公司法的法律法规精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇公司法的法律法规，期待它们能激发您的灵感。

篇1

为认真贯彻落实省、市关于普法依法治理工作相关要求，进一步增强全公司员工的法律法规意识，提升全公司法务工作水平。今天上午，我们邀请XXX律师事务所XXX、XXX两位同志就《民法典》、《合同法》等重要内容进行了讲解。下面，我就做好全公司的普法教育及法务工作，讲几点意见。

一、要充分认识开展普法教育的重要意义。首先，开展普法教育是依法治企的基础，倘若企业员工缺乏法律知识、法律意识淡薄，依法治企也就无法实现。其次，开展普法教育是防控企业法律风险的有效措施。公司在经营中难免会面临各种各样的经济纠纷，如果没有预先防范的意识，就无法规避潜在的法律风险，结果将会对公司带来重大经济损失，影响良好声誉。再次，开展普法教育是提升员工法律素养，帮助树立正确法律观念，在日常工作、生活中依法维权的重要途径。

二、要切实加强企业法律法规学习教育。一是各部室、各子公司负责人要充分发挥示范带头作用，带头学法守法用法。二是要加强对《公司法》、《合同法》等重点法律法规和岗位适用性、禁止性法律法规的强化学习，切实提高履职能力。三是要进一步健全学法常态化、制度化机制，建立普法责任制，形成以集团公司法律事务部负总责，其他部室和各子公司共同参与、密切配合的法律宣传教育制度，做到普法工作与业务工作同要求、同布置、同落实、同检查、同考核，切实提升公司员工法律意识和学法热情。四是要夯实普法教育的文化基础。要将日常普法与关键时点普法相结合，充分利用节假日开展形式多样的法治文化活动，营造良好的法治氛围。

三、要切实提高法务工作水平。一是进行合规性审查，法律事务部、各子公司负责人要熟悉合同签订的流程、程序，职责与权限。对于合同的审批，一般合同由子公司、部门负责人按照企业现有模式结合法律专业技能从合同真实性、商务条款合理性等方面审查审批，重大合同要及时报集团公司，由法律事务部对合同合法性、严密性、可行性进行审查，再交集团公司分管领导审查，提交董事会议研究决定。二是加强风险控制。各部室、各子公司负责人要在熟悉公司的业务的基础上，积极探索出一套适用的风险防范制度，在发现风险的时候及时反馈给法律事务部门，由法律事务部负责提供法律咨询或者解决纠纷的意见建议，做到提前预防；同时法律事务部结合存在的风险对公司内部的人员进行业务相关的法律法规的培训，从而形成法务工作与业务工作相互了解、密切配合的工作机制，共同预防风险事件的发生。三是提供决策支持。法律事务部在参与或者列席公司重大项目或者商业谈判时，要充分发挥专长，进行法律风险论证，提供风险解决方案，切实帮助公司做出正确决策。

篇2

关键词：小额贷款公司；风险控制；法律规制

中图分类号：D9文献标识码：A

狭义的小额信贷是指一种金融项目或制度安排，仅对低收入群体和微型企业提供额度较小的信贷服务，而不提供存款等综合性金融服务。小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，并以其全部财产对其债务承担民事责任。经过几年的发展，小额贷款公司对改善农村金融服务、解决中小企业融资难的问题起到了积极的作用。2009年4月，中国银监会的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》为小额贷款公司发展进行了进一步的规范。

一、小额贷款存在的主要法律问题

（一）小额贷款公司的准入制度不规范。银监会和央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”从形式上说，小额贷款公司的经营资格批准属于一项行政许可。依据《行政许可法》规定，设立行政许可的主体应是法律、行政法规、地方性法规，若以上主体都没有规定，确需要立即实施行政许可的，可以由省、自治区、直辖市人民政府规章设立临时性行政许可。可见，小额贷款公司仅由《意见》来确定行政许可是缺少法律依据的。

（二）对小额贷款公司的监管不明确。《意见》称，“凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监管管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县城范围内开展组建小额贷款公司试点”。即小额贷款公司是由省政府指定的省金融办或相关机构负责监督管理，并承担可能出现的试点失败的损失，但以上主体都不具备行政主体资格。在实践过程中，“相关机构”到底是指哪些机构，到目前为止，没有任何一部法律法规对此作出明确的规定。而且，监管缺乏统一的科学标准，各地对监管主体到底从哪些方面进行监管没有统一口径。上述诸多问题、造成了对小额贷款公司的多头监管或监管空白，使监管在操作上失去了可操作性，流于形式。

二、小额贷款制度存在的风险

（一）小额贷款资金使用缺乏有效的约束机制，偏离了设立公司的宗旨。小额贷款发放面向千家万户，并存在任意信贷和人情信贷的问题，对贷款的监管难度很大。相当一部分农户把小额信贷资金随意挪作他用，甚至一部分资金进入高位行业，致使小额贷款公司的风险大大增加。

（二）小额贷款资金的回笼缺乏可靠的保障机制。小额贷款资金的回收情况，取决于农户的收益。由于对项目的了解不够深入，项目无法按照原来的设想实施，或者遭遇自然灾害，造成了无法承受的损失，农户就没有办法如期偿还贷款，小额信贷资金的回笼也就难以保证。

（三）风险控制措施缺乏。安全应当是小额贷款公司运营的第一目标。可是各项风险内控制度不完整，缺乏具体、可操作性强的制度。同时，风险管控手段单一，风险管理不能涵盖贷前、贷中和贷后的各个环节。大多数公司对风险的管理手段带有强烈的个人色彩，未能制度化。很多情形下的风险管理措施依赖于高管个人对借款人实力和诚信程度的了解，风险的控制也依赖于借款人的道德和诚信，以及非常规的催收手段。

三、促进小额贷款公司发展的建议

（一）尽快制定《小额贷款公司法》。目前，央行、银监会联合的《意见》和银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》都对小额贷款公司的运作提出了具体指导方案，但二者的法律位阶过低，配套的法律法规不完善。随着试点的运行，国家应视情况出台《小额贷款公司法》等高位阶的专门法律来规范小额贷款公司的发展。在出台专门法的同时，国家应注意各法律法规之间的协调，对其规定有不一致的地方应该进行必要的修改，以促进小额贷款公司的进一步发展。

（二）加强对小额贷款公司的监管。加强对小额贷款公司的监管应从以下方面入手：首先，必须确定小额贷款公司的监管主体；其次，大力发展行业监管。仅有政府的监督往往是不够的，可以借鉴其他行业的发展经验，引进行业监管，例如行业协会等自治组织，协助政府对小额贷款公司的监管。在小额贷款公司发展的初级阶段，需要政府对其严格监管，以规范其发展，但随着时间的推移、经验的积累，政府如果继续严格监管下去，反而会束缚其发展。政府就应该弱化其监管的力度，能够起到宏观调控的作用即可；再次，适当放松监管，让小额贷款公司在商业和社会价值之间找到平衡点。逐步放松金融管制，建立健全有利于农村金融发展的监管法律制度，将会促使不同的金融机构进入农村市场，最终通过竞争为更多三农和中小企业提供质高价廉的金融服务。

（三）提高风险控制能力。小额贷款公司应严格按照《意见》的规定，进一步完善公司治理结构，制定有效可行的公司规章制度和实施办法，加强对企业内部的控制，聘请具有专门知识的人才，加强对原有职工的业务培训，建立健全风险保障金制度。虽然小额贷款公司已经纳入了信贷征信系统，但信贷征信工作仍是一个具有极大挑战的工作。政府和相关部门应建立信贷风险转移分担机制，逐步建立信用评级和激励机制，提高小额贷款者的还款意识。

（四）加大政策扶持力度，促进可持续发展。首先，给予小额贷款公司在税收政策上的优惠，为减轻小额贷款公司的负担，促进其发展，建议适用甚至比照农村信用社优惠的政策；其次，在风险可控的基础上，根据小额贷款公司经营状况及风险管控水平，对小额贷款公司增资扩股降低条件，探索创新融资途径，解决小额贷款公司资金补充问题；再次，将小额贷款公司纳入信贷征信系统，能够使小额贷款公司从正规渠道获取借款人的征信信息。

（作者单位：河北金融学院）

主要参考文献：

篇3

小额贷款公司是一种以低收入阶层为服务对象的小额度、持续性和制度化的信贷服务方式。在中国，小额贷款主要服务于三农、中小企业，贷款相对方多鼓励面向中小企业和农业用户，坚持小、散的原则，附和自身对资金的需求限额，避免多贷导致将来还贷不能的风险。小额贷款仍属民间借贷，与日常生活中的民间借贷有很高的相似度，但是小额贷款以公司的名义发放，并且受到政府金融办，银监会，税务、工商等部门按照《指导意见》进行监管，放贷行为规范，借贷双方有充分的意思自治。小额贷款模式引入中国始于20 世纪90 年代中期，直到2008 年5 月，《关于小额贷款公司试点的指导意见》的，决定在全国范围内扩大小贷公司试点。标志着小贷公司的经营模式有了政府文件的指导，驶上了高速发展的快车道。

二、影响小额贷款公司发展的法律问题

(一)小额贷款公司的法律地位不明确

虽然在《指导意见》中明确说明，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。但是，《商业银行法》第十一条和《贷款通则》第二十一条比较可以看出，小贷公司的主要业务是提供贷款，但是《公司法》中并没有对涉及贷款类业务的规定，而且小贷公司不是银行，《商业银行法》又无法约束，导致即使有《指导意见》来明确小额贷款公司的身份，但是依旧让其处在一个尴尬地位。小额贷款公司的法律地位不明，也引出了另外一个很关键的问题，即监管主体和内容不明确，很难发挥出监管作用。其一，多个监管部门的存在实际上削弱了监管的力度，使得风险承担不能落到实处。其二，人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪检测，将小额贷款公司纳入信贷征信系统。但是，从银监会成立之后，金融业的监管职责主要是银监会，而不是人民银行，人民银行是中央银行，其职能是宏观调控和货币政策的制定，在已经有银监会的情况下，人民银行也不宜介入小额贷款公司的监管中来，加之小额贷款公司的尴尬地位，也导致监管混乱。其三，经营审批权、监管权、风险处置权分离，使得各个部门责任不明，容易出现谁都要管或者谁都不管的现象，不利于及时发现并解决问题。

(二)发起人承诺制度的问题发起人

承诺制度对于《公司法》的相关规定有出入，《公司法》中没有明确提出存在发起人承诺这一概念，只有公司章程这一概念。如果说在公司财产无法清偿到期债务，需要股东挺身而出，用自己的财产清偿公司债务的话，显然违背了《公司法》规定，不符合有限公司和股份公司的性质;如果说是当公司发起人存在损害小额贷款公司及其他股东的合法权益时需要承担的风险的话，其他股东或者债权人可以申请法院揭开公司面纱，让存在损害事实的股东直接对债权人负责，保护公司和其他股东的利益。股东的有限责任正是公司最具魅力的发明，其可以保证股东不会因为公司亏损而倾家荡产，也能为分身乏术却欲坐享其成的投资者消除后顾之忧。而《指导意见》中也并未明确发起人具体承担的风险指的是什么以及在什么情况下需要承担风险，同样在地方的规定中也并没明确出现。

(三)关于经营资金的问题

由于小额贷款公司的性质，不允许吸收外来资本、只贷不存的原则，所以小额贷款公司对外贷款所使用的金额也只有公司设立时所储备的资本。很多小额贷款公司为了保证资金的正常运转，公司对申请贷款的当事人一般会进行严格审查，当无法偿还贷款时，及时的行使抵押权、质押权或者拍卖担保物来保护自己的利益，减少受到的损失。但是即便如此，很多的小额贷款公司面对小额、大量的贷款申请，仍然容易造成资本短缺，资金流转受阻的情况发生。其一，小额贷款公司这非金融机构的身份导致其不能享受金融机构间同行业的拆借和再贷款业务。因此，出资人投入的越多，小额贷款公司的实力和抗风险能力就越强。其二，小额贷款公司的注册资本皆为货币资本，一旦资金流短缺，也无不动产向银行抵押进行贷款。这样看来，要想小额贷款公司长远的发展下去，公司设立时注册资本不一定要充分考察当地的经济情况，保证资本充足。

三、完善我国小额贷款公司的法律建议

(一)制订与小额贷款相适应的法律法规

随着新《公司法》的施行，《指导意见》必将不会满足将来小额贷款发展的需求。明确制定了相应的法律之后，可以彻底规范小额贷款公司的性质、特点、设立变更和取消、组织形式，风险处理，债权诉讼、破产管理等一系列的法律问题。这样就不会造成多种法律法规和规章的效力冲突问题，让小额贷款公司有专门的法律规制。另外，当遇到高位阶的法律法规时，《指导意见》就无法有效的发挥作用，而且《指导意见》没有相应的针对相应违法问题作出处理，不能有效地约束小额贷款公司。很多的小额贷款基本上处于试点状态，对于新兴的业务，经验不算丰富，会有一些疏漏，加上新《公司法》施行在即，在没有专门规制小额贷款公司的法律法规出台前，修改《指导意见》是非常必要的。第一，在《指导意见》中明确小额贷款公司的非银行金融机构的性质，由各个省的政府金融办进行统一管理，各市政府金融办配合工作展开，有效缓解各部门交叉管理的摩擦，规定小额贷款机构的准入、运营、退出等条款。第二，取消发起人承诺制度。以小额贷款公司自有财产对外承担责任，保护发起人利益，减少因需要他们承担风险带来的不安。这样做有利于为新法的制订创造条件，使小额贷款公司的发展目标更加明确。

(二)适当增加银行在融资过程中的比例

为了解决资金短缺的问题，我们可以扩大小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，打破融入资金的余额不得超过资本净额的50%的这一规定。2011 年，浙江省在《深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》中率先做出改变，《意见》规定，支持银行业金融机构与小额贷款公司开展资金批发与零售业务的合作。对坚持服务三农和中小企业的小额贷款公司，其融资比例可以放宽到净资本的100%。增加银行业金融机构的资金融入，可以缓解资金短缺的问题，充实了公司资本，使贷款业务在数量、金额上都可以得到提高和改善。

(三)暂不实行从只贷不存到贷存兼营的过渡

首先，小额贷款公司特点之一就是只存不贷，这一规定同时也表现在《指导意见》之中的不得吸收公众存款的规定。转变经营模式，从形式上违反了《指导意见》的规定。其次，小额贷款公司以其独有的特点，区别于一般的有限、股份公司，也区别于银行业金融机构，但是为了使小额贷款公司解决资金短缺、增加盈利将它进行转型，转型后的小额贷款公司在随后几年的发展当中，它的运行模式与一般的银行业金融机构无异，都是有存、有贷，小额贷款公司真正的作用，对于三农和中小企业的扶持就会减弱，继而对其他群体进行贷款业务，挤占了三农和中小企业应有的贷款份额，现实中这种情况也变得越来越明显。其三，如果实行存贷兼营的模式，在转型初期，肯定是少量缓慢地吸收外界存款，当这些客户需要现金提取，加上公司贷款业务繁多时，就会有很大的风险产生，之前说到小额贷款公司均为货币出资，没有不动产向银行抵押套现，所以一旦资金流产生问题，贷款业务就无法正常进行。在以后的发展中，小额贷款公司也是很有可能发展成银行性质的存贷兼营模式，这是不可避免的趋势，但是在当前环境下，首先应该让小额贷款站稳脚跟，再图改变。

篇4

 

关键词：证券公司；法律；合规管理；问题建议

一、证券公司法律合规的含义

随着我国证券行业近20年的发展，证券公司对内部法律合规开始逐步重视起来，作为金融机构面临的核心风险之一的合规风险，证券公司内部纷纷建立了法律合规部门专门负责合规风险，合规管理也因此已经成为证券公司风险管理中的核心部门，中国证监会在《证券公司合规管理施行规定》的第二条对合规管理的定义为：“证券公司制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，培育合规文化，防范合规风险的行为。”因此，建立健全的合规管理体系，是确保证券公司合法、合规经营的重要手段，也是加强我国证券公司核心竞争力的好方法，并对我国证券公司合规监管的制度转变具有很大的影响。

二、证券公司法律合规管理存在的问题

2008年8月1日自中国证监会《证券公司合规管理试行规定》以来，我国证券公司的法律合规管理体系逐步建立，但是证券公司内部的法律合规管理仍然出现不少问题，法律合规的职能经常发挥不出应有的作用，主要面临的以下困境：

1.法律合规管理的独立性不足

我国证券公司内部的法律合规部门由于其特殊性必需独立于证券公司其他部门，可见合规管理的独立性是有效实现合规的前提条件，但当前我国证券公司普遍都存在合规管理独立性不足的问题，最主要表现在对高级管理人员的合规管理上，公司的内部制约机制很多情况下流于形式。虽然在《证券公司合规管理施行规定》中明确了证券公司的合规管理人员具有一定的独立性的规定，但是由于合规管理部门甚至合规总监其自身就受到高级管理人员的间接约束，特别在薪酬福利和绩效考评上都会受到公司管理层的影响，因此法律合规的独立性很难得到保障。

2.法律合规管理部门职责主次不分

目前，我国证券公司的组织架构体系一般包括董事会、监事会、经营管理层、各职能部门和分支机构组成。组织体系下的各部门都要负责对本部门的业务进行合规监管，而法律合规部门要对各部门的合规情况进行复核，但法律合规部门更重要的职责是识别证券公司管理层的合规风险，保证证券公司规避可能因此出现合规风险给公司带来巨大损失。介于目前证券公司的高管层是证券公司合规风险爆发的重要诱因，因此证券公司法律合规部门必须将重点放在合规经营管理层的各项行为上。但实践中法律合规部门却极少合规经营管理层的业务，更多的是审核业务部门的业务是否合规，而业务部门也为了逃避法律责任，将审核法律合规的任务完全交给法律合规部门来审核，就出现法律合规部门将主要精力放在日常的常规性合规业务上，忽略了最重要的对管理层的合规工作。

3.法律合规部门沦为应付外部监管的专职机构

由于证券公司法律合规部门不是证券公司的经济业务部门，不直接产生经济效益，因此很多中小型证券公司对法律合规部门的建设相比较经济业务部门比较滞后，存在人员配备少、管理层也不太重视等情况。甚至个别证券公司的合规管理对内流于形式，把设立法律合规部门的目的定性为应付对外部监管机构的监察上，把所有的工作职责放在与外部监管机构的“公关”上，只要做到外部监管能应对自如，证券公司的法律合规就算完成了。

4.法律合规专业性人才不足，缺乏合规人才的培养机制

由于证券公司法律合规近几年才刚有所起步，对合规人才的需求不是很大，往往证券公司里的法律合规部门的员工不超过五人，法律合规部门的员工也大多由稽核和风险管理部门里的具备法律背景的员工抽调过来，但这与法律合规的岗位要求有一定的差距。随着近些年融资融券和股指期货等新的金融创新产品的推出，对法律合规人才的专业行要求也更为严格，最好是具有复合型人才除了自身要具备法律背景之外还需要掌握一些金融、财务、计算机专业的知识，而且要了解其他业务岗位的工作职责和工作流程，可见法律合规的人才的专业性要求比较高，但目前证券公司内部对合规人才的培养却非常不重视，缺乏像经纪业务部门那样的培训机制，导致法律合规人才的专业性明显不足，法律合规人才高素质队伍亟待加强。

三、证券公司法律合规管理的建议

1.完善法律合规管理的内部机制，确保合规管理的内部独立性

合规管理的独立性不足的情况存在已久，这就要理顺法律合规部门和经营管理层及各职能部门的关系，因此

笔者建议法律合规部门特别是合规总监的任免、薪酬、绩效考勤必须独立于经营管理层，合规总监的直属上司应该为董事会，对董事会直接负责。合规总监的下属部门的考核也应有合规总监独立考核，由监事会或者董事会监督。另外，法律合规部门要加强主动合规，主动合规其他业务部门的履行职责的情况，保证证券公司的合规运营。

2.明确各部门的合规管理职责，推进证券公司全员合规

《证券公司合规管理试行规定》的第三条规定：“证券公司的合规管理应当覆盖公司所有业务、各个部门和分支机构、全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。”从规定中可以看出，法律合规的管理不是单靠合规部门就行的，也不是法律合规部门的一家责任，在现实中证券公司的各业务部门将部门内的各类合同或者投资项目、产品业务方案等要求法律合规部门“会签”，法律合规部门承担了业务部门合规职责，这样违背了全员合规的理念。因此笔者建议，证券公司内部要制定相关的法律合规审查的主体和职责，合规审查的责任明确到各部门，而法律合规部门可以将主要精力放在审查公司的各项制度上和经营管理层的决策上，这样既保证了合规管理的有效性，同时也推动了证券公司的全员合规的良好氛围。

3.加强证券公司的合规文化建设

证券公司的合规文化建设有利于将员工的合规理念与日常业务工作相联系，在工作中自觉合规约束自己，有利于降低证券公司的合规风险。因此笔者建议，建设公司的合规文化，首先要做到法律合规部门自身要以身作则，遵守法律法规和公司内部的规定。其次法律合规部门要对公司内部员工进行定期的合规培训，并且和员工的绩效工资挂钩，让员工在培训中培养合规意识。第三，要让经营管理层来支持倡导合规文化的建设，建议经营管理层的总经理或者副总经理担任合规文化建设的负责人，合规总监担任副手，有利于合规文化建设在政策执行上的保障。

4.重视培养高素质的专业性法律合规人才

目前证券公司法律合规部门的现状是合规人员需求量小，但专业性要求高的特点，经常出现招不到合适员工的现象，这对证券公司的内部合规管理的发展是不利的，人才得不到很好的补充严重影响合规管理的质量。因此笔者建议，法律合规人才的培养是长期性的工作，可以从每年公司招聘的应届大学生中选有潜质的，这些大学生应当具有复合型的专业背景，然后通过一到两年的各个岗位的轮岗，再安排的法律合规的岗位上，这样做既有利于法律合规人才对各业务部门的流程熟悉便于开展合规工作，而且对合规部门在公司里的影响力逐步加强。

四、结语

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关键词：证券公司；法律；合规管理；问题建议

一、证券公司法律合规的含义

随着我国证券行业近20年的发展，证券公司对内部法律合规开始逐步重视起来，作为金融机构面临的核心风险之一的合规风险，证券公司内部纷纷建立了法律合规部门专门负责合规风险，合规管理也因此已经成为证券公司风险管理中的核心部门，中国证监会在《证券公司合规管理施行规定》的第二条对合规管理的定义为：“证券公司制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，培育合规文化，防范合规风险的行为。”因此，建立健全的合规管理体系，是确保证券公司合法、合规经营的重要手段，也是加强我国证券公司核心竞争力的好方法，并对我国证券公司合规监管的制度转变具有很大的影响。

二、证券公司法律合规管理存在的问题

2008年8月1日自中国证监会《证券公司合规管理试行规定》以来，我国证券公司的法律合规管理体系逐步建立，但是证券公司内部的法律合规管理仍然出现不少问题，法律合规的职能经常发挥不出应有的作用，主要面临的以下困境：

1.法律合规管理的独立性不足

我国证券公司内部的法律合规部门由于其特殊性必需独立于证券公司其他部门，可见合规管理的独立性是有效实现合规的前提条件，但当前我国证券公司普遍都存在合规管理独立性不足的问题，最主要表现在对高级管理人员的合规管理上，公司的内部制约机制很多情况下流于形式。虽然在《证券公司合规管理施行规定》中明确了证券公司的合规管理人员具有一定的独立性的规定，但是由于合规管理部门甚至合规总监其自身就受到高级管理人员的间接约束，特别在薪酬福利和绩效考评上都会受到公司管理层的影响，因此法律合规的独立性很难得到保障。

2.法律合规管理部门职责主次不分

目前，我国证券公司的组织架构体系一般包括董事会、监事会、经营管理层、各职能部门和分支机构组成。组织体系下的各部门都要负责对本部门的业务进行合规监管，而法律合规部门要对各部门的合规情况进行复核，但法律合规部门更重要的职责是识别证券公司管理层的合规风险，保证证券公司规避可能因此出现合规风险给公司带来巨大损失。介于目前证券公司的高管层是证券公司合规风险爆发的重要诱因，因此证券公司法律合规部门必须将重点放在合规经营管理层的各项行为上。但实践中法律合规部门却极少合规经营管理层的业务，更多的是审核业务部门的业务是否合规，而业务部门也为了逃避法律责任，将审核法律合规的任务完全交给法律合规部门来审核，就出现法律合规部门将主要精力放在日常的常规性合规业务上，忽略了最重要的对管理层的合规工作。

3.法律合规部门沦为应付外部监管的专职机构

由于证券公司法律合规部门不是证券公司的经济业务部门，不直接产生经济效益，因此很多中小型证券公司对法律合规部门的建设相比较经济业务部门比较滞后，存在人员配备少、管理层也不太重视等情况。甚至个别证券公司的合规管理对内流于形式，把设立法律合规部门的目的定性为应付对外部监管机构的监察上，把所有的工作职责放在与外部监管机构的“公关”上，只要做到外部监管能应对自如，证券公司的法律合规就算完成了。

4.法律合规专业性人才不足，缺乏合规人才的培养机制

由于证券公司法律合规近几年才刚有所起步，对合规人才的需求不是很大，往往证券公司里的法律合规部门的员工不超过五人，法律合规部门的员工也大多由稽核和风险管理部门里的具备法律背景的员工抽调过来，但这与法律合规的岗位要求有一定的差距。随着近些年融资融券和股指期货等新的金融创新产品的推出，对法律合规人才的专业行要求也更为严格，最好是具有复合型人才除了自身要具备法律背景之外还需要掌握一些金融、财务、计算机专业的知识，而且要了解其他业务岗位的工作职责和工作流程，可见法律合规的人才的专业性要求比较高，但目前证券公司内部对合规人才的培养却非常不重视，缺乏像经纪业务部门那样的培训机制，导致法律合规人才的专业性明显不足，法律合规人才高素质队伍亟待加强。

三、证券公司法律合规管理的建议

1.完善法律合规管理的内部机制，确保合规管理的内部独立性

合规管理的独立性不足的情况存在已久，这就要理顺法律合规部门和经营管理层及各职能部门的关系，因此笔者建议法律合规部门特别是合规总监的任免、薪酬、绩效考勤必须独

立于经营管理层，合规总监的直属上司应该为董事会，对董事会直接负责。合规总监的下属部门的考核也应有合规总监独立考核，由监事会或者董事会监督。另外，法律合规部门要加强主动合规，主动合规其他业务部门的履行职责的情况，保证证券公司的合规运营。

2.明确各部门的合规管理职责，推进证券公司全员合规

《证券公司合规管理试行规定》的第三条规定：“证券公司的合规管理应当覆盖公司所有业务、各个部门和分支机构、全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。”从规定中可以看出，法律合规的管理不是单靠合规部门就行的，也不是法律合规部门的一家责任，在现实中证券公司的各业务部门将部门内的各类合同或者投资项目、产品业务方案等要求法律合规部门“会签”，法律合规部门承担了业务部门合规职责，这样违背了全员合规的理念。因此笔者建议，证券公司内部要制定相关的法律合规审查的主体和职责，合规审查的责任明确到各部门，而法律合规部门可以将主要精力放在审查公司的各项制度上和经营管理层的决策上，这样既保证了合规管理的有效性，同时也推动了证券公司的全员合规的良好氛围。

3.加强证券公司的合规文化建设

证券公司的合规文化建设有利于将员工的合规理念与日常业务工作相联系，在工作中自觉合规约束自己，有利于降低证券公司的合规风险。因此笔者建议，建设公司的合规文化，首先要做到法律合规部门自身要以身作则，遵守法律法规和公司内部的规定。其次法律合规部门要对公司内部员工进行定期的合规培训，并且和员工的绩效工资挂钩，让员工在培训中培养合规意识。第三，要让经营管理层来支持倡导合规文化的建设，建议经营管理层的总经理或者副总经理担任合规文化建设的负责人，合规总监担任副手，有利于合规文化建设在政策执行上的保障。

4.重视培养高素质的专业性法律合规人才

目前证券公司法律合规部门的现状是合规人员需求量小，但专业性要求高的特点，经常出现招不到合适员工的现象，这对证券公司的内部合规管理的发展是不利的，人才得不到很好的补充严重影响合规管理的质量。因此笔者建议，法律合规人才的培养是长期性的工作，可以从每年公司招聘的应届大学生中选有潜质的，这些大学生应当具有复合型的专业背景，然后通过一到两年的各个岗位的轮岗，再安排的法律合规的岗位上，这样做既有利于法律合规人才对各业务部门的流程熟悉便于开展合规工作，而且对合规部门在公司里的影响力逐步加强。

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论文摘要:我国《上市公司收购管理办法》将反收购的决定权赋予了股东大会。但我国股权结构的特殊性决定了控股股东完全可以操纵股东大会，损害中小股东及收购方的利益。为了防止目标公司控股股东在公司收购中滥用权利，维护私利，治本之计在于国有股的减持和机构投资者的培育，当务之急是在《公司法》的修订中增加控股股东信义义务和表决权排除制度的规定

公司收购中，目标公司董事处于利益冲突的核心为了防止董事利用反收购维持对公司的控制权，《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)将反收购决定权赋予股东大会。但由此可能导致另一个问题，即在股东大会享有反收购的决定权时。对于控股股东控制的上市公司，控股股东完全可以操纵股东大会，对新股东进行反收购的抵制。

我国的股权结构既不同于英美式的股权分散式，也不同于德国式的法人间交叉持股的股权集中式，而是“一股独大”式的高度集中。通过对我国上市公司股东持股比例进行分析(见下表)，我们可以发现，第一大股东在上市公司中拥有绝对控股地位(持股比例〕50 %)的达40. 93 %，第一大股东平均持股比例达44 . 26 %。

我国特殊的股权结构，决定了股东大会常常变成大股东会，几万股东的大会一般只有十几人参加，甚至只有大股东一人参加在大股东的操纵下，虚假的年度报告，不真实的重组方案，不公正的关联交易，损害中小股东利益的高价配股方案都可以名正言顺地经股东大会审议批准在收购人通过二级市场吸纳、国有股权行政划转、法院裁决、拍卖、继承、赠与等合法途径导致持有或可能持有对目标公司的控制权时，必然遭到原控股股东的顽强抵制二根据一股一票和简单多数表决的原则，大股东完全可以控制股东大会，使阻止新股东人主上市公司的做法得以合法通过新股东执意人主。老股东无意让位，导致两家大打出手的景象经常在上市公司收购中上演。

控股股东在收购中对新股东的抵制轻则加大收购方成本，使收购方即使获得股权仍然无法取得控制权，重则上市公司在新老股东的相持与内耗中业绩下滑，公司及股东利益受损。因此，当股东大会享有反收购决定权时，必须有相应的措施防止控股股东滥用权力:

笔者认为，防止控股股东在反收购中滥用权力的治本之计在于国有股减持，引人机构投资者，而当务才急应在《公司法》的修订中增加控股股东信义义务和表决权排除制度的规定。

一、国有股减持

我国当前上市公司治理结构中存在的种种问题，不管是内部人控制，还是公司控制权市场作用的无法发挥，其根源都在于我国不合理的股权结构。大量的国有股的存在且不能流通，造成真正的法人治理结构难以确立，投资主体多元化和产权约束无法实现，中国股市畸形发展。因此，对国有股的减持势在必行。

1999年12月，经财政部批准，中国证监会首批推出试点企业开始进行国有股减持但方案出台后，市场出现暴跌，导致该方案无法继续实施;2001年6月财政部《减持国有股筹集社会保障基金管理暂行办法》，结果又引致市场出现了持续4个月的暴跌走势，以至于2001年1月证监会不得不紧急叫停了这个方案;2002年1月，证监会出台了《国有股减持方案的阶段性成果》。结果大盘又开始狂跌。

国有股减持的失败给市场造成了重大创伤，使其成为当今市场上最大政策变数和困扰投资者的最大难点。国有股减持办法暂停后，证监会向社会广泛征求国有股减持方案，征求到的方案为我国下一步的国有股减持提供了良好的思路。但是考虑到前几次减持方案对证券市场的巨大冲击，使国有股减持成为一个十分敏感的问题，造成在国有股减持问题上政府顾虑重重，裹足不前。

笔者认为，国有股权结构的不合理是导致上市公司问题成堆的症结，因此国有股的减持是大势所趋。但鉴于国有股减持涉及了方方面面的利益，是一个复杂的系统工程，所以不管选择何种方案，必须采取积极和慎重的态度。为此，在国有股减持中应注意把握两个重要原则:第一，保待证券市场的稳定。目前国有股占上市公司总股本的65%左右，如果通过减持全部投人证券流通市场，对市场的冲击可想而知。因此，国有股减持的价格和数量必须考虑到市场的承受能力，不能以牺牲市场的稳定为代价来减持国有股。为此，国有股的减持应当逐步稳妥的进行。第二，兼顾国家与投资者利益。不能因为国有股现有比例过高而在减持中打折处理，损害国家利益;也不能为了国有股的保值增值损害广大投资者的利益。应该选择一个“双赢”的方案，从而在国有股减持中创造多赢的局面。

二、积极培育机构投资者

20世纪60年代以来，在当达资本市场中，机构投资者得到迅速发展，他们凭借雄厚的资金实力和先进的管理技术进行各类证券投资活动，虽然机构投资者的初衷是维护自身利益，降低投资风险，但其行为客观上起到了改善公司治理的作用。对于我国而言，积极培育机构投资者同样可以达到抑制控股股东的目的;

机构投资者对公司治理的作用既不同于控股股东又有别于小股东。小股东由于受到知识、能力和所持股份的限制，对公司的管理与监督表现冷淡。而控股股东往往利用中小股东的参与意识的淡漠和自身表决权优势，把持上市公司，对其他股东权益造成威胁。机构投资者则可能通过在证券市场抛售股票来表达对公司经营业绩的意见，造成公司股价下跌，吸引敌意收购的接管者，也可能直接介人公司治理中以保障自身利益。机构投资者相对个人投资者而言，由于自身实力较强、可调配的社会资源较多以及承担的投资风险较大，具有当然的优势地位。进一步讲，机构投资者所拥有的投资实力、人才优势和管理经验，如果能够在股东参与意识的基础上得到充分体现，则不仅仅可以使控股股东和管理层受到遏制，而且会在整个公司法人治理结构的建立和完善方面发挥重要作用川。

我国已有少量机构投资者参与公司治理的案例一般都是在控制权之争时显示了对公司治理结构的影响力。如2000年的胜利股份股权之争中，基金景宏、基金景福、基金景阳、基金泰和分别列胜利股份的第六、七、八、十大股东，合计持有股数占总股本的5.530l}，对股权争执的双方产生了重要影响。

遗憾的是，我国机构投资者无论从数量上还是从规模上仍然势单力薄，对上市公司控股股东的抑制作用非常有限:影响机构投资者作用发挥的原因既有法律上的障碍、也与我国股权结构的不合理有关:我国当前需要积极培育机构投资者。

笔者认为，对机构投资者的培育有许多工作要做一首先，国有股减持，这是机构投资者能够参与到公司治理中的基础。其次，健全法律法规，如权的征集办法的出台等。另外，发展养老基金、投资基金等现代机构投资者;让保险公司、证券公司、银行、财务公司等金融机构在一定监管条件下投资于资本市场。

三、确立控股股东对中小股东的信义义务

根据我国《公司法》的规定，股东对公司除了缴纳出资外，并没有其他的义务。股东之间也没有权利义务可言。这为控股股东操纵股东大会提供了空间。在上市公司收购中，当反收购的决定权由股东大会决定时，控股股东可以随心所欲的通过或否决任何收购要约，无需顾及中小股东的利益。控股股东对公司收购者简单的否定可能使中小股东失去获得溢价的机会，而其不负责任的肯定，也可能使目标公司“引狼人室”。 控股股东与小股东的权利有着不同的内涵。其不同在于控股股东所持有的股份效力要优于中小股东，即控股股东享有的权利优势往往大于其实际持有股份的比例。虽然大多数时候股东之间利益有其一致性，但当控股股东与中小股股东利益发生冲突时，控股股东完全可以利用自己的优势压迫小股东;因此，如何保证控股股东在运用权利时，不损害小股东利益，便成为法律需要解决的问题。

美国法院为此采取了大股东对小股东信托义务原理来限制大股东的权利。美国关于控股股东控制权转移的法律主要基于两个方面的考虑:一是拥有一定数量股票的股东认为购买公司股票是他们对自身利益的追求。基于这个事实的认识，法院通常认可股东为了自身利益的投票权。二是法院认为控股股东具有重要的投票权，这个权力会使其决定向他们自身倾斜。因为他们有权选举和改变董事层，为此，法院施加给控股股东信义义务。这一义务的存在，意味着控股股东没有绝对的表决自由。在几个案件中，控股股东未加调查就将其股份出售给不道德的第三人，而该人成为公司的新控制股东后，通过盗窃方式掠夺了公司资产，美国法院对控制股东追究了责任。美国第七巡回法院对此认为:“公司董事代表公司和股东;公司多数股东代表公司和少数股东。董事和多数股东的表决决定必须针对公司的最佳利益，一切受制于这个问题。从法律意图和目的来看，他是公司利益的受托人。在表决中，在管理中他应该全心地、真诚地、诚实地忠实于公司和公司最佳利益必须忽略自己的个人利益”。

英国《城市法典》基本原则5要求:应善意行使控制权，不能对少数股东形成压迫。德国学术界则从股东权的本质来探讨控制股东的义务，认为这种义务是基于控制股东的地位即体制的控制而产生的。控制股东理应和小股东承担不同程度的义务。，由此可以看出:不管是大陆还是英美国家都确立了控股股东对中小股东的信义义务，以防止控股股东的权利滥用。我国上市公司中控股股东实际控制公司的问题尤为普遍，为此我国《收购办法》第9条规定了“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。”因为没有相应的配套条文，所以这里的“诚信义务”应该如何理解?两个诚信义务是否是同一含义?都不是很明确。如果说此处诚信义务即为信义义务的话，控股股东对本公司和本公司其他股东负有诚信义务是基于其对本公司的控制，那么收购方控股股东又是基于什么对目标公司的股东负有诚信义务呢?

为了对控股股东进行约束，不妨在《公司法》完善董事信义义务时将控股股东一起作为约束对象。尤其是在公司收购过程中，控股股东基于自身利益的驱使，更容易侵害其他股东利益，控股股东信义义务的引人，将成为悬在控股股东头上的达摩克斯之剑。

四、确立股东表决权排除制度

引人控股股东信义义务可以在某种程度上约束控股股东行为，但无法从根本上杜绝控股股东权力的滥用。而股东表决权排除制度将存在利害冲突的股东排除在股东大会外，使控股股东无法操纵股东大会通过反收购措施，可以确保股东大会决议的公正性。

股东表决权排除制度是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其人均不得就其持有的股份行使表决的制度。这一制度表明，只要某一股东与股东大会的决议事项存在利害冲突，不管其是大股东还是小股东，不管其可能在表决时投赞成票还是反对票，一律不享有表决权。该制度有利于事先堵住控股股东滥用表决权。大陆法系许多国家都规定禁止股东在利益冲突的场合行使表决权。

我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时表决权做出限制。《收购办法》也仅规定目标公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益，以及在收购人做出提示性公告后，目标公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经做出的决议外，不得采取的反收购措施，并没有对控股股东的表决权进行限制。因此，在实践中，即使明知存在利益冲突，控股股东仍是以自我为中心。

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一、移动通信服务合同的概念及特征

移动通信服务合同的定义，学者们众说风云。但一致认为移动通信服务合同是电信合同的一种类型。目前，电信合同说法有以下几种：有学者认为，电信合同有广义和狭义之分。广义上，电信合同主要是指合同主体（电信设备制造商与运营商之间，各类通信运营商之间，各类通信运营商与普通用户）之间对于各自的权利义务达成订立、修改、解除的各类合约。狭义上，电信合同仅指电信运营商和通信用户之间对于电信公司提供通信服务业务，用户按照约定缴纳通信服务费用的权利义务而缔结的各类合约。还有学者认为，电信服务合同是指电信业务经营者利用其有形资产和国家许可分配的电信资源，向不特定第三人提供通信服务，由使用人支付费用，因而与电信用户签订的、具有电信特性的合同。而我国信息产业部公布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》首先对电信合同定性为格式合同；其次，明确界定电信合同内涵为：“电信运营商为重复使用而预先拟制，保障与电信用户间权利义务关系的合同。”综合分析，笔者认为，移动通信服务合同是指移动通信运营商为重复使用而预先拟定的，以有形资产和国家许可分配的电信资源为基础，向不特定第三人提供移动通信服务为目的，规制移动通信运营商与用户之间的权利义务的协议。移动通信服务合同的特征主要表现在以下方面：1．双方当事人的权利义务配置不对称原本移动通信服务合同是运营商与用户关于通信服务权利与义务的协议，但实质上双方权利义务配置不对等，经常是运营商享有更多权利而用户承担更多义务。一方面，运营商在经济地位上与信息地位上处于绝对优势，导致用户在订立合同时意识不到自己处于不利地位。另一方面，运营商与行政机关有着千丝万缕的联系，致使在审查移动合同时不能站在公正的立场。2．合同订立上的特殊性用户的民事行为能力不影响预付费移动合同的成立。移动通信合同根据付费方式不同可分为预付费移动通信服务合同和后付费移动通信服务合同。在预付费合同中，用户事先购买充值卡或者预缴话费，倘若用户用充值卡，则需要将所购充值卡的金额存入储蓄卡（SIM卡），用户才可在卡内资金范围内享受通信服务；倘若直接预交话费，则缴费完成即享受通信服务。早期储值卡不记名，所以当事人购买储值卡，就成立了移动通信服务合同，该合同不要求用户具有相应民事行为能力。

二、移动公司的默示放弃规定

默示放弃规定是指民事主体不依语言或文字等明示形式做出意思表示，而是通过不实施某种行为，基于法律规定、双方约定或者习惯，推出意思表示形式。因此，又称沉默默示规定。不作为的沉默只有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才能视为民事法律行为的意思表示。然而移动公司以信息服务通知的方式单方做出意思表示，未与客户协商，不具有法律认可的民事行为效力。

（一）移动通信服务格式条款利弊分析格式条款是商品化大生产和交易的产物。企业为了降低成本，提高交易活动效率，预先制定格式条款，便于与不特定的客户签订合同，导致格式合同的广泛应用。移动通信合同也不例外。移动通信服务格式条款也凸显自己在经济发展中的贡献。首先，移动通信服务合同格式化有利于运营商降低成本，提高缔约效率。对于运营商来说，其不可能与消费者逐一就合同内容进行磋商。格式条款对于运营商来说好处是不言而喻的，它便捷了合同标的磋商的过程，明确了合同服务范围不确定性问题，从而有效杜绝法律适用中有法律漏洞的、不规范的法律用语的可能性，并且最大限度降低经营者运营成本负担。所以，它精简了合同缔结过程中要约与承诺程序，节省当事人时间、精力和社会成本，加速了交易的进行。其次，移动通信服务合同格式化可有效提高移动服务交易安全性，提前预测可能存在的市场交易风险与法律风险，进而明确双方的法律责任，实现成功规避风险。具体而言，移动运营商为使自身逃避法律风险，在双方移动服务合同中，对于可能存在的风险纳入合同条款中，将风险列举出来，在自然灾害、不可抗力的风险下，移动运营商不承担法律责任，不予赔偿；在某些人为情况下，移动公司不负法律责任，第三人过错造成损失的，属于用户与第三人的民事纠纷，移动公司无义务协助索赔。如此种种条款，将移动运营商的风险规避的所剩无几，风险的最终承担者成为用户。移动运营商事先在合同规定自身不能提供连续通信服务的的免责条款，避免自己陷入责任漩涡。移动合同格式化一定程度促进经济发展。但是，移动通信服务合同往往由移动运营商提供，他们以其垄断地位制定不利于消费者的霸王条款。广大移动用户的的权益被随意践踏。首先，在移动通信服务合同中，移动用户的权利受到极大限制，如同沉默的羔羊任人宰割。契约自由的精神何在？移动服务本身就是一种商业服务，移动运营商作为商家，对于行业本身存在的风险要勇于担当。试想哪种商业行为不存在风险？契约自由设立的初衷就是保障合同主体能在意思自治、平等的前提下，合同主体有选择相对方的自由与对于合同内容、形式进行磋商的自由。然而，移动通信合同是移动公司一手拟制，相对人不参与合同内容制定过程。移动公司利用其垄断地位，使移动用户表面与其达成意思一致，实则移动用户意思受约束。正如一战中，欧洲大国对德国实行签约式的掠夺，被德国称为“强加的和平”。其次，移动运营商制定有利于自己的内容，或限制或免除自己责任的内容条款。他们会尽其所能追求自己利益最大化，很少考虑移动用户利益的保护。例如，移动公司回复信息中，“您若对移动通信记录、通信费和梦网业务记录、代收信息费等有异议，请在上述事项产生之日起五个月内向移动公司提出，逾期视为无异议”。移动公司何时有权规定用户诉讼时效的权利？用户的权利堪忧。

（二）移动通信服务合同的默示放弃规定在实践中，移动公司将默示放弃条款订入移动通信服务合同，则应该以格式合同对待。但是，如果移动公司是对提供服务过程中的异议，临时宣告无论如何不会有法律效力。在英美合同中，默示放弃条款表达为：“在合同中，其中一方为行使自身权利或者不知道对他方违约情形采取措施，均不应当认为其放弃追究法律责任的权利；合同一方对于其中一项权利的放弃，并不应当认为是对其他权利的放弃；合同一方对其中一项权利放弃，须以书面形式送达对方；一方在无规定期限下未能要求他方履行合同所规定内容都不能干扰其在今后其他时间段里要求完成该合同的内容的权利。”我国《合同法》及《民法通则》等相关法规已经有了诉讼时效的规定，该规定不能由当事人自有约定。普通诉讼时效：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。“国际货物买卖和技术合同的诉讼时效期间是四年。”在此就不一一列举了。我们从法律规定中可知，诉讼时效只能由法律规定。移动公司作为民事主体无权对诉讼时效规定，即使它有行政授权也不可能。那么上述中移动公司单方通知移动话费争议五个月的异议期则属无效。

三、对移动公司默示放弃的规制

（一）行政规制行政规制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范、监督检查，防止格式条款中不公平条款出现。在我国，移动通信业务属于工商管理部门和电信管理部门管辖。他们对格式合同有权事先审查。但是，我国特有国情:是政企不分，原来移动公司是从邮电局分离出来的。另外，大型国有企业管理人员都有省部行政级别，可见对移动合同管理难免偏袒移动公司。虽然国家信息产业部于2004年10月了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》，对于移动公司服务范围、服务价格、服务标准等问题做出规定，但是该通知法律效力停留在部门规章层面，此外，该通知是由部委根据自身部门利益出发制定的，移动公司既是被规制的对象，又是信息产业部的利益相关部门，在任何时候，对于既做运动员又做裁判员的主体来说，公正是难以保障的。为此，建议国务院制定《移动通信服务管理办法》，将法律位阶提高到行政法规层面，脱离移动公司利益的藩篱，保证立法的独立性，这是法律公平、公正的基础。在《移动通信服务管理办法》中，第一，对于双方责任严重不对等的，例如用户对SIM卡丢失或手机被盗时，产生相关责任须由用户承担责任。类似该类条款规定过分追究用户责任，而移动公司缺为承担相关义务，防止损失扩大义务无从体现。这样一来，也不符合《合同法》规定的减损规则要求。这源于移动服务是一种高科技服务，技术性要求高，须依赖移动网络才能有效防止用户损失。依据《合同法》随附义务的规定，在《移动通信服务管理办法》中规定移动运营商的随附义务，当用户及时挂失SIM卡时，移动公司立即启动用户防损措施，保证第一时间内冻结此卡服务，一方面减少用户话费损失，另一方面有效防止用户个人信息泄露，保护个人信息隐私。第二，对免责条款单方性修改，如因不可抗力因素导致用户通信受到不良影响的，移动公司免责。这种单方免责条款严重损害用户利益，依据《合同法》第117条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”作为平等的合同主体，不能只对一方免责。在不可抗力发生期间，用户通话不能或通话受到影响时，移动公司免除赔偿责任，但是用户的当月话费按时缴纳，不得短缺，否则就会遭到欠费停机的惩罚，即停止通话服务。根据合同法免责条款的规定，不可抗力视情况进行免责，而非必然完全免责。第三，保护用户议价权，移动公司依据政府部门与上级单位资费标准和服务项目规定，视为合同主体按照规定执行。在资费项目中，用户作为费用负担者却未能参与协商价格，价格实质上是政府与移动公司协商的后果。在《合同法》中，价格条款是主要的合同标的内容，其合同是意思自治，体现用户自愿，在通过对移动通信服务中，明确双方权利义务对等，责任分担，保证市场经济的公正、平等的秩序。

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内容提要: 美国董事自我交易的 现代 规制模式倚重程序公平，兼顾实质公平，体现了效率优先，兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准，使得这种制度供给无异于“画饼充饥”。由于制度环境的差异，我国 法律 的适用与完善应当秉持严格规制理念，在追求效率与安全的同时，更多地关注公平。

所谓董事自我交易，是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益。董事对公司负有忠实义务，必须以公司的最佳利益为重。董事与公司从事交易时，极有可能利用公司“内部控制人”的支配地位和信息优势，损害公司利益而为自己谋取不正当利益。虽然就两个有能力的人之间订立的合同，对“平衡与诚信的追求”不是通常的习惯，[1]但对于董事与公司之间的交易，各国公司法大都设有自我交易规制制度，以保证交易对公司公平。

一、美国蓝事自我交易的现代规制

美国董事自我交易的法律规制，大致经历了四个阶段[2]：早期直到1880年，严格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根据公司的选择自动撤销，法院根本不考虑交易公平与否[3]；自20世纪初，实行程序公正与实质公平并重原则，即经过无利害关系董事的多数同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，实行单一的实体公正标准，即无论是否经过无利害关系董事同意，实质公平是交易生效的唯一条件；20世纪70年代以来，进人倚重程序公平，兼顾实质公平的霎攀瞥翼璧矍函现代规，，、通过成文法对程序公正的设计，力图达至”“质公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亚州《公司法典》第820条设计出“安全港”程序规则以后，20世纪70年代以来，已经有相当数量的州通过了类似的立法，[4]但具体模式仍有所区别。

(一)特拉华州规制模式

根据特拉华州《普通公司法》第144条，[5]如果满足以下条件中的任何一个，自我交易即不得仅因涉及利益冲突而由公司主张撤销：(1)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向董事会或委员会披露或已为其所知，而且即使无利害关系董事少于法定人数，董事会或委员会通过无利害关系董事的多数的肯定性表决善意地批准了这一合同或交易；(2)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向有资格投票决定的股东披露或已为其所知，而且这一合同或交易已通过股东善意地投票得到特别批准；(3)在合同或交易被董事会、委员会或股东授权、核准或批准之时，合同或交易对于公司而言是公平的。这一规定确立了两项程序步骤：一是利害关系董事就其与交易的关系、在此项交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事实向董事会或股东进行披露，此即“公开性”原则；二是排除利害关系董事的影响，由无利害关系的董事或股东对自我交易做出决定，此即“独立判断”原则。1984年《标准商事公司法》第8。31条仿效了特拉华州公司法的上述规定，许多州的制定法也做出与此类似的安排。[6]这些成文法条款的唯一作用，是明确限制普通法上自动无效原则的适用。[7]

但是在成文法的适用过程中，判例法赋予了上述程序步骤特殊的法律意义：

1。在董事自我交易场合，上述程序条件满足与否将对交易公平的审查标准和举证责任的承担产生重大影响[8]：(1)如果上述披露和批准程序得到满足，判例法将无利害关系董事[9]或股东[10]的同意，视为一项经营判断，依据经营判断规则[11]审查交易是否公平。亦即审查范围限于无利害关系董事是否在获得足够信息的基础上，诚实而且有正当理由地相信其关于批准自我交易的判断符合公司的最佳利益。适用经营判断规则，能够阻止对交易自身价值的实体上的司法审查。如果公司或股东对符合经营判断规则的自我交易提出异议，则必须举证证明交易构成浪费或赠与，否则交易有效。(2)如果上述任一程序条件未获满足，即利害关系董事违反披露义务，或者其履行了披露义务，但无利害关系董事或股东的同意不符合经营判断规则，则由利害关系董事承担交易公平的举证责任，公平的审查标准变为“完全公平”，包括审查公平交易和公平价格。[12]1988年《标准商事公司法》第8。60，8。61条对董事自我交易采取了与此完全相同立场。

由于程序规则排除了司法在经营判断规则之外对交易的干预，符合程序条件的董事自我交易被赋予了确定的法律效力，保护了交易的安全，因而被称为“安全港”规则。

2。在控股股东自我交易场合，即使上述程序条件得到满足，考虑到决策董事极可能因担心被免职而批准交易[13]，或者交易虽由非控制股东审查，但无论决策结果如何，控制股东都将继续主宰公司，“报复的风险”仍然存在。[14]这样，委诸无利害关系董事或股东进行决策的机制基本失灵，因此判例法采用严格的“完全公平”标准对交易进行审查，以保护公司和少数股东的利益。程序条件的作用仅在于免除控制股东的举证责任，转由反对交易的股东举证证明交易对公司不公平。[15]

关于“完全公平”标准，美国律师协会的权威解释[16]指出，对于没有通过“安全港”程序规则检验的董事自我交易，法院应对交易的公平性从交易条件、交易对公司的利益以及交易决策的全过程进行综合审查。如果交易的争端是价格的公正性，不应将“公正的价格”理解为一个单一的“公正”价格。公正的价格不是一个确定值，而应当是在平等谈判中，独立的当事人根据当时的情形所愿意支付或愿意接受的价格区间。这一价格区间仅是无利害关系董事进行自主经营判断的更为广泛的价格区间的一部分，亦即法院容许董事自主决定的价格范围，比根据“完全公平”标准所采用的“公正价格”之区间更广泛，并且这种更为广泛的公正价格区间理论，对其他交易条件同样适用。

(二)其他规制模式

虽然程序条件的满足导致举证责任的转移被广泛采纳，但对董事自我交易公平标准的立场仍存在差异：

1。自我交易经非利害关系董事同意的，另有两种较特拉华州更为严格的公平标准：一是加利福尼亚州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易获得非利害关系董事的同意，并不能就此排除法院对交易公平性的审查，因为交易还必须是“公正合理”的[17]二是美国法学会所建议的《公司治理原则：分析与建议》(以下简称《公司治理原则)))模式，其第5。02条(a)(2)(b)，(c)规定，即使董事自我交易经过了非利害关系董事的事先批准或事后追认，法院仍应当对是否能“合理地推断出交易对公司是公平的”进行审查。这种“合理公平”的标准介于“完全公平”和经营判断规则之“理性标准”之间，比前者易比后者难。[18]

2。自我交易经无利害关系股东同意的，另有较之特拉华州方向截然相反的两种审查标准：一是加利福尼亚州模式。如果股东在充分得知交易的所有重大事实，以及董事与交易的利害关系之后，善意地表示同意该交易，且拥有股份的利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。这样，如果不存在欺诈等违法情形审查。二是《公司治理原则》模式，，非利害关系股东的同意就完全排除了法院对自我交易的司法根据第5。02条(a) (2) (d)以及5。10条，无论是董事自我交易，还是控制股东自我交易，如果交易经无利害关系股东事先授权或事后批准，对交易仅限于以浪费标准进行审查。[19]

二、我国现行的蓝事自我交易规制：“画饼充饥”式的制度供给

我国《公司法》第149条第1款第(4)项规定，董事不得违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；违反前款规定所得收人应当归公司所有。董事自我交易属于《公司法》界定的关联关系的一种，第21条关于“董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，表明法律对关联交易并非简单地加以禁止，[20]未经公司同意的董事自我交易并非无效，[21]而是对公司不发生法律约束力，除非公司予以追认。经公司同意的自我交易，其效力应当根据《合同法》、《民法通则》的规定予以认定。如果董事利用其控制地位导致交易不公平，只能按合同显失公平的法律规定处理。

显失公平是适用于公司对外交易的审查标准。一项合同是否构成显失公平，应当满足客观和主观两方面的要件[22]：客观上双方权利义务严重不对等， 经济 利益显著不平衡；主观上，造成显失公平的原因，是由于一方利用优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件，或者利用对方欠缺一般的生活经验或交易经验所致。由于非利害关系董事本身就是商人，股东即使不全是商人，一般也都具备通常理性人的判断能力，经过董事会或股东会决策同意的董事自我交易，即使结果显失公平，恐怕也很难满足撤销交易的主观要件，因此，《合同法》关于合同显失公平的规定，几乎不能为公司和股东提供任何保护。

而根据经营判断规则，董事执行职务须以善意的方式，以普通谨慎之人在类似状况下能够尽到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。[23]如果自我交易不符合经营判断规则，即属对公司不公平，公司有权撤销。如美国允许公司向董事提供贷款，某制造商公司经董事会批准，向董事提供贷款，贷款期、贷款担保及利率等条件与通行的商业贷款毫无二致。但是该项贷款不属于公司的正常业务范围，而且公司的营运资金有限，这笔资金本可以用于 发展 公司的业务。本案中，自我交易虽并不显失公平，但因不能满足经营判断规则的要求，公司可申请撤销。[24]这也是为什么《美国统一商法典》[25]同样规定有合同显失公平制度，但公司法却另行给出具体详尽的董事自我交易公平与否的判断标准的原因。

虽然从形式上看，我国具有董事自我交易规制制度，但自我交易是否公平，是否损害公司利益，法律没有提供任何的判断标准!这正如英国故事里教师说：“孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，如果我们要求董事履行忠实义务，而又不为这种道德义务的履行设定任何标准，则我们所可能取得的成功，并不会比上述教师稍胜一筹。[26]我国的董事自我交易，实质上处于没有规制的状态，这种缺乏公平标准的制度供给，无异于“画饼充饥”。

三、我国盖事自我交易制度的适用与完善

现代社会经济中，自我交易现象司空见惯，美国早期的严格禁止态度已经不合时宜；无视公司自身的经营决策而直接审查交易实质上是否公平，亦将导致司法对商业决策的过度干预。自我交易是一把“双刃剑”，能够降低 企业 的交易成本，提高公司的运营效率；同时也可能引发“损公肥私”的道德风险，违背公平正义。法律的任务不是完全排除利益冲突交易的存在(实际上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，设计适当的机制确保交易对公司公平。

美国赋予无利害关系董事以董事自我交易决策权，法律对其决策表现出相当的尊重，致使利益冲突交易的实质公平问题基本转化为正当程序问题，这种以效率和安全为首要价值追求，兼顾公平的董事自我交易规则运行良好。[27]但倚重程序公平，兼顾实质公平的现代规制模式，仅是一系列防范不当自我交易的正式和非正式制度 网络 群支撑的整个“冰山”露出水面的“一部分”。以市场为基础的美国公司治理模式，具有竞争性产品市场、有效率的资本市场、活跃的公司控制权市场、经理人薪酬激励机制、包括证券承销商和经纪人在内的知情且老练的市场参与者、详尽的信息披露制度、证券交易所等自律监管机构以及道德诚信机制等非法律控制机制，有效限制了经营者违背公司及投资者利益最大化的行为，减轻了公司法保护投资者的负担，为公司法赋予经理人更多的经营裁量权提供支持条件。[28]我国正处于市场经济稳步推进的发展时期，在全球经济渗透融合、国内外竞争日趋激励的形势下，面临着程度更深的提高经济效率与保障交易安全的现实紧迫性，但我们欠缺防控公司内部人权力滥用和欺诈的市场及道德机制，因此通过法律制度保护公司和投资者利益，培育投资者信心和促进资本市场的健全，比赋予管理层经营裁量权更为重要。[29]我国董事自我交易制度的适用和完善，应当秉持严格规制的理念，在追求效率、安全的同时更多地关注公平。

(一)董事自我交易的界定

从文义解释来看，我国的董事自我交易制度仅约束董事本人作为交易相对人与公司进行的直接交易，如此以来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能扩张解释得完全恰如其分，执法标准矛盾甚至对立现象难以避免。为明晰当事人的行为规范，提供执行法律的指引，立法应当明确董事自我交易的范围。

董事自我交易的界定宜兼采形式基准法和实质基准法。所谓形式基准法，就是由法律对董事在交易中享有直接和间接利益的情形进行具体列举：(1)董事所任职公司与董事间的交易；(2)董事所任职公司与董事的“关系人”间的交易；(3)董事所任职公司与该董事或其“关系人”在其中有重大经济利益的另一家公司之间的交易；(4)董事所任职公司与该董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇员的“其他实体”间的交易；(5)董事所任职公司与一个人之间的交易，该人控制着前述“其他实体”，或该人受前述“其他实体”所控制；(6)董事所任职公司与一个人间的交易，该人是董事的普通合伙人、委托人或雇员；(7)董事所任职公司与其他公司间的交易，董事在所任职公司中就该交易享有利益。[31]其中就董事的关系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孙子女、兄弟姐妹以及这些人的配偶；与董事共同居住的人；(2)一个信托组织或产业整体，在它们中，前述的人是重要的受益人；(3)一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，该董事是这些组织或这些人的受托人。所谓实质基准法，就是规定判断董事自我交易的一般规则，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地认为将影响其判断力。[32]

(二)利害关系董事的披露

披露是公司进行决策的前提条件，凡足以影响决策的因素都应当披露：第一，应当披露所享有的利益的性质、范围及与公司事务的关系。“一个人公布其利益，不是在他说明他拥有利益的时候，而是当他说明了该项利益究竟是什么的时候。”[33]第二，应当披露涉及交易事项的有关事实，既包括交易标的的有关事实，还包括交易双方的资信情况等。如在澳大利亚的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中，被告wheeler是pbs公司的董事会主席，同时，他还是capital hall ltd公司的董事会主席和控股股东。pbs公司的董事表决同意向chl公司提供1500百万澳元贷款。wheele：披露了自己的利益，并且没有参加投票，但是wheele：清楚chl根本没有财力偿还贷款。法院认为，仅仅向公司披露利益是不够的，还应当对chl在贷款当时无财务能力的情况予以披露。

在英国，违反披露义务的行为构成犯罪，将被处以刑事罚金。[35]但违反披露义务本身并不导致合同无效，公司有权申请撤销，但公司已经确认，或者合同撤销影响对违反披露义务不知情、有偿取得权利的第三人利益的除外。[36]

在美国，大多数州的制定法都规定，即使不经披露和批准，只要能证明交易对公司是公正的，则不得仅因交易具有利益冲突性质而由公司主张撤销。判例法的主要态度也认为，利害关系董事没有披露其在交易中的利益仅构成撤销交易的理由，[37]交易最终能否撤销，还取决于董事能否证明交易是公正的。董事举证不能的，则交易可以撤销，或者在承认此项交易的同时，赔偿公司所遭受的损失。[38]

信息披露不仅具有实体法上的意义，还具有程序法上的意义，如果不进行披露，必然增加不正当自我交易被发现的难度，公司和股东的权利保护就无从谈起。笔者认为，我国宜采取英国的严厉模式，将董事自我交易与要求最大诚信的保险合同作同等对待，[39]违反披露义务，公司即享有撤销权。

(三)无利害关系决策机关的批准

关于自我交易的批准机关，在美国，董事会批准为默认规则；在英国，董事会批准为私人公司的默认规则，股东会批准为公开公司的默认规则。[40]我国现行 法律 不区分公司类型，均以股东会批准为默认规则。自我交易一概由股东会批准，既不适应商机稍纵即逝的特点，也容易导致公司开支的增加。我国有限公司股东多直接参与公司经营，而股份公司尤其是上市公司股东控制经营管理层的能力较弱，考虑到追求效率与维护公司利益的双重需要，除对董事兼具控制股东身份时的自我交易采取特殊规制标准外(下文将作论述)，立法宜采英国模式区分公司类型，规定不同的默认批准机关，同时允许公司章程另行规定。

公司决策人必须与交易无任何利害关系，才能真正建立独立对等的交易结构，否则程序的设计将反过来变成掩盖那些事实上损害公司而让内部人获利的自我交易障眼法。[41]英国判例法[42]与成文法[43]均承认允许利害关系董事出席董事会并参与自我交易表决的章程条款有效，只要董事进行了充分披露，不将利害关系董事 计算 在内会议法定人数的任何要求也可以得到满足；他们的投票不计算在内，事项也被通过。但在我国这样一个仍处于讲关系、讲人情的“熟人社会”里，董事们在一个公司里共事，低头不见抬头见，在涉及同僚董事交易的决策上，本来隐形的影响和压力就真实地存在，决策董事的独立性就难以保证，如果允许利害关系董事出席并参与表决，要求其他董事当着利害关系董事的面，反对他的提议而坚持以公司利益为上，不免脱离社会实际，制度设计上就没有考虑到要给予其他董事以坚持原则的支撑，公司利益的保护必然是一句空话。因此，公司决策者与交易无任何利害关系应是一个不能任由当事人改变的强制性规范。

在英国，根据衡平法规则，受托人就其利益向受益人进行了充分披露，自我交易即变成受托人与受益人两方当事人之间的合同，合同生效。[44]这一原则同样适用于董事自我交易，如果利害关系董事披露了冲突利益，即使自我交易没有经过公司的特别同意，合同也不能撤销。[45]由此可见，影响自我交易效力的是披露义务，而不是董事会或股东会的同意。

如上文所述，在美国，未经无利害关系董事或股东的同意，自我交易的效力并不必然受到影响，应由利害关系董事承担交易公平的举证责任。

由于制度环境的差异，笔者认为，我国不宜采取英美两国的处理方式，为防止秘密从事的不正当交易，事后公司又可能由于种种原因而不能或怠于追究董事的责任，宜强化程序公正，只要未经公司决策机关同意，公司即享有撤销权。

(四)经披露和同意的董事自我交易的审查

对于履行了披露要求和经过董事会或股东会同意的自我交易，有必要采纳美国模式，赋予正当程序以法律效力：一方面，由原告承担证明交易不公平的举证责任；另一方面，证明交易公平的标准应有所区分，在非利害关系董事同意的情况下，宜采“合理公平”标准；在非利害关系股东同意的情况下，宜采浪费标准。理由如下：

首先，在举证责任分配问题上，未经披露或批准的正当程序时，由掌握信息的利害关系董事承担举证责任，一是基于违反忠实义务的行为对公司没有任何好处，只能引起不公平的财富分配，打击股东投资的信心。二是基于举证上的便利性。利害关系董事掌握信息和证据，其具有举证能力，同时可以降低信息不对称所带来的不公正。但当董事自我交易履行了正当程序，举证责任转移由原告承担。一方面，交易的阳光化和公开化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是对利害关系董事履行正当程序的鼓励和导正，也是对无利害关系董事或股东同意的尊重。

对无利害关系董事或股东的同意分别采“合理公平”和“浪费”标准进行审查，也表现出对商业决策一定程度的尊重。第一，是 现代 社会专业化分工的需要。法官不是商人，在商业决策时机和因素的把握上并不比董事和股东更明智，法庭不能轻易以他们的判断取代董事正常的经营判断，否则很可能导致对“复杂的商业判断采取粗野的业余方法”[46]。第二，是促进社会资源有效配置的需要。一件商品，在没有需求和偏好的a看来，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有强烈偏好的b却可能不惜高价求之，这一简单道理，从羽绒服夏季折扣狂打仍旧滞销，空调在炎热强烈袭来时售价攀升却一路畅销的生活常识中即可得知。商业不过是放大了的生活 经济 ，考虑交易标的对当事人的特殊需求、特殊价值以及考虑双方所处的具体境况对交易条件的影响，尊重当事人的主观估价，实际上是对市场机制有效配置资源 规律 的认可。第三，法院不是，也没有能力成为社会公正的唯一代言人，公正需要每一个环节的当事人都付出自己的努力和承担起自己的责任。

但是，即使经过了披露和无利害关系董事的批准，自我交易仍然应当接受“合理公平”标准的审查。这是因为，一方面，无利害关系董事与自我交易董事存在同僚关系，要求他们以与对待陌生人完全相同的谨慎程度来与他们中的一员签订合同是不可能的；另一方面，法律只能从经济利益和家庭关系等从概率上讲极有可能影响交易判断的角度来界定无利害关系，这种界定，显然窄于现实生活中真实的利害关系。[47]因此，即使自我交易不存在欺诈和浪费，但仍有人以其有损于公司并且不必要地优惠于有关的董事为由提出质疑时，有必要以比董事在针对公司与第三人的交易中所作决策更为严格的“合理公平”标准对自我交易进行审查。

即使经过了披露和无利害关系股东的批准，自我交易仍应当接受浪费标准的审查。股东是公司剩余财产索取权人，有权对最终影响他们权利的事项做出决定。但股东决策不同于个人对自己财产的处分，股东的同意是少数服从多数的同意，仍然存在借由合法形式，以全体股东的利益为代价谋求控制者私利的可能，导致董事财产增加，却由全体股东“埋单”。因此，在公司或股东提出异议时需要审查以对等形式出现的交易是不是对公司财产的浪费或对利害关系董事的赠与。论及至此，可以得出两个水到渠成的结论：一是在派生诉讼的情况下，拥有原告资格的股东应当是在股东会议上持反对意见或弃权的股东，赞成股东除非能够证明其意思表示不真实，否则被排除在适格原告之外。二是如果决策经全体无利害关系股东一致同意，则公司与股东均不得提出异议。

如果是事后披露和追认，是否同样发生上述效力?较之得到事先批准的董事自我交易，事后追认应满足更严格的条件：第一，由无利害关系的决策者代表公司签订合同；第二，已经向无利害关系的董事进行了披露；第三，没有不合理地不寻求事先批准；第四，未获得无利害关系董事的事先批准没有对公司利益造成重大不利影响。[48]其基本原理是法律鼓励董事寻求事先批准，这样无利害关系董事可以代表公司与利害关系董事进行磋商。而事后追认使公司没有磋商机会，先斩后奏导致董事会需要权衡问题的角度发生变化，不是考虑交易对公司是否有利，而是已经完成的交易是否对公司如此不利以至于必须将同僚董事诉诸法庭。[49]因此，对于事后披露和经董事会追认的自我交易，既不宜直接赋予公司撤销权，也不宜发生举证责任的转移和以“合理公平”标准审查交易的效力，而应由利害关系董事承担举证责任，并以“完全公平”标准对交易进行审查。但是对于事后披露和经股东会追认的自我交易，可以发生与事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同时具有公司控制股东身份，无论是经董事会还是股东会批准，都应当采“完全公平”的审查标准，披露义务和批准程序仅发生举证责任转移的效力。

注释:

[1]参见〔法]伊夫•居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第458页。

[2]关于前三个阶段的论述，see harold marsh， are directors trustees? conflict of interest and corporation morality， 22 bus。 law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美国学者对早期是否实行绝对禁止原则提出不同看法，如beveridge教授认为，即使在普通法中，也从来没有严格禁止利害关系董事交易的规则，see nonvood p。 beveridge ]r。 ， interested director contracts at common law： validation under the doctrine of constructive fraud， 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。

[4]robert w。 hamilton， the law of corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]参见[美黛博拉•a-德族特：《英美公司法釜事自利文易规制之比较》，曹阳等译，载张新民编：《民商法研究》，西南师范大学出版社2002年版，第410页；张开平：《英美公司黄事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244页。

[6]〔关罗伯特•w。汉密尔顿：《美国公司法》(第5版)，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第353页。

[7]see lewis d。 solortan， jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss， selected corporation and partnership： statutes， rules， and forms，west publishing co。 1994，pp。90-91；工美伯纳德"s布莱克：《外部黄事的核心信义义务》，黄辉译，载王保树主编：《商事法论集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222页脚注。

[8]同前注[5]，袋博拉•a-德蔽特文，第412页。

[9]marciano v。 nakash， 535 a。 2d 400， 405 n。3 (del。 1987)；oberly v。kirby，592 a。 2d 445 (del。 1991)；nixon v。 blackwell，626 a。 2d 1366， 1376 n。7 (del。 1993)。

[10]in re wheelabrator technologies， inc。 shareholders litig。，663 a。 2d 1194， 1203 (del。 ch。 1995 )。

[11]经营判断规则是衡蚤釜事是否尽到注意义务的审查标准，股东虽不对公司承担注意义务，但这并不妨碍按照经营判断规则审查交易是否公平。

[12]weinberger v。 uop， inc。，457 a。 2d 701，710一11 (del。 1983)。

[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422，428 (del。 1997)。

[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。，584 a。 2d 490， 502 (del。 ch。 1990)。

[15]see zohar goshen， the efficiency of controlling corporate self一dealing： theory meets reality， 91 california law review (2003)393，p428。

篇9

[关键词] 司法令状规则 公正 效率 效益

一、司法令状规则的含义及其基本内容

1.司法令状规则的含义

在刑事诉讼中，令状是指逮捕状、搜查状、扣押状。司法令状规则又称司法令状主义。“所谓‘令状主义’,是我们在研究介绍国外的刑事司法制度时对下面一种现象的归纳:在英美法系国家和现代的大陆法系国家,执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得了法官签发的令状的许可,才有权力执行逮捕、搜查和扣押。”“令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官做出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”

2.司法令状规则的基本内容

纵观世界，西方主要国家都在刑事诉讼法中对司法令状规则做了规定。总体看来,司法令状规则的内容有以下几个方面:

(1)司法令状的申请。司法令状规则的首要内容就是,要求侦查机构在对公民采取强制侦查行为之前,必须向法官申请令状,得到司法授权。需要申请司法令状的侦查行为的范围包括搜查、扣押、逮捕、窃听、电子监控等。

(2)司法令状的签发。司法令状由处于中立地位、拥有批准权的法官签发。法官签发的令状要明确写明适用对象、适用范围、适用期限。

(3)司法令状的执行。司法令状一旦被批准,就必须按照规定的时间、内容等法定程序执行。有的国家还对令状的执行规定了时间、次数的限制。

(4)申请司法救济。在刑事诉讼中,被采取强制侦查措施的人员如果对该项侦查措施不服,可以向一个中立的司法机构提出申诉或上诉。

(5)司法令状的例外情形。在特定情况下，侦查机关可无证采取强制性措施。各国大多都规定了司法令状的例外情形：警察在遇有特殊情况时,可以直接实施搜查、扣押、逮捕等侦查措施,但在实施完毕后必须立即向法官报告,接受司法审查。

二、司法令状规则的理论基础

尽管英美法系国家与现代大陆法系国家的诉讼理念有所不同，诉讼模式尤其是侦查模式存在较大差异，但在刑事诉讼制度中都规定了司法令状规则，以期通过司法权来控制侦查权，其原因在于司法令状规则具有以下理论基础：

1.分权与制衡这一国家权力分配的基本原则是司法令状规则的理论基础之一

在现代社会中，司法权独立于行政权，并且对行政权进行制约和平衡,因为要防止滥用权力就必须以权力制约权力。刑事司法领域内的控诉权与审判权的分离从根本上来说就是这种思想的体现。并且这种分权与制衡不仅应当存在于审判阶段，而且应当存在于审前阶段。

刑事诉讼审前阶段的分权与制衡体现在:在侦查、阶段，一些具有裁判性质的处分权如对被追诉人的人身、财产等权利所采取的强制处分措施应当由法院来行使。对于这部分权力的归属问题,我国已有学者提出“是否采取强制处分,实质上具有一种裁判性质，是对程序进行的一种处分裁判”,因此其决定权应当属于法院;除此之外其他追诉权力(包括对强制处分裁判的执行权）则由侦查、检察机关来行使,这是刑事诉讼审前程序中的权力分配情况。这体现了裁判权对追诉权的制约。刑事诉讼的审前阶段只有采取这种权力关系模式,才能最有效地防止滥用权力的现象发生。分权与制衡原则为司法权介入审前程序,以及实行司法令状规则提供了坚实的理论基础。

2.司法令状规则是程序正义理念和正当程序原则在侦查程序中的具体体现

在现代法治社会,任何一项司法权力或诉讼权利的设置都必须具有内在的正当性,符合正当程序的基本要求。正当程序的内容至少包括了两项最低限度的标准,即:一是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件;二是任何一方的诉词都要被听取。

根据正当程序原则，不仅刑事诉讼的审判程序必须符合正当程序原则的要求，而且审前的侦查行为也必须依照正当的法律程序来进行，因为审前的侦查活动特别是强制性侦查措施会涉及到对公民的基本权利的剥夺。将强制侦查行为的决定权单纯地交由侦查机关来行使,显然违背“任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件”这一原则。因此，现代西方各国普遍将搜查、扣押、逮捕等与公民重大利益有关的程序性事项的决定权,交由中立的法官来裁断,实行司法令状规则。

三、司法令状规则的效益分析

1.效益――公正与效率在法律中的最佳平衡点

(1)公正与效率:法律的两大基本价值。公正,公正是司法活动的本质要求。弗兰西斯・培根曾精辟地指出：“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”不公正的司法使人们最终丧失对法律的信任，影响它的力量，弱化守法意识，并败坏社会整体秩序。正是在这个意义上，我们说公正是对司法的本质要求。

效率，即产出与投入之比率关系。法律效率可以界定为法律调整的现实结果与投入的法律成本之间的比值，主要考察的是司法、执法等法律的实施过程。效率原本是经济学的基本命题，亚当・斯密首先将经济学的视野扩展到法学领域，开创了以效率为取向来评价法律制度的先河。现在，效率已成为衡量一个国家诉讼活动是否科学与文明的另一重要尺度，是司法活动是否能达到预期目标的制约点。

(2)效益――公正与效率在法律中的最佳平衡点。效益理论是建立在西方经济学“资源稀缺”这个假设之上的。由于资源稀缺，资源使用时财富的最大化自然变成了一个应予追逐的问题，结论便是应以最小的资源消耗取得最大的收益。把这个理论引入司法领域，便产生了司法效益问题。司法活动要耗费大量的资源,而在一定的社会条件下,司法资源具有稀缺性。因此，以尽量少的时间消耗和物质投入实现更大意义上的公正便成为现代司法的一个综合的理想要求，它要求公正、要求效率也要求经济上的利益。相对于公正和效率,司法效益的内涵很博大，它包含了司法经济效益、司法政治效益、司法社会效益及伦理效益，揉合了现代司法对伦理与功利的要求，是通过司法程序和司法结果表现出的一种综合效益,表现了一种现代社会的司法理想。

就司法而言，从公正价值目标出发，诉讼要提供充分的程序保障，这就可能使司法的效率受到一定损害。司法的效率价值目标，要求司法过程应尽可能减少成本消耗，而这就可能影响到司法的公正性。由此可见，效率与公正在司法活动中经常会发生冲突。在司法过程中，当公正与效率发生冲突时，根据各个时代的特定社会、历史条件，以效益作为衡量的标准和尺度来正确处理公正与效率的关系，是十分必要的。

2.效益原则在司法令状规则中的体现

公正有实质公正和形式公正之分,现代法治尤其重视程序公正的价值。因为“正义只有通过良好的法律程序才能实现”。根据正当程序观念，在刑事程序中，在涉及对被告人的权益处分时，警察机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会。因此，为了保障程序的正当性，必须从加强不同职能之间的制约入手，以此为着眼点来构建相应的制约机制，才能取得良好的效果。而司法令状规则正是一种裁判职能对控诉职能进行控制、制约的有效的机制，其具有的公正价值主要体现在程序方面。在此我们将司法令状规则与另一项重要的证据规则――非法证据排除规则放在一起来做一下比较分析，以帮助我们更深刻、全面地理解和把握它在效率与效益方面的价值。

各国在刑事诉讼中还普遍确立非法证据排除规则,为司法令状规则的实施提供了有力的保障。如美国的非法证据排除规则中涉及的非法证据包括:非法搜查和扣押所得的证据和通过非法逮捕、羁押、讯问所得的被告人供述和其他证据,即“毒树之果”。非法证据排除规则虽非司法令状规则的内容之一,但两者之间的有机联系是显而易见的。关于司法令状规则与非法证据排除规则这一重要证据规则的关系，可以从以下几个方面进行考察：

(1)二者具有目的上的一致性，二者设置的目的均在于消除刑事诉讼中的非法取证现象，保护公民的基本权利。司法令状规则对于消除非法取证行为起预防作用，非法证据排除规则则从程序后果上排除非法取得的证据在诉讼中发挥证明作用，起到遏止追诉机关非法取证动机的作用。

(2)司法令状规则和非法证据排除规则均体现了司法裁判权对追诉权的监督和制约。司法令状规则要求追诉机关在实施强制取证行为之前必须向法官提出申请，而辩护方要求排除非法证据的申请也必须向法官提出，由法官审查追诉机关的取证行为是否合法并决定是否排除该证据。

(3)司法令状规则是非法证据排除规则适用的主要根据。非法证据排除规则中的非法证据，是指违反法律规定的程序即主要是违反司法令状规则的规定而收集的证据。

(4)非法证据排除规则是司法令状规则得以适当贯彻实施的重要法律保障。其保障作用体现在两个方面：一是排除侦查人员违反令状取得的证据在审判程序中的作用，以保证司法程序的公正性；另一方面，从后果上消除侦查人员非法取证的动机，促使侦查人员自觉遵守令状规则的规定依法收集证据。

基于以上分析我们可以得出这样一个论断：虽然司法令状规则与非法证据排除规则均体现了司法裁判权对追诉权的监督和制约，属于裁判职能对侦控职能的制约机制，但二者在诉讼程序中发挥司法控制与权力制约功能的机理和效果却有很大差异。从程序的角度看，非法证据排除规则是对违反诉讼程序中正当程序规则行为的一种惩罚和对被侵犯正当程序权利的公民的一项补救措施，确实属于裁判职能对侦控职能的制约机制，“但它并不发生在审前程序中，其事后性和间接性使它的制约力度受到了极大地限制，因而在整个制约机制中处于辅助地位。”

另一方面，从经济意义上来说，因非法证据排除规则是在审判程序中适用的规则，它的事后惩罚和补救性就意味着必须侦查机关在侦查取证阶段违反法定程序取得的证据，这样一来不仅否定了相关证据的合法性，同时也意味相关侦查取证行为所占用的时间、人力、办案经费等司法资源遭到了浪费。由于程序的继续进行必须重新进行侦查取证行为，这就需要重新投入时间、人力、物力等司法资源。再加上因违法侦查行为造成的相关公民正当权利遭受侵犯、程序公正原则受到破坏、公安、司法机关司法公正形象受到负面影响等无形损失，这样的刑事诉讼程序成本之高、效率之低简直无从谈起。如前所述，司法效益包含了司法经济效益、司法政治效益、司法社会效益及伦理效益，其内涵比司法效率广泛，现代法治的发展要求我们建立一种公正、效率和效益相结合的价值观。为了实现公正与效率的平衡，取得司法效益的最大化，司法控制和权力制约机制发挥作用的最佳时段应在审前阶段，尤其是在强制侦查取证阶段。法律的真正价值应当体现为对人们行为的事前警示而不仅仅是事后的惩戒。从经济学的角度来看，法律只有充分发挥其御前功能，才能实现社会利益的最大化。与非法证据排除规则相比，司法令状规则是属于事前的程序规则，体现了法律的御前功能，更符合法治经济便宜的原则。因此，司法令状规则是一项体现公正与效率平衡，司法效益最大化的程序规则。

参考文献:

[1]宋英辉:《刑事诉讼目的论》.中国人民公安大学出版社,1995年版,第194页

[2]史立梅:《程序正义与刑事证据法》.中国人民公安大学出版社,2003年版,第241页

[3]孙笑侠:《法律对行政的控制》.山东人民出版社,2000年版,第184页

[4]从书涵《司法令状规则初探》.载《宜宾学院学报》,2002年第3期

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论文摘要：《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”所谓子公司是与母公司相对应，与母公司之间是被控股或被控制经营管理的关系，也就是说，子公司的全部或者部分出资(股份)由母公司持有或控制。

母子公司的组织结构风靡全球，其投资模式组织结构与单一制公司相比，具有较大的商业优势，能够使母公司或公司集团达到以最低风险换取最大利益的目标。

一、母子公司在经营上的优势

(一)可以使公司形成规模效应。

公司想要实现利润最大化，可以通过自我积累形成规模生产，但这与购买或控制其他公司股份，形成母子集团公司相比，费时费力，故现今大部分公司采用了后者，即以设立子公司或通过购买其他公司股份使其变成子公司的方式向外扩张，以最小的成本最短的时间实现最大的规模效益。

(二)改善企业竞争环境，拓展品牌知名度，形成多种竞争优势。

母子公司结构，把之前单个公司间的竞争关系，变为同一集团中的合作关系，这势必会降低交易成本，减少摩擦，获得高额利润，增强集团整体实力。

(三)打破东道国的关税或非关税壁垒，占领更多的海外市场。

世界各国出于保护民族产业等目的，大多实行较高的关税壁垒，或是以反倾销等多种名义对外国公司产品进入本国加以限制。这样，即使是价格低廉的进口品，也会因昂贵的关税等原因而失去价格优势，丧失市场竞争力。而如果将公司“搬”到东道国，便会避免这一系列问题，打破限制，占领市场。实现这一目标的最好方法无疑是在东道国设立具有独立的法人资格子公司。

(四)分散经营风险，限制责任范围。

从母子公司的法律定义上看，子公司有独立的法人资格，依法独立承担民事责任，可见，母公司只需向子公司投入—定的经营成本或购买其股份，并在日常的经营管理上进行适度且正当的控制，无需直接对子公司的经营后果负责。

目前，对集团内母子公司关系的调整主要着眼于对母公司控制权、支配权的法律规制，其重心主要在于如何保护子公司的自主权和利益，保护其他债权人的利益，防止母公司的不当干涉，阻止母公司无限制地行使其权利，以及在特定情况下要求母公司对子公司的行为或债务承担责任。

二、母公司对子公司的责任

(一)母公司对于子公司控制、支配权的行使。

母公司是子公司唯一或最大的股东，其通过对股东会或董事会的控制，产生了二者之间的控制关系。同时，由于董事会实际上是母公司在子公司的代表，负责贯彻执行母公司的指示和政策，从而形成了母公司与子公司之间事实上的管理与被管理的关系。可以说，母公司对子公司的控制支配权是股权的具体体现，具有股权性质，是母公司的法定权利。任何权利的行使都不是任意的，集团母公司控制权的行使亦如此。在承认集团母公司法定控制支配权的同时，必须对其权利的行使制定相应的规则，使其规范化，而不致滥用，这在母子公司间尤为重要。

(二)子公司权益的保护

子公司虽然与母公司同处一个集团，并与其他成员企业有着密切的关系，但子公司又是一个独立的法律实体，有其自主权和财产权益，并与集团其他成员企业的权益相分立。因此，子公司的权益理应受到法律的保护。

(三)子公司少数股东权益的保护

我国《公司法》对股东权的保护主要从以下几个方面进行的：

1、我国《公司法》第一条开宗明义地指出保护股东合法权益为其立法宗旨之一。《公司法》第二条规定“为了适应建立现代企业制度的需要、规范公司的组织和行为、保护公司股东和债权人的合法权益、促进社会经济的发展、根据宪法，制定本法。”

2、我国《公司法》具体规定了股东权的内容。我国《公司法》第四条第一款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。”具体而言，股东权的内容应包括自益权和公益权两方面。自益权主要指股东为自己的利益可单独享受的。

3、我国《公司法*规定了股东权的行使必须依法进行，这从程序的角度保护了股东权。就股东内部的股权保护而言，由于股东之间利益冲突的结果，可能导致个别股东为自己私利滥用股东权利，从而损害其他股东的合法权益。我国《公司法》规定股东的公司事务参与权只能通过股东大会行使，并明确规定股东大会的职权范围，这就从法律上有效地制止了股东权利的滥用，保护了广大股东的利益。

4、我国《公司法*明确规定股东具有诉讼权。《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。在股份有限责任公司中，持有多数股份的股东对股东大会、董事会的决议往往有控制权，通过股东大会、董事会来为自己争取更多的利益，损害广大中小股东的利益。《公司法》第一百一十一条的规定，为中小股东维护自己的合法权益提供了法律依据。

(四)子公司债权人的保护。

前面我们探讨了子公司利益的保护问题，应当说子公司利益的保护是子公司债权人利益保护的基础。

1．有限责任是处理母子公司关系的一般原则。有限责任作为集团内母公司和子公司对外承担责任的一般原则，是世界各国法律的共同规则。有限责任制度自产生之日起，就逐渐成为促进经济发展的有力法律工具，被誉为当代最大的发明。

2．集团母公司对子公司的直接责任。在探讨公司集团母子公司的法律责任时，除了一般原则之外，还应考虑到其特殊性和各种例外情况。在母子公司之间常会出现母公司对子公司投资不足、母公司将子公司作为推行其商业政策的工具、母公司利用子公司规避法律责任等现象。这些现象严重地侵害了子公司和少数股东的合法权益，也间接威胁到了子公司债权人的合法权益，甚至会严重扰乱社会经济秩序。

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一、夫妻二人公司的界定

所谓夫妻二人公司即仅由夫妻二人作为股东的有限责任公司。对夫妻二人公司的性质，存在以下几种不同观点：1、由于我国法律未禁止二人公司存续过程中股份的自由转让，夫妻二人公司可能会因股份全部转为夫或妻一人所有而成为一人公司。即便股份分别在两个人的名下，实际上仍然只由一人掌控，因此夫妻二人公司本质上属于一人公司。2、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，在股份全部转为一人手中时，夫妻二人公司实际上已成为个人独资企业。3、夫妻二人既是公司的决策者，同时又是公司的直接经营管理者和财产所有者，即股东直接参与并控制了公司的经营管理，公司的行为直接受到股东意志的支配，这实际上已与无限公司无二异。4、如果夫妻双方对财产未进行分割，那么所设立的公司的财产等同于夫妻共同财产，使公司财产丧失了公司法所要求的独立性，这里公司在实质上已经不具备法人资格，其债权债务的承担应比照合伙处理。

笔者认为上述几种观点均不足取，夫妻二人公司是有限合伙与公司嫁接的产物，本质上应属于有限责任公司。1、虽然夫妻二人公司有时会处于一人公司状态，但这只是私法自治过程中一个过渡阶段，并不是固定不变的，可以通过股份的再次流转来使公司的股东构成恢复到正常状态。我国公司法除国有独资公司外，并不承认一人公司的存在。另外，根据《公司登记管理若干问题的规定》第二十三条规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”虽然公司财产在夫妻关系存续期间属于夫妻共同财产的一部分，但这可以看作是夫妻部分共有财产公开的约定，更容易为第三人所知情。2、夫妻二人公司与个人独资企业还是有本质差别的。个人独资企业在设立时，就必须由一个自然人投资，而且该自然人对外承担的是无限责任。夫妻二人公司在形式上股东为二人，方可注册登记。且正是因为有限责任的吸引，才使得夫妻二人公司蓬勃发展，成为很多家庭型中小企业的首选形式。3、对于夫妻二人公司为无限公司的说法也是不可取的。其固然形式上与无限公司有相似的地方，但最主要的一点无限公司股东承担的是无限责任，这与有限责任的规定不符，况且无限公司也并非我国公司法规定的法定形式，无限责任不利于鼓励投资，是当前多数国家已经摒弃的一种公司形态。4、夫妻财产共有制并不影响公司法人的财产权，只是其权属的转移必须经二人共同同意。且合伙是根据合伙协议成立的，体现合伙人的自由意志，而公司的设立要经过严格的法定程序，对公司作比照合伙的处理方式，难脱贬损公平之嫌。

综上所述，笔者认为夫妻二人公司是我国公司法规定的有限责任公司的一种特殊类型，由于其股东间特殊的身份关系，使其有时在有限责任形式的边缘徘徊，但这并不能否认其存在的积极意义，我们首先考虑的应是怎样对其进行正确合理的引导，对其规避法律的做法加以规制，让其充分发挥在市场经济运行中的重要作用，而不是轻易否定一种理论，随意修改法律，从成本与价值的角度考虑，这也是不可取的。

二、检讨夫妻二人公司存在的问题

由于我国公司法对夫妻二人公司并没有明确的规定，理论上的空白与冲突，导致在审判实践中在对与之相关的一些问题的认定上存在诸多困惑，“某一法律制度，尚其在理论上模糊不清、没有确立统一的适用标准和要件而又在司法中得到适用的话，不仅会造成法官适用的困难，而且还是相当危险的，极易造成法官的主观臆断和司法擅权，导致错误裁判甚至腐败。” 在此有必要对一些问题作以检讨。

（一）夫妻二人公司揭示出传统公司法理论的“真空地带”

1、一人公司理论。对于夫妻二人公司来讲，因其法人机关意思的一致性，与实质上的一人公司没有什么不同，且可以通过内部股份的转让变成形式上的一人公司。我国公司法虽然不承认原生的、形式上的一人公司，但并未明确禁止嗣后的、实质上的一人公司。

2、揭开公司面纱理论（Lifting the veil of Incorporation）。即在某种情况下，可以不考虑公司的独立人格，直接追究股东的个人责任。然而由于我国公司法理论赋予公司独立的法人人格，债权人无法透过公司面纱直接追索股东的责任。夫妻二人公司就可以披上有限责任的外衣，肆意地滥用股东权利。

3、董事中心主义理论。夫妻二人公司由夫妻二人掌握着公司全部的股权，即此时公司人格已经形骸化，股东与公司人格混同。传统公司法公司治理结构中的各种制约机制对夫妻二人公司而言是形同虚设。因为公司内部关系并不存在影响第三者利益的问题，无需对股东和董事以及公司的利益进行平衡，也就无所谓表决权的行使，公司的利益即夫妻二人的利益，因此董事中心主义得不到贯彻执行。

4、所有权与经营权分离理论。公司的所有权与经营权分别行使，可以使经营者抛开个人利益，更好地为公司利益服务，也令其无法利用职务和地位之便，从事损害公司利益的活动。夫妻二人公司的财产所有权及经营权均集于夫妻双方或一方身上，夫妻二人可以任意地处置公司财产，使公司丧失独立性。

（二）实践中对夫妻二人公司规避法律行为的疑惑与无奈

1、公司行为与个人行为界线不明。由于夫妻公司只有夫妻二人，在交易过程中通常会令交易相对人认为夫或妻一方行为即为整个公司的行为，在受到损失后，夫妻二人会以其行为为个人行为，未经公司法定代表人授权为由进行抗辩。而有时夫妻双方在日常消费时，也会使用公司的支票帐户等，使行为的性质难以明确。

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[关键词] 一人公司 法律规制 法人格否认 完善

我国2006年1月1日起施行的新修订的《公司法》明确了只有一个自然人股东或法人股东的有限责任公司的法律地位，确立了我国的一人公司制度。我国新公司法仅规定一人有限责任公司，一人股份有限公司在我国是不允许存在的。

一、加强一人公司法律规制的必要性

一人公司制度是一柄典型的双刃剑。一方面，一人公司制度的正面效应显而易见：有单独投资欲望的投资者无须寻求合作者，有利于鼓励个人创业投资；由于股东的惟一性，决策灵活，有利于提升公司竞争力；一人公司的有限责任制度，为投资者降低了投资风险和经营风险，有限责任的庇护对投资者极具吸引力。

另一方面，一人公司由于产权的惟一性，股东人格与公司人格易混同，股东易滥用公司人格为自己谋取利益，而侵害债权人利益，股东也易利用公司规避义务，影响社会交易安全。从经济发达国家一人公司的实践经验了解，利用一人公司的优势侵害债权，规避义务或从事其他违法行为甚多。因此，各国公司立法在确立一人公司制度的同时，从资本制度、登记制度、财务监督制度、法人格的否定规则等方面对一人公司进行严格的法律规制。

二、我国新公司法对一人公司的法律规制

我国新公司法对一人公司采取严格的法律规制，就如有学者所言:“像中国的公司法中，对一人公司规定这么多的限制性条件，可能在世界各国的公司法制度当中也是少见的”。

1.最低资本额与出资缴纳制度

新公司法将有限责任公司的注册资本最低限额降低为三万元人民币，同时规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。但是，新公司法对一人公司实行严格的资本制度，新公司法规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，并且要求股东一次足额缴纳公司章程规定的出资额。新公司法规定了一人公司较高的注册资本最低限额，并加强了资本充实制度，体现了我国公司立法对于一人公司的谨慎态度。

2.禁止重复设立一人公司

新公司法第五十九条第二款规定：一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。公司法如此规定，是防止自然人股东过分放大信用和滥用有限责任，避免投资者利用多个一人公司实施关联交易、规避合同义务或转移侵占财产，进而损害债权人的利益，妨碍交易安全。

3.投资人公示制度和股东决议的记载制度

公示制度是指将一人有限责任公司的有关情况向社会公开宣示，使相对交易人与之往来时能够知道自己的交易风险。新公司法第六十条规定:一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。公示制度的规定有利于与一人有限责任公司交易的相对人真正了解一人公司的状态，提醒交易相对人在与其进行交易时及时规避风险,同时鼓励一人公司的股东更好地按照诚信原则开展交易。股东决议的记载制度要求一人股东做出相当于股东会权限范围事项的决定时，应采用书面形式，并由股东签字后置备于公司，该制度有利于督促股东审慎、合理地行使股东权利。

4.引入公司法人格否认制度，禁止公司法人人格滥用

“公司法人格否认”是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。这也就是英美国家所谓的“揭开公司面纱”制度。新公司法借鉴了国外公司法发展出来的揭开公司面纱的理论，在第二十条引入了公司法人格否认制度，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此外，新公司法第六十四条专门针对一人有限责任公司的法人格否定进行了特别规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这种特定条件下的“推定混同”制度将证明股东个人财产与公司财产相分离的举证责任施于一人公司的股东，减轻了债权人的举证责任，可以使得新公司法的这一规定具有可操作性，从而有利于切实保护债权人的利益。

三、一人公司法律规制的完善

我国新公司法确立了一人有限责任公司制度，顺应了我国经济发展和公司实践的迫切要求，是公司立法的一大进步。但是，我国新公司法对于一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多缺陷与不足，不利于在一人公司的实践中切实保护债权人利益，保障一人公司的健康发展，有待立法的进一步完善。

1.细化“法人格否认”原则，增强其可操作性

引入法人格否认理论，对于利用有限责任进行风险规避的投资者产生一定威慑作用，但是，如果这一原则被不加限制地援用，就会导致公司法人人格独立这一公司基本制度的地位受到威胁和动摇，挫伤投资者的投资热情。所以，对于公司法人格否认原则的适用必须谨慎。我国新公司法对此规定太过笼统，缺乏可操作性，不利于正确援用这一原则，针对以上问题，笔者认为，在我国公司法实践中适用“揭开公司面纱”原则时应注意以下问题：(1)明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。公司独立法人人格制度是公司的基本制度，而“揭开公司面纱”原则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用。(2)应当通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。(3)严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序中。(4)应当建立最高院备案制度。由下级法院将在实践中对于这一原则援用的情况向最高人民法院进行备案，这样便于最高院及时掌握这一原则实际运用情况，便于总结经验，有利于进一步完善对于这一原则的适用。

2.完善一人公司的治理结构，建立公司内部有效的制衡机制

相对于传统公司类型，一人公司更加需要合理的监督与制衡机制。但是新公司法在这一方面所做出的规定还是有限的。关于一人公司治理方面的法律规制可以采取以下措施：股东决议应有详细记录，以便债权人等相关利益主体对股东决策是否滥用股东权利做出判断时有据可查，任何股东决议都必须以书面形式记载，股东对其委托行使股东权利的人做出的决议也应负责；一人公司的董事会可以由股东、职工代表和外部人士共同组成，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会(或执行董事)可以聘任单一股东或外部人员担任经理，以便使更多利益主体参与公司经营，达到一人公司治理结构的平衡；一人公司应当设立监事会，关于监事的人选，由职工代表、会计师事务所等中介机构的代表担任，在监事会的具体职权方面，应赋予监事会对审计机构、评估机构等中介服务机构的选择权和对公司履行信息披露义务情况的监督权。这样既可以保障监事会真正起到监督的作用，又可以在一定程度上防止监事会对公司事务的过度干预。

3.加强一人公司的财务监督

判断一人股东是否恶意滥用公司人格的重要依据就是公司的财务记录，因此，加强对一人公司的财务监督尤为重要。应建立严格的一人公司财务制度，严格禁止自我交易，杜绝公司财产与股东财产发生混同，避免股东转移公司财产逃避债务。一方面，健全公司财务制度，要求一人公司每一笔业务登录在册，形成备忘录和年度财务报告，以便对公司财务进行审查，减少公司财产被转移、隐匿的机会；另外，可以设立专门的会计公司，一人公司财务会计人员隶属于会计公司，一人公司股东对会计人员不构成直接的利害威胁，保障财务人员遵守财务法规，有效监督一人公司的财务状况。

4.继发型一人公司、实质一人公司应纳入公司法规制范围

新公司法关于一人公司的规定,没有考虑到复数股东的公司在设立后，因股权转让或继承导致股权集于一名股东而形成的继发型一人公司。公司法对于一人公司的严格法律规制，是否也适用于这种由于股权的变动而形成的一人公司，公司法没有明确规定，对此，笔者认为，应当承认继发型一人公司的法律地位，并将其纳入一人公司的法律规制范围。为避免继发型一人公司逃避法律的监管，侵害利害关系人的合法利益，公司法应对继发型一人公司做出明确规定:一旦公司股东人数由复数变为单数，该继发型一人公司应立即进行登记、公示，并在营业执照中注明，同时要求该公司应具备一人公司的条件（如最低注册资本为人民币十万元），并且，所有对一人公司的法律规制，继发型一人公司全部适用。

实质一人公司是指公司股东在人数上为复数，但实质上只有一人为真正股东，其余股东仅是名义上持有一定股份的挂名股东。实质一人公司在现实中大量存在，现行公司法并未规定对其特别的法律规制。在我国公司立法的现阶段，既然禁止不了实质一人公司的产生，应当通过制度设计加以规范、引导。因此，通过立法给出实质一人公司的判断标准，确定其法律地位并纳入一人公司的法律规制的范围意义重大，有利于一人公司的规范与发展。

参考文献:

[1]赵德枢:一人公司详论[M].北京:中国人民大学出版社，2004

[2]江平:法人制度论[M].北京:中国政法大学出版社，1994

[3]周友苏:新公司法论[M].北京:法律出版社，2006

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【摘 要】公司法规定必须登记经营范围，公司必须在其章程记载的经营范围内从事经营活动。理论或实践中，经营范围性质唱成为争议的焦点， 特别是经营范围是否废止问题。公司经营范围的本质、功能对解决理论、实践问题具有重大意义。

【关键词】经营范围；营利；权利能力；行为能力

一、公司经营范围存在价值

公司经营范围又称为营业范围，是指公司章程规定的公司从事经营活动的业务范围。为保障交易安全，关于公司超越经营范围的行为，现行法律允许公司修改章程事后追认，并且去工商行政管理部门变更登记则行为有效。如此看来，公司经营范围似乎没有存在的价值，但从根本上看，公司经营范围登记符合公司自身发展的需要，符合公众对公司的认知和交易的需要，以及政府监管的需要，应当保留。

（一）公司自身发展需要公司登记经营范围

公司作为法人，是法律拟制的民事主体，需要通过代表人进行经营活动。因此有必要严格区分公司行为和代表人个人行为。而区分的关键点在于，有关行为是否由该代表人以公司名义进行，以及是否属于公司经营范围内的行为。公司营业执照上记载经营范围，具有公信力，代表人在代表公司进行交易时，即可证明其有关行为属于公司行为。

（二）公众对公司的认知和交易需要公司登记经营范围

社会公众无是为与公司进行交易，抑或是为求职，在了解公司的情况主要针对三个方面：即公司的资信能力、公司的联系方式和公司的经营范围。目前，公众可以到公司登记机关查询相应的公司登记簿，了解公司的经营范围。若对公司经营范围取消登记，社会公众就少了一种了解公司的途径。

（三）政府对市场的监管需要公司登记经营范围

在公司设立时登记经营范围，是政府对公司进入市场的第一轮筛选。经营范围的登记为政府监管公司和市场准入制度提供了渠道，有利于国家宏观调控，并制定和实施相应的产业政策和措施。若不要求公司登记经营范围，国家将失去一个掌握公司经营范围的重要手段，整个社会也会失去一个可共享的，且唯一可靠的公司经营范围数据库。

二、登记公司经营范围在我国法律中存在的问题

（一）公司经营范围与公司目的混为一谈

公司法传统理论认为，法人的经营范围与目的事业范围为同一概念，实质上两者有所不同。公司经营范围指公司从事经营活动的具体项目和业务范围，而公司的目的是指股东设立公司的根本目的即资本增值和利润最大化。公司以营利为目的设置经营范围，公司能力仅限于公司经营范围，即在营利目的范围之内，故在原则上公司经营活动仅限于营利范围而非其他非营利范围，例如社会公益活动等。事实上，现代民商法理论强调权利能力的平等性以及越来越重视公司的社会责任，故公司权利能力并不是单独限于营利目的范围。公司作为法人，为了维护社会公益，必会受到国家限制。但作为独立的民事主体，公司与自然人一样拥有同等广泛的权利能力。为了保障交易安全，公司章程和与营业执照对经营范围进行登记，这是产生公示的作用，并不能限制公司的权利能力。

（二）经营范围对营利性法人和非营利性法人不加区分

法人是否以营利为目的可以分为营利性法人和非营利性法人，其经营范围也应有所不同，但是我国法律对经营范围性质的认定并没有将两者进行区分，实践上常出现操作混乱的现象。

为了获取盈利，创造社会财富，法律上营利法人的一般行为能力与一般权利能力的范围相同。对于特殊营利法人，除拥有一般行为能力以外，法律还赋予其特殊行为能力。公司基于意思自治，在章程中记载经营范围，并不能限制其行为能力，登记经营范围只是一种公示行为。在公司内部，设置经营范围可以规范法人本身的活动以及法定代表人的权限；在公司外部，可以保障交易安全和维护社会公益。对于公司超越经营范围的行为，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的以外，都为有效。

作为特殊法人的非营利性法人，因其是为了公共事业而非营利设立的，故不存在保护交易相对人的问题。非营利法人存在社会的根本是其特定目的范围， 影响着社会生活， 体现较多的社会公益，登记经营范围除了具有公示效力外，还限制非营利性法人的行为能力。即非营利性法人只有特殊行为能力，只能在经营范围内活动，否则行为无效。

三、完善我国登记公司经营范围的立法

公司经营范围的登记制度虽然符合公司自身、社会各界以及国家的需要，有存在的必要。即使新《公司法》根据世界公司理论发展潮流， 对以往停滞、呆板的法人目的条款进行了重大修改， 但现实中仍存在立法之间规定互不相同导致现行法律体系内存在着自相矛盾的价值判断，并且直接导致理论与司法实践的脱节。

在世界经济的不断发展下，各国公司法出现了社会化、国际化和统一化的修改趋势。其中欧洲经济共同体委员会为同一各成员国公司法所的一系列“关于共同体公司法的指令”具有较强的代表性。而我国必须使自己的法律规范同国际惯例和国际上通行的做法接轨，才能有效的参加竞争。未来我国公司法应顺应国际形势，完善公司立法体系，对于公司超越其经营范围的行为，只要是其公司机关作出的，都应对第三人承担责任。同时国家考虑保障交易安全，规范市场准入制度，如对企业进入某一行业应该达到国家规定的资金，设备，卫生条件等要求。另外完善信息披露制度，建立开放的载明各企业情况信息平台，从而使相对人在决定交易前知晓该企业的经营范围。若交易相对人得知该企业无此经营项目，自然会考虑合作的风险。这样则可以预防企业超出经营范围的行为。

参考文献

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[3] 周欣，朱茜，段馨琳.企业经营范围登记管理制度改革方向研究[J].市场监管，2010（03）.

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论文关键词 有限责任公司 公司形态 有限责任 法律定位 法律规制

有限责任公司作为最晚出现的一种公司组织形式，产生于19世纪末的德国，立足于中小企业的发展，是以有限责任制度为核心，通过糅合其他类型公司形态的制度优势创设的一种崭新的公司形态。发展至今，有限公司日渐呈现出市场主导趋势，尤其是在两大法系国家对企业形态与公司类型不断创新发展的影响下，为突破我国实践中遇到的发展瓶颈，有必要重新审视对有限公司的立法定位与法律规制。从“企业形态与公司类型”角度入手，正确认识各类企业形态及不同公司类型的本质区别与运营功效方面的差异，在了解企业形态的发展历程的基础上，掌握有限公司独具的优越性与潜在弊端，并结合我国现实运营情况与相关的法律制度，正确认识现存的各种理论争议与不同的实践做法，系统的理解公司制度的精义与架构，从而为理论问题的探索奠定基础，为实践操作方法的优化提供参考。

一、有限责任公司的运作现实

当代企业形态包括个人独资企业、合伙企业和公司企业，其中公司类型又分为股份有限公司与有限责任公司（美国称为closecorporation，英国称为privatecorporation）。从产生——发展角度讲，个人独资企业、合伙企业及股份有限公司都经历了长期的演进历程，而有限责任公司则是在糅合合伙企业的人合性与股份有限公司的有限责任等主要制度特色的基础上，由法律创设与推动产生的，但有限责任公司并非立法者的主观臆造，而是充分发挥其对投资者乃至社会总福利所具有的较其他企业形态所无法比拟的优越性，为适应实践需求应运而生的。

具体而言，有限责任公司作为一种企业形态，其不仅集合了股份有限公司与合伙企业的制度优势，而且有效规避了两者的潜在弊端，即股东在不丧失对投资支配的情形下享受有限责任的制度价值，进而参与公司管理或被公司雇佣。基于此，现如今的有限责任公司已经发展成中小企业普遍采用的一种组织形式，尽管其对社会生活的影响不像上市公司那般深远，但其普及程度、数量上的优势，远非上市公司所能比，实际影响已远远超过上市公司。

与此同时，不可否认的是作为制度创新的有限责任公司在实际运营中也暴露出一定的制度缺陷，因为有限公司的股东只对公司负有缴纳股款的义务，对公司债权人仅在出资额范围内承担有限责任，公司的封闭式运作模式容易诱发股东虚假出资、抽逃出资等运作风险，导致债权无法得到有效保障，有限公司可能沦为私人经营的化身。虽然理论与实践中专门规定了“揭开公司的面纱”（公司人格否认）制度予以保障，通过震慑有限股东对债权人承担无限责任达到限制股东的不规范行为的目的，进而弥补有限责任制度的漏洞，但是“揭开公司面纱”制度作为债权人一方特有的维权措施或救济手段，其随机性的适用规则在面临债权人的道德风险时，反而导致公司受制于“恶意”债权人，不仅阻碍了有限公司制度优势的发挥，更使公司陷入别样的运营危机。所以，有限公司的长远发展还需要立足实际，通过制度层面上的创新，不断修复与完善，从而实现法律效果与社会效果的统一。

二、有限责任公司存续的社会正当性

从企业法律形态角度讲，伴随投资者对企业组织形式的选择偏好与需求，企业形态的演化历史进程沿着顺应客观实践需求的趋势发展，逐步拓展了投资者从独资企业到股份有限公司的选择空间。若投资者期望在投资的同时能够积极控制企业的经营，可以选择独资企业、合伙企业；如果仅仅希望投资而不参与企业的经营，则可以选择股份有限公司。但从制度构建与责任分配角度讲，无论是独资企业还是合伙企业，均要求投资者承担严格的无限责任，导致投资者的个人财产不得不面临不确定的投资风险；即使是所有权与控制权显著分离的股份有限公司，在股东与经营者之间、大股东与中小股东之间都存在很大矛盾，尤其是对中小股东，将其排除在参与企业经营的范围外，变相架空广大中小投资者的股东权利，仅仅通过股利获得投资收益，且股利的获得在实践中又常常依赖管理者甚至大股东，或者说中小股东的利益常盘者掌控，造成中小股东对其所投资企业的被动期待状态。相对而言，有限责任公司则具有明显的比较优势，一方面，投资者对其责任承担有明确而合理的预期，投资者不仅可以获得有限责任的利益，而且可以积极的参与企业的管理，并获得投资的增值；另一方面，有限责任公司除了普及程度上远远超过股份有限公司，特别是其对于社会进步的推动发挥了巨大的作用，如给投资者增加了投资的企业法律形态选择、激发了投资者的投资热情、创造社会财富进而增加社会总福利、增加了创业的机会并促进就业、增进企业运营的灵活性满足了社会的多层次需求等。

由此可见，有限责任公司的产生顺应现实的呼唤，自德国于1892年首先颁布《有限责任公司法》之后，其他大陆法系国家便纷纷仿效，作为兼收并蓄其他形态公司优点的基础上产生的新型的公司形式，已发展成现如今占主导地位的公司形式。

三、对有限责任公司进行法律规制的必要性

作为投资者选择的有限责任公司，在体现和实现诸多利益的同时，其独具特色的制度设计在无形中不可避免的放大了企业形态固有的运营风险。

首先，有限责任作为有限责任公司区别于合伙企业的一个最主要特征，事实上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成为有限责任公司遭受各种非议的总根源。有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，股东常常为了获取利己的收益从事各种冒险行为，而将冒险行为的成本却转移给债权人承担。由此看来，股东承担的有限责任对股东从事冒险行为形成了一种激励，“造就”了市场投机者，更成为市场主体欠缺社会责任的“罪魁祸首”。

其次，有限责任公司区别于股份公司的一个显著特征表现为所有权与经营权的高度重合，在实现投资者的预期收益的同时，也面临企业的少数投资者被压迫的困境。概言之，所有权与经营权的高度重合体现了有限责任公司在相当程度上的人合性，有利于吸引具有某种密切关系的投资者之间的合作，使企业在运营中容易达成共识。但也面临这样的问题，一方面，公司长期稳健的经营模式在应对变幻莫测的市场竞争时，经营者不得不改变投资战略或转换投资理念，股东之间在此问题上若有异议并难以调和时，便会导致投资者之间的信任危机，人合性不再具有优势，进而影响有限公司的效率运营；另一方面，有限责任公司缺乏像股份公司那样的公开交易市场，为维护其封闭特性，制度构建上也倾向于对股份转让的限制，所以当发生“公司僵局”时，公司的正常运转深受影响，股东利益更无法得到有效保障。

再次，实践中的有限责任公司的制度设计，很大程度上以股份公司为范本，恰恰忽视了作为主要适用群体的中小企业的特殊需求。因为股份公司复杂的制度设计并不全是针对有限责任制度下的债权人保护，那些针对股份有限责任公司自身组织形式特点而设计的制度对股东人数少、股东之间具有一定人合性、不对外公开发行股份的有限公司来说，并不具有可适用性。

鉴于上述分析，有限责任公司的有序发展离不开制度层面的合理规制，配合有限公司这一特殊调整对象和专门的调整方法，构建一套单独适用于有限公司的法律规范，从而在市场运行中促进与股份公司之间相得益彰的互补发展。

四、有限责任公司的现实困境

不可否认，有限责任公司的发展数量及速度远远优于股份有限公司，其在定位、设立、运营与效用方面也表现出独具一格的优势，但在法律保障方面，却表现得滞后很多，相关的制度规范不仅欠缺而且多强制性，反而限制了有限公司效能的发挥空间。特别是我国在立法选择上，对有限公司的定位趋同于股份公司，导致对公司治理进行理论分析、研究公司法改革与现代化进程时也偏向以上市的股份有限公司为素材，未引起对有限责任公司的广泛关注与深入探讨，有限公司作为中小投资者保守且受欢迎的投资选择、作为活跃市场不可或缺的关键要素等重要价值没有被准确定位与重视。事实上，这样一种不规范的法律制环境非但不利于有限公司的成熟壮大与长远发展，反而给投资者形成一个非理性追捧股份有限公司的误区与导向，更不利于企业制度的合理构建，尤其是忽略有限责任公司的两权分离程度弱于股份有限公司的事实，将有限公司和股份公司均采纳的不同理论基础的有限责任制度混同适用，按股份公司的模式构建有限公司的组织机构和相关制度，造成有限责任公司与非上市的股份有限公司区分问题上的混乱，一定程度上抑制了有限责任公司立法理念的更新。

因此，有必要对有限责任公司进行重新定位，设置理性的法律规则体系，力求最大限度发挥有限责任公司形态的积极效用，防止有限责任公司的潜在弊端被投资者滥用，避免有限责任公司成为控股股东压制中小股东的工具，进而保护公司的有效运转、债权人利益及社会公共利益。

五、结语