行政调解的主体精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇行政调解的主体，期待它们能激发您的灵感。

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摘要：协助调解是我国法院现在正在大力推进的一种有效的纠纷解决的机制，实行协助调解是我国法院在新时期对依靠群众解决纠纷的调解传统的回归。协助调解在性质上仍是法院调解，协助调解取得成功的关键在于找到合适的协助人，以此来促成纠纷的有效解决，并顺利达成共识。实践中，行政机关常常协助法院参与调解，这样做存在什么问题，又如何加以解决，本文将重点讨论。

关键词：协助调解；行政机关；对策

一、行政机关协助法院调解存在的问题

（一）行政机关协助调解的正当性值得思考

在诉讼实务中，法院对立案前调解的处理，主要有两种方式：一种是征得双方当事人同意后，把纠纷交给法院外的机构、组织或个人进行调解；另一种是法院的法官主持调解。前一种做法的依据是委托调解的理论，委托调解是指“国家、地方政府和司法机关（交付机关）通过立法、行政法规和司法委任行为等方式委托（交付）特定组织机构或个人承担调解工作，并与委托机关的既有权限或法律程序形成一定的衔接”。依据委托关系的理论，受托方必须以委托方的名义为委托方管理事务，所以对于协助调解主体来说，就应当以委托方即法院的名义来进行调解，而现实生活中，这些协助调解主体进行调解往往是以自己的名义进行，而对于法院来说，调解是其行使审判权的方式之一，其邀请协助调解主体参与调解是否是将法院的审判权交给了法院之外的主体，从而破坏了法院行使国家审判权呢？

（二） 行政机关参与民事先行调解没有充分的法律依据

我国现有的调解制度很不完善，这就会导致行政机关调解时很难适用明确的法律规范来为其调解提供足够的正当性的法律支撑，这也必然会导致行政机关参与先行调解滋生腐败的可能性。

此外“行政机关协助调解达成的调解协议缺乏法律效力”。在行政机关协助法院调解纠纷后，往往以达成调解协议为结案的方式，但是该调解协议不具有强制执行力，而违反协议的一方当事人却不负任何法律责任。这种情况下，行政机关协助法院调解就没有起到任何作用，反而浪费了行政资源，也使得行政机关的权威性与公信力处于一种尴尬的境地。

（三）由于案情不同，邀请行政机关协助调解时选择不便

“当事人之间发生纠纷后，应该选择哪一级机关调解存在很大的随意性，如果案件简单却选择较高级别的机关进行调解，则会导致上级机关案件负担过重；如果案情复杂却选择较低机关进行调解，则要经过麻烦的移交程序3”。而且管辖权限划分不明确，容易出现调解主体要么争夺管辖权，要么逃避管辖权的情况。

（四）行政调解人员独立性不强

任何国家行政机关必须依法独立行政。这包括两方面的含义，一方面是要求依法行政，行政机关在行使职权的时候必须严格按照法律的规定处理行政事务，当行政机关作为协助调解主体参与法院调解时，参与调解的行政人员必须依法行使自己的职权，不能随意更改行政管理措施，即调解不能对行政管理进行更改，协助调解也不能以牺牲依法进行行政管理或处罚为代价，否则就是对国家行政管理权的破坏。另一方面是独立行政，即行政机关行使职权必须独立于其他司法机关的干扰和影响，独立表达自己的意志和独立行使自己的职权，即使是作为协助调解主体参与法院调解工作也应该保持自身的独立性，从而公平正义的参与当事人纠纷的调解。而在现实生活中，协助调解的行政人员可能并不具备专业的法律素养，很难像专业的法律人才那样独立的调解纠纷，这就造成了调解人员的独立性不强，容易使最终的调解结果违背公平正义。

二、解决的对策

（一）协助法院调解的正当性论述

“日本学者美浓部达认为，公法与私法虽有区分的必要，但也并不是截然对立的，而且具有共通性，这种共通性决定了私法中的有益制度也可以为公法所借鉴吸收4”。依据相同的逻辑，如果公法领域中的公权力机关的介入可以帮助解决私法领域中的私权利纠纷，那么我们就该积极地为其创造介入的渠道和条件，来达到有效地解决私法讼争的目的。

此外，协助调解主体的适格的最终选择权由当事人掌控，当事人最终的目的是为了保证自己的利益最大化，而行政机关可以作为协助调解主体参与到法院调解中来的前提条件首先是法院向行政机关发出邀请，那么此时行政机关进入到调解程序中来就得到了法院的认可和支持。其次是当事人同意行政机关作为协助调解主体参与到关乎自身利益的调解中来，那么此时行政机关进入到调解程序中来就又得到了当事人的同意。综上，参与调解的两大主体即当事人和人民法院都认可行政机关参与协助调解，所以行政机关协助法院调解就被认为是正当的。

（二）完善协助调解的法律保障

根据2009年最高人民法院的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》法发[2009]45号，第20条规定“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提讼。”以及第25条的规定“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”只要行政机关协助法院达成的调解协议不违反法律法规、政策，不损害国家、集体以及他人的利益，不损害公序良俗原则，在这样的前提之下，若当事人申请人民法院对调解协议的效力予以确认，则法院应当予以确认。经确认后，该调解协议即具有民事合同的性质，一方当事人不履行或者拒绝履行调解协议，则另一方当事人可以申请人民法院强制执行。这样就保障了行政机关作为协助调解主体参与法院调解所达成的调解协议的法律效力，也维护了行政机关作为国家权力机关的权威性与公信力，并且节约了司法资源。

（三）根据不同性质、不同类型案件选择合适的行政机关协助调解

对于受邀的协助调解主体而言，他们既然接受法院的邀请参与调解，那么就表明其自信能够有效地解决纠纷，所以在不同的案件类型中，法院会根据案件类型邀请不同的协助调解主体，而当事人则也会根据自身的利益需求选择不同的协助调解主体。

（四）明确行政机关可以协助法院进行调解的阶段

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[关键词]：行政诉讼调解行政权特殊行政行为

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。

一、行政诉讼的性质

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。

（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

二、行政诉讼的制度缺陷

（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为

行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。

3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。

综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

司法审查性。

确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。

审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。

四、探寻规范行政诉讼调解的制度

（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。

（二）审查行政行为的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，法院不但要审查被诉具体行政行为的合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。

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【关键词】行政调解；调解制度

中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-047-02

行政调解在解决社会纠纷与矛盾中发挥着越来越重要的地位，但目前的学术界对于行政调解的概念却是仁者见仁，智者见智的。但其中较为多见的解释是：行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策以及公序良俗为依据，以自愿意为原则，通过说服教育等方法调停、翰旋，促使双方当事人友好的协商并且达成协议，消除纠纷的一种调解制度。豍行政调解在行政主体管理社会事务，以及及时化解矛盾、解决纠纷起着重要的作用。但由于我国目前的行政调解还存在着缺陷，因此，我们必须要完善我国目前的行政调解制度。

一、我国目前的行政调解制度所存在的问题

（一）行政调解自身组织机构不完善

第一、行政调解组织机构不合理。我国目前的行政调解没有专门的机构或部门进行调解，大多数的调解都是由非专业性的政府以及职能部门进行。从我国目前的行政调解部门看，大多数的调解主体是由行政机关、行政机构以及其他法律、法规授权的组织所组成的，这种方式是采取行政权力与地域管理相混合的方式。从国务院到乡镇一级的，不同的部门都可以行使行政调解这一职权，更甚至不同的部门之间没有管辖范围的划分。这样就会造成在一个具体的管理过程中，若发生纠纷当事人不知到底要向哪一部门提起行政调解。对于涉及到多个部门管理的范围时，若存在一定的利益则调解主体之间就相互哄抢，若存在棘手的问题时，则调解主体之间就相互推脱责任，这样就使当事人的权益无法得到保障。

第二、行政调解人员的素质参差不齐。在行政调解中，由于行政机关的特殊地位，则导致行政一些调解人员往往在调解中以管理者的身份去处理纠纷，这样就会出现一些不尊重当事人的意见，不能很好的沟通双方当事人的要求，从而造成调解的成功率大大下降，从而使调解的成本大大增加。更有些调解人员在调解中以其它方式向当事人收取费用，从而导致公民参与调解的热情越来越低。我国目前地域辽阔，地区与地区之间存在着差异，这样对目前的行政调解也是一个阻碍。

（二）行政调解的制度不完善

第一、行政调解的法律适用不统一。我国目前的法律中对于行政调解是没有一部统一的法律，都是散见在不同的法律中。例如：我国目前法律中涉及行政调解的法律有40部，行政法规约60部，行政规章大约有18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量的一般规范性文件。豎这些法律与法规之间没有一定的联系性与系统性，在一定程序是不利于保护当事人权益，使调解的可行性就大打折扣。首先，提起调解的程序是不统一，并且欠缺规范性。调解虽然非常的灵活、适用，但若没有一定的程序加以规制，则就可能使调解达不到一定的理想状态，从而就不可能会有公正并且合法的调解结果，就有可能会出现所谓的“合意贫困化”。并且，行政调解作为一种独立的解决纠纷的的方式，有时候是作为提起行政诉讼的前置程序，有时候则作为行政裁决的前置程序，这种不统一的规定会使当事人在进行行政调解时无所适从。其实，行政调解的层次过于混乱。我们必须知道：“行政是一种具有整体性的并且不断向未来形成，而为一系列有目的的社会形成”。但目前社会除了公安、交通、工商、民政等行政部门重视行政调解外，其它的行业如金融、建筑、房地产、医疗、等等行业，行政调解没有得到有效的运作，大量专业性的纠纷没有办法在行业内部所解决，反而使矛盾不断的加深，行政调解体系的不健全，导致各种行政调解都以自己的目的为根本目的，无法形成合力，从而限制了行政调解功能的发挥。

第二、行政调解缺少程序性的规定。根据我国目前法律的有关规定，行政调解的法律文件大多见于实体方面的规定，对于程序上的规定是较为匮乏的。在实践中，在进行调解时行政主体往往是依照其它的行政程序进行调解，而且各个部门对调解也存在着差异，法律对于如何保障当事人的合法权益，以及纠纷处理的公正性等方面规定的是非常少的。首先，行政调解是只注重行政机关的单方面性，从面忽视了当事人的参与。比如我国的《工商行政管理处理消费者申诉实施办法》的第六条，这样规定：工商行政处理消费者的申诉，工商所可以自行的处理也可以择期处理。对于这一条的规定，可以看出这是显然不利当事人的地位，使消费者处于被动的局面，从而忽视当事人的参与。其次，行政调解大多无原则性可言，从而违背当事人的意愿。在实践中，行政调解大多是依据其它的行政程序进行调解，这样使调解的随意性加大，并且调解机关想调就调，难以保护当事人的利益。我们知道程序的公正性是保障案件公正性的重要内部，由于行政调解没有程序上的规定，当事人可能会因程序上的不公正从而对行政调解失去信任，导致行政调解难以自觉履行。

（三）行政调解的运行机制不完善

第一、行政调解没有明确的法律效力。按照我国现行法律的规定，行政调解书一般是当事人自愿履行的，一方当事人若不履行，另一方当事人也不能请求行政机关或法院强制执行，只能向法院提讼。这样的规定是不利于纠纷的解决并且造成司法资源的浪费。

第二、行政调解缺乏救济机制。我国目前的行政调解的对象是解决大理的行业性纠纷，这些纠纷是直接关系到社会的生产、生活利益，若处理不当会严重影响社会的稳定。在行政调解达成之后，若双方当事人可自动履行固然最好，但若当事人改变了利益的需求，必须会求助现行的法律规定。但现行的有关行政调解与其它制度的衔接上缺乏规定，这样就会导致公民对于行政调解不信任，最终还是以诉讼解决纠纷的道路。

二、行政调解机关制度的比较借鉴

20世纪后半期以后，随着西方国家传统的“司法崇拜”观念的削弱，以调解为解决模式的ADR应运而生。行政调解制度作为一种诉讼外的纠纷解决方式越来越受到人们的欢迎。其中日本的公害纠纷行政处理制度对于我国目前的行政调解制度有着借鉴的意义。

1970年日本制定并颁布了《公害纠纷处理法》，该法建立了公害纠纷行政处理制度。公害纠纷的处理机构公害调整委员会与我国的行政调解制度是有一定的相似之处。公调委的委员长以及委员都是人高尚见识卓越的人，其中包括高级公务员、法学者以及律师等等。这些素质较高并且有着丰富社会经验的人有能力解决好当事人之间的纠纷。公调委是实行双层的管理体制，在中央设置公调委机关，在都道府县设置都道府县公害审查会，中央与地方之间并不是上下级之间的关系，并且两者管辖的范围也是根据事件的性质所受理。公调委所管辖的都是一些明显的危害人体健康和对生活环境造成损害较严重的、涉及范围广、跨都道府县的公害产生的纠纷，其它的都是由都道府县公害审查会管辖。豏这种调解制度的设置合时的分配了调解机构的权限与分工，并且有效的提高了行政机关处理纠纷的效率。

三、我国行政调解制度的完善

行政调解这一非强制性的行政行为在行政的实践中是大量存在的，因此，我们应该借鉴日本的经验，从而完善我国目前的行政调解制度。

（一）完善我国的行政调解的主体

我国目前的情况是行政调解的主体与行政机关的设置基本一致，这就容易导致不同职权部门有着交叉的管理，使在行政调解中出现重复调解的情形。因此，应该统一设置行政调解的权限，配置行政调解的权力，从而规范目前的行政调解动行。

首行，确立专门的行政调解机构。应将机构设置成行政调解的专门机构。这样做的好处是：第一，机构是具有独立性的。机构与其它机构相比较是没有行政上的隶属关系的，可以不受其它行政机关的干涉，这样行政调解的公正性就可以保障。第二，机构自身的调节优势。机构的职能是将群众来访的事项与其它的部门进行沟通，以便解决纠纷。因此，我们这里可以借鉴日本的经验，在行政调解中与双方当事人进行沟通，具体了解纠纷的事宜，再者与其它部门进行合作，更好的提高行政调解的效率。在对于一些跨行业与跨部门的纠纷，这一单一主体可以解决综合性的纠纷。其次，要完善行政调解人员的素质。行政调解工作的人员应该是具有专业的知识并且具有非富的社会经验，行政调解的高素质对于保证调解的权威性有着重要的意义。

（二）健全行政调解程序

第一，行政调解启动应进行行政告知。行政告知是指纠纷当事人向行政机关申请行政调解时，行政机关必须向当事人说明行政调解所必须注意的事项和一些正确的途径，不能置之不理或拒绝。对于不符合受理条件的应该向当事人说明原因，并且告知向其它部门申请的途径。通过行政告知可以使当事人更加明确行政调解的有关要求，并且可以更好的化解矛盾，保护相对的人合法权益。

第二，行政调解应给予当事人听证的权利。听证权是指行政主体在行政调解结束之前，要给当事人充分的陈述与辩解的权利。在以前的行政调解中由于行政主体不能充分的听取当事人的陈述从而使当事人权益受到了侵害，使得行政调解很难进行。若有了听证权的保障则可以更进一步的了解纠纷的情况从而有利于调解的目的的实现。

（三）确立责任追究的制度

第一，行政调解主体违法的追究。行政主体若不具有合法的身份必然会导致当事人诉权的滥用。若行政调解没有一定的责任追究机制将会导致行政机关借调解的名义，使当事人的合法权益遭受两次侵犯。因此，必须要给予行政调解主体一定的责任约束，才能保障当事人的权益。

第二，行政调解行为违法的追究。

在行政调解中若当事人认为调解协议并非在自愿的情况下所达成的，并且是违法的，那么应当允许当事人在一定期限内向上一级的行政机关提出行政申诉或者申请行政复议。在司法实践中，对于不服行政调解的，法院是不予受理的。这样对于违法的调解行为若没有相应的追责机制则会损害行政相对方的合法权益，因此我们应该从法律上明确调解人员的责任，从而更好的保护当事人的合法权益。

（四）明确行政调解的效力

行政调解是以当事人自愿履行为原则，因此若不明确行政调解的效力，就会损害调解的权威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定〉》第一条规定：“经人民调解委员会达成的有民事权利义务内容并由双方当事人签字或盖章的调解协议书有合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议。”豐根据这一规定我们可以看出最高人民法院的是从法律上确认了人民调解协议的法律效力，即人民调解协议的性质是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民调解有了法律的效力，行政调解是不是也应该赋予法律上的效力呢？这是完全可行的，虽然这两种调解协议的性质不一样，但行政调解也是在双方当事人自愿的基础之上所订立的。虽说行政机关在调解过程中向当事人提供一些政策、法律依据以及其它的信息，但这种行为是与其他调解主体一样的帮助决策的行为。豑行政主体的这一行为并没有对当事人自愿的意志有任何的破坏，行政调解还是在当事人自愿的情况下所完成的。所以，行政调解协议应当认为与人民调解具有同样的性质，应当给予行政调解法律的效力，若当事人不履行协议而被则法院在审理时就可以依照合同法的有关规定进行审理。

注释：

豍豎朱最新.社会转型中的行政调解制度[J].行政法学研究,2006(2):73.

豏潘乾.试论我国行政调解制度的完善[J].行政与法,2008(4):77.

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关于行政诉讼的调解，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定，除“赔偿诉讼可以适用调解”外，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解，而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾，制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄，为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要，发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能，本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨，以一己之见抛砖引玉。

一、行政诉讼不适用调解制度的弊端

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。

（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑

根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。

（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度

行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。

三、完善行政诉讼调解制度的思考

前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

(一)行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。

1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。

5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。

当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。

（二）行政诉讼调解基本原则

1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。

2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。

(三)行政诉讼调解的程序及操作

设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。

1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。

5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。

6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。

7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。

四、结语

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摘要：行政调解作为我国调解制度的重要组成部分，是“大调解”纠纷解决机制的重要环节。目前我国行政调解存在着有效规制机制、执行力的力度不够、调解低效、调解权滥用等缺陷，导致行政调解的制度功能和社会价值都未能有效的实现。对于我国行政调解制度存在的诸多问题，学界进行了关于完善行政调解制度的相关讨论和探索。

关键词：行政调解；民事争议；调解协议

一、行政调解遭遇的实践困境

目前，我国法律法规对行政调解制度的规定比较分散，体系庞大，缺乏具体操作的详细说明，使行政调解的适用受到极大的限制。下面我们从以下几个方面说明行政调解制度现状。

行政调解的立法现状。就目前而言，我国没有专门的行政调解法，对于各行政主体的法律授权都是以各种形式散见于各个法律法规中。

第二，行政调解制度的程序现状。行政调解的程序缺乏具体的行政调解的法规，没有专门的指导。在行政调解的各个领域尤其是在发展更为成熟的领域，具体的规定又有所不同。颁布不久前的《合同争议行政调解解决办法》对行政调解的程序有了较为具体的规定，大概可以总括了我国行政调解的程序：申请与受理、调解、终结、归档。

第三，行政调解制度的执行困境。行政调解虽然是民事争议在行政主体的主持下进行的，但是它并没有强有力的执行性，也没有专门的机关对行政调解进行监督，且对于调解协议的不履行，当事人不能以此向行政机关申请救济。

二、行政调解遭遇实践困境的原因

行政调解作为解决纠纷的重要途径虽然可以起到积极的作用，但是在社会纠纷解决的运行现实情况中我们仍然可以看到该制度存在以下几方面的问题。

第一，行政调解制度设定内容简单，缺乏体系。我国的行政调解的法律种类形式繁多，有关的行政调解的法律规定分散在众多法律文件中，不仅导致人们难以准确把握，而且有的法律规定相互冲突，阻碍了有机统一的行政调解规范体系的形成。由于设定行政调节的法律文件种类形式繁多，层次各异，导致不同法律效力的文件对行政调解规定冗杂重复甚至矛盾。这类问题导致许多社会纠纷被交叉调解和重复调解，反而降低了行政效率和增加了人们解决纠纷的成本。

行政调解的对象范围狭窄、含糊。①从目前行政调解的范围来看，调解不仅只注重实体权利和利益归属，而且存在着自由度较大，容易与其他的纠纷处理方式混淆，当事人难以选择正确的纠纷处理方式。在实践中许多行政调解工作也出现了盲目性和任意性。另外，在面对重大利益纠纷时，有些行政机关又把行政调解作为谋取权力和利益的一种手段，扭曲了行政调解解决纠纷，构建和谐社会的目的。

第三，行政调解缺乏法律程序保障，我国的法律规范关于行政调解虽然制定了大量的法条，但是对于行政调解程序运行的具体规定确实是空白的。实践中，行政主体大多是依据其他行政程序与其他调解程序处理纠纷，具有随意性，造成同样的行政调解案件适用的程序可能是不同的。

第四，行政调解协议缺乏法律保障。一是，行政调解协议缺乏法律效力。二是，行政调解的主体缺乏法律约束，我国目前的法律法规对行政调解主体缺乏责任约束和程序约束，从而给行政调解机关留下许多法律漏洞，任由其在不违法的情况下胡乱调解、强制调解等。

三、建立健全我国行政调解制度的设想

（一）加强行政调解制度立法

如前所述，我国关于行政调解制度的法律规范是混乱而复杂的，这导致行政调解制度的对象范围、法定程序、调解主体权限设置、行政调解责任追究等都存在模糊性和随意性。因此，我们应该请求立法机关制定专门的《行政调解法》，指导我国的行政调解工作，使其有法可依，推动行政调解工作向系统化和专业化发展。在制定相关的法律法规前期，我们可以针对采用行政调解解决问题的当事人以及行政主体进行调查研究，收集相关的立法建议。在制定法律过程中要注重突现自己的特色。这也可以解决具体法律规范关于行政调解的法律规定相互矛盾和诸多差异的问题。另外，在立法过程中，应该可以先在一些城市进行行政调解制度的试点工作。

（二）提升行政调解人员的业务素质

现在越来越多的非政府组织和社会群体组成一种非营利组织参与管理社会日常事务，积极处理社会纠纷。那么与之相适应的是我们应该改革现行的调解机构设置，在保持原有的行政机关调解机构设置的基础上吸收第三种组织，扩大行政调解组织的范围。这样的组织里面可以吸收各行各业的专业人士，凭借他们自身的专业知识和工作经验参与到纠纷解决的过程中。

（三）规范行政调解协议的法定程序

首先，前文简单的程序走向并不能保证行政调解结果的公正性，因此我建议将行政告知程序、行政听证程序、当事人参与程序和其他配套程序纳入其中。

其次，明确行政调解关于调解期限的规定。调解的受理日期、调解开始时间、调解时间长短都应该有法律明确规定，不宜太长，这样可以防止行政主体拖延办事和解决耽误当事人寻求其他有效解决纠纷的方式的问题。在行政程序法制度上，时效制度是指行政机关在法定期限内不履行职责就可能导致其行政行为失效或者承担法律责任。

第三，确立调解与裁决相分离的制度。②这意味着行政调解应该适用回避原则，当行政调解的纠纷通过调解不能达成协议解决时应该及时做出行政裁决。为了保证行政裁决的公平公正性，避免裁决的人员先入为主，参与行政调解的人员应该回避行政裁决的有关事项。

（四）确立行政调解责任追究制度

根据各国的实践经验，我们可以明确地是作为行政调解的主体应该是具有中立性和独立性的特点。但是，基于我国许多行政机关调解主体不明确自己的调解范围，不愿意承担调解责任或者凭借自身的权力胡乱调解，强制调解，导致许多调解结果缺乏公平公正性，不符合当事人调解的初衷。因此，我认为除了具有回避制度以外，还应该建立行政调解责任追究制度，即行政调解主体怠于履行自己的调解职能或者强制当事人进行调解，以及在调解过程中有任何不当的行政行为都应该受到法律的追究，并且导致行政调解行为不当和行政调解结果的无效。当事人可以向有关部门投诉或者就调解的民事纠纷向法院提讼。另外，如果发现调解人员在调解过程中行为有碍调解的公正性和权威性，就应该取消其调解人员的资格，并且接受相关部门的调查。

行政调解作为时展的产物，作为一种社会纠纷处理的新型解决机制，具有极大的生命力和发展前途。他自身所表现出来的特点和解决冲突的优越性，既优化了纠纷双方当事人的合法权益，降低了当事人的诉讼成本，及时有效解决问题，又契合了我国建立服务性政府，构建和谐社会理念，有利于社会稳定和法治改革。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

①朱最新：“社会转型中的行政调解”，《行政法学研究》，2006年第2期。

②湛中乐：《行政调解、和解制度研究》，法律出版社，2009年。

参考文献：

[1]应松年：“构建行政纠纷解决制度体系”，《国家行政学院学报》，2007年。

[2]李雷：“论我国行政调解的制度困境与路径选择”，《法制与社会》，2010年5月上。

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随着我国经济社会的快速发展，转型时期利益主体日趋多元化，矛盾纠纷呈几何级倍数增长，有人指出:“面对多元化的纠纷类型，一个重要的途径和必由之路就是合理利用多种权力资源，特别是广大行政机关的纠纷解决功能，以克服大规模秩序创建中容易出现顾此失彼的状态，提高纠纷解决的效率和效益。”将行政调解纳入到“大调解”机制中，以形成多渠道的纠纷解决方式，是积极构建社会主义和谐社会的题中之义。行政调解以其快捷、低廉地实现定纷止争，弥补诉讼制度的不足，强化政府职能转变，塑造服务型政府理念等价值内涵，越来越多地为社会、当事人所青睐。但目前有关行政调解的法律适用缺乏统一、明确的规定，导致行政调解成为进一步推动“大调解”体系全面、有序发展的“短板”，亟待解决。

(一)行政调解缺乏程序保障

英国着名行政法学家韦德指出：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续、不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人忍受。”(1)因此，一切权力的行使必须具备法定程序，行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一，其行使调解职权时必须有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，实体正义才能得以充分、有效实现。目前，我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序，比如，当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等，均未作相应规定。如此，对行政主体来说，调解缺乏程序规制，容易滋生行政权力的滥用，服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言，调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性，极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑，从影响调解协议的自动履行率，既不利于纠纷的彻底解决，又浪费稀缺的行政资源。

(二)行政调解生效时间不明

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行政诉讼调解的原则

诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

（一）自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

（二）合法原则

行政诉讼保护公民权益、监督行政权的目的的实现离不开调解的合法性原则的保障。行政诉讼调解的合法原则包含三方面的内容：首先是调解的案件范围须符合法律规定，法律禁止调解的案件不能进行调解；其次是调解协议的内容不能违反法律规定；最后是调解协议的内容不得损害国家和社会公众的利益，以及第三方的合法权益。对涉及行政自由裁量权的行政诉讼案件，行政机关在诉讼中可以在法定的职权范围内有条件地处分实体权，变更或撤销原行政行为，以换取与相对方的和解，达成的和解协议有效。反之，放任或鼓励行政机关超越职权达成调解协议，则纵容了行政机关的违法行为，造成行政管理混乱，也损害了国家、社会公众和其他组织的根本利益，达成的协议当然无效。因此，只有在调解中坚持合法性原则，才能维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护国家、公众的利益和公民的合法权益。

（三）有限调解原则

行政诉讼只能采取有限调解制度，且不能将调解制度作为行政诉讼的一项基本形式。第一，由于行政主体的职权范围受到法律的明确规定，因此调解也必须严格限定于被告的法定职权范围之内，任何超越职权达成的调解协议都是无效的。在行政诉讼调解中，原告通常可以对其诉讼权利自由地做出处分或放弃的决定，但作为被告的行政主体则不能对其法定职权做出任意处分，只能在法定范围内做出变更或撤销原行政行为的决定。第二，依法行政的法治原则规定行政主体不能随意处分手中的行政职权，不同的行政行为可以处分的形式和范围也不同，与其相对应的行政案件受到的调解限制也就不同。因此，并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解。第三，行政诉讼立法的宗旨就是对行政机关手中的行政权进行监督和限制，要防止调解权被滥用的情况发生，就必须对调解的适用范围做出严格的限定，确保立法宗旨的有效落实。由此可见，但凡涉及限制性规定的行政行为，须严格在法定范围内进行调解，不涉及限制性规定的行政行为，调解也不能损害国家、公众和第三方的利益，这就体现了行政诉讼的有限调解原则。

（四）保护公共利益和第三人利益原则

行政诉讼调解不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。凡是涉及公众权益或第三方利益的调解，人民法院都应加强审查，通知有关组织或第三方参与，以确保公众利益或第三方利益得到保护。

行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解的一方为行使国家公权力的行政机关，明确界定行政诉讼调解的适用范围，对顺利启动调解、确保调解的合法有效具有重要意义。

（一）适用调解的行政诉讼案件

1．牵涉行政自由裁量权的案件。指行政行为分为羁束和自由裁量两种，其划分标准为行政机关做出行政行为时受法律、法规约束的不同程度。由于法律、法规对羁束性行政行为的内容和方式都做出了非常明确而详细的规定，行政主体没有自由选择的余地，不得做出任何更改，只能依法执行，因此，羁束性行政行为不适用调解。自由裁量性行政行为允许行政机关在规定的范围内做出自由（多种）的选择，因为法律、法规对它的方式、程度、内容等只规定了一定的种类和范围。在自由裁量范围内，行政主体所做出的决定都是合法的，只不过这个合法的决定对行政相对人来说是否最合情合理。由此可见，自由裁量就是行政机关寻找最合情合理决定的过程［3］。对涉及自由裁量权的案件进行调解，改变行政主体备受争议的行政行为，使其行为更加合情合理，为行政相对人所接受，符合行政诉讼的根本宗旨。

2．合意行政行为的案件。指因行政主体与行政相对人在履行行政协议或行政合同的过程中引发的诉讼案件。由于行政合同是经双方自愿协商达成的合意，因此，在遇到此类案件时，双方当然可以就争议内容再次进行协商，调解解决。

3．处置民事权益导致的行政案件。指行政机关依职权或应相对人的申请，对行政相对人之间的民事权益做出裁决，或许可行政相对人的一定行为，或对行政相对人的民事实体权利做出确认，而被利害相关人至法院而引发的诉讼案件。此类案件可参照民事纠纷调解形式，由原告即利害相关人和行政相对人互相协商，行政机关依协商结果，对原行政行为做出变更或撤销的决定，从而化解行政争议。

4．不履行或懈怠履行法定职责，但仍有履行必要的案件。指行政机关不履行法定职责、拖延履行职责、拒绝履行职责或对相对人提出行政申请不予答复等而引发的诉讼案件，这类案件大部分牵涉到土地、环保、公安、规划、工商等行政执法领域。对于因行政机关拖延或者拒绝履行职责而引发的行政诉讼案件，法院经过庭审调查后认为仍有履行必要的，可以主持诉讼双方进行调解，促使行政主体自觉地尽快履行职责，避免以判决的形式强制要求行政机关在一定的期限内履行职责所造成的负面影响，也节省相对人的诉讼成本。如果被告已无继续履行职责的必要，且其不作为行为直接对原告利益造成了损害，原告则可以提出损害赔偿要求，法院应根据行政赔偿诉讼的有关规定处理，也可以进行调解，较便捷地结束诉讼。

5．适用了错误的法律、法规的案件。指在做出具体行政行为时适用了错误的法律、法规而引发的诉讼案件。其具体表现为：适用了废止无效的法律法规；违反适用规则而导致了法律冲突；本应适用此法而错误地适用了彼法；错误地适用了法律法规的具体条文；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件等等。对这类诉讼案件，法院可组织双方进行调解，在双方就正确的法律适用达成共识后签订和解协议，从而维护行政相对人的合法利益，也使行政主体的不当行政行为得到纠正。

6．滥用法定职权的案件。指行政机关及其工作人员故意违反法律赋予其职权的权限和程序，在法定范围内做出违反法律精神和原则的具体行政行为而引发的诉讼案件。从表面上看，好像是一种“合法”行为，是行政机关在其法定职权范围内做出的行政行为；从主观上看，是行政机关及其工作人员出于不正当的动机而故意实施的行为；从本质上看，严重违反有关法律法规精神和原则，严重背离了法定行政目的的行为。因为滥用的职权是行政主体的法定职权，这就为行政主体更正自己的原行为奠定了基础，也使调解适用成为可能。

（二）不适用调解的行政诉讼案件

1．行政行为合法合理的案件。指行政机关实施的行政行为在执行程序、适用法律和处置结果等方面均符合法律法规的规定。假如被诉行政行为存在引用证据确凿、认定事实清楚、适用法律法规恰当、选择自由裁量正确，并严格遵照法定程序运行等情况，则属于合法合理的行政行为，原则上不适用调解，法院在查明案情后应当做出维持原行政行为的判决。对合法合理的行政行为，都应该得到坚决的支持和执行，没有任何退让的理由，因为行政机关的一丝退让都会造成社会秩序的混乱，给社会公众利益造成损失，所以，行政行为合法合理的案件缺乏开展调解的理据。再者，司法权对行政权不仅是监督和制约，还有一定的配合关系。行政诉讼中，法院通过判决对合法合理的行政行为给予进一步的确认，对维护行政权的权威，增强行政机关对社会的管理是非常有帮助的。

2．事实不清楚、主要证据不全面的案件。指行政主体在对某一行政事件做出具体行政决定时，对事件的事实调查不清楚，对关键的证据材料收集不全面，未能充分证明行政相对人行政违法行为的成立。法院进行案件调解前，必须先查明案件事实，分清各方责任。对证据不全、事实不清的行政案件，人民法院不能分清原告与被告行为的合法性和正确性，因此，这类案件的合法性和正确性也就无法判断，那么也就不能适用调解，即使原被告双方形成合意，调解也不能成立。

3．行政行为严重违反法律规定程序的案件。指行政机关在进行具体的行政行为时没有严格遵照法律法规规定的方式、步骤等程序性规范，严重违反法定程序。行政机关行使职权，不但要遵守行政实体法，还要受到行政程序法的制约和规范。行政主体在实施行政行为时违反了法定程序，尽管最终处理的结果正确且合法，但人民法院都应依法做出撤销该行政行为的判决。因为行政职权的行使程序由法律法规做出了明确而严格的规定，必须遵守，不存在协商的余地，对违反法定程序的案件，也就缺乏调解的基础。

4．超越职权（没有管辖权）的行政案件。指行政机关的职权都受到法律规定，必须在法律限定的范围和幅度内行使权力。超越职权的行为，通常是行政主体在职责上，或者权力上，或者地域范围上，或者时间时效上超出了法律规定的限度。行政机关实施了不属于自己权限范围内的行政行为，该行为理应无效，其当然也不能再次对该行政行为进行处置，只能由法院对该行为依法判决撤销。

5．牵涉公民身份关系的行政案件。指像户口登记、婚姻登记、身份证发放等这类牵涉公民身份关系的行政行为，只有“违法无效”与“合法有效”两个选项，因此不适用调解。

行政诉讼调解制度的操作程序

建立最适合行政诉讼特点的调解程序结构模式，是行政诉讼调解制度顺利实施的关键。其操作程序既要借鉴民事诉讼调解制度的成功做法，也要突出行政诉讼的特殊性。

（一）调解启动的庭审阶段

如前述所述，“六类行政诉讼案件”是适用调解的，另外“五类行政诉讼案件”是不适用调解的。因此，法院只有在对具体行政行为的合法性、案件的类型和性质等做出准确判断后，也就是经过了庭审中或庭审后判决前的阶段才能做出启动调解的决定，而不能在庭审前还不了解案情的情况下就随意启动调解。经过法庭审理程序，案件的事实和法律关系才能清晰地展现出来，当事人经权衡利弊后才能明确地做出是否接受调解的决定。如果在诉讼的开始阶段，行政相对人与行政主体之间的矛盾还是处于异常激烈的状态，互相都比较抗拒，贸然进行调解，不仅违背了行政诉讼合法性审查的原则，而且还会带来适得其反的效果，使原本能够调解成功的案件调解失败。因此，只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段启动行政诉讼调解。

（二）调解程序的启动

启动调解程序必须由当事人书面提出调解申请。法院根据案情，也可以提出调解建议，诉讼双方接受建议后也要提出书面的调解申请。

（三）调解的组织形式

行政诉讼审理采取的是合议制的组织形式，行政诉讼调解的组织形式应与其相一致，也由审理该案的同一合议庭法官共同主持调解，这样既可以使审判和调解得到较好的衔接，又能发挥合议庭的集体智慧，还可以起到互相监督的作用，进一步确保调解的公正性。

（四）调解的时限与次数

调解中往往容易出现久调不决，或以拖促调的情况，因此规定调解的时限是非常必要的。调解时限应在行政诉讼的审理期限内，即不超过3个月，调解失败的，应及时转回审判程序。同时为了节约司法资源，防止原被告意见反复，无休止地随意提出调解，对调解的次数进行限定是非常有必要的。从既节约司法资源又保障当事人必要权益的角度进行考量，调解的次数设定为不超过两次比较合适，两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，当然也可以在其中的某一阶段集中进行两次调解，但同一案件的总调解次数不能超过两次。

（五）调解协议审查的内容和标准

由于调解的范围只能限定于行政主体法定的职权范围内，任何超越法定职权的调解都是无效的，因此法官必须对调解协议的内容进行审查。审查的内容包括：调解协议的内容有无超越被告的法定职权范围；调解协议是否反映当事人的真实意思表示；协议内容是否违反法律或损害国家、公众及第三方利益等。经审查符合规定的，法院制作正式调解书。

（六）调解书的生效

为体现法律的严肃性，避免当事人在调解时的随意性，增强调解成效，行政诉讼调解不应再设立反悔权制度，而当事人在协议生效后的期限内对调解有异议的，可通过再审程序解决。即：当事人经平等协商达成协议，并在法院制定的调解书上签名确认后，调解协议即产生法律效力，任何一方不得反悔［3］；任何一方当事人认为调解协议或过程存在错误的，可在调解书生效之日起10天内，参照行政诉讼上诉程序，向上一级法院申请再审。

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关于行政诉讼的调解，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定，除“赔偿诉讼可以适用调解”外，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解，而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾，制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄，为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要，发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能，本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨，以一己之见抛砖引玉。 

一、行政诉讼不适用调解制度的弊端 

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。 

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。 

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。 

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。” 与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。 

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础 

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺 

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等 。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域 。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。 

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Abstract:The mediation system mainly includes the folk mediation, the administrative mediation and the court mediation. It belongs to one administrative relief way, is refers to, when citizen's rights and interests receive the Administrative organ violation possibly or receives violates when the defense method and the appeal way, establishes perfectly the administrative mediation system as well as defends litigant's legitimate rights and interests regarding the surveillance Administrative organ's abuse of authority to have the important meaning. This article mainly from administrative mediation angle elaboration and related relief way division of labor.

关键词：行政救济 行政调解 分工和衔接

Key words:Administrative relief administration mediation division of labor and engagement

【中图分类号】DF3 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-06-0021-02

一、有关行政救济的基本知识

1 、我国目前的行政救济途径

（1）监察救济。相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉，请求救济。 这种救济途径，相对人只能就行政违法、侵权的行政工作人员请求为之一定处理，如行政纪律处分，监察机关同样不能直接撤销、变更一个具体行政行为，也不能裁决予以赔偿，此种救济属于行政系统内部的救济。

（2）复议救济。复议救济相对于法院救济而言：前者为行政救济，后者为诉讼救济或司法救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉，请求救济。复议救济可以通过撤销或变更违法或不当的具体行政行为，使相对人的权利得到保证。

（3）诉讼救济。诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提讼，由人民法院对被诉具体行政行为进行审查，对违法行为予以撤销，造成损害判令赔偿的救济途径。

（4）。是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。

2 、调解制度的概念

调解作为一个法律术语，包含三种类型的调解，即民间调解、行政调解和法院调解。本文主要从行政调解的角度来探讨。

行政调解是指在当事人自愿的基础上，由行政机关主持，以国家法律、法规为依据，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人达成和解协议的活动。它有利于保护当事人的利益，实现行政机关与相对人之间的和谐。行政调解的过程是行政机关与相对人之间相互监督的实现，通过将程度较轻的社会冲突纳入行政调解的范围，可以节约社会资源。

3 、行政调解在我国的现状

我国目前在行政诉讼中除行政侵权赔偿诉讼外均不适用调解制度，例如《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 主要是为了防止行政主体利用其特殊地位而迫使相对人放弃其合法的诉讼请求，通过司法权来监督、控制行政权的目的，但在实践中存在很多通过协调方式处理行政案件的情形，一些国家成功的范例也为行政调解的实践性提供了可能，它是有效保护相对方和国家公共利益的主要救济途径。

二、行政调解与其它救济制度的比较

1 、行政调解与公力救济的区别

（1）合意性不同。行政调解方式需当事人的合意，而公力救济只要有一方当事人的请求就可以形成诉讼。

（2）程序不同。公力救济比调解制度的程序繁琐，导致成本过高；行政调解在适用程序和权利义务要求上为纠纷主体提供了更大的选择空间，同时也降低了纠纷解决的成本。

（3）内容不同。公力救济以固有的法律为基础来解决纠纷，容易发生冲突；行政调解解决纠纷更注重纠纷的实际情况，只要纠纷主体合意，在不违反法律、法规和政策的前提下，可以自由地决定纠纷的解决。

（4）对法条的重视程度不同。公力救济中法官更关注法律条文的适用和普遍法律规则的确认；而行政调解在解决纠纷时，除了法律规范和原则外，还考虑各种社会规范，如公共道德、地方风俗习惯和行业标准等。

（5）行使主体不同。公力救济行使的主体是国家司法机关及其工作人员，而行政调解中的解决纠纷主体是自治性组织中的非官方工作人员。

（6）运行方式不同。公力救济中的国家公权力始终与强制力有关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力；行政调解是在合意的前提下进行的。

（7）自由度不同。公力救济须严格依照法律来进行，而行政调解是当事人把纠纷交给社会来解决，是公民参与纠纷解决的一种重要形式。

2 、行政调解的优势

行政调解制度作为一种诉讼外的纠纷解决机制，是一种全新的救济途径，主要表现在：

（1）降低纠纷解决的成本，提高了效率。由于诉讼过程需要庞大的诉讼费用，使得当事人的压力增加，进行行政调解节省了纠纷过程中的资本耗费，并提高了办案效率。

（2）由于历史的原因，往往在现实生活中出现厌诉的情形，诉讼要求严格按法律解决纠纷，容易造成当事人之间的对抗性局面，行政调解的出现可以促进协调。

（3）具有事先、事中及事后救济的功效。诉讼救济是一种事后救济，行政调解制度具有在事前、事中、事后避免或解决纠纷的功能，可以节约诉讼成本的耗费，使当事人的合法权益得到最大程度的保护，促进社会和谐。

3 、行政调解与私力救济的区别

（1）与制度的比较

制度作为一种新兴的救济途径，是人民群众通过上访得到领导的重视来解决纠纷，维护当事人利益的手段，与行政调解制度均属于非正式的纠纷解决机制，但的效率无行政调解高，且不能很好的便利便民。行政调解制度以合意为本位，协调性强，大大地降低了解决行政纠纷的成本。

（2）与行政复议制度的比较

行政复议作为行政机关内部的自我纠错制度，具有监督性，但与行政调解制度相比不具有公信力。行政调解具有极强的效率，把行政争议解决在复议立案阶段和审查活动中，大大节约了复议机关当事人人力物力，提高了行政效率，通过行政调解达成的协议更容易解决，它可以防止诉累，避免行政争议传递到司法程序；行政调解体现公正性，可以缓和行政机关和相对人的关系；将行政调解引入行政复议制度，可灵活的选择相对人容易接受的方式来要求相对人承担责任。

三、我国行政调解的现状和展望

1 、我国行政调解的现状

（1）在行政救济体系中，我国的行政救济非常繁杂且各救济途径的比重失调，同时群众的法律素质不高，造成行政救济效率低下。

（2）各行政救济制度分工不合理，且协调性不强，在现实生活中容易出现重复受理、多头受理、相互推诿的现象。

（3）诉讼作为行政救济的终极程序，但能够提讼的行政救济范围太窄，如果通过权力机关的救济则缺乏可操作性，且随意性较大。

（4）我国的相关救济途径使公民的权益不能得到很好的实现。例如在行政诉讼中由于会出现行政干预的情形，司法独立得不到保护，而且立案门槛过高只限于具体行政案件，执行力度过弱；关于行政复议，我国没有相对统一的行政复议机构，行政复议的工作由行政机关的法制机构承担，且复议机构只有意见权而没有决定权，且受案范围狭窄，办案程序简单，其机构和人员配备不合理。

2 、对于我国行政调解制度的展望

由上可知，我们需要合理的安排各救济途径的比重，提高对行政调解制度的重视。现实过程中由于审理行政案件的专门性和权威性不强，可以通过设立专门的行政法院来处理行政纠纷案件，对行政机构进行合理的监督；降低复议的门槛，将抽象行政行为也纳入具体的受案范围；建立专门的行政调解机构，明确行政调解的主体，通过法律明确规定调解的范围，取消行政诉讼不适用调解的相关规定，使调解制度具有权威性，同时建立科学的调解程序，引入听证程序；修订现有的法律，使行政救济制度都有相应的法律依据；建立行政救济信息系统，使上下级行政救济职能部门、各行政救济职能部门之间信息流通，共同建立完整的行政救济体系。

参考文献：

[1]《行政法新说》，张树义主编，时事出版社1991年版。

[2]《比较宪法与行政法》，龚祥瑞，法律出版社1985年版。

[3]《比较宪法与行政法》，龚祥瑞，法律出版社1985年版。

[4]左卫民、周长军：司法独立新论，载《四川大学学报》（哲社版） 2003年第5期。

[5]完善我国的行政救济制度，应松年，《江海学刊》2003年第1期。

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关键词：环境纠纷；行政调解；非诉方法

中图分类号：D915.14 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章编号：1672-3309（2012）02-80-03

环境纠纷是指因环境资源的开发、利用、保护、改善及其管理而发生的各种矛盾和纠纷。[1]从法律属性上来看，环境纠纷可分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。环境纠纷行政调解的主要对象是环境民事纠纷。环境民事纠纷，是平等主体的公民、法人或其他组织之间就其环境权利和义务而产生的争议。由于环境民事纠纷涉及的是当事人享有自由处分权的私权，纠纷的解决具有可协商性。所以，适宜于以调解方式加以解决。采用调解手段，协商解决，使纠纷处理更符合各方面的意愿可以弥补因技术落后可能导致的公平性欠缺。[2]实际上可以说，目前中国的大部分民事纠纷是通过各级环境监督管理部门调解处理的。[3]所以，建立和完善环境纠纷的行政调解是一个亟待解决的问题。

一、环境纠纷行政调解的内涵

环境行政机关依照有关法律法规规定的程序和方法，以解决环境纠纷为目的，以自愿为原则，以第三人的身份，居间对当事人之间的环境纠纷进行调解，促成当事人达成协议并消除纠纷的活动。这种调解，在实践中有3种形式：一是由环境保护部门主持调解；二是由上级主管部门调解；三是由其他行政部门调解。环境行政调解具有以下特点：

(一)具有合法性

它是行政机关依法进行的一种行政行为。这种行政调解权是依法律法规授权而产生，因此这种行为必须是依照环境法律规范和有关民事法律规范解决纠纷。

（二）具有自愿性

调解以当事人自愿为原则，是否选择行政调解由当事人自主决定，调解不是的必经阶段，主持调解的环境行政机关即使提出调解方案，也要当事人自愿接受才能成为调解协议。而且调解协议的达成是当事人相互妥协的结果，完全体现当事人双方意志。

（三）调解的内容限定为民事范围

这种调解的对象是平等的民事主体之间的环境污染赔偿纠纷，包括赔偿责任纠纷和赔偿金额纠纷两类。

（四）不具有强制性

根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或组织对行政机关“对民事纠纷的仲裁，调解或者处理不服的”不能申请复议，人民法院也不作为行政案件受理。因此调解协议达成之后，主持调解协议的行政机关不能强制，也不能申请法院强制执行，它只能依靠当事人自觉履行。一旦一方或者双方当事人反悔，则调解协议自动消失。当事人不服调解结果的还可以提讼，请求司法救济。

二、环境纠纷行政调解的应用之利弊

（一）环境纠纷中行政调解的优势

1.文化传统优势。我国特殊的历史文化传统，儒家的“礼之用，和为贵”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是赞美和谐的，“而无诉不过是和谐的家族、和谐的社会在司法上的要求和反映”。[4]同时，公民对行政机关的依赖心理和“厌诉”的心里一样的根深蒂固。在纠纷发生后，公民会首先想到向有关行政机关投诉，请求行政解决。只有在这种努力不产生效果时，公民才会迫不得已的选择诉讼。

2.专业技术优势。行政处理机关属于公权力机关，具有普通公众所不能掌握的资料、信息和设备优势。一般来说人民政府下设的环境行政机关承担着对环境公害进行监管、对环境纠纷进行处理等职权，因此拥有专业的技术队伍和相应的环境检测技术手段、取证手段，依法享有现场检查、调查、采样监测、拍照录像等行政权力，可以对环境侵权者依法行驶各项行政管理权力，并可以对正在进行环境侵害的行为采取相应的强制措施。因此，行政处理具有高效、及时的特点。[5]

3.保护环境利益优势。众所周知，对抗性的诉讼必然会产生一个非明确、权利义务清晰的结论，而这一点对环境纠纷而言，恰恰是最招致批评的。因为环境纠纷具有涉及面广、权利义务关系复杂、责任认定时争议大、损失难以确定等特点，因而不适宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁决。[6]环境民事纠纷不同于其它的民事纠纷，它不仅仅涉及的是纠纷双方当事人的利益，还关系到社会环境公共利益。而一般的民事调解只是协调纠纷双方当事人的利益而忽视社会公共利益。环境纠纷的行政调解，调解人是政府，它有能力也有义务考查环境利益。从而更好的促进经济和环境的协调发展。

4.调解与资料收集互补机制。也就是说行政机关处理公害纠纷时，对受害当事人进行个人的救济的过程，也是从纠纷和结果中获得相应的资料的过程，并因此制定相应的行政方针、政策，健全防止环境污染和环境纠纷处理机制，确立相关的规则。从而能为以后的环境纠纷问题提供积极预防帮助。

（二）环境纠纷中行政调解的不足

缺乏一套行政机关处理解决环境民事纠纷需要遵循的完整缜密的处理程序，行政机关之间的管理权限和划分也比较混乱，实践中往往会出现多个行政机关都处理同一案件或遇到棘手的环境纠纷时相互推诿的现象。[7]我国环境纠纷行政调解的不足之处主要有以下几个方面：

1.我国环境纠纷行政调解法律制度不健全。目前我国缺少环境纠纷调解的法律依据，特别是行政调解的依据。实践中环境污染损害赔偿纠纷调解主要依据有：《中国人民共和国环境保护法》第41条，《中华人民共和国水污染防治法》第55条第2款，《中华人民共和国大气污染防治法》第62条，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第61条，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第84条第1款，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第87条。从这些法律文件我们可以看出三个特点：第一，立法过于原则。我国的环境纠纷行政调解没有一部统一的法律来支撑，只是零星的散布在单行性污染防治法律的法条中。而环境纠纷的妥善解决需要一套完善的法律依据, 而无论是我国的环境保护基本法, 还是单行性污染防治法律, 对环境纠纷行政处理的法律规定, 都相当简单,过于原则。第二，程序规定不明确。就行政调解而言, 我国目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政机关及时处理环境纠纷。实际上, 调解这种典型的非诉讼解决环境纠纷的方式, 在程序法的发展中发挥了相当大的作用, 并且包含着自身程序化的契机。由于缺少较为完备的程序性规定, 环境行政主管部门在解决纠纷的同时，很可能为了追求效率而忽视公平现象。第三，法律依据的层次不高，导致了效力的不高。当事人双方协商的，环境法中没有明文规定，但并不禁止。双方当事人协商解决一般是污染损害事实清楚、加害方承担责任主动诚恳、受害方也是不叫实事求是的情况下才容易成立的。[8]

2.环境纠纷行政调解主体部门不明确。行政调解的主体是行政机关，在实践中我国环境纠纷调解的主体部门主要是环境保护行政主管部门和当地的人民政府。这里的行政主管部门存在着两个方面的问题。第一，环境保护行政主管部门对于此类的民事纠纷调解不重视。因为相对于民事调解，环境监测和环境处罚要更直接和有效。而且调解的经费来源无法保障也是环境行政主管部门不愿意进行的一个因素。第二，环境行政主管部门的专业调解员的人员素质问题。这些调解员既要懂得环境污染科学技术方面的问题，同时也需要熟练掌握相关的民事法律知识。并且还要对当地的实际情况有着深入的了解。目前，我们的环境保护主管部门尚没有足够的条件去处理这些问题。

3.环境纠纷行政调解主体不独立。在很多的地方，环境纠纷调解还遇到很多的不公正的因素的制约。环境纠纷特别是环境污染纠纷，通常是由企业造成的污染，而这些企业又是当地的经济支柱。环保部门在正常处理纠纷时，就会受到来自政府的影响。因此，纠纷处理的公正性和中立性难以得到保障。所以独立的预算及人事管理制度成为保证行政调解的公平、公正开展亟待解决的问题。

4.环境纠纷行政调解的配套。从法律效率的角度来看，如果只有判断能够实现法律所保护的最优效率，那么判决是有效的，而不是作出的判决是无效率的。[9]近年来，随着公民环境意识和法律意识的提高，环境纠纷案件陡然增加，加上环境法律法规自身的特点和调解涉及到很多技术方面的问题，使调解的难度也越来越大。这就需要多部门的配合，设立市场化的检测机构和评估机构，建立健全有关的国家标准。但是，目前我国的环境检测技术落后，取得的数据不全面、不确切，而且环境污染被破坏的危害后果无法计算，加之环境污染和破坏的作用机理复杂，影响因素众多，第三方的检测和评估机构缺失，很多领域没有相关的污染的国家标准或者是旧的标准已经远远不能适应现阶段的需要等一系列的因素，一定程度上也制约了我国的环境纠纷行政调解的开展。

三、我国环境纠纷行政调解的完善

（一）完善实体和程序立法、提高行政调解的效力

我国目前并没有专门的环境纠纷行政调解法律,有关行政调解的制度多见于《环境保护法》和其他环境污染防治单行法之中。环境纠纷行政解决制度比较发达的国家都有环境纠纷行政处理方面的专门立法，如：日本的《公害纠纷行政处理法》、《韩国环境争议解决法》和美国的《行政纠纷处理法》。因此, 有必要通过立法制定专门的环境纠纷行政调解法或者在环境基本法下设专章或专节, 规定行政调解的专门机构、 调解的程序、 调解的效力等。[10]

本文认为应根据宪法和有关法律、法规的规定，明确行政调解制度在解决环境纠纷的问题地位和体系所处的地位，以科学界定行政调解工作组的法律地位，从而进一步强化行政调解的效力，使其能够依赖程序本身加以解决，也只有这样才能找到解决问题的根本，发挥行政调解制度的长效机制作用。

完善相应调解程序，主要是注意以下几个问题，一是只能根据当事人的申请才能进行调解。这样防止行政调解被滥用。二是管辖的范围。应先受理，再审查有无管辖权，如若没有则移送有管辖权的行政机关，并告知申请人。因污染的鉴定和来源的特殊性，使有的当事人可能无法知道哪个行政主管部门才有具体的管辖权。三是适用举证倒置原则。环境侵权的特殊性决定了，处于弱势一方的当事人没有能力举证，所以就需要对强势一方多负举证责任。四是调解协议书需要双方签字，备案和告知当事人相关的权利。

（二）明确环境纠纷行政主体，增强调解人员法律素质

1.设立专门的环境纠纷处理机构，承担环境纠纷调解职能。我国目前有关法律直接或间接的将环境行政调解的主体制定为环境行政主管部门。看似是很明确，但实践中很难确认哪一个具体的行政部门是这里所说的环境行政主管部门，特别是跨区域、跨流域的环境纠纷。所以成立一个新的环境纠纷调解机构或者明确具体的行政调解主体是解决问题的关键。

2.保障用于环境纠纷处理的经费和提高调解居间人的素质。首先是资金的保障，国家应下拨专门的资金用于行政调解工作的正常开展，其次要提高相关人员的业务素质，因为有关人员肯定是具有自然科学方面的基本素质，所以要加强他们的法律素质。一方面要开展多种形式的法律、法规的宣传和培训；另一方面加强调解居间人和与基层人民法院的联系，使调解工作能够随时得到法院的支持和帮助。

（三）加强配套制度建设

鼓励和发展第三方专业的环境监测及污染损害认定及评估机构，制定认定程序和认定标准, 订立确定损害赔偿的具体计算方法。使发生环境纠纷的时候可以找到确实的依据。以此保障评估结果的公正和准确。同时要出台损害程度的国家和地方标准，及时根据经济和社会的发展更新旧的现有的国家和地方标准。切实做到有据可依，为环境行政调解的顺利进行和发挥更好的经济、社会和生态效益提供支持和保障。

参考文献：

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立法上，现行《行政诉讼法》第五十条明确规定，行政诉讼不适用调解。这一规定，在早期的行政法理论中，甚至被解读为不调解原则。在当时的社会条件和司法环境下，行政诉讼不适用调解是具有一定的合理性的，因为当时行政处罚案件占据行政案件的大部分，没有留下多少的变通途径和调解余地。理论研究中，学者们认为调解制度之所以不能在行政诉讼中建立，是由于以下几点原因：一是行政主体的公权力不可处分性，而调解的前提需要当事人具有处分权；二是合法性审查是行政诉讼的基本原则，审理的结果要么是合法、要么是违法，在合法与违法之间没有第三种选择；三是行政主体代表国家具有优势性，行政主体与行政相对人的地位不平等，通过调解协议难以达到纠纷的解决。

司法实践中，根据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年到2000年，全国人民法院一审行政案件撤诉率分别为37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，据最高人民法院统计，2006年，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。①从上述分析可知，有必要对行政诉讼调解制度进行研究，把调解制度适当地引入行政诉讼中，为调解在立法“扶正”是我国目前亟待解决的问题。

二、行政诉讼调解制度概述

（一）行政诉讼调解的含义

法律意义上的调解，与民间调解关于调解机构、程序、内容、结果的随意性不同，我国法律意义上的调解主要体现在民事诉讼法中的法院调解，《民事诉讼法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”要把握好行政诉讼调解的含义，还应明确其与诉讼中和解的区别。诉讼中的和解是指诉讼双方当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼，解决纠纷为目的的一种法律行为。②可见，与调解相比，和解没有第三方的介入，由当事人自行启动程序，并在诉讼活动中可以自由处分自己的权利，以求纠纷的解决。另外，双方当事人达成的和解协议不具有执行力，其效力不如调解效力。

笔者认为，所谓的行政诉讼调解是指行政案件中，在被告行政主体对被诉具体行政行为具有处分权的情况下，法院基于诉讼当事人双方的自愿协商原则，主持双方协商以解决行政纠纷的行为。诉具体行政行为的特殊性，调解并不是普遍适用于一切行政案件中。只有行政主体对具体行政行为具有处分权，因此引起的行政诉讼才可以进行行政诉讼调解。

（二）行政诉讼调解的功能如今，人们对调解的认识越来越深刻，特别是大多数学者和法官都建议在行政诉讼中适用调解，其原因在于行政诉讼调解除了具有调解制度的一般功能外，还具有自己特别的功能。从司法实践中来看，它的功能主要体现在一下几个方面：

第一，从当事人的角度，在行政诉讼中一律须经过审判程序，不仅达不到解决行政纠纷的目的，而且往往还会加剧当事人之间的矛盾。采取行政诉讼调解，有利于当事人之间的沟通，实现纠纷的处理。

第二，从法院的角度，行政诉讼调解有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。法院作为中立方不仅要做到公正，而且还要注重办案效率，即是要在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，实现公平与效率价值追求。行政诉讼调解通过简易的程序，在法院的引导下就可以解决纠纷。

第三，从案件解决效力的角度，有利于解决执行难的问题。由于行政纠纷是通过当事人双方合意解决的，其案件的结果当事人愿意执行。

三、建立行政诉讼调解制度的必要性和可行性

（一）建立行政诉讼调解制度的必要性

首先，保护行政相对人合法权益的需要。现代法治社会要求有权利必须有救济，否则权利如同虚设。在行政领域中，寻求行政诉讼是保护行政相对人权利的最后一道防线，而我国现行的行政诉讼法规定却存在诸多的不足，救济程序复杂且单一，没有把调解引入行政诉讼中；行政诉讼中，大量地变相适用调解。如果在行政诉讼中确立调解制度，意味着行政相对人在寻求救济上有更多的途径，有利于保护行政相对人的合法权益。

其次，高撤诉率存在的需要。之前论述过，目前行政诉讼撤诉中有大部分是在变相地适用调解，说明行政诉讼调解已在司法实践中客现存在。建立我国行政诉讼调解制度，是对司法实践的积极回应，有利于促进司法实践中已经存在的调解工作的规范化和程序化，为实践中的调解提供有力的法律依据。再者，完善我国行政诉讼制度的需要。不可否认，行政诉讼法颁布是我国民主与法制建设的一大成果，但是，20多年来随着社会经济的迅猛发展，行政案件也不断增多和多样化，行政诉讼制度日益显现其缺陷性，特别是加入WTO以后，随着对外交往的频繁，涉外的行政纠纷也越来越多，现行的行政诉讼无法适应新形势。而建立行政诉讼调解制度，能高效便捷地解决争议，更好地实现行政诉讼目的。

最后，节约诉讼成本、提高诉讼效率的需要。

（二）建立行政诉讼调解制度的可行性

1.顺应法治的发展趋势。法治社会的时代背景下，人们的法律意识明显提高，诉诸法律的行政案件有增无减，如果案件处理结果与当事人所设想的相差甚远，如此，既无法保障当事人合法权益的有效救济，也将阻碍社会主义法治建设的进程。

2.我国现有调解制度的可参照性。调解，作为一项解决纷争的制度，被西方誉为“东方经验”，在我国的历史上具有悠久的历史，从秦汉到明、清，再到民国时期，都在纠纷的解决中扮演着重要的角色。目前，我国的民事调解发展的比较健全，建立行政诉讼调解可以进行一个参照。

3.域外经验的借鉴。它山之石，可以攻玉。综观域外各国及地区的行政法与行政诉讼法的理论和实践，其中许多国家及地区的法律中都设立行政诉讼调解制度。例如，日本1962年实施的行政事件诉讼法没有关于和解的明文规定，但实际审理中却承认当事人和解的效力。根据统计，自1947年5月到1960年12月约13年多的时间内，以和解终结的案件数为324件，占行政案件总数的约2.3%。③

四、对我国行政诉讼调解制度的展望———行政诉

讼法修订若干建议目前，《行政诉讼法》修改建议稿已经完成，我国行政诉讼法的修改工作势在必行。其中，对行政诉讼调解制度作了大篇幅的构建建议。但是，学术界关于行政诉讼调解所应遵循的原则、适用范围及在立法中的具体规定都没有达成共识。在此，有必要对我国行政诉讼调解制度的进行展望，同时提出行政诉讼法修订若干建议。

（一）行政诉讼调解的原则

行政诉讼调解原则，是指行政诉讼调解过程中所应当遵循的原则，它贯穿于行政诉讼调解的始终。除了应当遵循作为调解应有的自愿原则外，还应当遵循合法性原则、中立性原则、程序正当性原则：

第一，自愿性原则。自愿是人民法院对行政诉讼案件进行调解的前提，是程序公正和实体公正的基本要求。任何机关、组织或人不得强迫当事人一方接受调解，调解协议应该在双方意思表示真实的基础上达成。所以在调解程序中应特别注意合意应当是当事人的真实意愿，包括以调解方式解决纠纷的自愿和达成调解协议的自愿。④

第二，合法性原则。在整个调解过程中，不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益，严格依法行事。

第三，中立性原则。法院作为中立方，能否做到平等对待当事人、公正判案，直接关系到调解的成功与否。所以，法院在遵循法律的同时，还应做到法律的天平不向任何一方当事人倾斜，时刻保持中立性。

第四，程序正当性原则。如何启动行政诉讼调解程序、哪些人可以参与调解、调解应当在诉讼中的哪个阶段进行、调解书的制定及执行如何进行等都是行政诉讼调解中应该规范的程序。

（二）行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中建立调解制度是法治发展的必然要求，但调解并不是适用于任何行政诉讼案件。从国外现有的立法来看，尽管许多国家和地区的法律都承认行政诉讼可以适用调解，但都对调解适用的范围都做了较为严格的限制。⑤对此，国内学者也提出自己了的观点，有些采取概括式进行规定，如马怀德教授认为行政机关是有处分行政权力的，特别是裁量性权力。行政机关在法律许可的范围内可以自由处分，从解决争议诉讼目的看，正是由于对裁量行为，法律禁止几乎是不可能的，而且实践中几乎所有的行政案件都不同程度地存在调解和和解的因素。⑥有些学者则把适用于行政诉讼调解的行政案件具体列举出来，包括行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件、涉及行政自由裁量权案件。⑦为了便于司法实践中行政诉讼调解的顺利进行，笔者认为应把以下的行政案件政纳入行政诉讼法中：

（1）行政自由裁量行为引起的行政诉讼案件。法律仅仅规定行政自由裁量行为的范围、条件、幅度和种类等等，当行政主体在行使自由裁量权时，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为有根据具体情况作出选择的权利。因此，这类案件中存在进行调解的可能。

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关键词：行政诉讼；调解制度

一、 行政诉讼调解概述

所谓行政诉讼调解，就是指在诉讼的过程中，通过协商使当事人达成合意进而终止诉讼的活动，当然，这种协商是要在人民法院的主持下进行的，实际上，法官在调解的过程中也担任着重要的角色，实际上，法院调解是在审判程序上进行的。在现在的行政诉讼中，调解基本上可以分为两种性质，一种是公法契约，另一种就是诉讼行为，这两种性质充分体现了行政诉讼调解制度和民事诉讼调解制度的区别。其中，公法契约是指行政机关根据公法上所提到的内容与行政相对人的意向是相符合的，诉讼行为是行政诉讼程序的重要部分，虽然行政诉讼调解主张的是“处分权主义”，但自身也带有一定的公法性质，这就使得双方需要商议的空间增长，但是也并非无限[1]。

二、 行政诉讼调解制度的需求

我国早在2000年前颁布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中明确规定了经济行政案件不可进行调解，我国《行政诉讼法》中的第50条也明确规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但是第67条却规定行政案件中的赔偿案件是可以适用调解的，这与立法中的禁止性规定形成了鲜明的对比。实际上，在《行政诉讼法》中明确的提出了解决行政争议，对人们的纠纷问题进行全面的改革，在一定程度上扩大了行政诉讼调解的使用范围。假如，现在很多的行政案件是在法院默许的基础下进行调解的，那么在这一年中的撤诉率就占所有案件的48%左右，这充分说明了《行政诉讼法》中明令禁止的条例是形同虚设的，同样，行政诉讼制度也是矛盾的。

当下司法界最为关注的问题就是行政诉讼调解法律规定和实践之间的关系，为了解决这一问题，稳定社会秩序，我国自2008年起，就颁布了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，这条法律条例将撤诉作为切入点，以此来解决现实问题，通过以上的种种可以看出，法院系统正在积极地探索一条能够解决目前尴尬局面的“新”的制度机制，以此来解决因行政争议带来的矛盾和满足构建和谐社会的政治需求[2]。

三、 行政诉讼调解制度的合理性基础

（一） 理论前提

目前，我国大部分的相关学者认为，行政诉讼不适用调解制度的原因是：如果允许行政诉讼中适用调解制度就会损害法律的权威性，并且会使行政相对方屈从于行政主体，所以，在此种行政理论不断演进的背景下，行政权力的观点非常严峻。实际上，服务行政观念在我国的行政诉讼调解制度的构建上具有重大意义，提供了强大的理论前提，随着我国经济水平的不断提升和社会的不断发展，我国目前的行政管理已经得到了进一步的深化。事实上，行政行为的强制性是非常弱的，由于行政行为必须要依赖行政主体和当事人之间的合作来完成，所以，仅仅是行政这一方面是不能实现的[3]。虽然行政调解是解决行政纠纷的有效方式，但是要想真正的消除双方的纠纷，还是要结合当下的服务行政观念的，所以说，行政观念的转变与行政诉讼调解制度的构建有着密不可分的关系。

（二） 法理依据

可以说，行政诉讼的法律地位的平等性为构建行政诉讼调解制度提供了相对的法律依据。在我国现行的行政法律关系中，行政主体代表的是国家，所以在行使权利的时候，需要单方面的执行，而行政诉讼法律关系则不同于行政法律关系，一旦进入到行政诉讼法律关系中，行政主体就变了，完全变成了行政诉讼法律关系的主体，那么，依据《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，行政诉讼的法律地位的平等性在行政诉讼的过程中，为当事人进行谈话、调解奠定了基础[4]。

（三） 外部环境

自进入新世纪以来，我国就将构建社会主义和谐社会定为战略目标。所谓构建社会主义和谐社会，就是构建一个以民主法治、公平正义、诚实有爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，但是，要知道，构建社会主义和谐社会的前提就是解决社会上存在的纠纷问题，所以，这类问题成为当下的首要问题。由于纠纷案件具有复杂性和广泛性，所以，需要对行政主体与行政相对人之间的利益进行协调，不仅如此，还需要人民法院作出相应的整合，以此来维护社会的稳定。

（四） 国际需求

就目前的行政诉讼调解制度来说，比较适应国际争端的解决机制，并为其提供了国际需求。在国际《争端解决规则和程序的谅解》中规定，WTO的基本原则就是协商和理解，所以，在进行行政审判的时候应该严格遵循WTO的基本原则，这样才能充分体现出效益的价值，可以使贸易方面的纠纷在国内得到解决，避免了走国际化解决途径[5]。

（五） 域外经验

在国外的一些国家中，其行政诉讼的调解机制都在以不同的方式存在着，比如，美国，美国的法院都在法律条例上附设调解制度，实际上，早在20世纪90年代，美国就已经提出了“替代性纠纷解决方法”，之后在1990年的时候，美国就颁布了《行政争议解决法》，并在1996年的时候对其进行修改，并确立了该法律为永久法律。由此可见，调解制度在国外是倍受重视的，所以，我国在构建行政诉讼调解制度的时候，要在体现本土的基础上吸取国外的经验。

（六） 司法实践

在实际的行政诉讼司法实践中，依旧通过协调、和解来进行解决，虽然我国的《行政诉讼法》已经明确规定了在行政诉讼案件中除了赔偿诉讼案件之外不适用调解制度，但是就目前的撤诉案件概率来分析，仍旧占据40%以上，这就说明在行政诉讼的案件中适用调解制度能够有效地解决一些纠纷，这对促进社会和谐起到了重要的作用。

（七） 特有的价值功能

实际上，行政诉讼调解制度能够解决行政诉讼中的合理性问题，由于现在大部分的行政诉讼案件判决的合法、合理性问题都无法解决，所以，将行政诉讼调解制度应用在行政诉讼案件之中，能够在一定程度上满足实质正义的要求。同时还能够有效地解决官民之间的矛盾，使得社会效果和法律得到统一。现在的《行政诉讼法》完全忽略了行政诉讼的基本功能，要知道，《行政诉讼法》的建立就是解决人们的利益纠纷，为构建社会主义和谐社会奠定基础。不仅如此，还有利于节约行政诉讼成本，实际上，在现在的行政诉讼过程中，要想实现行政诉讼的目的就要以最低的诉讼成本达到最大的效益。

四、 建立行政诉讼调解制度的必要性

建立行政诉讼调解制度的必要性主要有四点：第一，由于行政争议是在人民内部产生，所以，当纠纷通过法院进行调解，则会使双方能够清楚地认识到自己的不足，从而解决存在的问题，化解纠纷。第二，建立行政诉讼调解制度能够满足我国的国情。第三，由于我国人民对民法和刑法区分不开，所以二者存在一定的联系[6]。第四，使得行政机关有自由裁量的权利，这样在进行行政诉讼的时候。可以使其诉讼存在一定的调解基础。

五、 我国现行立法明确禁止行政诉讼适用调解制度的现状

我国《行政诉讼法》中明确规定：“人民法院在审理案件的时候不适用调解”，这句话一方面是人民法院担心损害原告的利益，另一方面是担心损害到国家法律的权威性。事实上，大量的行政案件都是进行“调解”的，所以，现在很多行政诉讼的撤诉率很高，一般情况下，都是原告在申诉的过程中，被告改变了一些行政行为，使得原告提出诉讼，当然也有是通过了解法律，原告自知理亏，所以主动提出撤诉，第一种撤诉方式实际上属于原告和被告之间的诉讼交易，也可以说成是调解。由此可见，大部分的撤诉原因都是通过调解进行的，所以，应该对《行政诉讼法》进行改革[7]。

六、 在行政诉讼中调解制度的建议

为解决我国行政诉讼调解制度的现状，构建社会主义和谐社会，应该修改相应的法律，并在行政诉讼中建立相应的调解制度，同时，还要规定调解制度必须在双方都同意的情况下，才能对其诉讼案件进行调解，为避免随意地改变行政行为，应当作出明确规定，对于不能改变的被诉行政行为，法院不能进行调解。而对于合法、合理的行政行为，法院则可以判断其具备调解的前提。在整个的诉讼过程中，要对诉讼阶段进行调整，不能将调解原则随意的应用到行政诉讼中，尤其是在交换证据的时候，如果双方达成一致，进行调解，那么行政诉讼的调解就可以在庭审后进行，或者是庭前证据交换后再进行，这样才可以保证调解制度在行政诉讼中得以应用。

结束语：

综上所述，文章从以上几个方面做出探讨，不管是从理论基础还是从生活实践的角度看，都应该将调解制度应用在行政诉讼中，只有这样，才能保证社会主义和谐社会的构建，但是不能在遇到行政诉讼的时候一味地调解，也不能将调解作为万能的良药，必须要根据实际的行政诉讼案件确定是否进行调解。

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[关键词] 行政诉讼；调解制度；建立基础

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-096-1

一、行政诉讼调解在我国建立的现实基础

（一）居高不下的行政诉讼非正常撤诉率

相对于民事诉讼、刑事诉讼，行政诉讼案件相对较少。行政诉讼案件的结案方式分为判决和裁定两种，任何诉讼案件，判决毫无疑问应该成为主流的结案方式，然而对于受案率本来就不高的的行政诉讼案件，裁定准予撤诉却成为主要的结案方式，撤诉率居高不下。在行政撤诉中，法官协调撤诉更是成为主流，“协调处理”大肆盛行，被认为是从源头上最大化的解决纠纷，实现了法律效果与社会效果的统一，实现了社会的和谐。由于法律上规定“不适用调解”，所以现实中的“隐形调解”过于随意，不仅违背法律，而且成为部分法官权力寻租的工具，损害相对人的合法权益。

（二）中国传统法律文化的深刻影响

调解制度在我国具有深厚的法律文化基础。中国崇尚“和为贵”，“和谐”是中国文化的一个核心。尤其是自西周以来，“以礼入法”成为中国传统法律文化的一个重要方面，“以和为贵”“无讼”“厌讼”的价值取向成为调解制度的一个重要的思想基础。尤其是对于行政诉讼而言，许多当事人本来能告行政机关就需要相当大的勇气，更多的是担心“赢了一次官司，却输了一辈子”，担心行政机关“穿小鞋”，对自己不利。所以只要行政机关作出一定的让步，行政相对人立即撤诉，这其实就是变相的“行政调解”。因而，在这种“和为贵”“厌讼”理念的影响下，调解在我国行政诉讼实践中广泛使用，再加上我国的行政诉讼法最早脱胎于民事诉讼法，这就使其对民事诉讼法有较强的依赖性，行政案件在司法实践中也易于接受调解这一争端解决方式。

（三）行政相对人利益的无法救济

缺乏法律保障的“隐形调解”，启动方式与调解过程随意，对司法权威和公正性产生了负面的影响，不利于行政相对人利益的保护。尤其是当原告撤诉以后，行政机关不兑现其承诺，原告将陷入无法救济的困境。原告无法出具调解协议书要求法院强制执行，更不能基于同一事实与理由再次诉讼，严重损害了相对人的合法权益保护，于是这也就成为了近年来民众热衷于的一个诱因。这充分反映了司法救济的不畅，因而如果能将行政调解纳入到行政诉讼之中，为行政相对人提供一个救济的途径，将更有利于行政相对人利益的保护。

二、行政诉讼调解制度建立的理论基础

理论支撑是社会规则正当的基础，也是完善指导社会有序运行的必要条件。行政诉讼调解制度具有深厚的理论基础。

（一）公权力不可处分的相对性

公权力不可处分，是现行行政诉讼不适用调解的主要依据。该理论认为行政主体行使的是国家的公权力，行政机关及工作人员必须依法行使，不得随意处分或者放弃，否则将损害公共利益。而司法机关也必须依法作出裁判，不得采用调解作为结案方式。这一原则建立在我国行政诉讼法建立的初期，职权色彩浓厚，行政权具有强势地位，因而基于保障公民权利，对行政权进行控制，规定了“行政诉讼不适用调解”。

不可否认，其的确达到了一定的积极作用与推动历史的作用。但是，随着实践的发展以及其自身的缺陷，使得这一理念出现不可回避的问题。这种绝对化的行政权力不可处分原则，忽视了行政主体依法享有的自由裁量权。行政裁量权表明行政主体在法律规定的范围内可以根据现实情况需要采取适当的裁量性权力。当行政主体在行使自由裁量权时作出行政行为与相对人发生争议的时候，行政主体的这种裁量自由就为双方当事人提供了合意的基础，为行政诉讼的调解提供了可能。公权力的不可处分的相对性是行政诉讼调解建立的基本理论基础。

（二）公正与效率的平衡

公正与效率是现代诉讼的两大重要价值目标，而行政调解制度在学界广受推崇的原因就是在很大程度上实现了公正与效率的平衡。首先，行政调解制度可以节约双方的诉讼成本。现行的行政救济途径都具有一定的时限性。行政纠纷的解决会经历长时间的成本，而行政调解只要一经双方当事人的合意，在双方当事人自愿的基础上达成一致就可以实现，大大节约了双方的成本，提高了效率。另一方面，调解是基于双方合意，减少了当事人的上诉、上访、执行难等问题，有利于减少社会不稳定因素，维护司法权威，保障当事人的合法权益。可见，行政诉讼调解制度的构建有利于实现公正与效率的平衡。

（三）行政诉讼的价值目的保障

对于行政诉讼制度的价值目标，学界有不同的观点：一元目的论、双重目的论、三重目的论、依法行政说等等。笔者非常赞同马怀德教授的观点，认为中国的行政诉讼的目的是唯一的，即保护相对方的合法权益。当然，此种说法并不是排除行政诉讼在解决社会正义、稳定社会秩序方面的功能，只是最终的目的只有一个就是保障相对方的合法权益。禁止适用调解，从应然的角度讲，法院只能做出非此即彼的价值判断，行政诉讼调解制度的建立有利于行政机关做出更为合理的决定。而调解制度的引入，无疑将会适当地拓宽行政诉讼目的价值的实现空间，使得行政诉讼更能关注原告的利益诉求，真正契合《行政诉讼法》关于行政诉讼制度价值目标的规定。

总之，行政诉讼调解制度在我国的构建具有坚实的现实基础和深厚的理论基础，期待行政诉讼调解制度在我国的尽早建立，为我国的法治发展添砖加瓦！

参考文献：

[1]迟占霞.论行政诉讼调解制度建立的可能性[J].内蒙古师范大学学报，2013，（6）.

[2]黄学贤.行政诉讼调解若干热点问题探讨[J].法学，2007，（11）.

[3]胡建淼.行政诉讼修改研究[M].杭州：浙江大学出版社，2007.

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从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。

一、我国的诉讼调解制度

马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。

人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。

理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。

二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性

1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

（一）域外行政调解的运用

英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。

行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。

我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。

（四）对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。

随着现代行政管理权的在实践中的不断行使，人们对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政机关在行政过程中享有自，行政法规也赋予了行政机关及其工作人员较多的自由裁量权。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心，“公权不能自由处分”排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。正是由于存在行政裁量行为，法律禁止行政诉讼调解几乎是不可能的，按照建设法治国家的要求，政府的公权力在法律没有许可的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分。但公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，行政主体对公权力的进行处分并做适当的让步在理论上是可行的，行政机关在行政诉讼中的自应得到法律的保障。

三、如何构建行政诉讼调解制度

行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。但应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，行政诉讼的调解应当遵循以下要求：

（一）行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。

调解就是解决纠纷并终结诉讼，调解合法成立后具有与裁判等同的效力。行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，要同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，保护当事人合法权益。

（二）调解适用的范围应当有所限定。

依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制，可以防止调解权的滥用，保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此，在行政诉讼应建立有限的调解制度：在法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，在法律中没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此，适用调解解决的行政争议可以有以下几类：

1、对行政主体的非强制行政行为提讼的行政争议可适用调解。

在非强制性行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政主体不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁，其实现是以相对方的认同为前提，如行政合同争议，行政指导引起的争议等，故对此类案件的诉讼理应是可以进行调解的。

2、对行政主体行使自由裁量权作出的行政行为提讼的行政争议可以适用调解。

日益精细化的社会分工，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政主体在行使自由裁量权作出具体行政行为时，有权利根据具体情况作出选择。行政主体对具体案件行使自由裁量权同样也是国家意志的表现，不能认为掺杂入了个人因素。据此，行政主体的自由裁量权的行使，不应仅停留在行政程序中，在行政诉讼中也应让行政主体依法行使自由裁量权。

3、对行政赔偿和行政补偿提讼的行政争议可以适用调解。

对于行政赔偿，我国法律已明确规定允许在行政诉讼当中进行调解，但对于行政补偿，我国法律尚没作出规定明确许可能进行调解。从理论上来说行焉得虎子补偿理应允许调解，可以与行政赔偿一样允许当事人对具体补偿数额达成调解。