了相当明显的支配地位。该理论宣称在以威胁为后盾的命令（an order backed by threats）这一简单观念中（奥斯丁本人所使用的术语是command）发现了理解法律的关键。”[76]这种语词的置换有力说明哈特对于奥斯丁的Command已经有相当的把握，为了避免暴露自己批判时的矛盾，所以就直接针对Order一词发言了；

第四，与上面的语词置换相一致，哈特也交待了自己这样做的矛盾，这种矛盾反映了他是明白奥斯丁的原意的：他说，“尽管‘命令’和‘服从’这些词通常暗示着或并使人联想到权威和对权威的敬服，但是，在谈论那种单纯依靠威胁的命令（如枪匪的命令）时，我们还是要使用”以威胁为后盾的命令“和”胁迫性命令“这种表达方式。”[77]也就是说，这是无奈之举。他接下来更明确的表示：“不过，由于命令（command）过分近似于法律，也就很难用它来达到我们的目的。这是因为：若要通俗易懂地解释法律是什么，法律中所包含的权威因素就总会构成一种障碍；而命令的概念中也包含着此种因素，因此，我们也就不宜用它来阐明法律。”[78]所以，哈特承认奥斯丁的命令具有法律的许多重要特征。但是作为一种学术追求，哈特担心“命令”这个词本身就是令人误导的，还是要以一种准确的语词，特别是日常语言的语词来说明法律，而不是在这个词中不断加入一些要素。

从上面分析看出，哈特并非没有理解奥斯丁。所以，我们要重点考察他为什么要做这样的误读。

（二）哈特为什么要误读奥斯丁？

因此，与其说哈特误读了奥斯丁，不如说他是故意“误释”了奥斯丁的命令观。其故意曲解的主要原因就在于他要确立自己的“规则论”的法律实证主义观。进而言之，哈特之所以要把规则作为其法律理论的核心，也是基于他所处的背景，他对实证法学需要提出与奥斯丁时代不同的要求。这一点我们在前面分析他们所反对的不同自然法时已经指出，在此还需加以申说。

哈特反对奥斯丁的直接表现还是在语言分析方面。正因为哈特注重日常命令，所以他虽然注意到command有着权威要素，但他曾正确指出，权威在奥斯丁的命令观里面是阙如的，所以简单使用命令一词反而容易让人混淆。而作为日常语言，哈特知道，命令一词尽管有着奥斯丁的各种限定条件，但奥斯丁加诸命令的那些限定条件恰好说明命令本身有着广泛的含义。在日常语境之下，命令和法律之间是有距离的。用命令这一范畴，无法说明和描述真正的法律现象。特别是在说明法律具有内在方面而成为规范人们行动的根据和正当理由时，命令论是无法满足这种解释需要的。更何况哈特说过，奥斯丁和边沁的好处是错得明明白白，因此哈特有理由要求他们在运用表述和解释的语词工具时必须清晰。即使我们为命令填充各种条件和内容，在哈特看来，用命令来说明法律现象仍然是失败的努力。所以哈特指出：“我们对奥斯丁的意思含混和不相连贯之处故意放过，转而去介绍一个清晰和连贯的观点……这样做是为了确保我们所要考虑和批评的这个学说能以最有力的形式表现出来。”[79]因此，哈特故意将奥斯丁置于简单的枪匪情形的立场，正是要极端展现这种理论本身的欠缺之处。把奥斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的状态。哈特对于奥斯丁的貌似不公正的对待或许正是要清除人们对于法律概念上的误会。[80]

由此，我们触及到哈特反对奥斯丁、曲解奥斯丁的一个更根本的理由，那就是对何谓实证主义，实证主义如何的问题的看法。我们再在前面分析的基础上进一步阐述他们各自的理论任务。

一如我们对奥斯丁反对上帝法的分析时指出，奥斯丁的任务是确立世俗权威，而在确定命令论的同时也就能确定法理学的独特研究对象。事实上，在那个时代，政治社会的独立性业已成为一种既成事实。正因如此，作为一种与现实制度离不开的法学，着力研究这种既成现实也成为一种学术风尚。在奥斯丁之前的启蒙思想家霍布斯、洛克等人无不如此。奥斯丁在《法理学的范围》中还专门引述了洛克的《人类理解论》第二卷第二十八章来说明，洛克早就划分了上帝的法律、政治社会的法律、以及风尚法或私人责惩的法律，它们是人们用以衡量自己各种行为的三类规则。[81]而且，如孟德斯鸠所言：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[82]即使奥斯丁反对孟德斯鸠以一个共同的称谓“法”混淆了他所强调的不同类别，但另一方面，这番话所蕴涵的意思仍然是既然万事万物都有自己的法，那么人类也必然会拥有自己独立的领域的法律，这与奥斯丁的学术立场及对法律的认识是一致的。所以，奥斯丁在这种风气影响下，加上当时对知识信念的原因，强调独立政治社会的命令论逻辑也就理所当然。

另一方面，哈特的时代背景已经大不一样了。正如有论者形容，从哈特的《法律的概念》中，人们几乎可以嗅到一种英国乡村的悠闲风味，板球、象棋、顺从……这种和平状态下的国家已经把各种冲突制度化了，所以哈特没有了国家危机的烦恼，他只是简单假定遵守规则是当然之事，社会化惯例是毋庸置疑的。[83]这种时代背景赋予了哈特一种崇尚理性和平和的学术气质。哈特因此要重点关心法律规则的问题，他要在两类规则的结合中找到法理学科学的关键。哈特虽然从哲学视角出发，并不关注具体的法律技术问题，但在他的时代，法律技术的复杂、法律种类的多样已经是既成事实，而他自然把法律视为支撑国家的一种最为可靠的基础。所以，他认同一个稳定社会中法律的基础，他要解释这种基础，就得思考为什么那么多人都能持续保持社会的稳定及其向文明方向的发展。他的答案就是法律规则所发挥的重大作用，所以他潜心探讨规则本身的问题。他发现了法律中两类规则的结合，看到了人们对规则的识别和内在认同所构建的社会秩序。所以承认规则成为哈特理论的核心范畴。难怪有人认为哈特的承认、改变和审判规则体现了一种自由民主政体的现实状况。正如莫里森指出，哈特“不强调统治而谈论‘规则的共同接受’。看起来，法律属于我们所有人；法律规则不被认为是加于我们的外在强力，而是我们的力量。”[84]所以，在奥斯丁那里认为正当的主权者和平民之间的等级关系，在哈特这里似乎已经成为不可忍受的事情。他说：“法律显然并非歹徒的命令，法律秩序也不能简单地等同于强迫。”[85]这句几近意见式的断语已经表明哈特对于法律的一贯主张：多样化规则所昭示的社会现实已经不同于奥斯丁的简单服从关系。所以在哈特这里，哈特认为不受法律限制的主权者的存在并非法律存在的必要条件。

换言之，奥斯丁在他那个时代主要关心如何划定法理学的范围，所以他首先就要确立政治社会的独立性以及必然带来的主权者的命令，而在哈特这里，法理学独特研究领域已经是自然的事情，重要的是要探寻这种法律现象在法理学的科学视野里面到底是什么样的状况；法律规则到底有哪些，它们各自发挥什么样的功能。正是在这个意义上，指责哈特误读奥斯丁的莫里森也承认：“奥斯丁与哈特之间的距离在于奥斯丁亲历了理性化过程的发展（并且是其热心的参与者），而哈特（1961）则生活在其结果之中。”[86]从奥斯丁将世俗国家从神圣使命和虚幻的自然权利脱离出来时起，由政治国家走向理性化治理的法律统治就是必然的事情，所以对这种误解的适当解释在于“分析实证主义的论中，也就是法制与政治的分离，将法制看作是从智识传统与社会现实中抽象出来的一种模式。”[87]“‘法律是一种规则体系’，这一概念更加适用于民主社会中非个人化的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对‘法治而非人治’这一理想的现解。在一个多元的世界里，该理论为法律权威的性质提供了一种有根有据且适用范围甚广的合理化论证。”[88]

（三）余论

在学术和思想史上，大部分的所谓误读都源于理论任务的差异。立场和视角不同，批判的着力点当然是不一样的。这种六经注我也就是我们通常所说的“超越”。当然，无论怀有什么样的理论目的，对文本的解读毕竟是非常严肃的事情，而不能任意为之，否则也就不需要前人的文本，不需要所谓的“学术传统”了。哈特的超越之所以还是在思想传统内部的超越，是学术的超越，主要原因就在于：他对奥斯丁的命令论有着深入理解；他对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；他同时深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务。在这三者的基础上，他继承、批判和发扬了实证主义法学的传统。也只有在这一基础上，他对实证主义法学的贡献才有可能。换言之，如果仅仅是对前人文本和思想任意发挥和解读，甚至没有真正理解前人说了些什么就大发一通意见，这是不可能超越别人的。其结果可能倒真的是：自以为超越，其实所说的话别人早就说过了。

注释：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法学认为法律与道德之间具有内在关联；而在美国的现实主义法学那里，法律似乎成为一种官方的预测和行动，在法官适用法律之前，并没有独立存在的法律本身。哈特在回应这两者的过程中，表明了法律与道德分离、法律作为一种规则体系能够独立存在等立场。

[3] 哈特对于功利主义的捍卫，可参见“功利主义与自然权利”，“在功利与权利之间”等文，见哈特：《法理学和哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版。

[4] 参见W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面还将提到并分析莫里森的观点。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上关于英国法理学发展背景的评述具体参见Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。个中原因不仅有着理论方法上的迟滞，比如哈特依凭的日常语言哲学没有出现，而且还有英国法律制度的传统及学科发展方面的原因。该文的作者指出，“二十世纪上半叶英国的那些新兴法律院系并不鼓励法理学的雄心：法律的指导主要是在大学生的层次；学生基本来自工作间隙到大学的实习律师；法律资源，尤其是图书资料欠缺；法学教师们很少完全把心思放在学术创新上；总之，英国的法律院系的环境并不适合那些想要发展、而不仅仅是和传述法哲学的人。”

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第240页。

[9] 约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，法制出版社2002年版，第77页。

[10] 同上，第81页。

[11] 同上，第82页。

[12] 同上，第94页。

[13] 同上，第95页。

[14] 参见《法理学的范围》，第13页。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奥斯丁的分类散见于《法理学的范围》一书各处，主要见于：第13－17页；第147－149页；第五讲等。

[17]《法理学的范围》，第303页。

[18] 同上，第305页。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一书从头到尾都在区别这种语词的具体用法，比如有关公园不准停车的规定中，车到底指什么，是电动车、机动车还是自行车等。

[21] 维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆，1996年版，第31页；

[22] 同上，第47页。

[23] 哈特：《法理学和哲学论文集》，第56页。

[24] 参见，奥斯丁，《法理学的范围》，第62页。

[25] 参见同上，第17－18页。

[26] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[27] 参见同上，第83页。

[28] 参见《法理学和哲学论文集》，第65页，注25.

[29]《法理学的范围》，第208页。

[30] 上面三个有关自然法就是“上帝法”的论断，分别见于《法理学的范围》第44页；第146页；第151页。

[31] 参见同上，第152页。

[32] 参见同上，第186页。

[33]《法理学的范围》，第187页。

[34] 以上批判及引述参见同上，第209－211页。

[35] 尽管不同的研究者基于不同的理论进路和考虑，对于奥斯丁的理论提供解释。但他们得出的结论都基本支持这一观点：即奥斯丁的实证法学意味着世俗国家世俗法律的运动。比如：颜厥安指出：“如果我们在理论上将国家贬低降格为市民社会的伦理性一环，那么一种以实证法为理论核心的法律哲学亦告出现。而由于国家仅发挥制定实证法、司法与监督管理的功能，因此作为法实证主义原始基础的命令论自然亦告成立。因此我们可以说，理性自然法论促成了各民族国家之实证法典运动，而古典政治哲学与自然法论的衰落，将市民社会之伦理环节等同于国家，则是在理论层面促成实证主义兴起之主因。”颜厥安，“再访法实证主义”，《法理学论丛》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576页；又如强世功评论说：“正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。”见其著：“哈特与富勒的论战，一场表演”，载于“法律思想网”， show.asp？id=770.

[36] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 参见《法律的概念》，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。

[43]《法理学的范围》，第13页。

[44] 同上，第18页。

[45] 参见《法理学的范围》，第23页。

[46] 参见同上，第25页；第29页。

[47] 参见同上，第19－23页，需要注意的是，奥斯丁在《法理学范围》中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理学的范围》，第221页。

[49] 同上，第224页。

[50] 参见《法理学的范围》，第278－280页。

[51] 同上，第243页。

[52] 参见同上，第236页。

[53] 同上，第295页。

[54] 同上，第293页。

[55] 奥斯丁的《法理学的范围》中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。

[56] 参见《法理学的范围》，第241－245页。

[57] 参见同上，第286页。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21页。

[60] 参见同上，第29－43页。

[61] 参见同上，第44－46页。

[62] 参见同上，第46－50页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。

[63] 参见《法律的概念》，第四章。

[64] 以上两个引述，均见《法律的概念》，第58页。

[65]《法律的概念》，第82页。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理学的范围》，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。

[68] 参见《法理学的范围》，第36页；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 参见《法理学的范围》，第38页。

[71] 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自《法律的性质与渊源》第五章，载于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.该章中格雷明确指出，制定法、司法先例、专家意见、习惯、道德原则等都不过是法律渊源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第374.

[73] 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22页。

[75] 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18页。

[77]《法律的概念》，第20－21页。

[78] 同上，第21页。

[79] 同上，第19页。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 参见《法理学的范围》，第193页。

[82] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。

[83] 参见莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第373页，注1.

[84] 同上，第371页。

[85] 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，《法理学和哲学论文集》，第66页。

[86]《法理学：从古希腊到后现代》，第238页。

篇13

摘要：韦伯法律社会学的基本框架可以说是以“理性化”概念为核心重构西方法律文明发展史，这就提出了“理性”的具体含义问题。本文分析了韦伯社会学的基本概念体系和韦伯所使用的“理性”一词的含义，最后指出了韦伯的法律社会学论著对于当代法理学研究的启发性。

关键词 ：韦伯；法律社会学；理性化

马克斯·韦伯是一位百科全书式的欧洲文明巨子，对于他的著作不仅仅可以从社会学的意义上来理解，而是广义的关于“人”的文化科学。有人形容韦伯说：“那生来属于荷马及犹太先知所描述的世界中的‘人’并未随着尼采而消逝。他最后的伟大形象在韦伯身上重现——这一个代表了我们今天瞬息万变之世界的人物。虽然韦伯周遭世界的特殊内涵消失得如此迅速，但永恒不变的是人类存在、认知以及主要任务的（种种）基本问题。我们没有任何伟大人物能用这种方式来肯定人类的自我认同了。韦伯是最后一个。”这样一个文化意义上的英雄和先知，他的意义和使命在于探索认知的边界以彰显自我的存在。因此他的思想必然具有哲学的意义，既是认识论上的，也是人生观上的。韦伯立基于个人的社会行动，观察人类历史上的各种文明，反观西方文明面临的问题，进而试图指出一种“现代人”可能的生活样式。

一、理念型基础

韦伯在《法律社会学》中运用理念型的方法考察了西方继承了罗马法和日耳曼法的私法以及民事诉讼领域的法律文明的独特发展，与此相对照的是其他形态的法律文明，例如中国、印度、回教地区、犹太教等，对于英国普通法文明也有论述。韦伯认为法律史的发展是一个“理性化”的过程，与世界的“除魅”相一致。法的理性化有不同的意涵和方向，重点在于西方法律文明的独特性，因此本文对“法律理性化”的重构也仅限于西方。需要注意的是韦伯所指的“法律理性化”并非某一法律形态本身是理性的或非理性的，而是指“法创制和法发现的手段”。这是韦伯法社会学的研究立场不同于法理学之处，但是这并不意味着两者无法沟通，相反它们可以是相互参照的，这将稍后讨论。“法创制、法发现和统治”是韦伯对“公的管理范围”做的三个划分。法创制相当于立法概念，法发现相当于司法概念，“统治”是剩余的部分，相当于行政。

韦伯提出了四个法创制和法发现的纯粹类型：“使用理智所能控制之外的手段，比如诉诸神谕或类似的方式”是形式非理性的。“以个案的具体评价——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为决定的基准，而非一般的规范”是实质非理性的。形式上理性又分为两种情况，一种是要求“法律上重要的事实特征可能具有可以感官直接感受到的性格”，例如“说出某些话语、签名盖章，或做出某种意义上绝对不会弄错的象征性行为等”，这是“执著于外在表征的形式主义”；一种是“法律上重要的事实特征接着逻辑推演而解明含义，并且以此而形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念，然后被加以适用”，可以称之为逻辑理性的形式主义。可以推出形式主义即形式理性。形式理性与实质理性是相对立的，因为实质理性是指某些特殊的规范对法律问题的解决具有影响力，这些规范不是通过逻辑抽象的手段得来的，而是某些“伦理的无上命令、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等。”

法发现和法创制手段的这四个纯粹类型绝非是现实存在的，而只是理论上的建构。各种形式或实质的理性和非理性因素都可以在现实的法律文明中发现。但是显然，只有近现代欧陆私法的法创制和法发现方式——从具体事实中抽象出一般规则，将其理性化为一个逻辑体系，而法律的适用就是一个“涵摄”的过程，从法理学的立场上称之为“概念法学”——发展了“逻辑理性的形式主义”，原因何在？

二、对西方“法律理性化”之重构

韦伯的目的就在于考察影响法的理性化的内涵的各项因素和推动力量。他的结论非常清晰：

我们只需谨记：各处的发展之所以大有不同，基本上取决于：（1）政治权力关系的不同，亦即，相对于氏族的、司法集会人团体的、身份制的力量，公权力所拥有的力量强弱极为分歧；(2)神权政治的权力相对于世俗权力的关系；（3）对于法律的形成具有决定性力量的法律名家之结构上的不同，此种结构上的不同亦强烈取决于政治的状况。

可以简单的总结为：政治权力的类型和各种政治力量的对比关系；法发现和法创制的担纲者；法律教育的方式。对于经济因素，韦伯认为虽然“扮演了相当重要的角色，然而从未成为单一的关键所在”。那么西方社会在所有这些方面的状况到底如何推动了“形式理性”的发展？韦伯在《支配的类型》中提出了三种“支配”的形式：卡里斯玛型；家产制；法制型。这三种纯粹类型只是为研究需要而建构出来的，每一种类型在历史现实中都有各种“变形”。在《法律社会学》中，韦伯运用了他对支配类型的理念型建构。最初，法发现和法创制是巫术性的，存在于“家”之外的氏族赎罪程序中，遵守严格的外在表征的形式主义，实质上是非理性的。日耳曼人的“司法集会人团体”法发现和古罗马的法发现手段是由具有卡里斯玛气质人来担纲，因此维持了形式主义的性格。第二，西欧中世纪的家产制支配类型是身份制而非家父长制的，身份制在公法上是一系列基于契约的特权组合，家父长制则并无赋予主观权利的客观规范，而只有行政法规。身份制的影响在于两个方面，一是从“身份契约”发展到“目的契约”，二是家产制君主处于对抗身份制特权的需要而与市民阶级联盟。“君主与市民阶层的利害关系的结合，成为促进法之形式-理性化的最重要动力之一。”第三，欧陆的法学教育是在大学中进行的，培养的法律专家对于法律特性的发展具有决定性作用。这种法学教育建立了抽象的概念，促使法律思维朝向理性的、逻辑性发展。

以上是对“逻辑理性的形式主义”之发展的概要，韦伯认为此种形式主义“升高了与实质理性的对立”，他在“近代法发展里的反形式的倾向”一节中讨论了此种表现：主张破除法律“无缺漏性”的各个法学流派，包括“自由法学派”、利益法学派、天主教自然法思想等。韦伯认为这些学派是“价值非理性主义的”或者是想要“重新建立客观价值基准的企图”。他对这些学派产生原因的分析有三，①“主智主义内部的历史关怀情境下的产物”，②此乃“法思考的学术的理性化和无前提的自我省察之弄巧成拙的结果”，可能意指知识分子的内心需求所致——服从一个一贯的意义体系。③近代法实务家所结成的利益集团“努力透过权势意识的提高来扬升本身的身份品位感。”近现代法理学的发展从法学立场上分析也许会提出不同于此的原因，但是韦伯的观点应当值得认真对待。

由于韦伯所认同的“概念法学派”在法理学上受到批判和质疑，站在法学立场上不免要问“法律理性化”的含义究竟为何？“形式理性和实质理性的冲突”与法理学的发展有何关系？

三、何谓韦伯的“理性”

“理性”的内涵众说纷纭，虽然韦伯使用的术语大部分都有严格的定义，但是“理性”概念有预设而无确切含义。而且，“理性”概念关系到社会科学的方法论基础，关系到能否对“价值”进行有科学意义的研究。更进一步，这也是个经典的哲学问题。韦伯的研究能够提供一个通向这些问题的入口。

韦伯社会学的出发点是社会行动，在《社会学的基本概念》中，第二个概念为“社会行动的类型”，包括目的理性式、价值理性式、情感式、传统式。这四个纯粹类型也是理论建构的，社会行动可能是多种类型的混合。我认为“法创制和法发现”的形式理性和实质理性即分别归属于目的理性和价值理性。“目的理性行动的成立，行动者将其行动指向目的手段和附带结果，同时他会去理性地衡量手段之于目的、目的之于附带结果，最后也会考量各种目的之间关系。”在目的理性的观点看来，价值理性是非理性的，因为“只顾及行动的自身价值（纯洁的信念、美感、绝对的善、绝对的义务等）”。因此，“形式理性和实质理性的冲突”实际上体现了“价值问题”对法律处置的影响。

韦伯认为社会科学应当进行“价值无涉”的研究，但是并非意味着他认为无法研究“价值”，相反，建构“价值理性式”社会行动的纯粹类型为社会科学的研究提供了工具。而这种方法是法学一直在使用的。西方近现代法理学的发展可以看做是为解决“形式理性与实质理性的冲突”所作的努力，从这个意义上看，韦伯的整个研究对法理学都是有启发的，包括他对世界诸宗教的研究。我们每个人都生活在“意义”的世界当中，都要应对“超越现世”或者“适应现世”的需求，只有洞察了“世界图像”的法理学才能妥善处置法律问题。

参考文献

[1][德]韦伯著.康乐，简惠美译.法律社会学[M].广西师范大学出版社，2005(11)第1版.

[2][德]韦伯著.康乐等编译.支配的类型[M].广西师范大学出版社，2004(5)第1版.

[3]林端著.儒家伦理与法律文化[M].中国政法大学出版社，2002(5)第1版.

篇14

《中国大百科全书・法学》

从1952年批判“旧法观点”到1976年粉碎“”，法学研究荒芜多年。拨乱反正之后，全国众多法界人才得以重返旧业筹编该书。该书为详细介绍法学知识的重要读物，由我国法学界的泰斗张友渔屯编，上海市法学权威潘念之与北京市著名法学家王珉灿担任副主编。编委由我国著名法学家组成。包括王珉灿、王铁崖，江平、关怀、李由义、李浩培、吴建王番、吴家麟、余叔通、沈宗灵、张友渔、张国华、陈东启、陈守一、陈光中、陈体强、陈盛清、周应德、姚梅镇、钱端升、徐平、高铭喧、郭宇昭、韩德培、曾庆敏、曾昭琼、潘念之等27人，这些人员全系我国法学界的名家、老教授、老专家，全书共汇集了200余位法学家，分为法学基础理沦、’宪法、刑法、民法、经济法、诉讼法、犯罪侦察学、法医学、中国法制史、中国法律思想史、外国法、国际法、国际私法、国际经济法等分支学科，编委会自1981年开始工作，历经数十年之久才公开出版，是一部拥有21个分支、1073个条目、428幅插图、236万余字的巨著。它详细阐述了法的基本理论与历史发展、介绍了各个部门法的概况，既有理论分析，又有实况的评介，是一本学习与研究法律的宝贵读物。“法学卷集全国法学家之力合作编成”，这是读书出版后，张友渔先生在《人民日报》上发表的文章中所言。

《孙国华自选集》

该自选集是孙国华教授的主要著作和论文(截止到2000年)选编，涉及法理学，特别是法理学的主要问题，如：党政关系、法党关系、法的阶级性与社会学、法的概念和本质、权力与权利的区别和联系、社会主义法的基本理论和人权、法的作用和价值、法治与依法治国，以及对当代主要法学思潮的评析等。自选集从政党关系这个我国政治法律领域的核心问题，到社会主义法治理念的确立，从研究法、法治的一般原理，到结合我国实际，探索中国社会主义法的理论，反映了我国法理学的演变、发展，书中涉及谢多有争议的理论问，内容相当丰富。

作为自选集，编入集子的某些篇目写作的时间较早，或者受当时的历史所局限，所以，有些内容或者提法在今天看来似乎已经“过时”，但正是这种保留原貌的做法，不失为是研究与理解当年法治思想发展脉络的一个绝好的素材，整体而言，本书是关于国家与法的基本原理与中国实际相结合的产物，反映了中国法理学的基本内容与最新成果，是一本结合中国国情，学习研究法学理论必读的好书。

孙国华，中国人民大学首批荣誉教授。主要从事法理学研究，是全国首批统编法学教材主编之一，出版过多本法学理论教材(主编)和专著，《政法研究》和《法学研究》编委。