软件著作权的法律精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇软件著作权的法律，期待它们能激发您的灵感。

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【关键词】软件著作权；法律保护；问题；完善

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-114-01

1991年《计算机软件保护条例》（以下称《条例》）颁布实施，2001年修订。《条例》确立了我国计算机软件著作权保护的基本理念与制度，明确将鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业的发展作为立法宗旨，强调对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这一软件著作权模式既考虑了计算机软件作品的复杂性、创新程度参差不齐的实际状况，又兼顾了权利人利益与公众利益的平衡，顺应了当时我国软件产业发展的需要，但在现实中对软件著作权的保护仍然存在许多问题。文章从目前我国软件著作权存在的问题着手，论述一下其完善。

一、我国软件著作权保护存在的问题

关于软件著作权保护的现状：

1.著作权法只保护作品的形式，不保护作品的内容。这就意味着软件作品的构思不受保护。而软件作品与传统的文字作品不同，其实质只是一个算法，是数学的逻辑组织，是纯粹的科学原理和抽象的公式，是自然规律的直接反映，不同软件具有相同实质，软件间的区别大部分就在于“构思”。软件作品的构思不受保护，只有作品的表现形式受保护，即程序代码受保护，但若一软件作者费尽苦心独具匠心编写的程序“构思”、“创意”被他人抄袭，他人利用另一种编程语言“翻译”其作品（由于技术进步，可能出现以说明书等文字材料为基础复制软件的事件），按现行著作权法，创作人的“脑力”无法得到保护。此种情形的发生将令创造者的开发热情大大降低，违背著作权法“鼓励创作”的初衷。

2.著作权法只禁止抄袭，并不禁止两份独立创作作品的相似。对二人独立开发出来类似的软件怎样区别；怎么界定他人通过逆向工程分析法开发出的类似软件；对通过修改或改变语言形式制作的抄袭品、仿制品怎样处理，现行著作权法无所适从。善良的软件作品独立开发者的合法权益将极容易受到损害，其症结同样是因为软件构思得不到法律保护。

3.传统的著作权法只禁止他人为营利而复制享有著作权的作品，但并不禁止他人仅仅为个人使用而复制一份享有著作权的作品，这意味着购买、使用盗版软件并不在法律限制范围，此点正中盗版商、侵权者的下怀。法律不限制便等同于“鼓励”，盗版市场“合法”发展，软件作品所有人合法利益也就不可避免地将受到侵害。

二、完善软件著作权法律保护的建议

针对以上问题，我提出的完善软件著作权的建议有：

1.对中国现行的《著作权法》作适当的修改。对软件著作权的立法保护可以借鉴一下专利法的保护方式，专利保护的是发明者的思想内容，授予专利的条件要求专利对象具有新颖性、创造性、实用性。这就意味着软件作品的“构思”可以得到保护。因为撇开了逻辑算法等自然规律，作者“构思”、“创意”也是利用自然规律得出的产品，可以得到法律保护，同时他人利用反向工程法复制作品的行为将容易认定得多。

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北京市高级人民法院：

你院京高法（1994）154号《关于计算机软件著作权纠纷中外籍当事人应否委托中国律师诉讼的请示》收悉。经研究认为，对外籍当事人委托外籍律师以非律师身份诉讼的，人民法院可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款的规定予以审查，对当事人委托的诉讼人不符合条件的，可向其讲清道理，劝其予以更换。

此复

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录

论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页

一、我国计算机软件版权保护条例----------------------第二页

二、计算机版权相关问题的思考-------------------------第四页

三、结 论----------------------------------------------------第九页

注释-----------------------------------------------------------第十一页

参考文献-----------------------------------------------------第十二页

论文摘要

计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。本文从我国计算机软件版权的概念、特征谈起，对计算机软件版权保护的原则，法律制度存在的法律问题和相应立法建议略作探讨。

本文通过计算机软件版权法律相关的分析，认为：软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。问题如何解决有待于读者去思考。

关键词：计算机软件 版权 著作权 保护

随着计算机技术的迅猛发展，计算机普及化越来越高，微型计算机和个人计算机相继成为市场上的主导产品。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加，另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。

一、我国计算机软件版权保护条例

1．计算机软件版权保护条例

在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》①的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下：

本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。

(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

(四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。

根据《条例》规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。

计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

2．计算机软件版权保护条例分析

在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了？

笔者认为：对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。因为软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户使用未经授权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，从而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的个人用户是以说服教育为主，从而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追究。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。

二、计算机软件版权问题的相关法律思考

1．以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾

鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。

著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：

（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象

计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。

（2）、软件可以自动获得著作权法的保护

著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。

（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护

著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。

在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。

（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡

由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。

（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化

随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：

（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能

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【关键词】计算机软件 著作权 侵权认定

在当今社会中，作为信息时代的产物，计算机软件凝结着人类的知识和智慧，对软件进行著作权保护是知识产权保护中的重要内容。计算机软件领域中存在大量侵权案件，其中侵权认定困难、侵权证据不足、法律问题及技术问题等都增加了侵权认定的难度。

一、计算机软件著作权侵权行为的法律认定

（一）认定侵权行为的法律依据

我国计算机软件保护条例第二十四条中规定了五种软件著作权侵权行为：1.将软件作品提供给他人使用或转让出去，而未经权利人许可；2.擅自将著作权人的软件作品进行删改或对其管理信息进行恶意更改；3.将破解软件作为规避著作权人保护其他软件作品的手段；4.向公众进行网络、发行和出租软件作品或其复印件，而未经著作权人允许；5.抄袭其他著作权利人的软件作品[1]。

我国计算机软件保护条例第二十三条中规定了五种软件著作权侵权行为：1.将别人的软件作品以自己的名义进行登记；2.登记或发表著作权人软件作品，而未经其本人允许；3.由多权利人共同完成的计算机软件作品，而未经其他权利人运行，独自登记或发表；4.在非权利人的计算机软件作品上署名；5.不具备软件作品的创造权，而在作品上进行翻译、修改。除此之外，还包括其他形式的侵犯著作权的违法行为[2]。

（二）计算机软件著作权领域中侵权行为的例外

在对侵权行为进行界定时，需对作品的表现与思想进行划分，分清其专有领域与公有领域的界限。

在知识产权界定原则中，必须要保证：1.创作形式应是独创的；2.著作权保护形式的创作者。一种思想是无法得到著作权保护的，因为思想是过于抽象的，且无法通过法律处理和证明思想方面的保护问题，而在对计算机软件作品的知识产权保护中则是例外。著作权法是可以保护“形式”的，其重点在于要保护其独创性。除此之外，软件开发中需要不断的学习，在原有的技术发展水平基础上进行创作，所以只要不是纯粹的复制与抄袭，而是合理的吸收与学习，就都属于合法行为。

（三）在计算机软件方面认定侵权行为时需注意的问题

1.技术保护。法律上，是对计算机软件的著作权进行保护的，而技术方面，计算机软件自身也可通过技术来维护其著作权[3]。对自身作品进行技术保护，可以提高著作权人对作品著作权的控制能力。

2.反向工程。对成品进行技术拆解，通过这种手段来了解产品的技术内容，称为反向工程。欧共体委员会首次将软件的反向工程认定为合法行为，且指出用户可以为开发兼容程序而在未经著作权人允许的情况下对其作品进行编译和复制，以获取兼容程序所需的必要信息。

3.临时复制。临时复制指的是，在计算机运行过程中，处理器必须调用相关的数据与程序，而降外存储器中的数据和程序临时放置在计算机内存中。

目前对这种行为的合法性有两种截然相反的观点。认为临时复制属于侵权行为的一方认为需进行临时复制时，应先征得著作权人的允许，否则属于侵权；而认为这一行为可定义为合法行为的一方则认为，临时复制是一种必要的行为，将其定义为侵权行为未免过于苛刻。

二、计算机著作权侵权行为的技术认定

有一部分侵权行为是简单的复制或抄袭，是较容易认定的，而有些侵权行为是经过处理加工的，而其实质内容是抄袭的，对这一类作品的侵权行为鉴定是较为困难的。

（一）实质性相似

对待确定的被侵权软件与侵权软件的实质内容与同一性进行认定，是计算机软件著作权案件审理时常用的手段。在实质性的内容上，对两款软件进行比较，如在技术实现与技术创新上，而非软件功能、用户界面设计等非实质性的内容。在对软件实质性进行检查时，可使用一下几种方法：

1.逐行对照。对软件程序代码进行逐行对照。在软件因代码相似而产生的纠纷中，常使用这种方法进行鉴定。

2.整体对照。这种方法主要是对两件软件所呈现出的总体观念进行对照，对其在总体上呈现出的实质性内容进行评估。

3.顺序、结构对照。如果程序的思想概念于表现形式不存在统一性，可以通过不同形式和方法已达到预期目标，这时候，计算机程序的顺序、结构与组织就能够收到著作权法的保护。因此，及时两组程序具有相同的实质性内容，而其编码的顺序、结构和组织方式不同，也是在合法范围内的。

4.三段论法。如果两款软件在输入和输出的内容上具有一定相似性，那么就可以判断软件的侵权行为。

5.三步判断。（1）软件抽象化，即把软件中不在著作权法保护范围内的思想删除，将程序进行分层；（2）将两款软件中处于公共领域的相似内容删除；（3）对比经过前两步处理后的程序。

（二）接触原则

在实际软件开发过程中，也可能出现软件开发者未抄袭，而软件实质内容相似的现象，这是需应用接触原则进行认定。此条原则指的是：1.侵权人曾经看到过著作权人的软件作品，甚至是复制过；2.著作权人的作品曾经发表过；3.侵权的软件中含有和被侵权软件相同的程序错误，且这些错误在不能够帮助程序进行功能完善；4.侵权的软件的程序使用了与被侵权软件相同的技巧、风格，具有相同的程序特点。一般在侵权案件的审理中，若已经证明了两款软件的实质内容是相似的，那么可进一步对疑似侵权软件的程序进行审查，如果其制作者接触过疑似被侵权软件作品，则可认定构成侵权。

总结：本文在法律层面与技术层面分别对计算机软件侵权行为的认定进行了介绍。在介绍过程中，能够感受到目前对计算机软件侵权行为的界定还存在一些问题与争议，在未来的发展中，如何对相关法律进行完善，如何加强对著作权的保护措施成为了相关领域面临的重要问题。

参考文献：

[1]龚艳.著作权侵权鉴定的边界[D].上海：华东政法大学，2012.

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关键词：计算机软件；版权；著作权；保护

中图分类号：TP393.08 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）04-0236-01

随着计算机技术的迅猛发展，计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。

一、我国计算机软件版权保护条例

1.计算机软件版权保护条例

在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。《条例》规定定义如下：

本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。

（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

2.计算机软件版权保护条例分析

在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。在笔者看来，对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。

二、计算机软件版权问题的相关法律思考

鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。它主要有以下优点：

（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象

计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。

（2）、软件可以自动获得著作权法的保护

著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。

（3）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡

由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。

（4）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化

随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

三、结论

在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。虽然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。希望更多的学者关注计算机软件版权问题，使计算机软件得到更加充分、全面、有效的保护，为整个计算机软件产业的可持续发展保驾护航。

参考文献：

[1]黄勤南.知识产权法.中央广播电视大学出版社 2003年7月

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关键词：计算机；软件；知识产权

中图分类号：D923.4

1 计算机软件知识产权的发展概述

二十世纪50年代，世界诞生了第一款计算机软件，但由于时代的局限性，人们未能意识到计算机带给人类社会的巨大变革，因此没有相关的计算机软件知识产权的保护制度。

二十世纪60年代末，计算机软件和硬件作为独立的商品被IBM公司分开出售，这一行为标志着软件正式成为一种独立的产品，并获得蓬勃的发展。因此，世界各国针对这一新兴产业的保护进行了大量的立法活动，并获得巨大的成效。

2 知识产权对计算机软件的法律保护概论

2.1 从著作权单项保护到著作权和专利权双项保护的立法实践

我国《著作权法》中明确规定，计算机软件属于受保护的作品范围，但是八十年代以来，世界计算机软件行业逐步形成规模化、全球化的变革，产品竞争更加激烈，其更新换代较以往更加频繁，市场价值日益提高，在这种新形势下，利用著作权已经无法对计算机软件提供有效地法律保护，而专利权作为一种灵活而带有时效性的法律保护方式，在当今的计算机软件的法律保护制度中起到更为重要的作用。

2.2 我国法律对计算机软件的保护的沿革

1992年，随着我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，对计算机软件的保护体系逐渐成为立法实践中的重点问题。同年，国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》，以行政法规的形式首次正式承认了计算机软件的相关合法权利。

2001年，随着我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》等有关计算机软件知识产权的国际法开始在我国生效。从此，我国对于计算机软件知识产权法律保护制度的发展得到了强劲动力，2001年，我国修订了《著作权法》，正式将计算机软件的知识产权纳入受法律保护的范围之中。

2.3 我国法律对计算机软件的保护体系

目前，我国加入了多项国际条约，亦构建了完善的国内法来保护计算机软件相关的知识产权，形成了较为完善的内外结合、博采众长的保护体系。

我国在1992年加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》是国际法中关于计算机软件知识产权的基础性法律。2002年，我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》随之在我国生效，标志着我国正式和国际计算机软件的发展潮流接轨，也使我国对计算机软件知识产权的法律保护更加正规化、国际化。

国内法中，我国以著作权保护体系作为计算机软件知识产权法律保护体系的主体，并辅之以专利法，即规定计算机程序是发明的部分内容时方可成为专利，这是我国区别于国外计算机软件的知识产权法律保护的重要属性，不仅提高了对计算机软件知识产权的保护程度，保护了发明者的合法利益，而且客观上促进了我国计算机软件行业的发展和创新。

2001年修订实施的《中华人民共和国著作权法》是我国计算机软件知识产权法律保护体系中的基础性法律，并制定颁布了《计算机软件保护条例》等有关计算机软件知识产权法律保护的单行条例，在实践中秉承“条例中有明确规定的按照条例执行，没有规定或规定不甚明确的应当按照著作权法的相关原则执行”的重要原则。如著作权法中规定了著作权人的权力，但是对软件这一新生事物的著作权归属并没有相关规定。可见，我国关于保护计算机软件知识产权的国内法和国外法已经基本构建完成，从而形成了从内到外、从小到大、从松到严的多元化、立体化、广泛化的法律体系。

3 著作权法在保护计算机软件知识产权中的重要意义

以著作权法作为保护计算机软件知识产权的基础性法律是根据我国实际情况，立足于发展我国计算机软件行业的本质目标、依赖于可操作性的现实条件而制定，也符合世界主流方式，是一套较为完善的法律体系。

3.1 著作权法保护软件可以扩大保护范围

专利法对产品进行保护主要立足于产品的新颖，而著作权对计算机软件进行保护时，只需具有独创性，几乎都可以受到著作权法的保护，从而最大程度上保证了计算机软件开发者的利益。

3.2 著作权法保护软件可以扩大打击力度

计算机软件是人类社会新兴产物，其易复制、易改编的特点不仅方便了人们的应用，也给盗版、剽窃等侵权行为留下可乘之机，而著作权法中对于复制权做出了极为严格的规定和极为严厉的处罚措施，故可以最大程度上限制他人复制、剽窃等侵权行为。

3.3 著作权法保护软件可以提高保护效率

专利的申请较为严格，有着复杂的审核程序，这必然不适应保护更新速度快、传播范围广、易复制易改编的计算机软件，往往造成时效问题，使软件权利人的合法权利无法得到有效保障，妨碍了计算机软件的发展。著作权具备获得简单、审核迅速的特点，有利于迅速、有效的保护权利人的合法权益。目前，我国所采取的软件自动产生版权原则为世界绝大多数国家所通用，也是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所规定的保护方式，这无疑有利于我国和国外的计算机软件双向交流，促进我国计算机软件行业的健康蓬勃发展。

4 我国法律对计算机软件进行保护时的问题及对策

4.1 著作权法的完善

著作权法是我国保护计算机软件知识产权的基础性法律，但仍然存在着某些问题。计算机软件虽然与文学艺术作品一同受到著作权法的保护，但相互间却存在着某些差异，最突出的便是实用性，这无疑也是计算机软件在人类社会中的核心价值所在。但是著作权法保护的重点却为形式，而非操作方法、处理过程等内容，这就使得其他开发者可以采用另一种表达形式来复制软件，这种行为无疑侵犯了软件权利人，但却并不违反著作权法，这无疑是极不公平的。

4.2 专利法的推广

专利法是保护知识产权最有效的权力，但其申请成本高、耗时长却不适应于保护计算机软件这一时效性极强的产品。因此，我国应当建立一套低成本、低耗时的申请和保护制度，最大限度的打击侵权行为，保护软件权利人的合法权利。

4.3 加强执法力度

执法力度的加强是计算机软件的知识产权保护体系中的重点，只有执法和司法力度得到加强，相关法律法规才能真正起到作用。目前我国对计算机软件实施侵权的行为屡禁不止，这就要求政府部门能够加大执法力度，改善执法环节，并建设一个良好的司法环境，使侵权者能够受到应有的法律制裁。只有如此，计算机软件的权利人的合法权利才能得到真正、有效的保护，而计算机软件的知识产权保护体系才能发挥应有的作用。

5 结束语

虽然计算机软件的知识产权保护已经得到了整个社会的重视，但是不可否认，其仍存着许多问题，这就要求全社会对其加以重视，采取各项措施，保证计算机软件这一新兴产业健康、快速发展。

参考文献：

[1]侯昕.计算机软件知识产权法律保护问题研究[J].中国政法大学，2013（01）：108-110.

[2]张爱香.浅谈计算机软件的知识产权保护[J].中国科技信息，2013（01）：89-90.

[3]李宏伟，李明.试论计算机软件的知识产权法律保护[J].天津城市建设学院学报，2010（30）：34-36.

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【关键词】 计算机软件 著作权法 著作权保护 登记办法

伴随着经济发展和科技进步，计算机被越来越广泛地应用到生活的各个领域。计算机的工作离不开软件的控制指挥，制作软件的企业和个人花费大量人力、物力、财力开发出来的计算机程序及其相关文档，是企业和个人宝贵的无形资产。计算机软件具有开发工作量大、开发投资高，而复制简单且费用极低的特点。因此，计算机软件迫切需要得到相关法律法规的保护。

早在1990年，中华人民共和国历史上第一部著作权法就将计算机软件列入了作品的范围内，明确规定要用著作权的形式来对计算机软件加以保护。1991年《计算机软件保护条例》出台，条例第一条就开宗明义地指出，本条例是为了保护计算机软件著作权人的权益，并依照《中华人民共和国著作权法》的规定而制定。很明显，该条例将计算机软件纳入了著作权的范围，并与著作权法相配套。时隔十年之后，新修订的《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》对此进行了重申，并对软件实施著作权法律保护作了具体规定。本文先就计算机软件著作权保护的相关问题加以论述，再介绍软件著作权的具体登记办法。

1 计算机软件著作权保护的对象

计算机软件著作权保护的客体（对象）是计算机软件。计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列，程序具有目的性、可执行性和序列性。通常认为，计算机程序，包括系统程序和应用程序，无论是源代码形式还是目标代码形式都应受著作权法保护。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当被视为同一作品。

文档指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

2 计算机软件的技术和法律特征

计算机软件除了具有知识产权的一些共同特点外，还具有自身独特的技术特征和法律特征。在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本特点。

（1）计算机软件的表现形式多种多样。其作品性可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。随着新技术的不断涌现，计算机软件的表现形式将日新月异。

（2）计算机软件具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。因此计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。

（3） 计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品，而且也是一种技术方案，兼有与文字作品相似的表现形式和实用工具的功能两种特性。

（4）计算机软件具有功能性。计算机软件是使用、操作计算机必不可少的工具。与一般的文字作品不同，计算机软件的功能只有通过对程序的运行和使用才能充分地体现出来。

（5）计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小。缺乏保护的计算机软件很容易被他人肆意复制盗用和篡改。

（6） 计算机软件更新迅速，发展快，产品生命周期短。

3 计算机软件著作权保护的方式

对计算机软件进行保护的主要方式是著作权保护。一个计算机软件被开发完成后，并不需要办理任何法定的手续就能自动取得著作权。但是，著作权理论中有这样一个基本观点，即：一件作品取得了著作权，但该项著作权并不一定是受法律保护的。由于我国著作权法授权国务院另行制定关于计算机软件保护的规定，所以，必须根据国务院颁布的《计算机软件保护条例》的有关规定来确定已经开发完成的计算机软件是否处于受保护状态。在我国，计算机软件实行登记注册制度。

2002年2月20日中华人民共和国国家版权局为贯彻《计算机软件保护条例》，颁布了《计算机软件著作权登记办法》。其中第24条规定:“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”因此，软件著作权登记的作用就是使软件著作权人依法取得的著作权获得法律保护。它起着证据作用，也是一种资格证明。该办法为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，鼓励软件著作权人进行软件登记，并对登记的软件予以重点保护。

4 软件著作权登记办法

软件著作权登记制度自1992年实施以来，随着软件产业从业人员保护软件版权的意识增强，通过创新、自主研发而享有自主知识产权的软件成果和产品大幅增加，国家鼓励软件企业的政策及著作权法律、法规的实施，计算机软件著作权登记的数量保持了高速增长的态势，展现了软件产业良好的发展势头。

根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》等法规和行政规章所确定的各项软件登记手续均按照法定程序正常进行。以下笔者将简要介绍软件著作权的具体申报办法，以便软件著作权人能尽快地通过申请，获得计算机软件著作权登记证书。

首先，软件著作权登记申请人应当是该软件的著作权人以及通过继承、受让或者承受软件著作权的自然人、法人或者其他组织。

第二，登记的软件应是独立开发的，或者经原著作权人许可对原有软件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改进的软件。 合作开发的软件进行著作权登记的，可以由全体著作权人协商确定一名著作权人作为代表办理。著作权人协商不一致的，任何著作权人均可在不损害其他著作权人利益的前提下申请登记，但应当注明其他著作权人。

第三，申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交以下材料：

① 按要求填写的软件著作权登记申请表

申请表内容包括：软件名称（全称、简称、分类号、版本号）；开发完成日期；首次发表日期；开发类别（独立开发、合作开发、委托开发、下达任务开发）；原始取得权利；软件用途和技术特点；申请者信息等。

②软件的鉴别材料。包括程序和文档的鉴别材料。

③ 一般交存方式：程序和文档的鉴别材料应当由和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。

④例外交存：在三种情况中选择一种（使用黑色宽斜线覆盖，覆盖页码为：xx；前10页和任选连续的50页；目标程序的连续的前、后各30页和源程序任选连续的20页），并提供相应材料。

⑤封存：分为封存源程序和封存样品两种。选择封存源程序的，应填写页数。选择封存样品的，应提供光盘。

⑥相关的证明文件。主要有：

单位证明材料。包括企业法人登记证书或事业法人代码证书的复印件；法人分支机构和法人内部组成部分应由法人开具证明；营业执照副本复印件(国内)；营业执照复印件公证书(国外)。

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关键词：拆封许可合同；软件；著作权

中图分类号：DF418文献标志码：A文章编号：1673-291X（2008）13-0110-03

拆封许可合同（即英文中的“Shrink-wrap License”）的称谓，在英美国家，源自于它们最初被置于软件包装盒外的热缩塑料包（shrink-wrap）之下[1]，用户一旦打开软件封装，即可获得对相应软件的有条件使用权；而在我国，学者们基于该类合同的订立与购买者的拆封行为的紧密关联，即合同订立的承诺以“打开软件封装”这一特定行为完成，便形象地称其为拆封许可合同。

拆封许可合同虽已成为软件交易中不可缺少的组成部分，但到底什么时候被首先采用，并不清楚[2]。已经明确的是，它是采用合同形式实现软件收益这种古老的形式的特殊表现，因为，甚至在软件获得版权保护之前，软件著作权人就已经运用合同保护他们的成果。到20世纪80年代，拆封许可合同就已经成为了软件市场的明显特征。

一、拆封许可合同的概念和作用

何为拆封许可合同，学者们的定义并不一致[3]，且这些定义局限于现象描述，故不免烦琐或片面，无法反应这类合同的本质属性。 笔者以为，采用常用的“属加种差”方法，考虑到拆封许可合同的属概念为合同，它与其他合同的不同在于当事人一方为软件著作权人、合同的内容围绕著作权许可使用而确定以及其条款为格式条款等方面，因此，拆封许可合同是软件著作权人许可他人使用其软件的格式合同。

拆封许可合同的作用主要在于：一方面通过控制最终用户对软件的使用方式，保障软件著作权人对软件的专有权利；另一方面，延伸了软件知识产权人对软件信息的控制，满足了其要求寻求充分甚至不当保护软件的愿望。因为，只要用户启封包装，即宣告合同成立，双方当事人特定软件所享有的权利义务得以确定，加之合同系格式合同，故软件著作权人可以轻易的控制用户对软件的使用，从而保障其专有权利。同时，由于合同的订立过程中用户处于完全被动的地位，存在着严重的信息不对等，因此，对方（并非总是软件著作权人）可以轻易地获得他认为充分和必要的保护。同时，现行的与软件权利保护相关的知识产权立法，如著作权法、商业秘密法、专利法等难以对软件著作权人的利益提供充分的保护，①也是软件著作权人广泛采用拆封许可合同的主要动力。通过授予软件购买者使用软件的许可而不是将软件“彻底”卖出去，软件著作权人能够保留和控制他们的产品。这种控制包括了所有权保留、用户使用限制、反向工程禁止、拒绝担保义务的声明、责任免除和法律适用选择。而且大多数拆封许可协议都是非排他性的，这就意味着软件商可以将软件以同样的方式再次许可他人使用。

二、拆封许可合同的性质

界定拆封许可合同的法律性质对拆封许可合同的效力认定以及双方当事人具有重要意义。我国学者多以格式合同作为其效力认定的基础，个别学者就交易本身的性质进行了研究[4]。笔者以为，拆封许可合同在本质上是著作权许可使用合同，在形式上符合格式合同的条件。易言之，拆封许可合同是格式化的著作权许可使用合同。

首先，从订立过程看，拆封许可合同是软件著作权人为节约交易费用，在生产和包装软件过程中预先确定合同条款，购买者仅有同意或不同意的权利，不能就合同的条款与卖方进行磋商，当用户拆启包装软件时,即视其接受该授权之全部条款。因此，拆封许可合同是一种格式合同。

其次，从软件销售过程看，用户取得软件的所有权仅依赖于买卖合同，通常与拆封许可合同无关。在计算机及软件发展的早期，拆封许可合同往往与软件买卖合同糅合在一起而成为一份合同，它们在订立时间和方式上是完全相同的，买卖软件的之时也是软件使用范围确定之际。但随着软件通用化时代的到来，软件销售与使用许可开始分离。从用户在商店中买到一套软件到其最终决定使用软件，事实上存在两份合同――即软件买卖合同和著作权许可使用合同，它们在成立时间上通常有着明显的先后之分（买卖合同通常在用户完成价款支付和取得软件时成立，而拆封许可合同则在用户打开软件包装时成立）；在成立方式上也有明显的不同（前者通过协商一致的明示方式达成，后者则以做出特定行为表明合同成立）；在权利义务关系及合同主体上也不一致（前者通常在软件生产商或其人与最终用户之间达成、合同法律关系的客体是软件，而后者只能在软件著作权人（它与软件生产商并不总是一致）与用户之间达成、合同法律关系的客体是软件使用行为）。对此，美国统一州法全国委员会制定的《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act, UCITA，该法于1999年7月获得通过，2000年，2002年修订，作为示范法建议各州采纳)持同样的观点。该法对计算机程序、计算机信息及计算机信息交易进行了分别定义，第102条第（11）项规定，计算机信息交易是指创设、变更、转让或许可计算机信息或计算机信息中的信息权利的协议或行为。第（12）项规定，计算机程序是指直接或间接用于计算机上以产生某种特定结果的一套语句或指令，该术语不包括分别识别的信息内容[5]。据此在合同法上区分了传递于计算机的操作指令和传达于人的信息内容；在著作权法上，此区分事关财产权和侵权问题，而在该法中，该区分事关合同法上的风险负担和义务履行问题。该法第209条立法理由更是明白无误地指出许多规模化市场交易涉及三方当事人、两份合同，并在第613条对生产商、销售商和最终用户的权利义务关系进行了详细的规定。其结果是，立法者认为，若最终用户（被许可人）同意许可条款，则可能会对销售商和出版商（the publisher）这两个不同的主体产生依赖[6]。

根据合同权利相对性以及我国合同法第137条之规定，①用户通过买卖合同取得了软件载体的所有权，并未取得软件的著作权。同时依据前述买卖合同与拆封许可合同三个方面的不同，不能认为拆封许可合同就是买卖合同的组成部分，也不能认为拆封许可合同是一个独立的买卖合同，它只能被认定为软件著作权许可使用合同，该合同权利的享有依赖于三方主体（当软件著作权人与软件销售商为一人时为两方主体）之间的两份合同。

三、拆封许可合同的效力认定

鉴于拆封许可合同的前述法律性质，其效力应分别从合同法和著作权法上加以分析。

（一）拆封许可合同的效力受制于合同法的一般原理

1.对拆封许可合同订立过程的不同认定影响其效力

对拆封许可合同订立过程的不同认定，决定着拆封许可合同是否成立。对此，美国判例法曾持不同的态度。在第七巡回法院审理ProCD案之前，Step-Saver案、Arizona Retail案以及地区法院审理ProCD案时，均将买主看做要约人（因为正是买主通过向软件卖主打电话开出了订单），软件卖主看做要约的承诺人。因为买主是要约人，要约当然不会包括拆封许可协议的条款。相反，与Step-Saver 和Arizona案的审理法院不同，第七巡回法院认为卖主是要约人，买主是承诺人。而且，第七巡回法院视软件卖主的要约是一个附条件的要约，受到拆封许可合同条款的约束，在合同被视为成立之前，其条款应当被买主单独承诺。根据ProCD案的事实，价款、数量和货物在被告Zeidenberg选定它希望购买的套装软件（标的物）、从货架上取下所需要的个数（数量）、走向商店柜台支付价款（价格）时合同的价格、数量和标的物都已特定。ProCD案也成为了美国法院首个承认拆封许可合同效力的判例[7]。显然，该认定符合了现如今绝大多数软件买卖的客观实际，也就是说，从软件买卖的实际过程看，要约人应是软件商，而最终用户则为承诺人。

2.软件生产商应当为最终用户提供适当、可行的选择机会

拆封许可合同以特定行为完成承诺。虽然在各国法上，承诺可以行为方式做出，但并非所有行为均可成立有效的承诺，从而订立合同。在拆封许可合同的订立上，只有在特定的行为系要约所认可或要求、要约本身符合要约的一般要件且在受要约人承诺之前已经充分知悉要约内容的情形下，合同才能成立，否则，就自始不能认定合同的存在。这要求软件生产商应当在最终用户为特定行为之前为其提供充分的、必要的知悉拆封许可条款的机会和可行的选择机会，包括向用户明确提示许可条款的存在、提供可行的阅读方式、拒绝订立合同且取得已支付价款方式等[8]，否则，均会因其对契约自由精神的妨害而影响合同的成立，从而导致拆封许可合同无效。Tony Brower v. Gateway 2000, Inc. (1st Dept. N.Y., August 13,1998)案中的情形即为适例。在该案中，引起争议的原因是其争议解决条款规定“就本项软件交易所产生的任何争议应提交国际商会的仲裁机构仲裁”，而国际商会的仲裁规则规定争议金额小于5万美元的案件，原告应预先缴纳4 000美元的仲裁费，其中2 000美元即使最后的裁决对消费者有利也是不可返还的。法院认定这一条款是显失公平的，依据《统一商法典》第2-302条是无效的。因为，“将上述仲裁规则适用于争议数额不大的软件交易实际上剥夺了消费者寻求法律救济的可能性。”[4]

3.拆封许可合同不应不当妨害软件买卖合同目的的实现

在软件及其使用权的取得过程中，同时存在买卖合同和拆封许可合同。依前者，用户取得了软件载体的所有权，据后者，用户取得了软件著作权的部分或全部使用权。最终用户对软件载体的占有、使用、收益、处分权利，软件商不应不当限制。如多数最终用户购买软件的目的首先是使用该软件以实现预期结果，若拆封许可合同限制了用户的该目的，就等于用户订立买卖合同的目的不可能实现，这势必引起买卖合同主体之间法律关系的紧张，不利于维护交易的稳定。此外，拆封许可合同中的不当免责事由，也可能会不利于买卖合同目的的实现；拆封许可合同不应对买卖合同的内容做出实质性变更，除非最终用户明确表示同意。

4.拆封许可合同不应排除软件买卖合同中担保义务的承担

拆封许可合同的应用，增加了软件用户的注意义务，也给软件商否认合同法规定的一些合同默示担保义务提供了可能。此外，拆封许可合同还给买卖合同强加了许多限制性内容，如软件使用方式的限制、责任免除、法律适用选择等。依据契约自由和公平原则的要求，拆封许可合同中免除己方责任、加重对方负担或不当限制对方权利的条款，如未以适当方式提醒对方注意，则该类条款无效，同时，当此类条款的存在妨碍软件买卖合同订立的根本目的时，应当认定拆封许可合同无效。

（二）拆封许可合同的效力受制于著作权的限制制度

1.拆封许可合同的期限不得长于软件的保护期限且软件著作权尚未届满

软件是适格的著作权客体，这已得到国际社会的普遍认可。著作权保护的期限性保障了著作权法促进文化传播及繁荣目的的实现，符合宪法目标和著作权保护的宗旨。保护期限届满后，作品进入公共领域，公众可以自由使用。因而，作为著作权许可使用方式的拆封许可合同，其有效条件之一便是所许可使用的著作权仍然有效，倘若拆封许可合同的期限长于作品的保护期限，而仍然使之有效，则等于合同权利优先于著作权，软件著作权的保护期限制度的价值名存实亡，从而破坏著作权法业已建立的利益平衡机制。因此，拆封许可合同的期限长于所许可软件的著作权保护期限或者被许可软件著作权业已届满者，应为无效。

2.拆封许可合同不得妨碍合理使用制度

发端于英国、成就于美国判例法的著作权合理使用制度历数百年而魅力不减，已得到各国著作权法的广泛认同，它对于平衡著作权人和公众之间的利益至关重要。从各国规定的合理使用情形看，大多保障了公众在文化、教育、信息传播和人道主义方面的非营利性自由使用。由于对拆封许可合同性质的不当理解，利用拆封许可合同限制合理使用的情形时有发生，如不分青红皂白，要求已经取得的软件的使用均需付费的情况以及与此相类似的其他技术保护措施的采用，便在很大程度上妨碍了公众对已发表作品合理使用权，甚至是彻底关闭了合理使用的大门。基于合理使用的强行法性质，在个案审查中，对于妨碍合理使用的条款，应认定为无效。毕竟，著作权保护从未给予著作权人对作品的所有可能的使用方式的完全控制[9] 。

3.拆封许可合同不得避开首次销售原则

自1908年美国联邦最高法院在Bobbs Merrill Co.v.Straus案之后，著作权的首次销售原则被确立下来，并体现在了1909年《著作权法》第41条中。美国学者Patterson讲出了合理首次销售原则的内涵，他认为，著作权是控制作品首次销售的权利，而未包括作品的二次销售的权利。或说是，法律允许著作权人控制对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。其目的在于消除著作权的专有性对著作权有形物质载体商品化流通的消极影响、化解著作权和物权在表达与载体合一情形下的冲突以及防止著作权人就同一表达重复获利。基于软件作品和视听作品使用方式的特殊性，首次销售原则已经进行了相应的修正，但应当明确，在不妨害软件出租权、出借权的前提下，软件商采用拆封许可合同限制最终用户再次转让软件行为应当被认定为无效。

此外，作为著作权许可使用，所许可软件应当是享有著作权的作品，倘若被许可软件本身不享有著作权，则拆封许可合同当然无效；若许可人并非软件著作权人，则应按无权处分处理。

参考文献：

[1] David G. Post. SHRINKWRAP LICENSES AND LICENSING ON THE INTERNET. docs.law. gwu. edu /facweb/dnun

ziato/shrinkwrap.htm.

[2] Aunya Singsangob, A Validity of Shrinkwrap and Clickwrap License Agreements in the USA : Should we follow UCITA? legalaid.bu.ac.th/files/articles/A_VALID_OF_SWL.pdf.

[3] 于宏伟.试析拆封授权合同[J].法学论坛，2003,(1);楚静.从ProCD公司诉博登泽格一案探讨拆封授权合同的效力及规制[J].中国水运，2007,(7).

[4] 林在志,钟奇.网络时代的格式合同――论拆封合同与点击合同[J].民商法学,2001,(5):63.

[5] UNIFORM COMPUTER INFORMATION TRANSACTIONS ACT. (Amended 2000, 2002). law. uh.edu/ucc2b/UCITA_final_02.pdf.

[6] UNIFORM COMPUTER INFORMATION TRANSACTIONS ACT. (Amended 2000, 2002). law.uh.edu/ucc2b/UCITA_final_02.pdf.

[7] David L. Hayes. The Enforceability of Shrinkwrap License Agreements On-Line and Off-Line . 省略/docstore/Publications/IP/IP_Articles/Shrinkwrap.pdf.

[8] Thomas J. Smedinghoff. Online Transactions: The Rules for Ensuring Enforceability in a Global Environment. 省略/ecommerce/7-etran-req.pdf.

[9] 464 U.S. 417, 432 (1984).

An Analysis on Shrink-wrap License

JIA Xiao-long

(College of Humanities of Lan Zhou University of Technology,Lanzhou 730050,China)

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一、MP3及MP3音乐

所谓MP3，作为与互连网技术同时兴起的一项新型数字音乐处理技术，就是利用了MPEG Audio Layer3技术，将数十支CD歌曲压缩成比一般光盘文件小12倍的数字录音文件，存放于硬盘物理空间轨道上却不失音质的一种新的音乐格式。人们一般可以通过从网上下载免费的MP3播放程序或购买MP3“随身听”的两种欣赏MP3音乐，还可以根据需要自己动手编辑 MP3歌曲。这种新技术的发明与普及运用极大地推进了MP3的商业化与产业化进程。随着MP3播放机、播放程序的问世以及以MP3.com等网站的纷纷亮出攻势，从而上演了MP3业欲与以盒带、LD、CD为介质的传统音像业瓜分天下的新龙虎大战。

就其性质而言，MP3是一种创新的数字压缩技术，正象传统的录音技术及现代的CD、LD技术一样，它将带来信息的一场数字音乐革命。与传统音乐相不同的是，MP3音乐无论从载体到存储介质，还是在生产与传播方式上都可以通过数字化或数字式的渠道进行。这场革命直接结果，不仅催生了如MP3.com(音乐网站)、Napster（开发、设计出用以下载MP3软件的）、Diamond（专门生产Rio品牌的MP3播放器的公司）等一大批专门从事MP3商业化活动的新型互连网企业，使广大音乐消费者得以欣赏到免费或低廉的高品质数字音乐，而且飞速的MP3业已经将传统的音像制造服务业逼到了绝路的边缘。因为数以百万计的青少年不再花钱购买激光唱片，致使去年美国唱片业损失高达100亿美元。这场革命的又一结果，就是MP3技术的广泛使用损害了音乐著作权人的合法权益，使网络音乐著作权的法律保护陷入了无可名状的困境。所以，围绕MP3自身的合法性及相关侵权行销等问题，就引发出一场新千年热闹非凡的MP3争讼大战。

二、MP3法律争讼及其焦点评析

在美国评出的99年最著名的十大热门网站中，MP3.com赫然在立。有人说，MP3.com的最大成功就在于它的存在已使MP3合法化。由于这一免费使用数字音乐作品的形式受到了的极大欢迎，各大网站也纷纷效仿，一时间，MP3就成了风行世界的网络新玩奇。MP3.com也已成为美国纳斯达克市场的新宠。

成立于1999年5月的napster（音译为“纳普斯特”）公司，是一家以开发设计MP3下载程序而出名的美国高科技软件生产企业，但也是一家仅有40名员工的小企业。

同样，Diamond(音译为“帝盟”)公司，是一家以生产MP3随声听即数字音乐播放器的美国公司，其产品Diamond Rio PMP300随声听(简称“Rio”)是世界上使用者最多的MP3播放器，虽然价格不菲，但深受广大青少年的欢迎。

以上三家企业本互不关联，自98年10月以来的一连串法律诉讼官司将三者捆绑到了一起，随着官司的不断升级和蔓延，不仅三企业的自身命运跌宕起伏，而且围绕MP3是否合法、是否侵权等一连串问题，使得创新科技与音乐作品的著作权保护之间的冲突正式走到了前台。让我们看一下MP3法律争讼的由来演变：

其实，自98年3月MP3.com网站成立以来，美国的唱片业者就对这种所谓“免费的”“资源共享”性质的商业活动表示了极大的不满，因为存储在该网站上的数十万首歌曲分属于美国唱片协会（简称“RIAA”）下属的各大唱片公司，如百代（EMI）、索尼（Sony）、宝丽金（ Polygram）等。MP3.com火爆异常的访问量无疑造成了传统唱片消费群体的大量流失，而且使唱片公司每年将损失近50亿美元的收入。因此，当生产音效卡起家的Diamond公司开始销售播放MP3随声听时，98年10月愤怒的RIAA一举将Diamond公司告上了加州法庭。由此拉开了美国唱片工业协会与MP3生产、经营与播放者之间生死抗争的大幕。

[案例一]美国唱片工业协会诉帝盟公司MP3随声听违反著作权法

RIAA的诉请理由是：Diamond的行为违反了美国现行著作权法第十章第十七条，其生产之Rio属于1992年美国家用录音法（Audio Home Recording Act of1992，即美国现行著作权法第十章）所定义的数字录音设（digital audio recording device）之一种，因而要求法院暂时禁止Diamond销售该随声听的行为。1

而被告Diamond对此提出反驳，认为Rio的功能只是单纯地将已经压缩的音乐文件重新播放（playback），与美国家用录音法中的“独立的录音功能”（“independently capable of making recordings”）的规定并不相同，因此，Rio不算是一种录音设备。加州法院对此作出否定回答。因为，一则从法条文字上看，并不要求数字录音设备的录音功能必须独立运作2；二则，采用被告的辩解说法，将会违反家用录音法保护著作权人的立法目的。

法院最后的审理结果是：虽然，Diamond销售Rio的行为确有可能造成对音乐著作权人的损害，因为，根据家用录音法的规定，任何生产数字录音设备的厂商都必须在其生产的设备中装置复制管理系统（serial copy manegement system）或其他具有相同功能的系统，以避免数字录音文件遭不法盗录。故裁定被告应向美国著作权局提存一定的权利（royalty），以便将其分配给相关著作权人，用以弥补权利人因消费者自行使用数字录音设备后可能带来的音乐作品销售减少的损失。但是，对于原告来说，其将受到的伤害并不是“不可恢复的损害”（irreparable injure），故驳回了RIAA要求法官对被告核发暂时禁止令的请求。

虽然，这一回合以MP3阵营中的帝盟公司胜诉而暂告一段落。但紧接着，为抵制网络音乐著作权遭受不法盗录的侵害，RIAA于98年12月15日宣布与五大唱片公司及IBM公司合作，计划推出一套从网络下载音乐的标准格式EMMS3以对抗 MP3。倘若其他厂商仿效帝盟的做法，RIAA将继续诉诸法律以解决问题，除非该厂商保证其播放的MP3格式文件都经过著作权人的事前同意。与此同时，五家MP3技术的生产厂商（Diamond ，GoodNoise ，MP3.com，MusicMatch ，Xing Technology）4，也在积极筹划成立MP3协会，以游说国会同意MP3的合法化。值得注意的是，全美最大的唱片公司Platinum Entertainment却未加入RIAA联盟，倒是将MP3技术的应用当作一种非常好的行销手段，通过MP3.com这个每天提供歌曲下载多达75000次的网站，免费播放其旗下歌手的歌曲。

[案例二]：美国唱片工业协会诉纳普斯侵害其著作权违反联邦法和加州法

新近成立的Napster公司因开发出一套极具争议性的音乐软件Napster，在获得互连网上使用者增长最快的软件殊荣的同时，却遭到了众多音乐人一致抗议。面对去年一年美国唱片业因音乐盗版及不法使用而蒙受高达百亿元损失的惨况，RIAA 再一次愤而出击， 于1999年12月初向美国北加州地方法院提出了针对Napster公司的诉讼，主张其对著作权侵害有共同过失责任而违反联邦法和加州州法并请求损害赔偿。

另外，如打击乐人Dr.Dre也状告MP3转储公司Napster，其他一些乐队也同样对Napster提出了诉讼请求，就连一些大学生因使用该软件也遭牵连而被控告。

此次，RIAA系代表各主要唱片公司向Napster采取法律行动，预备对凡因使用Napster软件而被非法侵害的受著作权保护歌曲，每首诉请10万美元的损害赔偿。

这起被称为是一场艰苦战役的Napster诉讼案，其涉及面之广、其牵涉的法律问题之多，堪称美国网络音乐著作权侵权纠纷之最。美国的音乐家们与唱片业者同盟坚决要求政府保护音乐知识产权，而今年6月间又传出美国政府微软案件中的首席辩护律师加盟Napster集团，为这个音乐共享软件的制造商被唱片工业与音乐家联合起诉案做辩护的消息。这一讼案事实上已演变为创新科技与音乐版权保护的社会新旧两大产业阵营的大比武。

对Napster软件的定性与具体运用，显然成为此次矛盾对抗的焦点。那么，Napster究竟是怎样一个神奇的“问题软件”呢？从其自有功能看，该软件除可以让网友搜索并免费下载MP3音乐档案外，软件开发商Napster还允许网友通过其公司服务器分享个人珍藏。换言之，只要网上乐迷根据自己的喜好报得出相关的歌曲或音乐名称，便有办法通过该软件将其从互连网上免费下载过来，并可以自行制成符合自己口味的激光唱片。正因为如此，截止今年5月30日，在不到一年的时间内，Napster软件的使用人数已超过数百万，而每天经此下载的歌曲多达300万首1。于是，Napster当之无愧地成为成为互连网上增长最快的软件，同时也成为了唱片业界与音乐版权界的最大敌人。

起诉方RIAA代表Cary Sherman严正指出，Napster公司的软件所创设的公共论坛（forum），让线上使用者可以直接经由其个人电脑中买卖未经授权的音乐档案，故实际上系为数字音乐的非法复制开辟了一个可供交易的黑市2。RIAA下属18个成员还一致指控Napster经营“专攻盗录音乐的网上市集”，明知故犯，无意中止3。其行为已构成了对音乐人的严重侵权。

被诉方Napster公司，始终坚持认为它所开发的软件是提供给那些为了想发掘另类家，而在深如大海的互连网上万网站中努力搜寻的音乐狂热者所合法正当使用的。在对RIAA此一举动大感意外的同时，针对于己愈加不利的法律诉讼氛围，Napster公司日前已正式向法院提出反诉，反告RIAA打压技术创新。据路透社7月4日报道，Napster指责美国唱片工业协会（RIAA）打压它在音乐文件交换技术上的创新，以维持自己在价值390亿美元的全球唱片业的垄断地位。因为，对方在提出诉讼的同时，还威胁要关闭Napster公司为网民提供音乐文件交换服务的互连网站。

另据路透社7月12日消息，闹得满城风雨的Napster数字音乐网站官司，其辩论将移至美国国会进行。包括Napster首席执行官Hank Barry、MP3首席执行官Michael Robertson等一些网上音乐销售企业的负责人都须前往国会就有关音乐下载和它对唱片发行业的等事宜作证，因为RIAA诉称上述网站的数字音乐下载服务侵犯了其唱片版权，并要求法院停止Napster的数字音乐服务。

因受此次官司风波的影响，美国Napster公司已被迫关闭其30万在线音乐帐户，因部分大学生使用该软件而遭致侵权控告，故目前部分美国大学已禁止其学生再行使用Napster。而新的调查表明，超过半数的被访大学生愿意每月付出15美元来使用Napster所提供的在线音乐服务。同样因遭受被控侵权的困扰，MP3.com的股价从去年7月最高的每股60美元一路惨跌至今年5月的每股7美元。6月间，MP3.com出于无奈与两家唱片公司达成庭外和解，给付对方各1500万至2500万美元的赔偿金，并承诺当客户下载该两家公司享有版权的数字音乐时，MP3.com还会支付唱片公司一部分费用。

迄今为止，该案还在听证与审理之中。

以上就是在美国本土爆发的围绕MP3各种争议而诉诸法律的两大著名案例。其实，最新的RIAA诉Napster的官司已演化成一桩连环案，MP3.com也成为该串案当中的又一主角。综合两大案例，我们会发现它们具有以下共同特点：

1、 两起官司的原告均是美国唱片工业协会（RIAA），被告均是从事与互连网音乐传播事业有关的新型工商企业。

2、 两起官司的缘起都与MP3这一新型数字音乐的文件格式有关，与MP3的传播方式及行销模式有关。

3、 两起官司的诉讼焦点均集中在如何判定创新技术的开发与应用服务是否会构成对传统音乐著作权的“致命”侵害与打击这一环节上。

4、 互动互连的两起官司将有可能为重建网上音乐著作权保护的新秩序打造全新的理念与运行规则。其司法审判的最终抉择将对网上知识产权保护产生极其深远的现实与意义。

总体来讲，两案积集诉讼的核心焦点在于：MP3这种数字化音乐文件格式的存在，其本身是否合法？为MP3提供下载服务或相关服务的设备制造商、网上音乐销售企业的行销行为是否侵害了众多音乐人及传统唱片业者的音乐著作权的合法权益？对于Napster这种助成MP3畅行天下的软件的开发与应用，是否应从法律上加以限制？对于提供MP3下载服务的在线服务商（ISP/OSP）对可能引起的著作权侵权应承担何种法律责任？如何正视日新月异的科技进步对现行著作权保护的挑战与冲击，等等。下面，我们将结合上述两案，对与MP3有关的音乐著作权的现存法律纠纷作一法理上的研判。

三、关于与MP3有关的著作权的及其

（一） 关于MP3音乐著作权的法律关系

通常，我们可将MP3音乐著作权的法律关系理解为，享有MP3音乐著作权的权利人与MP3音乐的传播、制造人及 MP3的使用人之间就MP3在下载、传输、收听及使用过程中各自享有的权利和应承担的相应义务之间的关系。对由MP3引发的各类法律矛盾纠纷，如从法理上进行客观界定的话，可以从梳理MP3音乐著作权法律关系入手，此即：

1、 主体：权利主体系MP3音乐著作权的权利人，其中包括MP3音乐或歌曲的原创作者、经授权获许制作、发行音乐制品的唱片公司以及行使音乐著作权集体管理权限的机构或民间行业团体；义务主体系提供MP3下载、搜索或点播服务及相关配套服务（如生产、销售MP3随身听）的工商，其中包括在线服务商、软件服务商、外围设备提供商等，收听或以其他使用MP3的消费者也属于义务主体的范畴。

2、 客体：对于可经MP3格式转换的CD等音乐歌曲的著作权人与邻接权人所享有的音乐著作权，其中包括著作人身权与著作财产权。

3、 ：权利人对义务人有权依法主张因传播或使用自己享有版权的数字音乐作品时可能产生的各项权益，并要求义务人承担应尽的某些义务，如合法有偿使用等。同时对侵害自身合法权益的不法行为享有诉诸法律解决的诉讼权利。

引起MP3音乐著作权法律关系发生、变更或消灭的法律事实，如果援引法理中常用的事件或行为加以解释的话，能否将与MP3有关的技术创新事项，如MP3数字音乐格式、Napster下载搜索软件、MP3随身听等新技术的发明、运用视为不以人的意志为转移的“事件”，而将提供MP3下载服务等商业活动视为具有法律意义的“行为”。

按照以上分析，涉及MP3音乐著作权的法律关系，从上说，是可以加以明晰梳理的。但是，由于我们面对的法律纠纷很大程度上是发生在数字化的空间中的，或者说是在网络数字新技术的过程中产生的。即使在拥有较完备的因特网法律规则的美国，MP3的法律纷争也无法依现有的法律制度给出一个公正而合理的评判。所以，对MP3的是非评析，还得还原到数字空间的因特网世界来作一立体解析。

（二）关于MP3音乐著作权的法律问题难点分析

究其实，在美国本土爆发的这次美国唱片协会（RIAA）对抗帝盟公司（Diamond）、纳普斯特(Napster)和MP3.com公司的两大“法律战役”中，双方对峙的矛盾焦点就在于：象MP3、Napster、Rio这样的新技术、新产品其本身是否具有合法性，互连网上盛行的“资源共享”的理念与游戏规则是否应向现行的法律制度低头让步，因为他们的存在和大行其是已经损害了广大音乐著作权人的诸多合法权益。对于MP3下载等服务，其侵权性质的界定、其侵权事实的判明、其侵权责任的承担及赔偿等一连串问题，将经由法律渠道得到最终验明。从的审理情况看，纳普斯特公司似处于不利地位。但无论最终结果如何，MP3音乐著作权之争纷中出现的法律难点问题值得我们认真推敲。这一带有世界性的问题将为今后各国著作权的修法提供极有价值的借鉴与启示。

1、 新技术本身是否构成侵权？

盗版与侵权始终是困扰音乐著作权保护的两大拦路虎。进步这把双刃剑在推动音乐产业蓬勃的同时，也为盗版、侵权开拓了“大有作为”的活动空间。从盒带、CD的灌录技术到现在的MP3下载技术，可以说，技术进步本身应是无罪的。如果一味以盗版侵权猖獗为由而封杀技术的创新与进步，这应是人类的一大悲哀。

对于数字音乐技术的发明应用，以案说法，可以做这样的具体分析：

首先，MP3是一种数字音乐压缩存储格式，在法律上它只代表着一种能引起音乐著作权法律关系发生、变更或消灭的事实依据，即中性化的事件。其本身不具有是否侵权的意思导向，只有在行为人的目的意思表示下，才可能发生合法或非法的行为模式选择。至于 MP3.com希望通过网站的设立促使MP3合法化，其含义已超出了对MP3这项新技术的性质判定，因为这牵涉到在线服务商的法律地位及对可能出现的问题应承担的相关法律责任问题。

其次，对于帝盟公司生产的Rio MP3播放器，法院法官根据美国的《家用录音法》判明该设备存在一定技术缺陷，可能造成隐性的数字录音档案被非法盗录的情形，故责令帝盟公司向美国版权局提存一定数额的权利金，以弥补音乐著作权人因音乐产品销售上可能产生的损失。但是，法官并未否定该项新技术而发放禁止销售令。这是对技术无罪的司法诠释。

最后，对于争议最大的Napster软件，由于一方面它符合了互连网要求的资源共享、开放获取的极佳特性，受到广大消费者的一致欢迎，但另一方面这一无限免费取得的特性又与音乐著作权保护产生了最激烈的冲突，故法律的最终裁决将不仅仅只依据现行的法律规则，法律之外的因素，如音乐产业的格局平衡、政府对新兴技术的政策导向等将会起很大的作用。其实与该软件如出一辙的Linux软件，由于其采用了开放式的源代码设计，冲破了专利法、著作权法固有的独占性、权属专有性的保护限定，为机桌面操作系统打破微软一家垄断天下的局面立下头功，成为软件业的一大奇谈。而反思Napster，由于其触犯的是实力强大而阵营团结的RIAA，其前途命运如何，只能听候法律的裁断。但我个人仍坚持认为，与MP3一样，Napster技术本身不应构成侵权。

2、 MP3及相关技术的应用是否构成对音乐著作权的侵权？

由于MP3及相关技术的开发、设计，其最终用途在于通过搜寻、下载MP3音乐来实现在线或离线的音乐收听使用。现在，几乎所有的商业网站都开通了MP3下载服务。但问题的关键在于，从严格的法律意义上说，“未经授权”的此类服务理应构成对音乐著作权人合法权益的侵权。在“明知”的前提下 ，商业性的互连网站点为其用户提供这种下载服务构成了著作权法规定的侵权情形。同样，消费者的此种下载行为也构成了对享有音乐著作权的作品的非法使用。

对于Napster公司来说，如何证明其向软件用户提供的服务并非以非法使用为主，这将是其官司能否胜出的“致命”一举。

3、 查证MP3服务是否构成侵权的法律依据

虽然，世界各国都制定了著作权法及与知识产权保护相关的法律法规，包括TRIPs协定、WIPO组织制定的表演和唱片条约等与音乐著作权保护相关的国际公约也不在少数，但是，科技的飞速发展尤其是因特网的诞生，似乎将一切现有的法律规制都冲乱了。网上空间的版权纠纷的愈演愈烈就是一个最好的明证。

对于经由Napster下载或交换MP3音乐这一新问题是否构成侵权的判定与查证，在美国主要是依据98年制定的《数字千年版权法》(the Digital Copyright Act，简称DMCA)来进行的。该法对网络服务提供者责任限制、延续录音著作演出的法定授权至数字化传输等事项均作出了详尽的规定。

对于RIAA的一项指证，即为数字音乐的非法盗录提供可供交易的黑市场所，依据该法，作为MP3在线服务提供商（ISP）的Napster公司，如果已事先申明在其网站上清除可能侵害音乐著作权人的资料的话，可以免除因第三人的网上不法侵权而承担必要的法律责任。而Napster一再声称，其并未促进第三人破解保护音乐著作权装置的技术，只是协助在线使用者开辟了一个可用于交换音乐与聊天的公共论坛。仅此一点而言，DMCA法案与美国1996年的《通信法》（the Telecommunication Act of 1996）均可为其对第三人的网上非法活动提供免责的法律依据。

对于另一项指证，即Napster软件提供的在线服务直接或间接侵害了RIAA权利人自身享有的著作权，Napster在以DMCA抗辩未果的情况下，准备援引Betamax1这一司法判例为自己寻求法律帮助。法官们现在的任务，已不仅仅是依据现成的法条或是司法先例裁判Napster的在线服务是否违法，更重要的是，如何在新与传统产业之间寻求利益的平衡点，在现有版权保护法律制度与网络空间新型游戏规则之间寻求兼顾权利人、中介服务人与消费者之间的权利义务新秩序。

（三） 如何看待MP3法律争讼对我国音乐著作权法律保护制度的

作为与新兴的互连网相伴生的MP3音乐著作权法律纠纷，不仅在美国掀起了轩然大波，而且战火也已燃及如我国在内的其他国家和地区。这类问题已引起了海峡两岸法律学者的一致关注。围绕网上著作权保护的修法和司法救济正在积极地展开。

从我国大陆地区看，国务院与国家版权局将于近期推出有关规定，对涉及互连网的作品及权利人的保护方面的问题，如保护对象、许可情形、链接、网络传播权、在线服务商的相关法律责任、技术措施与信息手段管理等作出一些新设定，以弥补网上法律保护的“真空”地带。今年3、4月间，已传出国际唱片协会（FPI）状告北京某些网站以链接方式侵犯其音乐著作权的MP3争讼信息，该案已牵涉到4家公司，原因是被诉网站有对未经授权的MP3加以链接的行为，而且采用了对涉嫌侵权网站的内容进行编辑加工后直接提示用户去指定站点下载MP3的方法。此案后经调解解决，被诉网站主动清除侵权链接，撤下有涉嫌侵权内容的提示。近几个月来，中外法律专家与政府相关职能部门频频召开关于互连网版权保护的研讨会，这表明了大陆地区对因特网版权保护，包括对如MP3等新问题的高度关注。

从地区看，为顺应即将加入WTO的要求，于1998年对著作权法重新进行了修订。如对重制权、合理使用等作出修正规定。由于台湾的电脑科技咨询产业十分发达，故法律学者对与MP3有关的法律问题表示出特别的关注及浓厚的研究兴趣。如有学者撰文指出1，联系台湾的著作权法规定，以MP3标准压缩他人的音乐，就可能侵犯法条第5条所指的与音乐著作及录音著作有关的数种著作权；MP3如构成侵权的话，应违反法条第3条第5项的“重制”权规定；将他人MP3音乐下载到自己家用电脑中的行为，如出于个人使用应符合法条第51条规定的“合理使用”情形，但如将别人的多张CD集合制作自己的MP3精选集就不属于次列；如将他人MP3音乐上载或转寄给友人，这一行为并无明文的法律规定加以限制，等等。还有学者认为，针对MP3这种技术性很强的法律争议，应回归到科技层面来解决。如由创作者、中间传输者（ISP、ICP、ASP）率先为作品打造科技防伪护照（如著作权提示、信封、数位浮水印、编码软体与认证程序）后再上网，等等。2

今年7月11日，台湾科技法律中心(STLC)又举办了[著作上线、权利变调]的座谈会，专就从MP3到Napster的有关问题进行深入研讨。这表明MP3带来的新经济现象对现有产业秩序的出击，已经让法律圈内人士充分意识到网上著作权保护的艰难性与复杂性。

综上看来，MP3作为互连网的科技与生活的结合产物，它的出现既为众多音乐爱好者带来了科技的福音，但同时也在科技、法律、情理之间织起了一张剪不清、理还乱的网。无论是MP3，还是Napster，抑或是Rio，在它们与RIAA之间发生的法律冲突与抗争，已不能仅仅归结到法律层面加以解决。在科技进步超前于著作权保护的情况下，是继续沿用旧思维、旧观念、旧规则，还是采用新思路、新理念、新做法，这一切都有赖于产业界、消费者、政府及法律制定者共同协商解决，以寻求既不妨碍科技进步又兼顾权利人与消费者利益的两全之举。我们希望美国的MP3系列讼案能有一个合法合理的终局结果，也希望它能为我们所有人带来有益的借鉴与启示。

上海远程集团、上海电视大学法律系 芦琦

二年七月二十日

1 《MP3之著作权法问题》常天荣，刊载于科技法律中心网站（台湾经济部主办）stlc.ill.org.tw/articles/netlaw/9905emily.htm

2 因为Rio是通过可移动的外接记忆卡的方式工作的，本身只能播放，除非接驳电脑，否则不能录音，同时也没有输出功能，故无法将所录音乐传输到其他设备上去。但是，记忆卡可将电脑中的MP3音乐录入，并可互借使用。

3 EMMS(Electronic Music Management System)，是指一种新的数字音乐压缩文件格式，其特点在于不但可以压缩文件，还可以将之加密处理，使音乐只能听而不能转录，以达到防盗版作用。资料来源同注解一。

4 资料来源：《加州地院裁决MP3随声听违反著作权法》，罗常芬，刊载于科技法律中心网站， "法务透析"99年1月。原始作者取材自Pat.Trademark&Copyright J.(BNA)，Nov.5，1998，at 7-9

5 资料来源：《羊城晚报》，2000-05-30。见sina.com.cn 2000/05/30

6 资料来源：《美国唱片公会提出诉讼遏止侵害数位音乐著作权》，刘詠萱，载于2000年2月的《法务透析》。原素材参见：news.cent.com/news/0-1005-200-1485841.html?tag=st.ne.1002

7 资料来源：“MP3法律争议不利纳普斯特”，樱子，刊于《新闻报》晨刊，2000-05-21

8Betamax一案，系美国最高法院1984年就索尼公司对环球影业一案所作的裁决，是至今就科技发明可否违反版权的最高裁决。当时电影业指出，录像机和录像带让消费者得以拷贝电视台播放的电影，索尼等生产商以至广告商的行为无异于“助纣为虐”。美国最高法院以5：4裁定影业败诉。哈佛法学院教授费沙的解释是，只要所出售的产品并非以非法用途为主即可。对于Napster此次的法律诉讼，由于其存在协助用户寻找和交换有版权的资料，导致用户触犯法律，这点与索尼案有本质的不同，因为售出的录像机与索尼不再发生任何关系。故费沙教授认为此次Napster的胜算不大。以上资料来源：“MP3法律争议不利纳普斯特”， 樱子，载于《新闻报》晨刊，2000年5月21日。

9 资料来源：“MP3之著作权法问题”，资策会科技法律中心专案经理 常天荣（台湾）。

篇10

一、拆封合同的性质

拆封合同又有人称之为启封许可证或缩包塑料许可证。拆封合同的内容一般封装在待出售软件的包装上，有的则是在你安装软件的过程中出现，你必须点击“同意”或“接受”，安装才能继续进行。拆封合同一般以软件的《最终用户协议》的方式表示出来。

一般认为，拆封合同是一种标准合同或格式合同。我国《合同法》规定，格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。它是出卖方事先拟定好的，最终用户只有完全接受或拒绝的选择。对于最终用户而言是不公平的，因此对于拆封合同的效力，各国法律基本上没有给予明确的说法。作者认为，基于对市场经济的需要，以及购买者的大量性和不确定性，应允许出卖方单方面对购买方设定权利。当然，法律必须给这种卖方的权利设定必要的限制和明确的范围，以免出卖方即权利人滥用这种权利。

拆封合同与买卖合同相伴而生，那么它们二者之间的关系又怎样呢？一般认为，拆封合同是买卖合同所附之条件，拆封合同都以大字写明，一旦买主打开了软件的内包装，就被认为是已经接受了该条款；如果买主不同意这些条款，在未拆开包装之前可以把该软件送还给原来的出售者，出售者将退回买主所得的价款。如微软公司的WINDOW2000就在其封面上标明：“在使用本产品以前，您必须接受附带的许可协议，如果您不接受许可协议中的条款，应立即返还本产品以获得退款。”但是，在现实生活中，有些软件的拆封合同条款只有在拆封以后，安装的过程中才能看到，很多最终用户在看到该协议时往往没有耐心阅读，而直接点击“接受”按钮了。此外，很多人有时并不在意包装上的条款。在这样的情况下，拆封合同就形同虚设。有人主张，在这种情况下，让最终用户承担责任有失公平，因为他如果看到了拆封合同的条款，他有可能就不购买了。我认为这不能成为免责的理由，这是由于其自身的原因造成的，他在购买软件的时候，没有尽到应尽的注意义务，所以不应该免责。

拆封合同经常被人联系到拆封许可，那么二者的关系如何呢？一般认为，拆封合同一旦被最终用户接受，即软件的著作权人就赋予了最终用户许可权，而非所有权。这同一般的买卖合同是不同的。我国《合同法》规定买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。以此来看，买受人得到的是软件的所有权，作为一名普通的软件消费者，他也许认为软件买回来以后，他即获得该软件的所有权，可以任意地处置了。由于软件产品的特殊性，事实并非如此，他对于该软件的处置，仍然受到许多限制，比方说并不能“无条件”地复制。之所以说是“无条件”，这是因为法律允许“有条件”地复制，比如最终用户可以进行“功能性复制”，即为了达到使用软件的目的，可以将其复制到自己的电脑中，复制的过程实质上就是软件的安装过程。之所以对最终用户的权利进行限制，因为他并没有得到软件的所有权，而只是许可权。软件的所有权仍然在著作权人的手里。购买软件的最终用户，仅仅拥有的是软件的载体――光盘或磁盘的所有权，而不是里面的软件。而当最终用户将软件无限制地复制，实际上侵害了软件著作权人的利益。我国《合同法》第一百三十七条规定：出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。

二、拆封合同当事人的权利义务

拆封合同的基本当事人有两方：作为拟定合同的出卖方和最终用户。出卖方有可能是软件的著作权人，如我国的金山公司、美国的微软公司，自己享有著作权，同时又出售软件，而有些软件的著作权人却将其经济权利转让给他人。在这里，我们只讨论第一种情况，后者的情况与前者基本一致。

著作权人作为拟定格式合同者，其权利相对于最终用户而言，是不受拘束的。但这并不等于著作权人可以随意拟定，格式合同的拟定首先要遵守公平的原则。我国《合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务。著作权人和最终用户作为平等的当事人，一方不能给另一方强加义务。在实践中，著作权人拟定的拆封合同，必须在其所享有的权利范围内行使，即著作权人行使的权利范围以法律赋予它的权利为限。

实践中，拆封合同的拟定者，即著作权人的权利主要有：

1、软件许可给最终用户。这里各个公司规定都相差无几。如金山公司的WPS2000的“最终用户协议”规定：“金山电脑公司，将本软件程序的使用权授予您。”微软公司也在其“最终用户协议”里规定最终用户取得了软件的许可使用权。这和我们前面的讨论是一致的，但是，这里存在这样一个问题，即如果最终用户购买了软件，他是否有权利再将该软件卖给他人呢？微软公司在其软件《最终用户协议》中明确规定：“本‘软件产品’只许可使用，而不出售。”但是他能否再将软件“转让”给他人呢？各公司一般规定有条件地允许行使处分权。在他方接受拆封合同条款的前提下，可以将软件转手给另一方使用。如若发生转手，原文档及其伴随文档的所有拷贝必须一并转交对方，或将未转交的拷贝全部销毁。对于各公司这样的规定，各国法律已基本表示了同意，在审判实践中，很多国家已经承认了该条款的法律地位。

2、对于软件的附属品享有版权。对于软件、随附的印刷材料、以及软件的任何副本的产权和著作权，归软件的著作权人享有，这在法律上也明确予以了肯定。我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。而文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册。可见，我国的法律也是明确保护著作权人的这些附属品的版权的，这是同国际上的做法相一致的。

著作权人的主要义务体现在担保条款上：软件自售出之后，在用户合理使用的限度内，在一定的期限内，如金山公司担保期为九十天，应担保软件能正常使用。但是由于因事故、滥用或错误应用导致的载体缺陷，售后担保无效。有些公司在《最终用户软件协议》中规定，对于因软件的不能正常使用而给用户带来的损失，不承担赔偿责任。这样的规定明显违背了公平的原则，用户购买软件的目的就是要得到软件的“使用价值”。如果说由于用户自身的操作失误或者其他自身原因导致的损失，著作权人，即拆封合同的拟定者，不承担责任可以理解，而由于软件本身的问题导致的损失也一概不负责任的话，那么用户的权益如何得到保障？对于前者，如果用户和著作权人订立有提供支持服务的条款，由于著作权人的服务不能及时到位而导致的用户操作失误，其同样也不能免责。

作为格式合同的当事人――最终用户面对格式条款只能做出拒绝或完全接受的选择，完全处于弱势的地位，如何有效地保护他们的利益，是理论与实务面临的重要问题之一。对于最终用户利益的保护，首先应从格式合同着手。由于格式合同没有体现最终用户的“意思”，当最终用户与著作权人对于拆封合同的条款发生争议，应遵循“不利于条款提供方的解释原则”。我国《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

实践中，人们常见的对于最终用户的义务的规定主要有以下方面：

1、对于只准在一台机器上使用的软件应保证只在一台机器上使用。如金山公司的WPS2000的《最终用户软件许可协议》就规定，最终用户应该保证“只在一台机器上使用本系统”。因为最终用户得到的是软件的许可使用权，如果在不同的机器上安装该软件，等于对该软件的复制，明显侵犯了著作权人的独占使用权。所谓复制，根据《计算机保护条例》，就是指把软件转载在有形物体上的行为。而有些软件的应用需要在不同的机器上安装，这时要根据不同的情况对待，如果需要在多台机器上安装，每个机器上安装的部分是软件的一部分，在这样的情况下，最终用户只需要购买一个许可证即可，如有些服务器软件；而有些软件的应用虽然需要在不同的机器上安装，但是每台机器上安装的部分是一个独立的软件，如网络寻呼机、网络会议软件等，在这样的情况下，每一台机器就需要一个软件许可证，即一份“软件产品”许可证不得在不同的计算机上共同或同时使用。我国的法律并没有这方面的明文规定，但是根据《计算机保护条例》，被许可人应当在合同规定的方式、条件、范围和时间内行使。可以认为法律认可了“一台机器一个许可证”的制度。

2、用户不得对软件进行反向工程、反汇编等。所谓反向工程，又称为还原工程，是指将他人的目标代码程序利用反汇编、反编译软件使其还原为汇编代码程序（源代码程序）。一般软件开发是按高级语言源代码、汇编源代码、目标代码这个顺序进行的，这时可将目标代码还原成源代码。这个顺序正好和软件开发顺序相反，故称为反向工程。关于反向工程是否合法一直是人们争论的焦点。焦点的根本就是计算机软件的“顺序、结构、组织”是否应该保护。对世界影响很大的美国“计算机国际联合公司诉阿尔泰案”提出了著名的“三段侵权认定法”，对于软件“反向工程”保护的争论，反映了社会利益与著作权人利益的冲突，对于软件技术正在发展的国家而言，限制了“反向工程”，无疑不利于本国软件产业的发展，反之，著作权人的利益将无法得到保障。

3、不得违反有关出口限制的规定。有些国家为了某种目的，限制向他国出口高科技产品，软件也被列为其中之一。如美国，微软就在其《最终用户软件许可协议》里规定，如果该产品写明不得向美国和加拿大以外的国家销售时，要求软件用户不得“直接或非直接将本‘软件产品’（或一部分之）出口或转口到加拿大以外的其他国家或受美国出口限制的任何个人或实体”。

三、利益平衡――对著作权人的权利限制

在拆封合同中，一方面，著作权人希望通过拟定条款，使自己的利益得到最大化的保护，同时加快交易过程，提高效率，获得最大利润；另一方面，用户希望以最优惠的价格得到软件，并得到附加服务。由于用户处于弱势地位，不能够和著作权人有效地沟通。因此，为了达到利益平衡，通过法律给予著作权人一些限制是非常必要的。

对于软件著作权人的限制，英美法有所谓的合理使用原则，只要他人基于正常理由使用著作权，且斟酌其使用目的、分量、对原著价值之影响及原著之性质等因素可认为未逾合理限度时，不构成著作权之侵害。

著作权人禁止用户对软件的复制，这并不是绝对的，除了上述的“功能性复制”外，合法持有软件复制品的用户，在不经该软件的著作权人同意的情况下，为了存档而制作备份。但这些复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。根据我国《计算机保护条例》，“因课堂教学、科学、国家机关执行公务等非商业目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的许可，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者的其他权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回，或者不得用于其他目的或者向他人提供。”

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（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任

知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。

软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。

软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。

（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任

所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。

《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

（三）涉及复制品持有人的法律责任

《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：

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关键词：制造销售；软件序列号；法律分析

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.01.060

1主要背景

如今主流软件公司的软件形式已发生了相应的变化，一般在其官网直接提供软件的下载，但这些软件并非都可以直接免费使用，用户必须通过正规渠道购买对应的序列号（也称“密钥”）进行激活才能进行正常安装和使用，如果不激活就无法使用或者有功能限制、时间限制等。

2制造、销售盗版序列号行为的法律定性

2.1相关软件序列号的法律地位

软件序列号，是指根据用户软件所安装的计算机软硬件信息进行加密计算而生成的由一串数字、字母或者其他符号组成的识别码。一般而言，在对软件进行初始安装时需要输入相对应的软件序列号，方可对软件进行正版验证。同时，只有在软件通过了正版验证之后才可实现正版软件的各类功能，用户才能够正常安装、使用软件以及获取升级及服务等。同时，序列号也逐渐成为了一种新的版权的授权方式，软件的使用期限完全可通过序列号而由版权人直接控制。

序列号是一种技术保护措施。序列号保护方法是目前共享软件普遍采用的反盗版措施，也是目前最流行、应用最多的一种保护方式。版权法上的技术保护措施主要分为“接触控制措施”和“版权保护措施”两种类型，其中“接触控制措施”主要用于防止在未经版权人许可的情况下接触作品，如正常运行计算机软件；“版权保护措施”是为了防止在未经版权人许可的情况下对作品进行复制或传播等。用户在没用序列号的情况下无法将软件安装成功，更无法正常运行，委托人所采用的序列保护方法应属于“接触控制措施”。

软件序列号不属于著作权法中作品的范畴。首先，它不符合计算机软件的定义。根据《计算机软件保护条例》第3条对计算机软件的界定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果，而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列。文档则是指用来描述程序的内容组成、设计、功能、规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。显然，软件序列号既不符合程序的定义也不符合相关文档的定义，而仅仅是在程序设计完成之后才增设的保护措施。其次，作品是具有独创性的智力成果。软件序列号仅由一串数字、字母或其他符号组成，其并不具有独创性。虽然软件序列号是通过计算机装置执行，但并非作品意义上的“代码化指令序列”，因此它只是打开著作权人在其作品外设置的保护锁的一把密钥，而不属于著作权法上的作品。

2.2制造、销售软件序列号的行为定性

2.2.1技术措施规避行为的法律性质

根据我国《著作权法》第48条、《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条以及《计算机软件保护条例》第24条，对技术措施的规避行为而言具体可以分为直接规避和间接规避。直接规避主要指故意避开或者破坏技术措施，而间接规避指故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，以及提供技术服务的。总体而言，间接规避导致直接规避现象出现的主要原因，同时也导致了权利人的损失进一步扩大。

在我国目前的司法实践中，大多认为直接规避是一种侵犯著作权的行为。在上海地创网络技术有限公司等诉北京万户名媒科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，上海浦东区人民法院认为破解软件技术措施的行为是一种侵犯著作权的行为，这种解读在法条上有一定合理性。然而，根据现行《著作权法》第48条第（6）项、《信息网络传播权保护条例》第18条以及《计算机软件保护条例》第24条，对于直接规避行为应当承担民事侵权责任以及行政责任。但对于间接规避行为，现行《著作权法》中并未有相关规定，在《信息网络传播权保护条例》第19条中，对间接规避行为却规定了行政责任。如果，仅根据字面含义解读《著作权法》第48条第（6）项，《信息网络传播权保护条例》作为授权性法规的调整范围将大于民事基本法律《著作权法》调整范围的情形。因此，有学者认为，基于民法学系解释原理，对《著作权法》第48条第一款第（六）项应当做扩大解释，即我国《著作权法》同样禁止间接规避。

我国学术界对规避技术措施的行为的法律性质持有与上述判决不一样的看法。代表性学者认为，在我国《著作权法》的第47、48条所列举的各项侵权行为中，除了规避技术措施及删改权利管理信息的行为之外，其他行为均受《著作权法》规定的专有权利控制，而规避技术措施的行为并不受任何专有权利的控制，也并非是针对专有权利的侵权。因此，规避技术措施的行为并不构成版权法规定的侵权行为，而是因为其违反了版权法专门作出的禁止性规定，这种观点在《著作权法（送审稿）》第78条得到了体现。《著作权法（送审稿）》对“直接规避”和“间接规避”均只规定行政责任，未规定民事责任。

2.2.2制造、销售软件序列号的行为是间接规避行为

部分软件专业人员（下称“销售商”）为出于爱好或其他目的，对技术措施进行研究并发明相应的破解方法或破解工具，并在网络上销售或免费供网络用户使用，为用户使用相关软件提供了便利。这些软件序列号并非软件权利人提供，也没有经过软件权利人授权提供，用户能以极低的价格通过销售商获取序列号，

使用户获得相关软件的成本近乎于“盗版”，这种行为损害了软件权利人的经济利益。销售商制造并通过网络销售、序列号的行为，性质上属于间接规避行为，应受到《信息网络传播权保护条例》第19条的调整。

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技术发展带来法律保护的困惑

（一）技术发展影响法律制度变化。在互联网环境下，何种行为构成著作权侵权，是否需要刑事措施予以保护等问题，在理论与实践中均有争议。新技术的出现导致新的作品利用方式诞生，影响已经存在的作品利用方式，打破了原有的利益平衡关系。著作权制度无法预期新技术，亦无法预先控制新的作品利用方式，此时应当赋予著作权主体新的著作权类型，或者扩张原有著作权的控制范围应对新的作品利用方式，使失衡的利益关系恢复平衡。著作权法的发展史就是随技术发展而不断扩张的历史。（二）互联网技术要求控制信息网络传播行为。互联网技术使得传播作品等变得极其容易，复制与传播几近变成零成本，盗版作品在大多数情形下与正版没有实质区别。因新技术的广泛运用对著作权人利益影响巨大，相关国际公约要求保护著作权人在网络环境下的利益。由于各个国家或地区已有法律规定存在差异，国际条约不作统一要求，只是要求赋予主体以控制信息网络传播行为的权利，是将该行为纳入已有的传播权中还是新设专有权利，国际条约不作硬性规定，这就是著名的“伞形解决方案”。2001年中国修订著作权法时选择了新设专有权利，这就是著作权法第十条规定的信息网络传播权。（三）司法解释未考虑法律秩序的统一性。2004年，最高人民法院、最高人民检察院通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释将“通过信息网络传播他人作品的行为”视为刑法第217条规定的“复制发行行为”。上述解释字面理解无碍，但是如果将解释视阈置入整个法律体系中,就值得商榷。司法解释将“信息网络传播”视为“复制发行”未考虑法律秩序的统一性，这造成了法律规范之间的不协调与法律适用上的混乱。在著作权法中，复制、发行、信息网络传播三者是并列关系，互不包容与交叉，司法解释的理解既不符合著作权法理，亦违反罪刑法定原则。本文运用体系解释规则展开研究，探讨信息网络传播权刑法保护的出路。

复制发行行为无法包容信息网络传播行为

司法解释“无视传统刑法规范与网络犯罪事实之间的差异，混淆刑法解释与刑事立法之间的区别，通过扩张化解释，将传统刑法规范恣意适用于网络犯罪事实”，①将属于立法者的权力不当越位行使，造成了规则体系的错位与法律适用的混乱。笔者认为，应当将著作权法、刑法中的法律规范作为一个内部和谐一致的规则体系来解释“信息网络传播行为”的涵义，以建构内部协调一致的法律责任体系。（一）复制、发行、信息网络传播三者为并列关系。“享有著作权的意义应在于：他人未经许可不得以特定方式利用作品”。②通过信息网络传播作品是互联网时代产生的新的作品利用方式，是新的利益增长点。设定信息网络传播权的意义在于主体通过权利来控制他人的信息网络传播行为。在著作权法中，复制是指以印刷等方式将作品制作一份或者多份复制件的行为。发行是指以转移作品载体所有权方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。信息网络传播是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的行为，其不涉及作品载体物的增加或载体所有权变动。（二）复制发行行为与信息网络传播行为有本质区别。在著作权法中，信息网络传播权是在既有的著作权无法控制信息网络传播行为的背景下新设的专有权利。司法解释将通过信息网络传播他人作品的行为视为刑法第217条规定的“复制发行”违反著作权法理，亦违反体系解释规则。发行系通过买卖或者赠与转移作品载体所有权的方式将作品的原件或者复制件转移至买受人或受赠人。在网络技术出现以前，需要作品之人如果想长期拥有或反复欣赏、阅读作品，必须获得作品的原件或复制件，而能够使其获得作品的行为只有出售、出租或出借作品的有形载体即作品的原件或复制件等方式。③国际公约之所以要求规定主体有权控制作品的信息网络传播行为，系因为传统著作权法中的发行权无法涵盖通过信息网络传播使用作品的方式。发行要转移作品载体的所有权，而信息网络传播行为系在网络空间中通过信息流传播作品，不存在转移作品载体所有权的问题，这是二者本质的区别。（三）技术发展超出立法者预期。1997年修订刑法时,立法者并未将未经许可通过信息网络传播他人作品的行为规定为犯罪，无论是立法者的有意为之还是思虑不周所致，在立法之时,立法者并不认为未经许可通过信息网络传播他人作品的行为可以构成犯罪。侵犯著作权犯罪需要以违反受著作权法保护的专有权利为前提，在著作权法未规定信息网络传播权的1997年，未经许可的信息网络传播行为不可能构成犯罪。“关于某特定事项，法律未设规定时，在方法上，可采反面推论，亦可扩张解释或类推适用其他规定，予以补充。这不是逻辑问题，而是法律价值判断问题。法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动之开始。”④这是因为现实生活纷繁复杂无限多样，未来社会的发展超出了立法者立法时的预期，立法者的有限理性决定了其在制定法律时不可能将未来所有应当由法律予以规范的事项事先规定下来。⑤著作权法未规范信息网络传播行为时，“可扩张解释或类推适用”复制发行或其他控制行为予以补充；如果在刑法中未规范信息网络传播行为就只能“采反面推论”，因为这“是法律价值判断问题”。欲想为其设定刑事责任，只能通过修改刑法，其他举措都是对刑事法治的怠慢之举。

侵害信息网络传播权入罪的规范选择

上述问题的出现是网络技术的快速发展与版权法律的相对滞后必然导致的矛盾。如果认为应当为严重侵犯信息网络传播权的行为设定刑事责任，对刑法第217条作出修订是理想选择，笔者提出三种修正方案。（一）将现行司法解释内容纳入的保守方案。仅将现行司法解释内容纳入是保守修改方案。在刑法第217条第3项之后增加“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”作为第4项，将现在的第4项作为第5项，这样就将司法解释意见纳入刑法第217条中。之所以不将其作为第5项，是因为在著作权法第48条中“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”是该条的最后一项即第8项，而侵犯信息网络传播权是该条的第1、3、4项规定的，从合乎著作权法条文的协调和法律秩序的统一性角度考虑，应将其排在现在的第4项之前。（二）将邻接权一并纳入保护体系的折中方案。在刑法第217条第3项之后增加“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像的”作为该条的第4项，然后将现在的第4项作为第5项，理由同上。本方案之所以增加上述内容，是因为第217条第1项规定“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，第3项规定“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”，该两项是并列关系。既然认为应当为“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”设定刑事制裁措施，那么就没有理由不为与其并列的“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像的”设定刑事制裁措施。（三）与著作权法衔接重构刑法第217条的方案。刑法第217条的表述对应的是1990年著作权法的表述。笔者认为，应当将该条第1项修改为“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络传播其作品的”。现行规定在罗列“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件”六种具体作品后又加上“及其他作品”，“其他作品”显然是兜底规定。“其他作品”应与前面具体列举的作品相当，但是不相当的作品类型具体有哪些？在这里刑法应该学习著作权法第48条第1项的立法表述，直接将该项改为“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品的”，侵犯第48条第1项保护的“表演、放映、广播、汇编”诸权利不设定刑事制裁措施。将该条第3项修改为“未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络传播其制作的录音录像的”，具体对应著作权法第48条第4项的规定，具体修改理由同上。

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计算机软件法律保护的主体是计算机软件著作权人的权益，其主要目的还在于调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系。在明确了计算机软件法律保护的主体后，归属问题就显得至关重要。所谓软件著作权的归属，是指谁有权获得软件著作权，或者该著作权应当归谁所有。一般来说，软件著作权的归属包含两种情形，即原始归属和继受归属。所谓原始归属是指一件软件作品刚刚开发完成，应当由谁来享有该软件的著作权。所谓继受归属，是指软件著作权人因各种原因，通过继承、转让、赠与等方式，使自己的软件著作权发生转移，由新的继受人享有该软件的著作权。

1、软件著作权的原始主体

（1）合作开发。合作开发的软件，其著作权的享有和行使以事前的书面协议为根据，如无书面协定或约定不明，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，由合作开发者协商一致行使，如不能协商一致，又无正当理由，任何一方不能阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有的合作开发者。

（2）委托开发。受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受托者签订书面协议约定，如无书面协议或者在协议中未明确约定的，其著作权属于受托者。

（3）指令开发。为完成国家机关下达的任务而开发的软件，著作权的归属由项目任务书或者合同规定；如项目任务书或者合同中未明确规定，软件著作权属于接受任务的单位。

（4）职务开发。自然人在法人或者其他组织任职期间所开发的软件，是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该法人或其他组织，但应对开发的自然人予以奖励。

（5）非职务开发。公民所开发的软件如果不是执行本职工作的结果，并与开发者在法人或非法人组织中从事的工作内容无直接联系，且又未使用法人或非法人组织的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。

2、软件著作权的继受主体

（1）通过继承转移软件著作权。自然人死亡后，在其软件著作权的保护期内，其合法继承人可以依照我国继承法的规定，继承软件著作权中除署名权以外的其他权利。当法人或者其他组织变更、终止后，在其软件著作权的保护期内，其软件著作权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有。假如没有继承其权利义务的法人或者其他组织时，其软件的著作权由国家享有。

（2）通过转让转移软件著作权。所谓软件著作权的转让，是指享有某软件著作权的自然人、法人或其他组织，通过合同方式向另一自然人、法人或者其他组织转让软件著作权的行为。这里的转让方所享有的软件著作权可以是原始取得，也可以是继受取得。也就是说，通过转让获得软件著作权的自然人、法人或者其他组织，在该软件著作权的保护期内还可以向第三方转让其软件著作权。

（3）通过赠予转移软件著作权。所谓赠予，是指软件著作权人将自己享有的软件著作权无偿地部分或者全部转移给其他人享有的行为。赠予的对象可以是自然人、法人或者其他组织，也可以是国家，还可以是社会公众。需注意的是，虽然赠予行为同样能够发生软件著作权的转移，但当软件著作权人将其软件赠与社会公众时，该软件的著作权就消失了，相当于该软件进入了公有领域，任何人都可以免费使用，但任何人都不能对其主张著作权。

（4）通过司法判决转移软件著作权。在实践中，通过人民法院审理民事纠纷的最终判决，同样可以发生软件著作权的转移。比如，在侵权诉讼或者违约诉讼的赔偿判决中，法院完全可以把侵权方或者违约方所享有的软件著作权进行作价，然后转移给对方当事人，以弥补其所受到的损失。

二、权利内容及限制

软件著作权人享有的权利包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及应当由软件著作权人享有的其他权利。在这九项权利中，前三项视为人身权，后六项视为财产权。其中修改权与信息网络传播权较之其他著作权的权利比较特殊。

软件作为一种产品，在软件的使用中，为了完善软件功能、提高软件性能，往往需要经常对软件进行修改，不仅软件著作权人要对其进行修改，而且，购买软件的消费者，为了适应其应用环境也可能需要对该软件做进一步的利用，也需要对其进行修改。由此可见，对软件的修改不一定都由软件著作权人实施，这与著作权法关于修改权的规定是不同的。所谓修改权，是指软件著作权人对其软件进行修改的权利，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这里所指的增补、删节或者改变指令、语句顺序，是为了增强软件功能、改善软件性能、适应某种应用环境的需要而对软件进行的修改。需要注意的是，软件的更新换代非常快，因此对软件的修改往往也非常频繁，甚至几天内就要修改一次，这与一般作品有很大不同。修改软件，包括修改未发表的软件和修改已发表的软件。在开发阶段，软件著作权人可以任意修改其软件，而对他人不会产生任何影响；对已经发表的软件进行修改，往往是为了弥补其存在的缺陷，或者是为了升级其软件版本。修改权行使的主体可以是软件著作权人，也可以由软件著作权人委托或者授权他人行使，只是经软件著作权人同意或者授权修改软件时，应当注明软件著作权人的名称。

与其他知识产权一样，著作权也不是绝对的专有权和独占权，也不是没有时间限制的永恒权。在我国，对软件著作权的限制主要体现在以下三个方面：

第一，对软件保护范围的限制。TRIPS第九条第二款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念等。

第二，对软件著作权保护期限的限制。软件著作权保护期限为25年，期满可以续展25年，但最长不超过50年。

第三，软件的合理使用。与著作权中的其他保护客体相比，软件更具有功能性。因此，对软件著作权人行使其权利作了一定的限制，规定了合理使用和善意使用两种制度。从著作权法角度看，所谓合理使用，是指对已经发表的作品，非著作权人根据法律的规定，可以不经著作权人许可，也不向著作权人支付报酬就可以使用其作品的行为。所谓对软件的善意使用，是指软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品时，只承担停止使用和销毁该侵权复制品的责任，不承担赔偿责任。由于软件的功能性强，停止使用并销毁该侵权复制品可能会给复制品使用人造成重大损失，在这种情况下，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

对软件著作权人修改权和复制权的限制。消费者购买软件的目的是为了使用，而在计算机及其具有信息处理能力的装置上使用该软件就必须进行必要的复制，包括制作备份复制品；同时，消费者为了把购买的软件应用于实际的计算机环境，有时还需要对该软件进行必要的修改。因此，法律对软件著作权人的复制权和修改权的行使做出了一定限制。