新民主主义社会经济精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇新民主主义社会经济，期待它们能激发您的灵感。

篇1

一、经济新常态的内涵 

改革开放以来，我国的国民经济进入高速发展时期。但是，近两年，我国经济已经“做不到”“受不了”像过去那样的高速增长，国民经济增速放缓。为了提高经济发展的质量，一个新的名词出现在我们面前，就是经济新常态。经济新常态实质上就是指我国的经济进入高效率、低成本、可持续的中高速发展阶段，这是党和政府对我国当前经济发展阶段做出的重大战略判断。经济新常态是一种和以往不同的、不可逆转的发展状态，具有四个主要的特征：中高速、优结构、新动力、多挑战。经济新常态是我国经济增长阶段的根本性转变，总体来说对我国的经济社会发展会产生积极正面的影响，可以提高经济发展的质量，促进社会经济的健康发展。 

二、农民工面临的主要社会问题 

农民工问题始终存在，是影响我国社会经济发展的重要因素。在经济新常态发展趋势下，农民工面临的社会问题主要集中在劳动就业、工资收入、技能提升等方面。下面我们进行详细的分析和研究。 

1.农民工就业形势不容乐观，出现就业招工“两难”情况 

在经济新常发展态趋势下，农民工就业形势不乐观，主要表现在以下两个方面：一方面，由于我国的经济增长速度放缓，导致农民工就业总量增长缓慢，并且由于信息的不对称，导致就业和招工“两难”的情况发生。另一方面，大部分农民工文化水平较低，缺少技术，在经济的转型时期，无法满足企业对技术人才的要求。 

2.农民工工资增长变缓 

在经济新常态发展趋势下，我国的经济由原来的飞速发展变为中高速发展，必然会影响农民工的工资增长速度。农民工工资收入由以往的大幅增长向随着劳动生产力提高迈入稳步增长。 

3.农民工技能水平低，无法满足产业结构的优化升级 

经济新常态是我国经济的根本性转变，产业结构优化升级是最重要的方面之一。产业结构优化升级更重要是劳动者尤其是农民工技能提升，文化素质水平低、缺乏技能已经是农民工获得更高发展的关键的制约因素，也是农民工面临的主要问题。 

4.子女教育不公平 

子女教育不公平是农民工面临的主要社会问题之一。受户籍限制，农民工子女教育未纳入当地教育体系，使农民工子女只能在农民工子弟学校学习。如果要到公办学校读书必须要额外缴纳借读费、赞助费等费用，增加了农民工的经济负担，甚至难以承受 。另外，因为农民工子女很难享受到应有的义务教育，导致农村存在大量留守儿童。户籍制度影响了农民工子女公平享受教育的权利，影响了下一代的成长。 

5.社会保障水平偏低 

目前，我国的社保体系还是具有排他性的公共服务体系。由于受到户籍限制、就业流动性较大、就业状态不稳定等因素的影响，导致我国农民工参保率较低，大多数农民工没有社会保险。 

三、解决农民工问题的措施 

在我国，农民工是一个庞大的群体，是经济发展和社会变革的重要力量，为我国的发展和进步做出了巨大贡献。重视农民工工作，妥善解决农民工面临的社会问题，对我国各项工作的展开都具有重大意义。在新形势下，寻找科学合理的对策，解决好农民工问题，是我国经济和社会健康、快速发展的必然要求。 

1.加强实施农民工技能提升计划 

加强实施农民工技能提升计划，需要个方面的共同努力。技能提升计划的具体内容是由国家和政府制定出来的，最重要的就是落实。（1）国家和政府。首先，颁布一些法律法规，为计划实施提供法律支持。其次，建立一些培训机构，提供资金支持。（2）企业。企业应该加强对农民工工作前和工作中的技能培训，提高劳动生产率。（3）农民工个人。对于农民工个人，应该认识到技能培训的重要性，积极参加培训，提升个人的技能水平。 

2.大力发展农民工就业容量大的产业和企业 

第三产业、中小企业和劳动密集型企业是农民工就业的主要渠道。大力发展这些行业，同时注意落实减税降费等扶持措施，可以促进农民工就业规模的持续扩大。 

3.建立健全公共就业信息服务平台 

重视公共就业信息服务平台的建设，并切实发挥其作用，实现全国互联互通地为农民工免费提供就业信息和政策咨询服务目标。 

4.扶持农民工返乡创业 

随着经济的发展，农村经济发展水平也大幅提高，同时，面对严峻的就业形势，国家应该提供政策支持，积极鼓励农民工回乡创业，实现以创业带动就业的目的。这不仅可以解决农民工就业难的问题，还可以促进农村经济的发展，缩小城乡差距。 

5.重视农民工子女教育问题 

子女教育问题是农民工面临的主要问题，也是农民工工作的重要内容。国家和政府应该加大教育投入，把农民工子女纳入城市义务教育的范围。消除户籍限制，保障农民工子女接受义务教育的权利，实现教育公平。 

6.完善对农民工的社会保障制度 

社会保障是农民工较为关系的一个问题，但是，由于各种因素的影响，农民工参保比较难，保障程度比较低。国家应该积极完善社会保障制度，注重从养老保险、医疗保险、工伤保险、失业和社会救助等方面加强对农民工的保障力度，提高农民工生活质量。 

7.其他措施 

农民工属于城市的弱势群体，面临的社会问题很多。国家还应该从其他方面加强对农民工的关怀，如扩大公共服务的范围、改善住房条件、保障劳动权益等。另外，当前，我国新生代的农民工已经成为农民工的中坚力量，国家应该积极引导新生代农民工融入城市，加强“新市民意识”，注意提高农民工生活质量，使农民工更好的成为城市的新主人，最终建设出一条具有中国特色农业劳动力转移道路。妥善解决好农民工问题，可以促进社会经济的快速发展，建设和谐发展的社会。 

四、结语 

伴随着经济的快速发展和社会经济体制改革的深入，国家越来越重视农民工问题。特别是在经济新常态发展趋势下，国家更是对农民工问题做了深入的探讨，以促进农民工转型，走特色发展之路。本文就主要研究和分析了在经济新常态发展趋势下农民工主要面临的社会问题，并对这些问题提出了合理的对策，相信对我国解决农民工问题，提高农民工生活质量具有重大意义，能够推动社会经济的和谐发展。 

参考文献： 

[1]李敬芳，卢丹凤.关于农民工所面临的社会问题的调查报告[J].青春岁月，2013，（22）：466. 

[2]李东升，李萍，谢永波等.浅谈农民工面临的问题和财政对策[J].农村财政与财务，2013，（2）：25-26. 

[3]宋丽智，胡宏兵.我国农民工培训面临的问题及对策[J].经济问题，2005，（10）：43-45. 

[4]韩瑞英.新生代农民工面临的问题及对策建议[J].价值工程，2012，（12）：328-329. 

篇2

【关键词】创新 经济发展战略 驱动作用

前言：近年来，科学技术蓬勃发展背景下，技术创新作为推动经济发展的主要动力，其重要地位日渐凸显。目前，我国经济正处于转型期，且经济发展趋势并不好，而创新驱动能够为经济发展提供支持，实现全面小康社会及社会主义现代化建设目标。因此，加强对创新在经济发展战略中发挥的驱动作用的研究具有指导意义。

一、创新驱动发展概述

创新驱动发展是在党的十会议中，明确指出科技创新是提高生产力及综合实力的重要基础，一切工作要围绕着创新进行，并侧重坚持具有中国特色、自主创新的发展方向，从而实现创新驱动发展。面对国际发展新形势，创新驱动的积极作用在促进我国经济发展等方面体现的越来越明显，且受到党和国家的重视，并已经成为我国经济发展的主流趋势。基于此，为了能够更好地掌握其内涵及本质，要明确其在经济发展战略实施中发挥的作用，从而开展有针对性的工作，有效提高工作效率和质量。

二、创新对经济发展战略的重要驱动作用

（一）促进经济增长，发挥现实作用

通过对创新在经济发展战略实施中表现的研究可知，创新驱动为企业生产和发展提供支持，改变传统生产方式，有效提高生产效率和质量，且科学技术参与企业发展过程中，能够推动企业逐渐朝着信息化、智能化、现代化方向发展，在节约成本、优化资源等方面发挥着积极作用，能够与国际相接轨;另外，创新自身具有明显的乘数效应，能够将技术直接转化为生产力，特别是高新技术的渗透，能够促进各类生产要素自身拥有的生产力最大化，通过实现国家各个企业的生产力，能够提升整个国家经济效益[1]。因此，坚持科技创新发展，能够推进我国经济发展方式转变，优化经济发展结构，确保国家经济可持续发展。

（二）提升竞争力，发挥战略作用

国际经济一体化深化，为我国经济发展带来了更多的发展机遇，与此同时，也面临着更多更大的挑战，特别是在国际市场日益激烈的今天，创新驱动作用在提升国际竞争力中充分发挥出来，国际市场的竞争主要是技术的创新。相比较传统竞争优势，我国主要将注意力集中在本国丰富劳动力及资源、环境等方面，经济发展状况并不乐观，且低成本优点难以在竞争中谋取一席之地，而科技创新自身具有自主性、附加值高等优势，能够有效提升产品独特性，有效提升竞争力，基于此，创新驱动能够推动低成本向创新优势发展，为我国开展环境保护等工作奠定坚持基础，从而实现我国社会各个领域可持续发展。

提高资源利用率，发挥持续作用

传统生产、经济发展方式不惜一切代价，忽视环境保护、能源消耗等因素，一味追求经济效益，在很大程度上阻碍了我国经济发展战略进一步深化，而技术创新，是科学发展观、可持续发展战略等现念的综合产物，其能够转变传统企业产业发展模式，提高资源利用率，而且，还能够通过先进技术将生产废弃物进行科学、合理处理，实现废物利用及安全排放目标，不仅可以减少能源消耗、保护环境，还能够有效改变传统发展模式、减低成本，从而增强竞争力，并在激烈的市场竞争中谋取一席之地[2]。

三、激发创新驱动作用的有效措施

相比较而言，我国经济发展虽然已经取得了显著成绩，但是，与西方发达国家仍然存在一些差距。因此，在了解和明确创新驱动在我国经济发展战略中的重要作用后，为了能够激发创新驱动作用，应坚持具体问题具体对待，针对我国经济发展战略存在的一些不足加以调整和优化，主要从以下几个方面进行：

首先，政府引导创新，完善相关制度。我国企业在参与市场竞争中，忽视了技术创新的重要性，为了促使企业明确认识到技术创新对自身发展的重要性，政府作为宏观调控的主体，应积极出台并完善相关制度，给予政策、资金支持，引导企业逐渐朝着技术创新方向发展，并立足于市场需求，为企业打造一个创新平台，提供相关信息支持，实现创造力与生产力之间的完美转变，并逐渐从被动创想转向主动创新[3]。

其次，构建综合服务体系，培养专业人才。人才是创新生存与发展的重中之重，没有人才，创新难以持续。因此，要积极建立一个综合服务平台，针对不同企业创新内容及方向的不同，给予有针对性的支持，并积极突破传统创新模式，注重学习国外先进的经验及技术，并将这些资源引进到平台中，全面、系统的提供服务，另外，高校等科研部门要把握现代社会发展趋势，加快培养专业性强、创新性人才，为创新发展保驾护航。

最后，大力鼓励创新，完善科研体制。创新并非易事，过程都是坎坷的，但是，不能够因为其难度高，就放弃创新，仍需要大力鼓励创新，完善科研体制，并建立评价及反馈体制，及时发现不足之处，并采取有效措施，提高各项资源利用率，从而实现我国经济发展战略[4]。

结论：根据上文所述，创新驱动在经济发展战略实施过程中占据着不可替代的位置。因此，要明确认识到其重要性及作用，掌握其本质，并结合我国经济发展情况，加大自主创新力度，培养专业人才等，激发创新驱动作用，提高创新水平，从而促进我国经济健康、可持续发展。

参考文献：

[1]张丽艳.有中国特色的跨越之路――论新民主主义构想与社会主义初级阶段理论[J].安庆师范学院学报（社会科学版），2010，18（03）.

[2]高文兵.高等教育内涵式发展与我国“人才红利”开发[J].南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版），2012，20（05）.

篇3

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

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篇4

中图分类号：F014.1文献标识码：A文章编号：1002—6320（2001）02—0037—06

一

恩格斯在自己的著作《家庭、私有制和国家的起源》1884年第1版序言中，曾经写过这样一段话：

根据唯物主义观点，历史中的决定性因素，归根结底是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人自身的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社会制度，受着两种生产的制约：一方面受劳动的发展阶段的制约；另一方面受家庭的发展阶段的制约。

正如这本著作的书名所指出的，作者是就摩尔根的《古代社会，或人类从蒙昧时代经过野蛮时代到文明时代的发展过程的研究》一书，论证和分析人类社会历史的发展规律，即家庭、私有制和国家的起源以及它们未来的变化。恩格斯运用历史唯物主义的原理，系统地、科学地分析了人类社会早期阶段的历史，揭示了原始公社制度的产生、发展和解体的过程，分析了婚姻和家庭关系形式的演变，剖析了以私有制为基础的阶级社会产生的根源以及国家的性质，并且指出它们随着阶级的消亡而消亡的必然性。所有这些内容，为我们今天的“社会生产和文化”研究，提供了充分的理论依据。

不过，在有相当一部分的著作和文章中，甚至在一些辞典的辞条中，都笼统地根据恩格斯的这一段话，将关于社会生产的理论，概括为“两种生产”的理论，严格地说来这是不够确切的。实际上，从恩格斯的这段话的意思，可以非常清楚地了解，这里所说的两种生产，是指“直接生活的生产和再生产”即社会的物质生产，其中既有生活资料的生产，也有人类自身的生产。物质生产是人类生存的自然条件和其他各种活动的物质基础，它包括两个方面：即生产力和生产关系。而生产力则是由劳动者、劳动资料和劳动对象三种要素互相作用而构成的，即由主观因素（人）和物的因素（生产资料）构成的体系。生产力是社会存在和发展的最一般条件，是生产方式中最活跃、最革命的因素，是推动人类社会由低级向高级发展的决定性力量。作为“全部社会生产行为的基础和主体”的人，既是生产者又是消费者。因此，人类社会的存在和发展，一方面要进行物质生活资料的生产，不断取得人类生存所需要的生活资料；同时，又要通过人类自身的生产，即种的繁衍，实现延续和更替。应当说，这才是创始人谈到“两种生产”时的本意。

但是，从社会生产的更广泛的意义上来看，不仅存在着物质生产即直接生活的生产和再生产，还有相对应的在此基础上的精神生产，它们“不过是生产的一些特殊的方式，并且受生产的普遍规律的支配”。马克思在《1844年经济学哲学手稿》中谈到人与动物的区别时指出：

诚然，动物也生产。它为自己营造巢穴或住所，如蜜蜂、海狸、蚂蚁等。但是，动物只生产它自己或它的幼仔所直接需要的东西；动物的生产是片面的，而人的生产是全面的；动物只是在直接的肉体需要的支配下生产，而人甚至不受肉体需要的影响也进行生产，并且只有不受这种需要的影响才进行真正的生产；动物只生产自身，而人再生产整个自然界；动物的产品直接属于它的肉体，而人则自由地面对自己的产品。动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造，而人懂得按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得处处都把内在的尺度运用于对象，因此，人也按照美的规律来构造。

显然，马克思在这里谈到动物的“生产”与人的生产的本质区别时，并非限于以上所说的所谓“两种生产”，而是包括精神生产在内的“三种生产”。就是在这份手稿中，他还非常具体地写道：“宗教、家庭、国家、法律、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一种特殊方式，并且受生产的普遍规律的支配。”尽管青年马克思在这部早期的著作中仍然深受费尔巴哈人本主义的影响，仍然沿用了旧唯物主义的一些术语；但是，关于人类生产的总的概述，基本上还是正确的，是同他后来的思想一脉相承的。由马克思和恩格斯共同撰写的《德意志意识形态》，在系统地阐述唯物主义历史观的基本原理时，就更进一步明确地提出了“精神生产”（或“精神的生产”、“关于意识的生产”）的概念，而且详细地论证了物质生产与精神生产的关系。他们写道：“思想、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动，与人们的物质交往，与现实生活的语言交织在一起的。人们的想象、思维、精神交往在这里还是人们的物质行动的直接产物。表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产也是这样。人们是自己的观念、思想等等的生产者，但这里所说的人们是现实的、从事活动的人们，他们受自己的生产力和与这相适应的交往的一定发展——直到交往的最遥远的形态——所制约。”这就是说，精神生产是由物质生产决定的。人类历史的第一个前提就是必须生存。为此人们首先需要吃、穿、住和其它必需品，因此，物质生活本身的生产，即生产满足这些需要的东西，便成为人类的第一历史活动。马克思在《剩余价值理论》中非常明确地写道：“要研究精神生产和物质生产之间的联系，首先必须把这种物质生产本身不是当作一般范畴来考察，而是从一定历史的形式来考察。例如，与资本主义生产方式相适应的精神生产，就和与中世纪生产方式相适应的精神生产不同。如果物质生产本身不从它的特殊的历史的形式来看，那就不可能理解与它相适应的精神生产的特征以及这两种生产的相互作用。”马克思在撰写《资本论》的过程中，不断地研究了物质生产与精神生产的关系，并且将“三种生产”的观点与上层建筑和经济基础的理论结合和统一起来。他认为，“符合社会全部需要的生产”，应当包括两种“物质的生产”和“精神的生产”。这三种生产既有共性，又有个性。

例如，关于生产与消费之间的关系，马克思在谈到“生产生产着消费时”，指出“生产不仅为需要提供材料，而且它也为材料提供需要”，便举了艺术生产为例。他说：“消费对于对象所感到的需要，是对于对象的知觉所创造的。艺术对象创造出懂得艺术和具有审美能力的大众——任何其他产品也都是这样。因此，生产不仅为主体生产对象，而且也为对象生产主体。”这就是说，就生产的主客体两方面而言，无论是物质生产还是精神生产，它们都是相互依存和转化的，这是普遍的规律。但是，物质生产与精神生产究竟是不能等同的，作为“一种特殊方式”的生产，精神生产还具有上层建筑的特性。精神生产必须以物质生产为前提和基础，并最终为后者所制约和决定；同时，它又具有相对的独立性，并对物质生产产生能动的反作用。精神生产的发展最终取决于物质生产的发展，可两者之间又并不是始终保持着平衡发展的关系，两种生产在一定的历史时期存在着发展的不平衡关系。马克思在《〈政治经济学批判〉导言》中专门研究了物质生产的发展同艺术发展的不平衡关系，指出：“关于艺术，大家知道，它的一定的繁盛时期决不是同社会的一般发展成比例的，因而也决不是同仿佛是社会组织的骨骼的物质基础的一般发展成比例的。”还说：“就某些艺术形式，例如史诗来说，甚至谁都承认：当艺术生产一旦作为艺术生产出现，它们就再不能以那种在世界史上划时代的、古典的形式创造出来；因此，在艺术本身的领域内，某些有重大意义的艺术形式只有在艺术发展的不发达阶段上才是可能的。如果说在艺术本身的领域内部的不同艺术种类的关系中有这种情形，那么，在整个艺术领域同社会一般发展的关系上有这种情形，就不足为奇了。困难只在于对这些矛盾作一般的表达。一旦它们的特殊性被确定了，它们也就被解释明白了。”这就告诉我们，要理解物质生产与精神生产的区别及各自的规律性，就必须首先了解它们的“特殊性”。

二

首先，精神生产的动因和目的是与物质生产不同的。人类进入到文明社会阶段，便产生了两种需要：一种是对衣、食、住、行等社会物质生活条件的需要；另一种则是对智力、道德、审美等方面发展条件的需要。正是由于这一点，人类才由最初只是单纯为了满足生理需求而进行的物质生产劳动，逐渐转换和发展到注重“满足奢侈、装饰、华丽、炫耀等等需要”，并且愈来愈强化和深化满足这种精神需求的生产，最终使精神生产以专业化、职业化的形态独立和分化出来。这种独立和分化，一方面是为了更充分地满足人的愈来愈强烈的精神需要；另一方面也是两种生产各自具有特殊性的要求。只是在不合理的社会制度下，两种生产的“分离”和“独立”超常地走向了“隔离”与“对立”。我们既要反对在物质生产与精神生产之间人为地挖掘一条深不可测的鸿沟，颠倒它们的关系，分出什么高低；又不能混淆两者的目的和性质，完全漠视和忽视各自的特殊规律性。

其次，正因为物质生产和精神生产的目的和性质不同，因而在生产过程中便具有显著的相区别的特点。精神生产主要的不是通过体力的消耗和付出来完成，而是一种精细的复杂的脑力和智力劳动，人类在长期的劳动实践中，改变着自然界，同时又改造自己。他那高度发达和完善的手，已经全然不同于原生的肉体的四肢，而是可以如恩格斯所说的“以致像施魔法一样造就了拉斐尔的绘画、托瓦森的雕刻和帕格尼尼的音乐”。这“魔力”既非“神力”也非“体力”，而是高级组织的物质即大脑所带来的“功力”。没有这样的“魔力”，便无法进行哪怕是最简单的精神生产（其中包括文化艺术生产）。人既是这种产品独一无二的制作者，又是它们唯一的消费者。与此相联系，这种生产通常带有个体的自主劳动的特点。它不可能在同一个产品上进行大规模的同时的集体劳动，如同在车间那样流水作业式或装配式将产品完成。任何一种成功的精神产品，哪怕是规格极为庞大的集体作品，它灌注和体现的最终仍然是某一个或某几个创作者的情感、意愿、思想和追求，它总是反映着独特的个性。在这样的意义上，可以说精神产品是既没有批量的再生产也没有复制的再生产的。

再次，在流通的过程中，精神产品的认识、教育、审美等等价值固然可以通过商品交换的方式在市场上实现，即将作品出卖而换取一定报酬；但也可以通过赠送、传播、收藏等等非商品买卖而实现其中的价值。而且，在相当多的场合，精神产品价值和价格并非一致。因此，精神产品不同于物质产品，不能简单地以市场价格来衡量其固有的价值，也不能不加区别地一律推向市场，全部商品化。马克思以英国资产阶级革命时期的诗人密尔顿为例，说他“出于同春蚕吐丝一样的必要而创作《失乐园》，那是他的天性的能动表现”，不是“为了增加资本的价值才完成的”。

最后，从消费过程来看，精神产品与物质产品也不尽一样。精神产品的消费，大多数属于非生产消费领域，即满足个人的精神文化需要而发生的消费活动。对精神享受的渴望是人与一般动物区别的标志之一。随着社会生产的不断发展，整个社会成员文化素质的不断提高，精神需要将越来越成为人们追求的主要目标，并且会促使精神生产的规模和质量不断向新的更高的水平发展。然而，精神生产消费的对象，通常只是作为阅读、观看和欣赏的对象，不象物质资料的消费那样在生产过程中被转化为新的产品而逐渐丧失自己原有的存在，也不象非生产过程中衣食住用等等生活消费的被有形消耗或无形损耗。这些精神成果，只要没有意外的天灾人祸以及特殊的情况，一般都不会因无数的消费者、接受者的欣赏和时间的推移而造成实质性的实体消耗和消失。相反地，一切优秀的经典精神产品，由于它的不再生性和单一性，它的价值和意义还会随着年代的久远而增加。

马克思在论述生产和消费的同一性时，也明确地指出了社会生产中还包括人类自身的生产即人口生产。他说：“消费直接也是生产，正如在自然界中元素和化学物质的消费是植物的生产一样。例如，在吃喝这一种消费形式中，人生产自己的身体，这是明显的事。而对于以这种或那种方式从某一方面来生产人的其他任何消费方式也都可以这样说。这种与消费统一的生产是第二种生产，是靠消灭第一种生产的产品引起的。在第一种生产中，生产者物化，在第二种生产中，生产者所创造的物人化。因此，这种消费的生产——虽然它是生产和消费的直接统一——是与原来意义上的生产根本不同的。生产同消费合一和消费同生产合一的这种直接统一，并不排斥它们直接是两个东西。”马克思在论述人既是生产者又是消费者的辩证关系时，精辟地阐明了人口生产不同于物质生活生产的特点，即所谓“人物化”与“物人化”的区别。前者是指通过人作为劳动力的使用，再生产出物质资料；而后者是指通过消费生活资料，再生产出劳动力和生育新的一代，即人类自身的繁殖。而这两种消费，均与精神产品的消费有所不同。

人类从诞生的第一天开始，就必须同时进行前两种生产。通过自己的劳动获取生产资料，维持人类自身的生存和繁育，这是人口生产得以实现和发展的物质条件。在人类的这个第一历史活动中，人们在劳动生产中结成了一定的关系，同时也在产品的交换和分配中发生相应的关系，这就是人与人之间最基本的、贯穿于整个社会生产中的一定的生产关系，它是人的一切关系的基础。而在人类自身生产过程中，人与人又形成了另一种关系，即夫妻、父母子女、兄弟姐妹的血缘关系和家庭关系。由于这两种生产的同时产生，生产关系与血缘关系交织在一起。随着人类文明社会的进步和发展，人的需要的丰富和提升，逐渐地又出现了第三种生产，即精神生产，其中包括意识形态的生产。于是人们间又形成了包括宗教关系、文化关系、政治关系、法律关系以及意识形态的种种其他关系。这些不同的关系，分别由不同的纽带维系着，如利益、情感、信仰、权力等等。然而，在人类的所有关系中，生产关系作为最基本的社会关系，最终规定和决定着一切其他关系的本质及其相互之间的本质联系，从而也最终规定和决定了不同历史时代、不同社会制度下人的社会存在的本质。

三

人口生产具有与物质资料生产和精神生产不同的特点：一是它必须是通过男女两性间的结合才能繁育新的一代，实现人类生命的不断延续的再生产，这种生产是以男女双方结成一定的婚姻关系、组成家庭的形式来进行的。马克思在《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》中写道：“家庭是一个能动的要素，它从来不是静止不动的，而是由较低级的形式进到较高级的形式。反之，亲属制度却是被动的，它把家庭经过一个长久时期所发生的进步记录下来，并且只有当家庭已经根本变化了的时候，它才发生根本的变化（同样，政治的、宗教的、法律的、哲学的体系，一般都是如此）。”婚姻是家庭的起点、基础和根据，由婚姻结成的夫妻关系是家庭的核心和纽带。这种以男女两性结合的社会形式，是人口生产与动物的自然繁殖相区别的根本特点。它既具有自然属性，如两性差别和性本能等等生理、生物因素；同时又具有社会属性，受整个社会关系尤其是最根本的生产关系的制约和影响，并最终决定着婚姻的性质、作用和发展。恩格斯曾以大量的史料，考察了人类婚姻的演变过程，证实了历史上的不同婚姻制度，是与不同的文化密切联系的。因此，婚姻制度属于上层建筑范畴。政治、法律、道德、宗教等等都在不同时期对不同的婚姻制度产生强烈的影响。

家庭是社会的细胞，是人们基于婚姻关系、血缘关系或收养关系而组合成的社会生活组织形式。人口再生产是家庭的固有职能，也是它独有的不同于任何其他社会组合形式的社会职能。然而，家庭对社会的功用和效能又不是单一的，除了生育功能它还有生产和生活的基础职能，以及与人身心健康和精神生活密切相关的派生职能，如教育、保护、感情交往、休息、娱乐、政治、宗教等等活动。家庭的职能不是一成不变的，它随家庭制度、家庭结构的变化而变化。在奴隶社会和封建社会中，小生产经济广泛存在，家庭的经济职能特别突出，在组织生产和消费方面起着重要的作用。在资本主义社会里，家庭作为组织生产的单位的功能逐渐削弱和消失，而作为执行消费职能的单位，尤其是文化精神生活消费的经济单位的职能，却不断增强和扩大。在现代文明社会中，不同国家、不同民族、不同地区、不同类型的家庭，其职能也不尽相同。包括社会制度、生育观念、道德伦理、法律、宗教以及其它各种文化因素，都会引起家庭职能的改变。

人口再生产还有一定的周期性和明显的惯性特点。与其它生产不同，人口再生产的周期是由母女两代人之间的间隔时间来决定的，最短必需要十五六年。这是因为妇女的生育年龄一般都从十五六岁开始，而随着人类文明的进步和科技的发展，这种周期性还有延长的趋势。而所谓人口再生产的惯性，是指在一个不断增长或减少的人口群中，妇女生育率已下降或上升到更替水平甚至更低或更高，但在相当一段时期内，人口仍保持原有的增长或降低的趋势。把握了人口再生产的周期性和惯性的特点，才能认识和运用人类自身生产的规律性，使三大生产相互适应和协调发展。尽管人口的再生产不是而且不可能是决定社会制度性质、决定社会面貌和社会发展的主要力量；但是由于人口是人类社会存在和发展的前提，是社会生活的主体，没有一定的最低限度的人口，就不可能有任何社会物质生活；而在一定时期内人口增长过快，不能与社会再生产的要求相适应，也会延缓和阻碍社会发展。版权所有

人口作为社会生活的主体，不仅数量上的多寡对社会发展有着多方面的影响，而且人口素质（人口质量）也愈来愈受到社会的重视。人口有多方面的质的规定性和特征，人口质量反映着人类认识和改造世界的总体条件和能力，它包括身体素质、科学文化素质以及思想素质。身体素质主要指人的身体和大脑的发育状况与维持水平，如平均身高和体重、患病率、死亡率、智力低下人口比例、平均预期寿命等等。这是人口质量发展的自然基础，它在不同程度上受到先天遗传因素的制约。然而，人口质量的决定性因素是社会因素。社会经济发展水平和社会制度的优劣，决定着人口素质发展的主要方面。人口的科学文化素质主要与人们接受的教育训练程度有关，它包括文化知识水平和生产技能等，如文盲、半文盲率、受到各种教育程度的比例等。而思想素质主要指人口的思想觉悟、道德水准、价值观念、传统习惯等等，这些方面都在不同的程度上最终由社会的经济基础所决定，同时又反过来对社会存在和经济基础产生积极或消极的反作用。只有社会生产力的高度发展、阶级社会的消亡，人的素质才能得到真正全面的发展。

恩格斯指出：“统治阶级的存在，日益成为工业生产力发展的障碍，同样也日益成为科学和艺术发展，特别是文明社交方式发展的障碍。”只有在没有剥削、没有压迫、没有阶级的社会里，人的劳动生产力才会达到前所未有的充分满足全社会的各方面的需要，人的素质才会得到德、智、体、美、劳全面的训练和发展，“在所有的人实行明智分工的条件下，不仅生产的东西可以满足全体社会成员丰裕的消费和造成充足的储备，而且使每个人都有充分的闲暇时间去获得历史上遗留下来的文化——科学、艺术、社交方式等等——中一切真正有价值的东西；并且不仅是去获得，而且还要把这一切从统治阶级的独占品变成全社会的共同财富并加以进一步发展。”在这样的社会里，我们将会看到人口生产、物质生活资料生产以及精神生产之间的互相适应、互相促进、互相协调和同步发展。人们所需要的并不仅仅是丰富充裕的物质财富；更重要的是高水平、高质量的精神财富。每一个社会成员，都将得到充分自由发展的时间，其中包括“个人受教育的时间，发展智力的时间，履行社会职能的时间，进行社交活动的时间以及自由运用体力和智力的时间”。总之，人类未来社会“真正的财富”，就是马克思在《资本论》中所预言的“所有个人的发达的生产力”。

这样，综合马克思关于人类的“三种生产”的论述，我们可以看到人类社会“三种生产”的相互联系、相互影响和相互作用的总体关系。当然，这并不意味着“三种生产”的双向互通关系是同等同质、不分层次的。在人类历史的幼年阶段，当“三种生产”均处于相当低水平的发展时，它们相互之间几乎是不可分的统一体。但随着人类社会的进步，物质生产的发达，精神生产的分离，“三种生产”从相对的独立走向三足鼎立直到三者的矛盾对立。只有当人类进入到社会发展的高级阶段，即社会生产力达到高度发展水平，社会产品极大的丰富，劳动成为生活的第一需要，每个人都能得到自由、和谐、全面的发展，体力劳动与脑力劳动差别逐渐消失，“三种生产”也就协调一致、同步运作和发展了。

正象与物质生产和精神生产相对应而存在的物质文化和精神文化一样，与人口生产相对应的理应存在着“人口文化”。也就是说，从“三大生产”中应当创造和产生出三大类文化而不仅仅是两种文化。这三种文化的关系，如同“三种生产”一样，也是相互联系、相互影响和相互作用的。人类社会离不开三种生产，人类社会也需要三种文化：既需要物质文化和精神文化，同时还需要人口文化。人类社会存在着相互联系、交叉、渗透的文化，即人口文化、物质文化和精神文化；而人口文化与物质文化都是精神文化的基础。按照的观点，人口是社会生活的主体，同时也应当是文化的主体。无论是物质文化还是精神文化，都是由具有一定的文化素质的人所创造出来的成果。人口生产如同物质生产和精神生产一样，是一种社会的、历史的现象，不是单单由自然的、本能的、生理的属性所决定，而是与一定社会和时代的文化紧密联系的。

篇5

引子

人类在追逐公平与正义的征程中，创制了民事诉讼制度，这种制度在人类的理性操纵下不断化解人类自己“制造”的永无休止的矛盾纠纷，人类社会因此得以在矛盾-化解－新矛盾－又化解的无限循环中求得平衡与发展。英美法大陆法国家如此，我国亦然。而我国社会主义民事诉讼制度与英美法系国家和大陆法系国家相比则显根浅底薄，底蕴不足。 虽可追溯到时期，但我国真正建立起比较完整的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后。虽经修改以及最高人民法院司法解释作补充，但不足之处随着时代的发展逐渐显现， 笔者在司法实践中，深切体会我国民事诉讼上诉审制度及其理论最大的不足之处就在于初审（即一审）和上诉审（即二审或叫终审）的功能定位和价值导向模糊，特别是上诉审程序的审查原则缺陷明显，没有相关具体的规定和理论支撑，司法实务中两审法官经常为此“纠缠不清”，各执已见，或者反之上下随意“勾通”，两审变一审 .虽说初审无论如何大不过上诉审，但上述现象的泛滥不能不说是我国民事诉讼制度的不完善所至。随着司法制度的不断完善，诉讼法学理论研究的发展，现代司法理念的深入人心及对我国诉讼制度的影响，对我国民事上诉审程序加以完善已是当务之急。本文试述民事上诉审程序的缺陷并提出完善上诉审审查原则的一些构想，以期完善我国民事上诉审制度，目的是在合理和完善的上诉审程序下，当事人的合法权益得到充分合理救济，法律得到统一适用，两审法官的权能分工合理，初审和上诉审的权威同样得到制度的维护。笔者从一个初审法官角度试述这样的论题，求教于学者和上诉审法官，以期得到更好的答案。

一、上诉审功能概述

民事诉讼制度是利用国家公权力解决民事纠纷的典型机制。 其目的是缓解和消除民事纠纷，维护社会秩序；确定权利义务关系，保护民事权益。 而上诉审则是诉讼制度中的一个环节，是上级法院对下级法院已作出的尚未生效的裁判，根据当事人的申请进行复查审理的制度。为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。 民诉法学者陈桂明博士指出，上诉审的功能有五：第一，给审判者设立审判者；第二，保证审判者认识的往复性。 第三，保障当事人正当权利；第四，减轻法官责任负荷；第五，统一法律的适用； 笔者完全赞同陈桂明教授所归纳的上诉审之功能。上诉审功能有效地使诉讼程序更加科学和合理，使公平和正义在诉讼中最大限度地得以体现。然而关于英美国家上诉审功能的论述则更加精辟，比较有代表性的是美国上诉法院法官戴安。伍德（Diane wood）的观点，他认为美国上诉审的功能有六：第一，法律的正确适用；第二，法律的统一适用；第三，法律的演变与阐释；第四，纠正事实错误；第五，巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；第六，司法体系中各部分的分工协作。 而我国民事诉讼上诉审的功能在于上诉审法院对初审法院作出的民事裁判所“认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法”进行审查，以维持正确的判决和裁定，纠正错误的裁判，发挥上级法院对下级法院的审判监督作用。

总的来说，上诉审是对初审慎重的修正，是增加纠纷解决机制的程序上的正当性和复杂性，是对当事人权益的高层次救济，是强化纠纷解决机制权威性的制度设计，是统一和正确适用法律追求公平与正义的社会需要。

二、我国民事上诉审程序的缺陷

上诉审程序是各国诉讼制度必设的救济程序，其功能如上所述，但并不能说上诉审程序具备上述之功能，所有的民事上诉审制度就完全发挥了其应有的功效。是否最大限度地发挥上诉审程序的功效，关键看该上诉审程序的制度设计的合理性和完善性。下面来考察我国的民事上诉审制度，正因为其自身存在严重缺陷就未能最大限度地产生一个完备的上诉审程序所应产生的功效。

（一）对上诉审的理性认识缺陷

有上诉就有改判，这是上诉审程序设计的初衷和必然后果。多年来，不论是法律界或者社会公众对上诉审改判和发回重审缺乏理性的认识。当然，出现这样的认识偏误原因是多方面的，但制度设计缺陷和理念落伍则是其主要原因。据统计，我国1998年1月至9月全国中级以上人民法院民事上诉案件新收157090件，其中维持原判62155件，占48.52％，改判27029件，占21.10％，发回重审的11576件，占9.04％，结合其他类型案件的发改数据 .于是，有法官在研究时得出这样的结论：“近二十年来，法院二审改判率不仅居高不下，而且还有增长的趋势，已经严重影响了一审判决的稳定性、司法的权威性，破坏了审判的程序性、司法的公正性。” 笔者赞同该文作者对上诉审程序缺陷的批判，但当我们认为上诉审程序存在缺陷应加以变革的同时，对上诉发改率 居高不下或者上下波动不应诚惶诚恐，上诉发改率的存在是这个制度的必然结果。然而，发改率应是多少为合理，其上下波动曲线幅度应如何，可以肯定，那是没有规律可循的，全国不会统一，世界也没有国际标准。据有关资料统计，美国联邦最高法院审理的上诉案件中，有80％推翻下级法院的判决。 那么其发改率即是80％，可以肯定其发改率超过我国任何一个法院。 难道我们就可据此推断，美国联邦各级法院法官素质和办案质量不如我国法官吗？或者说高素质的美国法官在办案时不是高度谨慎吗？回答肯定是否定的。我们知道，一个裁决的作出少则由一个法官决定，多则由数个法官决定，多个法官会审时很多情况下不能达成一致意见，最好的办法是以少数服从多数的原则来表决下判，初审如此，上诉审如此，出现这样的现象是法官认识的差异性和法官独立性所应出现的必然后果。这就决定了上诉审结果与初审不一致的可能性，而这种可能性随时都有可能发生，谁又能预测和控制这种可能性的发生呢？我们不能想象，假如上诉发放率为零那会是什么样的情形和后果，那会是：所有的法官对所有案件事实的认定和适用法律问题的认识都是一样，就如同同型号的机器，产出的均是相同的产品，或者两审法官会审强制统一意见。这样的设想是无法实现也不应当实现的，它否认了人认识的差异性和局限性，是与客观规律不相符的，与诉讼程序设计的初衷相悖的，否则上诉审就没有存在的意义。在这样的制度设计下试想会有哪个当事人还愿意付出沉重的代价上诉去讨得与初审一致的裁判结果。既然发改率不能预测而又不能控制， 我们不如调整心态，把其看着“改亦正常，不改亦正常”，正如美国联邦第六上诉区法院著名法官恩格尔（Engel）诙谐的话语：“我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的，一旦被改判，我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计，而且他们比我要聪明。”因此，两审法官应理性看待发改问题。初审法官在工作层面上首先要服从并执行上诉审法官的生效裁判，这是法律的规定，如打心里不服时可保留这样的心态：不是上诉审法官水平比自己高，而是他比自己更权威。正应验了这句名言：“判决不因正确而有效，却因有效而正确” 初审法院和法官不必惧怕发改而诚惶诚恐，应在合理限度内大胆行使自由裁量权，保持法律赋予自己的独立性。而上诉审法官相对于初审法官则具有终审权的优势，要注重尊重初审法官合理的自由裁量权，不可一律强求“弱势法官”（指初审法官）的判断得与自己保持一致，对“弱势法官”的“抱怨”应多加理解，更不能将发改率作为衡量初审法院和法官工作业绩的考评指标，这样的话，初审法院和法官又被逼回到诚惶诚恐无法独立的老路上去了。同时，上诉审法官亦严格把握上诉审查原则，不必顾忌对明显差错的初审裁审“于心不忍”，亦不必在作出发改裁判前“求得”初审法官的“同意” ，保持自身的独立性，行使自己上诉审的自由裁量权。

（二）上诉审程序审查原则简单划一，难以体现法律的细密性

我国《民事诉讼法》也规定了上诉审的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律，审查标准是原判事实是否清楚，适用法律是否正确，是否违反法定程序。 上述规定可归纳出上诉审的审查原则：（1）事实审与法律审并重审查原则；（2）差错审查原则。可见，我国民事诉讼上诉审审查原则之一是事实审与法律审并重，无孰重孰轻。这样的制度设计主要是对初审法官的素质不信任，同时亦模糊了两审的程序功能界限。不可否认，初审法官在十年前素质确实难以令人满意，虽然现在亦难以令人满意，但经过十余年的提高和更新，初审法官的素质已大大提高，在基层政权中应是素质较高的一族。同时，随着法律和诉讼制度的不断发展和完善，两审的程序功能应进一步明确定位，从目前国际通行的趋势是初审是事实审与法律审，强调事实审，而上诉审为法律审，这样才能体现两审的功能差异和司法权限分工，有利于实现诉讼的程序价值及公正与效率。而差错审查原则的制度设计前提是“有错必纠”，不论是大错小错、原则错误还是轻微错误，一律“纠正” .“大错”（指事实认定和适用法律明显差错）由上诉审纠正这是各国通例，也符合上诉审的程序职能。但“小错”（即轻微错误）或者叫认识的细微差异则不应是上诉审的“纠正”范围。因此，随着社会经济文化的进一步发展，司法程序、司法中立和司法独立等现代司法理念的进一步确立，对诉讼制度的要求越来越细密，应对加强对我国民事上诉审审查原则的粗漏进行修正，进一步明确两审的职能分工和细化。

（三）上诉审法官的权限伸缩性无限扩大

我国诉讼制度实行两审终审制，虽有再审程序随后监督，但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离，难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分案件二审即了结并生效，同时由于上诉审裁判对初审裁判审查的原则定位模糊，对上诉审法官的限制难以精密，各上诉法院难有一致的自由裁量权限标准，给上诉审法官随意行使自由裁量权而不受限制开了无限伸缩之门，无限的权力难保程序的公正，公平与正义则难在上诉审得到充分的保证。

（四）对两审法官的自由裁量权限分配不明

凡是法律，既是普遍的因而也是抽象的，其具体适用，必须由法官在个案中予以具体化。法官不仅要依照具体的法条，还要考虑政治的、经济的、伦理的和个案的具体情况等因素，才能作出妥当的判决，将抽象的立法公正转化为具体的司法公正，这就是法官的自由裁量权。 自由裁量权是法官在审理案件中不论是法律适用方面或者认定事实方面均不可缺少手段和方法论，自由裁量权的本来意义是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在断案中凭借自己的司法经验和对法律的理解以及要考虑的具体情况等诸因素，在一定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。但法官在行使自由裁量权时应如何把握而不至滥用自由裁量权，两审法官的自由裁量权限如何分配，上诉审法官要不要尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，我国的民事上诉审制度均难以体现。如果上诉审法官不尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，推演下去即是上诉审法官有不受限制的自由裁量权，再推演下去则初审法官没有自由裁量权。这是不符合司法规律的，试想，哪一个初审裁判不是初审法官根据案件事实和法律权衡各种因素后妥善下判的，其中充满了理性的思维和自由裁量因素，在法律尚不完善—即使比较完善的情况下，离开法官的合理自由裁量因素那是不可想象的，初审法院和初审法官的作用和权威也就不复存在，初审已就没有实质意义。

（五）被上诉审发回重审和改判被普遍确定为错案责任追究标准或者案件质量标准导致初审法官的独立性丧失殆尽和上诉审之功能渐退

《民事诉讼法》第一百五十三条规定了上诉审对初审裁判发回重审和改判的依据，虽然没有明确规定被发回重审和改判的案件为错案，但是不可否认被相当多法院作为错案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。大法官的论述证明了这点，他说：“从另一个角度看，改判或发回的也不一定是错案，有的是因为两级法院的法官对某一法律条文的理解不一致，有的是因为适用法律的依据有不同认识，还有的是因为一审结束后又发现新的证据，……这些都不是严格意义上的‘错案’，外国法院也不认为这些是错案。” 因此，对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而与现代司法理念和潮流格格不入，将会无情地抹杀初审法官的独立判断，他们在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。” 这便是对法官司法豁免权的最好论述。如不改变目前的不当做法，独立裁判将会演变成请示上级后作出的行政决定，两审相互间的监督制约关系将会被弱化，根据诉讼规律合理设计的上诉审之功能难以实现。

二、民事上诉审程序的审查原则定位

上诉审程序的审查原则是指上诉审法官在对上诉案件进行审理和裁判时所应采用的判断初审是否存在错误并加以纠正的准则。前面已经谈及两级法院的职权分配未能体现两审的各自职能和特点，忽略了初审法院与上诉法院各自的专长，并分析了我国民事上诉审程序的审查原则缺陷，笔者就如何完善和重构我国民事上诉审程序的审查原则提出如下拙见，并求方家共同探讨。

（一）法律审为主事实审为辅原则

上诉审的首要功能（或可称之为目的）是保证法律的正确统一适用，具体是复查初审法院的裁判所进行的诉讼程序是否恰当，适用法律是否正确，这是各国的通例。例如：美国联邦上诉法院的职责是复查地区法院的判决，主要复查基于地区法院的事实调查、审查审判记录，并确定在地区法院进行的程序是否恰当，以及适用的法律是否正确。上诉法院既不接受新的证据，也不解决事实问题。 在美国的司法体系中，事实认定是分配给下级法院的工作，而不是上诉法院的职责，所以除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。 美国的民事诉讼初审一般由陪审团认定事实，故上诉审充分尊重陪审团对事实的认定。德国民事上诉制度改革亦强调控诉法院（指上诉法院）的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实，并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的明显错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会为上级法院所变更。改革法案规定那些事实已经通过一审程序得到完全的、令人信服的认定的案件在控诉审中将不会再对事实进行调查。 有人会认为，英美国家是用陪审团认定事实，而德法等大陆法系国家法官素质高，故他们强调初审为事实审，上诉审为法律审。笔者认为，虽然我国法官素质不能与英美德法等国家的法官相比，我国的陪审制度亦不同于英美等国家的陪审制度， 但我们不能混淆两个审级的职能、专长和分工，初审的职能应是在查明事实的基础上适用法律作出裁判，即事实审和法律审并重，而上诉审则应侧重于法律审，事实审为补充。其理由：（1）初审的职能是全面审理，而上诉审的职能是对初审的复查而不是重新审理，奠定了上诉审的范围小于初审的理论基础；（2）初审作出的事实认定是基于初审法官最先掌握当事人提供的第一手诉讼材料而作出，这一点至关重要，与上诉审相比则具有优势；（3）进行这样的分工有利于两审权能的合理分工，提高上诉审效率。（4）有效防止当事人对初审通过正确程序认定的法律事实再进行无理的上诉纠缠，可节约当事人和法院的诉讼成本；（5）可维护初审法院和法官的权威。

（二）明显差错事实审查原则

前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。 美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。” 比喻得非常生动。

笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。

（三）滥用自由裁量权审查原则

我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。 “实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。” 反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。

民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。 两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量” 的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。 笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。” 在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。

注释：

[1]我国现代民事诉讼制度可追溯至新民主主义时期，但战争年代的诉讼制度是极其简单和落后的。真正建立起相对比较完善的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后，但与英美法系和大陆法系国家相比则远远落后，底蕴不足。

[2]比如《民事诉讼法》第七十九条规定的“留置送达”的适用，要求法院送达人员在受送达人拒绝签收的情况下，邀请基层组织或所在单位的代表到场证明，当前该规定在基层几乎行不通，基层组织百分之九十以上不愿派人到场证明，同时，作出这样的规定，明显表现出立法者对法官的不信任；此其一。其二，审前程序过于简单，不适应现代诉讼需要；其三，两审终审的不足和无限再审；其四，两审法官裁判的功能定位模糊。等等。

[3]初审在审案逾到难题时请示上诉审法官，得到明确答复后下判，使上诉审形同虚设，两审结果一样。

[4]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年9月第一版，页10.

[5]陈刚、翁晓斌：转引自李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年6月第一版，页146.