拆迁主体的法律规定精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇拆迁主体的法律规定，期待它们能激发您的灵感。

篇1

论文关键词 房屋征收补偿 民事关系 行政关系

一、目前城市房屋征收补偿的相关概念

城市房屋征收补偿，就是指房屋征收部门依照法律运用国家强制力针对公民的私有房产权予以剥夺的同时给予金钱或其它物质补偿的行为。我国现行房屋拆迁制度，主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》），建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决规程》、《城市房屋拆迁估价指导意见》等规范性文件组成。

城市房屋征收补偿，究其实质是一种行政补偿，是行政主体一方给予房屋被征收人的一种行政补偿。所谓行政补偿，就是由于行政主体合法履行职责的具体行政行为，导致行政相对人的合法权益受到了一定的损害，此时行政机关依照相关的法律规定对行政相对人所遭受的损失予以补偿。与行政补偿相对应的是行政赔偿这一概念。它们本质上的相同之处在于都是由国家行政机关对其自身行为所造成的损失给予一定的物质利益上的填补，换句话说，行政相对人所遭受的损失都是由行政机关造成的；而两者最根本的就在于引起损失的先行行政行为的性质不同：行政补偿所要填补的损失是行政机关合法行使职权的行为引起的，而行政赔偿所要填补的损失则是行政机关违法行使职权的行为引起的。

二、房屋补偿中存在的问题

（一）补偿对象不全面

根据《条例》的规定，房屋征收补偿的范围包括三个方面：即被征收房屋的价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置费用和因征收房屋造成的停产停业损失。但在司法实践中，对于被征收房屋的价值，以及何为停产停业，及停产停业损失的范围，它完全没有考虑到由此而引起的合同违约损失、员工下岗损失等情况，这一系列因素并没有一个统一的说法，以致于房屋被征收人不能得到一个满意的补偿。对于被征收房屋的价值，更是因为在房屋评估过程中，很可能由于房屋估价师的故意或过失，抑或是对于所评价房屋的结构、材料、面积等相关信息的不了解而对房屋价格的评估也不是很全面，出现高估或者低估的现象，大大的损害了房屋所有权人的合法权益。

（二）补偿方式在现实实践中得不到最有效的落实

《条例》中规定：房屋征收的补偿方式有两种，其一是货币补偿，其二则是房屋产权调换。被拆迁人对这两种补偿方式拥有选择权，但是当建设单位无法提供可供调换的房屋时，被拆迁人则只能选择货币补偿方式。那么这个时候是否被拆迁人就一定能得到等价的货币补偿呢？答案当然是否定的，在被拆迁人无法得到产权调换的情况下，货币补偿往往也不一定会是等价的，有可能是大大的低于房屋的实际价格，并不能完全弥补被拆迁人的损失。

（三）房屋评估机构缺乏中立性

房屋评估机构往往在很大程度上影响着房屋评估的结果。这主要从房屋评估机构的选择以及房屋评估机构的评估过程是否公正、独立来说。在现实生活中，很多房屋评估机构与房地产开发商有着千丝万缕的关系，这就导致了房屋评估机构的评估活动大多数会被房地产商牵着鼻子走低估房屋价格，进而侵害被征收房屋权利人的权益。

三、浅析房屋征收补偿中的法律关系

根据《条例》第二十五条第一款，所谓补偿协议，就是指房屋征收部门与被征收人之间签订的，涉及到被征收房屋补偿的方式、补偿范围、补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过度方式和过度期限等一系列事项的，相互之间权利义务关系的一种协议。

一般情况下，只有房屋征收补偿法律关系的主体确定了，房屋征收补偿权利义务的归属才能相对明确。房屋征收补偿法律关系的一方是行政主体，另一方则应是行政相对人。这又依不同的情况而分为两种：在征收双方当事人能够就被征收人的补偿安置问题达成协议时，补偿行为是由房屋征收部门作出的，这时补偿法律关系主体就只存在两方，一方是房屋征收补偿义务人，而另一方则是房屋所有权被侵犯的被征收人，也即被征收人以及其他利益相关人，比如被拆迁房屋承租人等。如果征收双方当事人不能就补偿安置达成协议，那么此时的补偿裁决就应是由一个中立并且独立的第三方机构作出。这时，房屋征收补偿中的法律关系主体就包括了三方，即裁决机构、房屋征收部门和被征收人及其他利益相关人。

四、浅析城市房屋拆迁补偿协议的性质

（一）民事说

持该观点的学者们认为，房屋拆迁行为是民事法律行为，其产生的纠纷也应受民法规范的调整，并由此产生一系列民法上的权利义务关系。理由如下：一方面，补偿协议双方的主体地位是平等的，补偿协议的客体是财产损害补偿关系，房屋拆迁行为是引发这种关系产生的原因。房屋拆迁人可以依他与被拆迁人达成的协议进行拆迁行为的同时，也有义务对其进行相应的补偿；而房屋被拆迁人则要按照协议在规定的期限内搬离，同时又有权利主张自己获得补偿的权利。补偿协议的内容是协议双方根据民法的公平、有偿及等价原则而协商一致的结果，双方的合法权益都能够受到法律的平等保护，并不存在着依附关系，具有法律上独立的人格，他们之间无隶属关系，上下级关系，是平等的，双方所获得的合法权益都应受到法律的保护。因而，房屋征收补偿协议的性质应是民事合同。

另一方面，《条例》中还规定应当按照公平的原则来签订补偿协议，并且按照房地产市场的评估价格给被拆迁房屋所有权人予以补偿，这一点也更加充分体现了民法中所强调的不仅仅是形式上的公平，而且更注重实质上的公平。自愿是民法中的精髓。而房屋拆迁的双方当事人也可以根据自己的知识、认识和判断，以及自己所处的相关环境来自主选择其自身所需要的补偿，追求以及保护自己最大的利益。只要没有违背法律规定的事项发生，补偿协议的签订、履行以及解除等，均由拆迁当事人自愿决定。对于被拆迁人而言，房屋征收补偿其实质就是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权的一种民事法律行为。拆迁的双方当事人之所以会进行拆迁，其目的其实也就是为了追求和实现民事利益的最大化；拆迁行为的对象则是被拆迁人的私有房屋及其附属物；拆迁的实现途径是拆迁当事人之间民事权利的产生、变更和消灭。由此可见，拆迁行为仅涉及拆迁双方的民事利益，不牵涉其他，是一项完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使毫无关系的民事活动，这充分表现了民事合同当事人意思自治的特点。笔者也比较赞同该观点。

那么在这个过程中，政府充当着一个什么样的角色呢？笔者认为，政府在房屋征收过程中，更多的应是一个监督者。不仅监督行政主体的具体行政行为是否符合法律规定，实施的过程是否符合法律规定的程序，是否给予房屋被拆迁人相应的补偿使其得到安置，还要监督房屋被拆迁人及时按协议履行自己的义务，即按时搬被征收的房屋，不妨碍房屋拆迁的正常进行。政府的监督，应当保证在现实生活中不再出现违法拆迁、强力拆迁等一系列行为的发生，充分保障房屋所有权人的合法权利不被侵犯，应得到的补偿和安置及时落实。对违法拆迁进行有效制裁，对拆迁人及其他相关人进行监督和管理。

（二）行政说

持该观点的学者认为，实施房屋征收的目的主要是为了社会公共利益，被征收人为了公共利益，也应服从合法的征收决定，在拆迁的过程中，主要包括拆迁管理部门对于拆迁的行政许可行为、在有必要时还有房屋拆迁管理部门的行政裁决行为和行政强制行为，这些行为都应属于行政行为。与此同时，签订补偿协议的相对一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，这些都符合行政行为的特点，因此房屋征收补偿应该属于行政行为。他们的主要理由有如下几点：

首先，拆迁补偿协议的本质其实是国家行政机关根据社会公共利益的需要，依照法律规定的权限及程序，在对公民的私有财产实行征收以后，再与被征收人对所征收财产的相对经济价值进行补偿时所签订的一种协议。保障财产征收这一具体行政行为得以实现则是签订协议的主要目的，也是为了要实现社会公共利益的最大化，在这其中并不以谋求私利为目的。

其次，签订补偿协议的一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，它是行政机关，虽然有些主体自身并不是行政机关但其依据《条例》的授权而获得了行使具体组织实施房屋征收与补偿的资格。补偿协议双方的权利地位并不是一定平等的，他们在房屋征收法律关系中是管理与被管理的关系。依据行政法中有关行政征收的基本理论，行政征收其实是指那些行政主体运用国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依照法律向行政相对人强制地、无偿地或有偿地征收税、费或实物的行政行为。因公共利益的房屋征收，其补偿协议是依附在房屋征收行政行为之下的对被征收房屋所有人的补偿。所谓的双方协议一致，也是在房屋被征收的前提下的自愿和对等。

最后，房屋征收补偿实际上是在房屋征收行为后所附带出来的一种行政补偿，并不能完全符合民法意义上的公平等价原则。因为在进行房屋征收补偿之前，存在着房屋拆迁的先行行为，也正是由于房屋拆迁这个先行行为才有了后来的房屋征收补偿。那么，在现实生活中，有很多居民并不是自愿搬离，房屋拆迁人就会给予高于房屋实际价格很多的价格促使房屋被拆迁人搬迁，这时也并完全符合等价原则。在某些情况下，行政机关会出面调解，说服房屋被拆迁人搬离，做思想工作，从这些情况来看，行政机关在整个房屋拆迁过程中都充当着不轻的角色，对促使房屋拆迁有着很大的作用。因此，房屋拆迁行为应该说是一种行政行为。

篇2

【摘要】近几年来，拆迁及其所引发的一系列社会问题经常见诸报端，而且经常引起巨大的社会反响。其实拆迁不是个新鲜的字眼，然而在发展越来越快的当代中国，无论是以公共利益为由头的拆迁，还是典型意义上的私益拆迁，都在反映着中国的经济发展速度。然而一座座高楼的耸起仍旧不能掩藏其覆盖下的社会问题。2007年《物权法》的出台为保护公民的合法财产提供了更为有利的保障，而2010年发生的宜黄拆迁案则是在强制拆迁愈演愈烈的时候将强拆所触发的社会问题推向了一个。本文从公共利益与私人利益的区别与联系着手，将公益拆迁与私益拆迁的异同做一番阐述，以期能够正确区分公益拆迁和私益拆迁。当私益拆迁打着公益拆迁的旗号招摇撞骗时，区分一下二者对实践也具有一定意义。

 

【关键词】拆迁；公共利益；私人利益；异同

公共利益与私人利益似乎从字面上似乎都有着天生的对立性。在拆迁领域，公益拆迁从字面上就能理解是为了公共利益而进行的拆迁，而私益拆迁在我国则一般是指商业拆迁。在我国，合法的公益拆迁是绝对要高于被拆迁人的利益的，而商业拆迁则应建立在合理对价基础上。实践中的问题是，许多地方政府为了发展本地经济，以行政力量介入商业拆迁，使得我们往往从表面上难以看出公益拆迁与私益拆迁的区别，也导致了现在许多人对于拆迁抱着一种抵触心理。那么到底应该如何界定公益拆迁与私益拆迁呢？下面本文将围绕着公益拆迁与私益拆迁的异同点来阐述这一问题。

 

一、公益拆迁

（一）公共利益

1.公共利益的界定

公共利益，简称为“公益”，从字面上理解即为公共的利益。英国的法理学家边沁将公益理解为个人利益的总和，为共同体的利益；而有人对此持不同看法，认为不能简单地公共利益界定为个人利益之和，而是“由私益组成的某种派生性的复合利益”。但是不可否认的是公共利益应是社会大多数人的共同利益。

 

横向比较世界各国法律规定中有关公共利益的界定，总来说有三种立法体例。一种是概括性规定，只在原则上限定了为了公共利益的目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但是对于具体的那些事项属于公共利益的范畴没有做具体性的规定。美国、加拿大、法国、德国属于此类。第二种是列举式规定，将那些事项属于公共利益的范畴做了具体的限定。日本、韩国、印度、波兰等国这样规定。还有一种是混合式规定，即概括性地规定了需为了公共利益，但也列举出了那些事项属于公共利益的范畴。我国台湾地区就是此种立法模式。

 

我国的法律并没有明确界定公共利益，与公共利益有关的表述散见于法律法规中。如2004年3月通过的宪法修正案第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第二条第4款规定，“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《物权法》第四十二条规定为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。在这三部法律中都只强调征收及公益拆迁中要出于公共利益的的需要，对于公共利益并没有做出明确界定。而在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定了适用于公益拆迁的各种事项。虽然列举了种种可以界定为是为了公共利益的对象，但这样的规定无疑是没有正面解释公共利益，而且，在实践中充满了各种无法涵盖或被滥用的情况。

 

2.公共利益的基本标准

通常要界定公共利益，应当遵循以下的四项基本标准：一是具有公共性。公共利益显然应在受益主体上具有一定的广泛性，这是其与私人利益进行区分的重要一点。二是具有合理性。这一标准表现在公共利益的行使应在充分考虑个人利益，局部利益的基础上进行合理性安排。虽然一定程度上我们认可个人利益要服从集体的、公共的利益，但没有私人利益作为支撑的公共利益又何来独立存在的价值呢？三是具有正当性。公共利益的确定显然应该建立在为正当目的的基础之上，否则，以公共利益为幌子的行为就会陷于与法律规定相悖的境遇。四是体现公平性。公共利益的获得在一定程度上是以私人利益为代价的，公共利益的实现必须让受到损害的私人利益得到合理公平的安排，才能体现出公平正义。

 

（二）公益拆迁

1.公益拆迁的定义

公益拆迁是指拆迁人出于公共目的，为满足公共利益的需要，在政府许可后依照法律规定的权限和程序，强制拆除建设用地范围内的房屋及其附属物，并对该范围内的居民或者单位进行合理补偿或安置，以取得该建设用地使用权的行为。

 

2.公益拆迁的特征

公共目的性。这是公益拆迁的一个显而易见的特征，既是公益拆迁就必须在目的上指向为了公共利益，这是毋庸置疑的。

强制性。公益性拆迁是民事法律关系和行政法律关系的结合，公益性拆迁必须在政府许可后依照法律规定的权限和程序，对将要拆除的建设用地范围内的房屋及其附属物进行强制性拆除，任何违反公益拆迁的实体要求或程序要求的行为即是违法行为，公权力的介入让公益拆迁有了强制效力。

 

合理补偿性。公益拆迁应对该范围内的居民或者单位进行合理的补偿或者安置，以体现拆迁过程的公平正义。

二、私益拆迁

（一）私人利益

对于私人利益，也没有一个非常明确的界定，有人将个人利益与私人利益等同起来，但我认为两者之间还是存在着一些差别。但从字面上看，个人利益强调的是一个个体的利益，而私人利益对此的强调性却不强，私人利益还可以包括小团体的利益。特别是在拆迁中，我们不能简单地将私人利益就等同于个人利益，因为拆迁所涉及的往往并不是某个个人的利益，而是在其中已结成某个小利益团体的利益。

 

（二）私益拆迁

1.私益拆迁的界定

虽然私益拆迁并不能等同于商业拆迁，但在我国的社会实践中私益拆迁即指商业拆迁。而商业性的拆迁是出于商业利益目的而为的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平等自愿、意思自治、诚实信用等原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场规律将起到自发调节的作用。

2.私益拆迁的特征

对于私益拆迁的特征，我个人认为具有以下几点：

商业目的性。相对于公益拆迁的公益目的，私益拆迁，或者说是商业拆迁，其商业目的性非常明显。在当代中国，房地产行业如火如荼，房地产开发的暴利使拆迁像一股浪潮席卷全国，商业拆迁在中国的拆迁中占据着重要的地位。

 

合意性。私益拆迁是建立在平等自愿、意思自治的合同的基础上的，被拆迁户与房地产开发商达成合意订立转让其财产的合同，应遵照合同法的意思自治的一般原则进行，任

何人不得强买强卖，不得强制拆迁。

 

拆迁补偿的不确定性。由于私益拆迁是基于合同关系而确定的，拆迁补偿应由合同双方集体协商确定，此时的拆迁补偿并没有法定要求的合理性，而是基于双方合意，正如北大教授钱明星所说“商业拆迁中漫天要价是被拆迁者的权利”！

 

三、公益拆迁与私益拆迁的异同

（一）不同点

1.拆迁目的不同

在我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益。可见拆迁是政府的公权利为了实现有利于社会的目的，在暂时牺牲私人利益的情况下对公民的房产先予以征收，在给付完补偿款后将拆迁范围内建设用地上的房屋及其附属物予以拆除。而私益拆迁则是房产开发企业为了追求房产开发的利益在与被拆迁户协商一致的基础上，在给付完补偿款后对房产予以拆除的行为，其目的带有明显的营利性。

 

2.法律关系不同

公益拆迁是一种受公法调整的上对下的法律关系，由代表国家行使公权力的具体行政机关主导，是一种行政法律关系；而商业拆迁则是一种由私法调整的平等主体之间的法律关系，是建立在平等主体之间的合同关系，与公权力无关，行政机关不得对这类拆迁行为进行干预。

 

3.拆迁的主体不同

公益拆迁的拆迁人与私益拆迁的拆迁人不同。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政某区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。而根据《城市房屋拆迁管理条例》第十条规定，拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。所以私益拆迁的拆迁人应是房产开发企业或者其委托的单位为，但不得为其监管部门。

 

4.拆迁补偿不同

正如前所述，公益拆迁的拆迁补偿应当在一个合理的限度内，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，拆迁人（即市、县级的人民政府）应对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。而由于私益拆迁是在平等协商基础上制定的合同，拆迁补偿需要房地产开发商与被拆迁户达成合意，被拆迁户不必接受强制的拆迁补偿，“漫天要价”也是被拆迁户的权利。

 

5.救济方式不同

由于公益拆迁是有公权力介入的行政行为，是一种行政法律关系，如若有关于公益拆迁中征收时是抚慰公共利益，征收程序是否合法以及补偿金过低的问题的争议都属于行政诉讼的范畴，但是有关补偿协议违约方面的争议就由民事诉讼来解决。可是私益拆迁由于是一种完全的民事法律关系，所以当双方出现争议时只能以民事诉讼维护其权益。

 

（二）共同点

公共利益与私人利益的一起出现往往带有一种对抗的意味，然而公益与私益并非天生即为一对对立的概念，而且从本源上来讲，公共利益有着与生俱来的统一性。无论是认为公益是私益简单地相加还是另一层次上的派生演绎都没有否认公益是由私益组成。私益在一般情况下是让位与公共利益的，但是公共利益也能在一定程度上使私人利益得到实现，这样的循环让公共利益与私人利益有着一致性。

 

推广到拆迁领域，公益拆迁与私益拆迁看似是一组矛盾的概念，但实质上二者有其共通的一面。在我的理解中，由于公益拆迁是政府主体的建设行为，而政府主体理应是为着经济社会的稳步发展而努力的，所以公益拆迁浅层次看是为了公众的利益，实际上这些利益都会落实到个人身上，从而在某种程度上促进了私人利益的保护及提高。而私益拆迁看似是一种纯粹的商业行为，但是正是由于其不断地投资开发建设才使得社会经济有了发展，中国纳税的第一大行业房地产业也才会如此蓬勃发展。

 

由此看来，虽然在大谈特谈公益与私益的分别，但是深入来看，公益与私益之间也不是那么泾渭分明，只是在实践中，我们做出一定的区分有利于确立法律关系，合理解决争议。在我国现在具体国情下，我国的公益拆迁与私益拆迁之间的界限有了越来越模糊化的趋势，然而法律的缺位、为了经济发展速度而牺牲个人利益的思想都使中国的强制拆迁愈演愈烈。目之所及，身边强拆的事例并不少见，倘若都是政府的行政行为，本无可厚非，但是很多时候都会涉及到政府只是充当挡箭牌。对公益拆迁和私益拆迁做一个明确的界定是实践中最为需要的。倘若能够在时间中明确区分了公益拆迁与私益拆迁，各方主体也能做到明确有关规定，那么有关拆迁的纠纷将会少很多。太多因为强拆而发生的流血事件已经让我们目不忍视，我们期望着拆迁能够做的更好。

 

参考文献：

[1]梁胜敏.从城市房屋征收角度看公益拆迁的法律规制之嬗变——对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的思考[j].邵阳学院报，2011.2.

[2]陈凌.城市化进程中公益拆迁法律制度的理性思考[j]江西财经大学学报，2008.6.

[3]龚耘，杜佳毅.《物权法》中的“公共利益”之痒——从征收和拆迁谈起[j].法学研究，2008.5.

[4]李炼军.从城市房屋公益拆迁到商业拆迁：法律的缺位将机器完善[j].甘肃政法学院学报，2006.3.

[5]赵云海.各国（地区）对土地征收中公共利益法律界定之比较[j].经济研究，2010.

篇3

【关键词】物权理念；拆迁条例；私有财产神圣不可侵犯

物权的概念起源于罗马法，其创设了与对人之诉相对应的对物之诉，以对上述权利进行保护。我国于2007年3月16日通过了《中华人民共和国物权法》，这标志着我国物权法的发展迈入了一个新时期，但个人认为在土地所有权与不动产所有权这两者交界处，物权理念显得心有余而力不足。

自1988年开始我国实行城市国有土地有偿使用制度改革以来我国不断进行土地制度改革，并取得了很大的成就。但毋庸置疑，在城市或城市边缘农村“地权”仍存在很大问题。

首先，土地所有权为国家所有，这是我国城市地权体系的根本，国家对土地所有权实行垄断性控制，以达到控制土地资源配置的目的，土地所有权只能因循国家意志为不同主体设定土地所有权，这样在宏观上看自然有利于国家统一规划，有利于优化资源配置。

但从国家这个大主体分落到各地政府时，存在着很大的问题。第一，权利主体与实际情况不符，容易造成土地资源的不良和无序使用，城市土地所有权的主体为国家，但法律上的国家是领土、居民与的结合，它是一个抽象概念，不是一个法学上的所有权理论中的具体主体。作为抽象概念，“国家”难以享有和行使民法上具体实在的所有权，实践中真正行使土地所有权的是地方政府，法律表达和实践结果在此出现了背离。第二，在计划经济体制下，建设用地均以国家的名义进行，其实施手段基本上依靠计划指令和行政审批，没有考虑土地所有权人的意志，尤其在我国城市化的进程中，国家通过行政指令单方面取得农村集体土地所有权，并将其收之国有。由于国家垄断公共权力，农村集体以及农民个体难以与作为国家代表的政府讨价还价，容易导致国家滥用权力损害农村集体和农民利益。这在实践中造成许多难以解决的问题。

2012年5月昆明拆迁户对抗拆迁部队，造成极其恶劣的社会效应，归根结底还是国家在这方面物权处理不够完善。《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征集集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”同时又规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”房屋属居民私有财产，物权法第66条规定私人合法财产受法律保护。而且居民拥有房屋下土地的使用权。城市开发建设免不了要征用土地，如果政府授权的开发商想得到那块土地，必须向居民购买，至少要给予合理的补偿和安置。但这个合理的标准需要双方协商同意。在协商未果的情况下，开发商和政府都无权拆除房屋。但现实情况往往不是这样，因为《宪法》规定“国家为了公共利益需要可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”据此，很多政府都有理有据的强制执行拆迁，这显然与物权法相背离。

土地是国家所有，但房屋所有权在于居民，《城市房地产管理法》等法律规定土地上建筑物可以有不同于土地使用权的所有权，又规定土地使用权和建筑物所有权只由一个法律主体享有，不得在法律上分离，但如今的开发商拿着《城市拆迁管理条例》在没有经过征收的情况下去拆《物权法》保护的物权时，其行为性质就是侵权。所以个人认为中国物权在城市建设这方面上应该更加完善，在维护国家利益的基础上也要顾及人民合法利益。

我国物权法发展历史悠久，建国初期，我国曾多次起草民法典，但均因当时缺乏制定民法典的社会条件和经济基础而未能颁行。20世纪80年代至今，我国先后制定的担保法、农村土地承包法、土地管理法、城市房地产管理法等一系列法律，从不同的角度对物权制度作了规定。1992年，我国经济体制改革的目标被最终确定为建立社会主义市场经济体制，要求我们必须建立起符合市场经济要求的民事法律体系。于是，物权法就诞生了。

在民法中物权分为所有权和他物权、用益物权和担保物权、动产物权和不动产物权、主物权和从物权。所有权是指所有人依法可对物进行占有，使用，收益和处分的权利。是对自己的所有物所享有的权利，又被称为自物权。他物权是指对非属于自身的物所享有的权利，是在所有权权能和所有权人发生分离的基础上产生的。二者客体不同，因而在取得的方法、成立条件、效力方面存在差异。而主物权与从物权就更好区分了，凡能独立成立的物权是主物权，不能单独成立的从属于其他物权的是从物权。主物权具有独立性，而从物权则随着利的产生而产生，消灭而消灭。

当物权遭到侵害时，可以采取法律规定的维护物权人利益、保障权利人不受侵害的保护手段，即物权保护。在我国，各种类型物权的保护，在宪法、行政法、刑法、民法通则等各个法律中都有相关规定，其保护的方法有所不同。但目的都是为了确立我国一个正式的较完整的财产制度和财产秩序，它鼓励人们创造财富和合法取得财富，并能合法合理的保护自己的财富，促进我国经济社会更加科学全面地发展。

当公民合法财产受到侵害时，可以拿出民法中物权这一概念保护自己，尽管目前在我国实践过程中还存在种种问题，但一定会逐步完善。

“拆迁”这一事例只能反映出物权体系不够完善，不能说物权体系不起作用。在物权法规定私有财产神圣不可侵犯后，公民的合法财产得到了有效保护，在不动产登记上也日趋成熟，所以不动产所有权与土地所有权的冲突一定会得到解决，保护公民切身利益，达到物权理念出台的初衷。

参考文献

[1] 洪伟，黄彤.民法[M].上海：格致出版社.

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【关键词】房屋拆迁；行政强拆；公共利益

一、拆迁问题的现状

20世纪90年代以来，随着经济社会的发展和城市化进程的深入，城市房屋拆迁活动日益频繁，但与此同时，因拆迁产生的大量矛盾问题也对正常的社会秩序产生了强烈的冲击。城市拆迁牵涉众多行政行为，应当严格依照相关行政法律法规执行以充分保障行政相对人的合法权益，但与房屋拆迁相关的法律法规过于陈旧，已经无法适应社会高速发展的需要，客观上阻碍了房屋拆迁的依法进行和行政相对人合法利益的保护。

二、拆迁矛盾原因分析

从法律思想传统来看，在我国法律传统文化中，公权力拥有至高无上的地位，私权利在公权力面前无法得到有效的重视与保护；从法律制度来看，2001年《城市房屋拆迁管理条例》规定比较混乱，在实际操作中出现了许多问题；从行政执法水平来看，在房屋拆迁过程中出现了违反法律程序，执法手段粗暴等情况。这些情况都损害了被拆迁人合法权益，激化了社会矛盾。

三、拆迁过程中的若干行政法问题

（一）拆迁规则可诉性。这一问题主要反映在拆迁规则的可诉性上，一些地方政府在实践中以行政立法的方式侵害被拆迁人的合法权益，但我国行政诉讼法的受案范围只是具体行政行为，不包括行政立法等抽象行政行为，被拆迁人在被行政立法侵害了合法权益后难以得到行政法律救济。

（二）旧条例中对拆迁问题的行政法原则规定。

一是行政法定原则的缺失。行政法定是指一切行政权力都必须由法律作出明确规定，法无规定即禁止。行政法规在与比其位阶较高的宪法法律相比时其效力不及于宪法和法律。但是，旧条例中的许多规定存在于上位法冲突的情况，甚至在实际执法活动中用行政命令代替法律规定，行政权被滥用，行政法定原则被践踏。例如：旧条例的第17条规定：被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。这一规定明显与宪法规定的公民住宅不受侵犯的法律规定相违背。

二是比例原则的缺失。在房屋拆迁过程中比例原则体现为行政主体在房屋拆迁过程中应当对所保护的公共利益和损害的被拆迁人的个人利益进行衡量，寻求对被拆迁人利益损害最小的方法。但在司法实践中比例原则却没有得到很好地执行，野蛮拆迁，暴力执法严重损害了被拆迁人的合法权益。

三是行政正当性的缺失。行政正当性可以最大限度的保证行政程序公平正义基本价值的实现。但是，我国在这一制度的立法和司法实践中却没有很好地体现出行政正当性。例如，旧条例的第16条规定：　拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的，　经当事人申请，　由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，　可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。诉讼期间不停止拆迁的执行。由于房屋拆迁管理部门等相关行政机关本身是房屋拆迁这一行政行为的当事方，由其做出裁决难免有自己作自己法官的嫌疑，很难保证其裁决的公正性。

四、《国有土地上房屋征收与补偿条例》法律规定的特点

《国有土地上房屋征收与补偿条例》对房屋拆迁问题做出了许多有建设性的新规定。

（一）行政机关将不能强制拆迁。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，强制搬迁将由政府申请法院强制执行，取消了行政强制拆迁。这一规定取消了行政机关的行政强制执行权，改由行政机关申请法院强制拆迁，是否强制拆迁由人民法院作出裁定。人民法院在作出裁定之前，需要对行政机关的拆迁决定以及征收补偿决定进行合法性审查。引入司法权对行政权进行监督和制约，有利于对行政法律法规的严格遵守，限制行政权的恣意妄为，有利于保护被拆迁人的合法权益。

（二）对“公共利益”界定更清晰。“公共利益”这一概念的界定无论是在行政法理论上还是在司法实践中都是一个困难的问题，正因为法律对公共利益界定的模糊，加之我国传统文化中公共利益优先于个人利益的的思想根深蒂固，在现实生活中，行政主体时常会打着公共利益的“旗号”作出一系列行政行为，目的可能为赢得地方政府利益、部门利益、小团体利益甚至个人私益，这种行为极大地侵害了行政相对人的合法权益，还不利于行政相对人获取行政法律救济，不利于行政相对人合法权益的保护。《国有土地上房屋征收与补偿条例》对“公共利益”的范围作出了界定。这一规定对公共利益的清晰界定有利于防止行政机关打着维护公共利益的“旗号”侵害被拆迁人合法权益，更好的保护被拆迁人合法权益。

（三）明确取消建设单位拆迁资格。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，政府是房屋征收和补偿的主体，禁止建设单位参与搬迁活动。政府房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构应当在委托范围内承担具体工作，不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。任何单位和个人都不得采取暴力、胁迫以及中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。

（四）补偿切实维持被征收人生活水平。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，补偿金额不应低于征收当时市场价格，符合住房保障条件的被征收人除给予补偿外，还可优先安排享受住房保障。这些规定的目的都是为了维持被征收人的生活水平，在维护公共利益的同时充分保护被征收人的合法权益，保证其不因被征收而生活水平下降，体现出立法以人为本的观念和法律的人文关怀。

总之，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台及其对于城市房屋拆迁的新规定，是对于城市房屋拆迁行为在立法上的一大进步。有助于进一步规范城市房屋拆迁行为，保护被征收人的合法权益，化解由房屋拆迁引发的社会矛盾，对社会主义和谐社会建设具有重大意义。

【参考文献】

[1]　陶攀.2004　年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述[J].行政法学研究，2004（4）.

[2]　吴勇.浅析城市房屋拆迁中“强制拆迁”的法律途径[J].中国房地产，2007（4）.

[3]　王才亮.房屋拆迁纠纷焦点释疑[M].北京：法律出版社，2005.

[4]　彭云业，瓮洪洪.行政法上的公共利益[J].山西师大学报（社会科学版），2005，32（2）.

[5]　周佑勇.行政法基本原则的反思与重构[J].中国法学，2003（4）.

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【关键词】公共利益；泛公共利益化；原因分析；法制建议

一、公共利益的涵义

1、公共利益的涵义

关于公共利益的准确定义，各国的学术研究都不尽相同、暧昧不清。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的需要的利益。1

可见，如何定义公共利益是一个至关重要的问题。亨廷顿对研究和判断公共利益提出了三种方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范；二是把公共利益看着某个特定群体（阶级）或者多数人的利益；三是把公共利益视为个人之间或群体之间竞争的结果。2

2、我国现行法律对公共利益的有关规定

公共利益引起当今世界各国立法的普遍关注，尤其在当代宪法中，有关公共利益的规定大幅增加。

我国《宪法》第十条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这体现了国家依照法律规定保护公民的私有财产权；第五十一条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

而《行政许可法》第一条“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理”，以及《土地管理法》第二条规定，“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。

从宪法和法律的各项规定中，我们不难看出，法律虽然并未规定公共利益高于公民个人利益，但通常情况下实际上的做法却是，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，通常都是以保护公共利益为主，要求公民个人利益服从公共利益。法律的职能之一是平衡利益关系，调整利益分配，对利益冲突做出优先选择和优先保护的决定。公共利益和公民个人利益在法律上是存在着明确界限的，但从另一个角度看，两者又是一对矛盾体，当公共利益的范围变大也就意味着公民个人权利的界限受到了更多的限制。3

二、“泛公共利益化”及其存在的原因分析

近年来，因房屋拆迁出现的上访与大规模社会对抗现象，究其原因在于现行拆迁制度存在合法性和对公民合法权益的侵害问题。主要表现在：现行拆迁制度一事没有区分不同拆迁的法律关系。拆迁包括公共利益为目的拆迁与商业拆迁。前者的实质是国家对公民财产的征收，是公权力实施的行政行为，拆迁与被拆迁主体之间是行政法律关系；后者的实质是市场主体之间的平等的民事商业活动，任何一方不能将自已的意志强加于另一方；拆迁与被拆迁方之间是民事法律关系。二是错误界定了政府在拆迁活动中的地位。在以公共利益为目的拆迁中，政府必须作为公权力的代表依法实施征收拆迁行为，不能由非政府组织介入；在商业拆迁中，必须尊重公民的合法财产权益和市场主体的意志，不能由政府越俎代庖或者充当利益集团非法拆迁活动的帮凶。4目前，政府就是真正的公共利益和商业利益不分，任何情况下都以公共利益说事，这就是典型的“泛公共利益化”。

不同的拆迁建设项目，所代表的公共利益的层次性是不同的。一般可以分为三个层次：一是高层的公共利益，它是国家投资的基本建设项目，如三峡工程等；二是中层的公共利益：它是地方政府投资的建设项目，如城市道路、公园等；三是低层的公共利益，它是非政府投资的建设项目，如工厂扩建、片区改造等。前两类建设项目具有一般意义上的公共利益性，得到了社会的普遍认同。而第三类建设项目，由于投资主体的多元化，尽管项目的实施可以提高和改善人民的生产生活水平，但投资主体都是以自身利益为出发点，因其产生的公共利益是值得商榷的。

现实中，城市拆迁的更通常的动因或出发点是公共设施建设、旧城区改造等。但是，由于存在利益关系，上述的这些动因可能多是由不同职权或不同级别的政府部门提出，实践中很少有通过公众表决的情况。因此，这样出来的决策符合公益需要的程度各不相同，有时候至多只符合局部人群低层次的眼前利益，或者满足政府及其官员的财政、税收、投资、功利等目标，恶劣者由于任意规划、盲目上项目，破坏建筑文化遗产和城市生态环境和人们正常的生活方式。这些情形，反映出现实城市拆迁中缺乏科学、有效地表达公共利益、确定公共利益、服务于公共利益的机制。

在社会主义市场经济条件下，除某些特殊的国家企业外，其它任何企业其自身的建设和所从事的开发建设活动都只能定义为营利。大多数开发经营性项目所产生的拆迁，是一种营利性商业行为，借助国家权力而行之，有悖社会公平，也与市场经济规律格格不入。显然，由于现行拆迁立法没有对建设项目是否符合公共利益的需要进行明确的界定，因而无法防止拆迁权的滥用。

当然了，保护私人财产，不等于社会绝对不要求私人为社会做出合理牺牲。关键是，以“公用”或“公共利益”的名义所进行的城市拆迁实践中，要做到合理行使“国家征用权”，最终必须依靠社会整体制度的健全和有效运作，其中还包括新闻制度的健全、民间社会的发达等。只有公私划分的每一步、每一个细节都是透明的、有社会公信力的，城市拆迁才可以要求个人做出有补偿或安置的合理牺牲。5这时，个别被拆迁人可能仍然是不满意的，但社会却不会积累大规模的怨恨。

三、关于“泛公共利益化”的对策建议

1、确立程序本位观念，实施科学民主决策

具体的规则涉及两个方面：第一，政府在制定征收公民私有财产的决策时，必须让利益受影响的个人或组织参与到决策的制定过程中。应该赋予他们得到通知、听取证词等方面的程序性权利；第二，政府必须就“公共利益”需要给出充分理由说明。在这些程序和权利没有实施之前，征地方就无权强制拆迁。总之，只有通过程序限制达到一种动态平衡，才能较好地解决拆迁双方当事人的矛盾。

2、明确政府职能，与法院各司其职

政府既充当管理者，又充当裁判者，这种定位易使拆迁人和被拆迁人的经济关系变为政府参与下的不平等的强制关系，使政府陷入纠纷之中。政府应当将自己的行政干预之手从商业性拆迁中收回，保持一个中立者的姿态，将“政企分开，依法行政”的原则确定为城市房屋拆迁立法中一项基本原则。同时，为促进政府依法行政，相关的处罚责任条款应在拆迁法中进行确立。

其次，就是政府只起管理职能，而将裁决职能交由司法部门，以“法官的智慧”来配合“立法者之智慧”，通过司法程序对立法者制定的概括性的价值观念做最后的公正的价值判断。对公民财产的强制执行必须经过司法程序，这是任何一个法制社会的最基本的要求。否则就是对法治、也是对宪法的最严重破坏。

注释：

1.《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1117页

2.塞缪尔・菲利普斯・亨廷顿.《变革社会中的政治秩序》，第24页

3.孙笑侠.《法的现象与观念》，山东人民出版2001年版，第68-69页.

4.牛玉兵.刘意.论城市房屋拆迁制度的缺陷及其重构.

5.李富成.公平补偿避免“公共利益”被盗用.第一财经日报，2006.

【参考文献】

[1]陈光标.拆迁补偿立法应在公共利益与公民利益之间寻求平衡[N].新华日报，2010-1-18（A08）.

[2]马宏建.关键是如何界定拆迁中的公共利益[N].中国改革报，2009.

[3]万振东.城市房屋拆迁的困境、原因和对策[D].山东大学，2009.

[4]梁化坤.城市房屋行政强制拆迁程序法律问题研究[J].现代经济信息，2008（12）.

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1、地方人民政府；

2、地方人民政府的国土行政主管部门；

3、专门设立的土地储备机构。

那么，谁应当是合法的土地储备的主体呢？

在没有行政授权之前，土地储备的主体应当是各级国土行政主管部门，在有行政授权时，应当是行政授权的土地储备机构。

【关键词】土地土地管理土地储备土地储备机构土地储备的主体行政授权行政委托城市拆迁诉讼救济沈阳市皇姑区城市建设局

【正文】

目前，土地储备不是法律概念。在我国的法律规范中还没有土地储备的法律规定。土地储备制度的建立尚属探索阶段，有关省市地方政府制定了相关的地方政府规章，试图规范行政。

一、土地储备的定义

什么是土地储备？较规范的定义是，土地储备制度是指政府依照法律规定，运用市场机制，按照土地利用总体规划和城市规划，对通过收回、收购、置换和征收等方式取得的土地进行前期开发、整理后，予以储存，以供应和调控城市各类建设用地需求的和种经营管理制度（来源：深圳国土房产网）。

还有人认为，城市土地储备指由城市政府委托或授权的机构通过征收、收购、置换、到期回收、土地整理等方式，将城市规划用地或分散在用地者手中的城市土地集中起来，并由政府授权或由政府委托的机构完成其房屋拆迁等土地整治与开发等一系列前期开发工作后，再根据城市土地年度供应计划，有计划地将其储备后的城市土地重新投入市场的制度安排（见《浅析土地储备制度运行的程序》作者李凌云）。

最简单的定义是：国有土地储备是指政府根据市场需求、土地利用总体规划和城市规划要求，对依法征用、收回、收购、置换的土地进储存的行为。（驻马店市土地储备中心网站）

地方政府规章中的定义也是不尽相同，例如：

1、《沈阳市土地储备办法》第三条规定：本办法所称土地储备，是指市人民政府根据社会经济发展的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，对国有土地依法收回、收购，对集体土地依法征用后予以储存的行为。

2、《南京市土地储备办法》第三条规定：本办法所称土地储备，是指经市政府批准，市国土行政主管部门代表政府依法采用收回和收购等方式取得国有土地使用权，纳入政府土地储备库并进行土地整理，形成可供应建设用地的行为。

3、《深圳市土地储备管理办法》第三条规定：本办法所称土地储备，是指市土地储备机构依照本办法的规定，将政府依法通过征收、转地、收回、收购、置换等方式取得的土地予以储存，并进行必要的整理和日常管理，再按照年度土地供应计划交付供地的行为。

4、《上海市土地储备办法》第三条规定：本办法所称的土地储备，是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。

5、《山东省国有土地储备办法》第二条规定：本办法所称国有土地储备，是指县（市）以上人民政府对依法收回、收购、征用的土地进行储存，以备向社会供应各类建设用地的行为。

二、目前，规章行政授权土地储备主体规定混乱

仍以上述规章为例：

1、《沈阳市土地储备办法》第四条规定：市规划和国土资源局是本市土地储备的行政主管部门。市土地储备机构具体负责土地储备工作。市计划、城建、房产、财政等部门按各自职责，做好土地储备的相关工作。

2、《南京市土地储备办法》第四条规定：市国土资源局是全市土地储备的行政主管部门，市土地储备中心负责具体实施土地储备工作。发展和改革、经济、规划、房产、建设、财政、物价等有关部门以及储备土地所在区政府应当按照各自职责，配合国土行政主管部门做好土地储备工作。

3、《深圳市土地储备管理办法》第五条规定：市政府土地管理部门是市土地储备工作的主管部门（以下简称主管部门）。第六条又规定：市土地储备机构是市土地储备的承办机构，履行职责。

4、《上海市土地储备办法》第四条（管理部门）规定：市土地管理工作领导小组负责审核批准本市土地储备计划，协调解决土地储备中的重大问题。

市房屋土地资源管理局（以下简称市房地资源局）负责本市土地储备计划的组织编制和执行情况的监督管理；区（县）土地管理部门负责本行政区域内土地储备计划执行情况的日常监督管理。

市和区（县）投资、规划、土地、建设等管理部门按照本办法的规定，履行土地储备项目的相关审批职责。

第五条（储备机构）又规定：市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构，在本市区域范围内实施土地储备，负责储备地块的前期开发，承办储备地块按计划供应的前期准备工作。

各区（县）政府设立一个土地储备机构，在本区（县）区域范围内实施土地储备。

经市政府批准，其他的专门机构可以在特定区域范围内实施土地储备。

5、《山东省国有土地储备办法（2004年修正）》第四条规定：县（市）以上土地行政主管部门负责本行政区域内的国有土地储备管理工作，同级人民政府设立的土地储备机构具体承担本行政区域内的国有土地储备工作。计划、财政、建设、城市规划等部门应当按照各自职责，配合土地行政主管部门做好国有土地储备管理工作。

综合以上定义和具体规定，可以看出，目前，土地储备的主体大致有以下三个部门：

1、地方人民政府；

2、地方人民政府的国土行政主管部门；

3、专门设立的土地储备机构。

地方规章规定的如此混乱，必然造成管理的混乱。出现以上混乱的主要原因是管理者对法律授权审批人、国土行政主管部门、和法律授权的承办机构之间的法律关系没有区分清楚。

那么，谁是合法的土地储备的主体呢？三、在没有行政授权之前，土地储备的主体应当是各级国土行政主管部门

土地管理权属于行政管理权范畴，行政管理权的取得应当由法律赋予，这是依法行政的要求。那么，我国法律对土地管理权是怎样规定呢？

依据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。第五条又规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。各地方性法规均做出授权县级以上地方人民政府土地行政主管部门负责土地管理。例如：《辽宁省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四条规定：省土地行政主管部门统一负责本省行政区域内土地的管理和监督工作。市、县（含县级市、下同）土地行政主管部门负责本行政区域内土地的管理和监督工作。同时，法律法规又特别规定了应当由人民政府管理和应当由土地行政主管部门报地方人民政府和国务院批准的情形。

有关土地储备的管理，可以从储备土地的来源分析如下：

对于土地收回的管理，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定了由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

对于土地征收的管理，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定了国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

对于土地收购、置换的管理，《中华人民共和国土地管理法》中没有特别规定，所以适用普通规定。

由此可知，现行法律将国有土地的储备管理权，除征收外，授权给各级土地管理部门，土地管理部门代表国家行使国有土地管理权。

政府批准行为不是外部行政行为，它不直接作用于管理相对人。所以政府不是直接的土地储备主体。

四、在有行政授权之后，新设立的土地储备机构属于规章授权组织，应当是合法的土地储备主体

新设立的土地储备机构，各地叫法不一，有的称土地储备中心，有的称土地储备交易中心，有的称土地整理储备中心，有的称土地收购储备交易中心等等。这些机构行使土地储备职权时，有的依据政府委托，有的依据行政授权。

在没有法律、法规、规章的授权条款的情况下，土地储备机构依据政府委托行使土地储备时，属于行政委托行为，其行政主体是政府，土地储备机构本身不是行政主体，它只是被委托人，它不具有独立的行政主体资格。

依据行政授权行使土地储备时，土地储备机构本身是行政主体。所谓行政授权，是指法律、法规和规章将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。土地储备机构，依据授权条款的规定，以自己的名义独立行使管理权。

行政授权与行政委托是不同的法律概念，有着严格的区别。行政委托是指行政机关依法将部分行政管理权委托给行政机关以外的组织行使的法律制度。和行政授权不同，行政授权必须有法律、法规、规章的授权条款；而行政委托的直接依据却是行政机关与受委托人达成的行政委托协议。将没有法律、法规、规章授权的情形下的政府委托说成政府授权，是对法律的错误认识，是错误使用概念。

五、在有行政授权的情况下，政府仍然委托其它组织从事土地储备，属于滥用行政职权

在以上的规章中，例如《沈阳市土地储备办法》规定：“市土地储备机构具体负责土地储备工作”，这就是行政授权，它用规章的形式，将土地储备权授予给沈阳市土地储备中心，所以，沈阳市土地储备中心具有土地储备的主体资格。并且，只有沈阳市土地储备中心才具有土地储备的主体资格，其它组织、个人无权土地储备。

具报道，2007年9月，沈阳市政府批准沈阳市皇姑区城市建设局对北陵大街东等地块进行土地储备。于是沈阳市皇姑区城市建设局抢在《物权法》实施之前取得批件后，开始大面积的城市拆迁。发生了政府与老百姓对抗的局面，各住宅小区自发组织起来，把住小区大门，阻止拆迁办进入。有的住宅小区发生了拆迁办采取强制手段殴打老百姓进入小区，造成极坏的社会影响。

既然地方规章已经作出行政授权，那么，政府必须遵守才是依法行政。如果政府可以随意委托，还制定法规干什么？

在城市土地储备工作中，土地储备与城市拆迁是密不可分的，二者既有联系又有区别。

取得土地使用权是二者的相同点。

不同点是：一是土地储备是以土地征收、土地回收、土地置换和土地购买的方式取得土地使用权；而拆迁人是以土地出让的形式取得土地使用权。二是土地储备机构取得土地之后，要进行前期开发和经营管理；而拆迁人取得土地使用权之后要搞开发建设。三是土地储备机构以储备的土地进行土地供应，有计划地统一向用地单位供应土地，以招标、拍卖或者挂牌方式出让给开发商；而拆迁人没有此权力。

土地储备机构取得土地使用权之后，同时需要征收、收购地上建筑物，需要将地上建筑物拆除。依据《中华人民共和国物权法》第42条的规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”所以，对于被拆迁人来说，无论是土地储备拆迁，还是开发商拆迁区别不大，都是搬家走人。区别有二点，一是补偿标准不同，依土地储备征收住宅时，仅仅保证居住条件。而开发商拆迁时以评估和协商确定。二是强制力不同，土地储备的征收是政府作出的行政决定，具有强制性；而开发商的拆迁不具有强制性。

所以，只有法律法规规章授权组织才能完成土地储备的全部工作，以保证土地一级市场的稳定，才能带来社会的和谐。城市建设局没有土地征收、土地回收、土地置换和土地购买的方式取得土地使用权的权利和能力、没有进行前期开发和经营管理的能力、没有以储备的土地进行土地供应，有计划地统一向用地单位供应土地，以招标、拍卖或者挂牌方式出让的职权和能力。

出现各自为政的混乱局面的原因就是利益驱动，现在的土地增值很快，但是，老百姓也知道这个道理，与民争利的政府，人民是不能拥护的。

六、对违法土地储备行为的诉讼救济

1、房屋拆迁主管部门发放拆迁许可证行为是可诉的。

被拆迁人是拆迁行政许可的有利害关系的人，依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可行为不得损害利害关系人的合法权利，利害关系人有权提出听证。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

2、政府委托城建局土地储备的行为是可诉的。

依据《沈阳市土地储备办法》的规定，沈阳市城区内的土地储备由沈阳市土地储备中心负责，区城建局没有土地储备的职权。政府将土地储备权委托给城建局属于，侵害了被拆迁人的合法利益。

3、政府收回土地的行为是可诉的。

篇7

关键词：财产权；宪法；保护

中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.03.57 文章编号：1672-3309（2013）03-135-03

一、从一个案例入手

2011年9月，兰州市城关区庙滩子17户居民被检察院以妨害公务罪提起公诉。检察院《书》称，该17户居民因对拆迁政策不满，在朝阳村原小学门口已收回的国有土地上，以召集周边村民聚集、拉横幅等方式，煽动村民阻碍执法人员执行职务。致使城关区行政执法管理局执法人员无法执行职务，并致11名执法人员受伤。此案件成为目前国内最大规模的针对“钉子户”的。

数年来，拆迁问题导致的冲突屡见不鲜，而每逢此种冲突的发生，就伴随着公众对国家机关滥用公权力的质疑。如何化解矛盾，就公民权利而言，拆迁中的公民财产权保护就显得尤为重要。

二、财产权的发展脉络及宪法对财产权的普遍规定

（一）财产权的发展脉络

提及财产权，总与自由主义密切相关，因为自由主义者最看重财产权。然而，在自由主义产生之前的中世纪，其重要的法律、政治制度都是以土地所有权，亦即财产权为基础而建立的。中世纪的财产权更加具有主体性，在某种程度上，体现了财产对人的主宰。

自由主义的财产权体现了自由资本主义社会的特征，也是自由资本主义三大原则（契约自由、所有权神圣和过错责任）的基石。这里所说的财产权，最初原是指所有权，并不包括后来的债权和知识产权。契约自由是权利人的自由支配其财产的保证，也是财产权的行使方式。过错责任则在最大程度上保护了权利人对财产的所有权。自由主义的财产权理论承认公共意志，承认公共生活，这与中世纪财产权迥然不同。

然而，在自由主义放任的经济模式下，出现了严重的经济危机，政府越来越多的参与经济和社会生活，加强对市场的调控，自由资本主义的三原则也受到冲击，对其的限制也开始增强。20世纪90年代，苏联的解体使得国家干预经济的体制遭受巨大质疑，一些学者重新开始推崇自由经济，同时加大了对财产权的保护力度。

（二）宪法对财产权的普遍规定

对于财产权，各国宪法普遍规定了“不可侵犯”条款、“限制”条款和“征用补偿”条款。“不可侵犯条款”即财产权是一项“神圣不可侵犯的权利”，但现代宪法通常省去“神圣”一词以避免过于绝对，或直接规定所有权受宪法保护（如德国魏玛宪法），或仅留用“不可侵犯”的表述（如日本宪法等）。“限制”条款表现为宪法对财产权的制约，即在一定条件下对财产权的限制。如直接在法律中规定财产权的内容及界限。“征用补偿”条款中的“征用”，即国家对财产权合法、有补偿的侵犯，由于财产权的重要性毋庸置疑，任何人都不能恣意干涉乃至侵犯，因此国家有义务对其征用行为导致的损害承担补偿责任。

三、我国宪法对财产权保护

我国宪法第13条第1款①即我国财产权的不可侵犯条款。不可侵犯条款是一个概括性的、原则性的规定，表明我国宪法对待公民私有财产的态度，并宣示出我国保障财产权的宪法原理，即我国保障公民对生活资料的充分享有，对财产权实行制度保障。

紧接不可侵犯条款的第2款，是对原宪法第13条第2款的修改。原来的保护对象只有一个，就是“继承权”，修改后的保护对象变为“私有财产权”和“继承权”两个。这种修改是否有将继承权从财产权中分离之嫌姑且不论，就宪法而言，第2款的规定体现出两方面的意义：其一，设定了国家对私有财产权和继承权的保护义务。该句的主语是“国家”，即不论立法机关还是行政机关、司法机关都有保护公民财产权和继承权的义务，如若违反这种义务，将构成不作为。其二，“依照法律规定”表明一种宪法授权。立法机关需根据这种授权指定相应的法律来保护公民的财产权和继承权，既不能超越授权，也不能放弃授权。

第3款是我国宪法对财产权的征用补偿条款。征用补偿是一种公法上的补偿，与私法上的补偿不同，征用补偿的主体是国家，费用归国库支出，并最终通过税收转为社会分担。而国家之所以要对征用的对象给予补偿，是因为该对象为社会的公共利益作出了让步与牺牲，这种让步与牺牲是国家为了比私人权益更大的公共利益强加于个体之上的，当事人可能自愿作出，也可能是被迫作出的，由此，在某些程度上，对当事人而言并不公平，国家就需要通过补偿来加以平衡，以达到合理性要求。我国宪法规定了“征收”和“征用”两种情况，在这两种情况下，国家基于公共利益合法地侵犯公民的财产权。

四、房屋拆迁的合宪性疑问

依照前述规定，当前对公民财产权的合法侵害的唯一途径，就是为了“公共利益”而进行征收，那么，何为“公共利益”，怎样的情况才能构成“公共利益需要”就显得尤为重要。对此，宪法没有明确规定。

对于社会公共利益需要， 各国的普遍做法是： 第一， 只有国防、外交等重大事项才算做公共利益，公共利益的范畴被严格限制；第二，为了公共利益征收公民财产，需要依照法律规定的权限和正当程序作出；第三，政府依照合理的市场价格给予财产所有人公正的补偿。而对于上述范围以外的，政府不得以公共利益为借口，对公民私有财产进行征收和征用。

2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对能够做出房屋征收决定的六种情形做了规定，保障国家安全、促进国民经济和社会发展都算作公共利益。其中有两款规定发人深思，即该条第5款和第6款。根据第5款，旧城改建为“公共利益”需要的一部分，是政府做出房屋征收决定的合法性依据之一；与此同时，第6款规定符合“法律、法规规定的其他公共利益的需要”，政府也可以征收公民的房屋，这两款规定使得政府权力扩张，“公共利益”的界定变得模糊。

本文开头的案例便是发生在旧城改建的过程当中，被拆迁人因拆迁补偿问题与执法人员发生冲突所致。那么，旧城改建的必要性和合宪性又如何解释？征收条例对于旧城改建的理由并不限于“危房集中、基础设施落后”，而是在后面加了一个“等”字，这就意味着旧城改建实际上并不需要特定的原因，也不需要关心房屋是否真的是“危房”或者“基础设施落后”，只要政府决定进行改建，就会有无限理由。

旧城中的房屋，不论价值高低，外观样貌，其性质都是受宪法保护的公民合法的私有财产。然而，同样依据宪法的规定，城市的土地属于国家。政府征收土地上的房屋，再将土地使用权转让给开发商以从中牟利。而能否征收的依据并不是政府的一纸决定，只能是“公共利益”，其范围又较为广泛，所以这种征收，与其说是为了公众，不如说是为了“政府利益”。

同样，对整个城市的公众而言，旧城改建最大的好处是改变了城市的形象，说到底，是面子问题。如若将城市形象与政府政绩挂钩，那又是政府形象问题。但无论如何，权衡“形象”与“个体利益”的确是见仁见智。我们始终无法否认的是，对于“形象”，法律并无太多规制，而对于“个体利益”的私有财产权，却是宪法明文保护的对象，将“形象”等同于“公共利益”未免太过牵强。

国民经济和社会发展无疑与公共利益有关，因为经济和社会的发展水平越高，对公共利益的满足度就越高，能够提供的公益服务也就越多，高质量的公共利益势必是以高度发展的经济社会水平为基础的。因此，“‘公共利益’并非恒定，而是随着社会发展而发展”。②但是，国民经济与社会发展并不完全等于公共利益。所谓公共利益，着眼于“公共”二字，它要求全体社会成员共享。只有当经济发展的成果用于公共利益时，二者才能结合起来。如若社会制度不合理，那么经济发展的成果就只能由少数人享有，便谈不上什么公共利益了。旧城改建的确是经济和社会发展的需要，城市的土地毕竟有限，想实现发展势必会破旧立新，“拆迁”是最好的选择。有利于经济发展的房屋征收，是否就是符合公共利益的，仍然存有疑问。

五、我国宪法对财产权保护的不足

（一）财产权的权利定位

我国宪法关于财产权保护的第13条位于总纲一章，作为国家的基本经济制度出现，而没有与其他权利，诸如平等权、自由权等权利位于第二章公民的基本权利和义务，这使得财产权从公民的基本权利当中剥离。有些学者认为应当将财产权移位于第二章，以完善我国宪法的权利保护体系，但如此规定有其合理之处。财产权与其他基本权利不同，它保护的客体为财产，与生命、自由、平等相比，重要性自然不在同一层级，因而规定于总纲反而更有利于对公民私有财产的保护。

（二）对私有财产的保护存在限制

翻开现行宪法条文，在提及“国家财产”、“集体财产”时，并未使用“合法”一词，而对于“公民的私有财产”却使用“合法”一词加以限制。这就存在两个问题：第一，“合法”二字在法律条文中有无实际意义？众所周知，法律所保护的权利当然是合法的权利，在法治社会，国家保护的财产也当然是合法的财产，那么从立法技术的角度而言，将财产划分为合法与非法并无必要。第二，究竟何为“合法”的私有财产，采取何种标准，此处的规定十分模糊，难免有漏洞之嫌，可能为侵犯公民私有财产提供了可乘之机。

（三）对公私财产的保护力度不平衡

宪法第12条规定：“公有财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公有财产”。这与13条的表述看似相近，实则存在巨大差异。首先，对于公有财产，宪法使用“神圣不可侵犯”的条文表述，而公民合法的私有财产则少了“神圣”二字，公私财产在法律地位上的差异昭然若揭，也意味着面对公有财产时，公民的私有财产很可能会处于被动地位。其次，宪法对公有财产的保护没有“依照法律规定”的前提，公有财产无条件受到保护，在公私财产的保护力度上明显不平衡，当然，这也是由于我国的国家性质所决定的。

（四）征用补偿条款太过笼统

我国宪法对私有财产的征用补偿条款仅仅是一个提纲挈领式的规定，在具体的实践当中会导致诸多困惑。虽然公共利益具有非人格性，归不特定的多数人享有，但宪法应对其有一个较为固定且明确的标准，以此规范国家机关的行为，制约公权力，避免对财产权的恣意侵害。

（五）财产权保护主体的限制

依照宪法规定，我国私有财产保护的主体是公民，而不是自然人。就本国范围而言这种规定并无不妥之处，但若考虑到国际环境，那么本国境内的外国人和无国籍人就会被排除在保护主体之外，不利于个人财产权的全面保护和本国的社会发展。

注释：

篇8

然而，法律规定的行政诉讼救济在现实中能给被拆迁户带来多大的利益保障？司法部门在审理涉及拆迁纠纷的案件中面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约，从而处于一个比较尴尬的境地。行政诉讼的目的是监督行政机关依法行政，维护当事人的合法权益，但实际上，行政诉讼解决房屋拆迁裁决纠纷具有局限性和不彻底性。法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查，而对具体行政行为是否适当基本不予审查。法院认定房屋拆迁裁决不合法只能判决撤销并判令重作，由作出裁决的原行政机关处理，拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终处理。如果法院判决撤销行政裁决，就会造成行政案件终结、但民事纠纷仍未解决的局面；如果法院判决行政机关重新作出具体行政行为，就使行政裁决的最终解释权仍然在行政机关，法院实质上不拥有最终解释权，这是违背司法最终裁决权原则的。如果让当事人另行提起民事诉讼，就会给当事人造成许多麻烦，当事人之间的纠纷不能及时解决，也加重了法院的工作负担。

造成如此尴尬的局面是由于我国行政诉讼坚持合法性审查原则。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这就确定了我国行政诉讼不同于刑事诉讼、民事诉讼的一个特有的基本原则，即审查具体行政行为合法性原则。也就是说，目前我国人民法院原则上是对具体行政行为的合法性进行审查，而不是对这类行为的合理性、适当性进行审查。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定，被诉具体行政行为合法，但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。具体行政行为经人民法院审查合法，依法维持；如果不合法，全部违法的，全部撤销；部分违法的，部分撤销。关于撤销后再作出任何具体的处理，原则上属于行政机关职权范围内的事情，由行政机关自行处理。行政诉讼法第五十四条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这就是说，人民法院仅对行政处罚这种行为才有变更权，而且必须是这种行政处罚运用严重不当，达到“显失公正”的标准，才能变更。可见对具体行政行为的合法审查是原则，合理性审查是例外，合理性审查必须在很严格的条件下才可进行。

笔者以为，依照单一的合法性审查原则，不能有效地解决城市房屋拆迁行政裁决案件。在审查原则上应针对城市房屋拆迁行政裁决案件的特点，建立由合法性、合理性两者相结合的审查原则体系，并赋予人民法院司法变更权。

一、确立合法性与合理性并重的审查原则体系

合法性审查可判断一个行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限活动，要求行政权力的存在、运用必须有法律、法规的依据，不得与法律相抵触；合理性审查是判断行政主体在行使自由裁量权时是否客观、适度、符合理性，合理性原则的判断标准包括行为是否符合法的原则、行政目的等。合法性与合理性审查原则并不排斥，合法性原则要求行为符合实际的法律、法规的规定；合理性原则要求行为符合法的内在精神，两者是依法行政原则对行政主体行为提出的不同层次的要求。

在房屋拆迁行政裁决中，裁决的内容一般有补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等，而这些内容在现实中很多时候就是由行政机关自己确定的，例如，尽管国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）中取消了统一拆迁，并规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁。但在某些地区，有些政府行政部门以保证建设项目顺利进行为由，强行介入平等主体之间的交易活动。它们往往越俎代庖，由一个直接行使政府权力的机构，摇身一变成为直接的拆迁人，既当运动员，又当裁判员。由于政府本身就成为拆迁纠纷的一方当事人，这就使得政府的行政裁决已经没有任何实质意义。因而一旦拆迁人与被拆迁人的这些争议需要行政机关裁决时，实质上就使行政机关“自己成了自己的法官”，此时如果从形式看，行政机关确实履行了职责，按照《条例》规定的法律程序作出了裁决，此时的裁决完全合法，没有任何问题。正因为行政机关在裁决前扮演了不该扮演的角色，政府职能错位，使得合法性审查流于形式。此时就必须寻求行政合理性审查，使法院在案件中拥有最后决定权，对裁决的内容进行合理性审查，否则法院的司法审查权可能会形同虚设。

篇9

关键词： 公益性拆迁；商业性拆迁；行政权力；非法适用

中图分类号：U415

文献标识码：A

文章编号：1674-1723（2012）06-0038-02

一、强制拆迁中政府职能的混淆

在城市房屋拆迁中，政府的权力有两种：一是国有土地所有权；二是社会的管理权。两种身份互相支撑。作为土地所有权的管理者，政府无论是划拨用地而实现公益建设的目标，还是出让土地而收取开发商的土地出让金，都导致了拆迁人与被拆迁人这一对矛盾利益主体的产生。这些矛盾的产生主要体现在以下几个方面。第一，以公益性拆迁为名，侵犯被拆迁人的利益。我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的：即是基于公益，还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。第二，国有城市土地的商业化运作。“土地”和“资本”被称为开发商的两大命脉，在某些地区，政府利用土地在黄金地段的价值，把土地出让收入作为其收入的主要来源，更有甚者盲目规划拆迁然后把土地挂牌出让，这是一种标准的商业化的运做，目的就是拆迁土地利益实现最大化。无法维护被拆迁人应有的利益。第三，政府既是行政强制拆迁的制定者有时拆迁的实施者。政府首先是行政强制拆迁的制定者，用于公共事业的拆迁项目由政府制定。但是在很多地方政府又是拆迁活动的具体实施者。当拆迁人拆迁遇到阻力，政府以公权力对私权利强行干涉，激化了整个社会的矛盾。

二、强制拆迁中的程序合法性

在实施强制拆迁的过程中，我国有多部法律法规规范城市房屋拆迁工作程序，加强房屋拆迁管理，维护拆迁当事人的合法权益，《城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》，以及《城市房屋拆迁工作规程》。这些法律法规中都对强制拆迁的程序做了一定的要求。但是在现实生活中却存在着很多不合法现象，主要表现在：（1）没有办理相关房屋拆迁手续即进行拆迁的，拆迁手续不健全拆迁许可并未完全批准的即进行拆迁的。（2）剥夺被拆迁人知情权。《城市房屋拆迁管理条例》不仅规定了被拆迁人对拆迁事项的知情权，也规定了房屋拆迁管理部门与拆迁人在满足被拆迁人知情权上“公告、宣传和解释”的义务。（3）拆迁许可证的发放不符合法律规定。我国《城市房屋拆迁管理条例》规定，具备建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，才能申办拆迁许可证。（4）暴力拆迁的现象。《城市房屋拆迁管理条例》规定，房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。

三、拆迁安置，补偿程序不合法

房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。

补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。拆迁安置不到位主要表现在：“被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活，而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要；被拆迁人原有的房屋户型结构较优，而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用；被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的，而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患；被拆迁人原有的房屋位于较好的地段，工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利，而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。”

对于拆迁中的住房困难和低收入家庭，地方政府并没有全力的通过健全和完善住房保障制度等办法，确保其得到妥善安置以至于许多拆迁户无房可住或损失巨大。对于符合廉租住房条件的，没有纳入廉租房保障范围。像这类的问题更是增加了社会矛盾。

综上所诉，行政强制拆迁作为一种行政行为在实践中存在的一些问题已受到政府和社会的广泛关注，行政强制拆迁双方的主体需要加以明确和重视。行政强制只能用于被拆迁人需要服从公共利益的场合。而商业性拆迁产生的纠纷属于合同纠纷，拆迁人与被拆迁人达不成协议的，或者达成协议一方不履行的，不宜采用行政强制的方法。在我国已有法的情况下，对强制拆迁法律规定存在不合理现象，存在一些规定不清楚的现象，包括政府职能的混淆，强制拆迁对象的确定等。在具体的实践中有存在一些不合法现象，如：强制拆迁中的程序不合法拆迁安置，补偿程序不合法等。这些问题说明现存在有关强制拆迁的法律并不能完全解决目前存在的一些问题，有关行政强制拆迁法的完善有待解决，从立法上解决这个问题是基础，此外要加强对具体行政行为的监督。

参考文献

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[5]　 吴文华，彭乾芳．关于我国房地产法学有关问题的思考[J]． 湖南省政法管理干部学院学报，1999，（05）．

篇10

【关键词】房屋拆迁；公共利益；个人利益

一、房屋拆迁的现存问题

（一）房屋拆迁的背景

房屋拆迁是城市化进程的重要推进力。始于上世纪 50 年代，经过 80 年代的“危房改造”，直至 90 年代，我国城市化进程加快，日益增长的经济态势与人民的物质文化需求对城市的发展与扩大提出了新的要求。旧城本身的硬件、软件设备的位问题开始暴露，我国的城市主要面对的问题在于城市规划先天的缺陷，有限的基础设施、极低的土地利用率、恶劣的居住环境……这些问题的凸显严重制约了经济的发展。城市亟需大规模扩张。城市化进程必然带来房屋性质改变及房屋大范围拆迁的现实影响。在新科学规划下，利用财政资金和商业资金进行房屋拆迁，使得我国城市整改颇见成效。城市功能的提升与居住环境的改善反过来也促进了经济发展与社会稳定，是利国利民的良策。

我国房屋拆迁主要包括国有土地上房屋征收与农村集体土地的腾退两大类。国有土地上房屋征收即常提的城市房屋拆迁，是指在国有土地所有权与国有土地使用权相剥离的情况下行政机关代表国家以旧房改造等其他公共利益目的而开展的收回房屋使用权的征收行为，具有行政行为的性质。农村集体土地的腾退是指集体经济组织基于土地所有权授权于房地产开发商，开放商以此与基于宅基地使用权而实际享有房屋的村民签订腾退补偿协议，这样一个三方的合同关系，摒弃了行政的色彩，具有民事合同的性质。

（二）房屋拆迁现存问题的产生原因

居住环境发生翻天覆地的变化的另一面，是房屋拆迁过程产生各种问题。住房的供需矛盾激化，暴力执法、抗法增多，“钉子户”频出、自伤行为等拆迁纠纷时有发生，群众上访事件增多，诉诸媒体又加强了渲染，给拆迁工作造成了很多阻力，给社会增加了不稳定因素。

1. 立法的重大缺位

我国房屋拆迁方面的法律法规并不完善，我国没有出台明文的拆迁法律，主要是地方性规范性文件与非规范性文件在调整。就城市拆迁而言，现行有效的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》，而具体实施细则地方性色彩浓重，以北京市为例，就包括《北京市宅基地房屋拆迁补偿规则》、《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》、《实施意见》、《北京市城乡规划条例》、《北京市房屋拆迁评估规则》、《北京市建设征地补偿安置办法》、《北京市人民政府办公厅关于进一步明确拆除违法建筑物或者设施有关执行程序问题的通知》、《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》……中央政策缺乏、北京市条例与办法繁杂、具体区县的细则不胜枚举。这充分说明，繁多的规范性及非规范性文件效力低、操作差，房屋拆迁决定具有相当的随意性，各拆迁主体在拆迁行为过程中无明确的法律法规可循，无正当程序所依托，被拆迁户利益受到侵害后救济道路不明确，探索实践的道路步履维艰，我国的立法现状堪忧。此处尚未考虑立法内容的合理性问题。

2. 拆迁行为背后的多种利益冲突

拆迁行为是由多方主体构成的，法律关系错综复杂。国有土地上征收的主体是国家行政机关和城市居民；农村集体土地腾退的主体是集体经济组织、房地产开发商、集体经济组织成员。几方利益冲突时有：（1）国家公职人员的贪污贿赂行为导致拆迁款流失，执法人员不乏暴力执法，使得被拆迁户对行政机关工作并不信任，不配合拆迁工作乃至暴力抗法，这是上层的污泥；（2）被拆迁户的贪婪欲望，在社会矛盾少量突出的现实情况下，尤其是旧房改造和农村集体经济组织的贫困被拆迁人把拆迁当做是此生翻身转运的唯一机会，将拆迁作为发家致富的新方法，这是底层的贪婪；（3）行政机关的监管职责不到位，部门间分工不到位，被拆迁户的救济途径不明确，这是监管的漏洞；（4）媒体捕捉新闻的敏锐角度恰恰在于新闻的震慑力，难免添油加醋、夸大事实或虚写材料，新闻媒体的热力炒作正是拆迁矛盾的助推力。

二、房屋拆迁的合法性分析

（一）公共利益的法律论证

法律中自宪法开始就肯定了公共利益作为房屋拆迁目的的合法性地位。2004年修订的《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”同时，第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2004年修订的《土地管理法》遵循《宪法》的精神，在第22条中规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。……”2007年修订的《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益……”第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。2011年颁布并实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”该条例第8条用概括式加列举式的立法模式对公共利益做出了努力的描述。这些法条与理论上关于房屋拆迁合法性论证是一致的。

（二）公共利益的理论论证

公共利益作为房屋拆迁合法性基石的地位虽然在法律上得到了肯定，但法律并未明确给出公共利益的含义界定，这一缺憾形成了房屋拆迁行为的阻力的本质来源。推进房屋拆迁行为的合法进程，必须明确界定公共利益的内涵，进行公共利益的理论论证。

从理论上来说，公共利益之所以是房屋拆迁行为的合法性支撑，主要有两个原因：

1. 社会契约论和人民说

根据社会契约论，一个运行良好的社会需要人和人之间的契约契约关系；根据人民说，国家的一切权力来源于人民。前者从公共利益和个人利益角度选择支持公共利益，后者从权力来源肯定了公共利益。这两大学说共同奠基了西方政治文明的发展史，同样影响了我国的政治发展进程，公共利益的价值理念是被这两大学说认可的。房屋拆迁行为作为国家意志的表征，必须以公共利益为价值选择。

2. 所有权的附随义务

权利不能脱离义务而存在，所有权享有占有、使用、处分、收益的权能，因而更要践行公共利益之义务。德国1919年的《魏玛宪法》第153条规定：“……公用征收，仅限于裨益公共福利及有法律根据时，始得行之……所有权为义务，其使用应同时为公共福利之役务。”这里所说的公共福利，即公共利益。之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。”此为所有权固有的约束，自由与限制相伴相生，构成所有权的内容。

公共利益之于房屋拆迁的合法性地位毋庸置疑，如何界定公共利益才是关键。“整体国家观”在公元前6世纪古希腊肯定了全社会存在与社会成员的一致性，之后，哈耶克对公共利益中“公共”的概念做出了整体的界定，由此将公共利益看做整体的普遍的利益，与个人利益、少数人利益区分开。边沁认为，公共利益不是独立于个人利益的特殊利益，他认为全社会的公共利益是每个个体个人利益的加和。随后，博登海默认为前述观点未区分公共利益和个人利益，他认为公共概念本身意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，提出了“外部界限”的概念，“外部界限”是指个人利益的实质范围，他认为公共利益的基本前提就是个人利益的实质性范围。

本文认为，公共利益是在提取个人利益的实质成分之后将其衍生出全社会的共同需要，具有社会导向性，并非个人利益的简单加总。公共利益依照不同的地域、时间的比较标准，有时差异很大，在践行时，须从本质着手，不可片面。公共利益并不等于将少数被拆迁户的利益让位于代表多数人的政府决策。

三、房屋拆迁争议的解决机制

（一）以公共利益为导向引导立法

1. 扩大行政公开，完善拆迁公共决策中的公民参与

拆迁是国家之于民众的行为，具有强烈的行政色彩，因此要遵守行政公开、行政参与原则，这与宪法规定的民主原则是一致的，这也是民主法治的彰显。行政公开原则是第二次世界大战之后提出来的，这一原则要求政府等行政机关公开行政权力行使的依据、过程和结果。这一原则必然要求公民的行政参与，利害关系人在行政公开的前提下，参与行政行为，反过来，通过利害关系人的参加，提高行政效率并减少行政风险。在拆迁这项浩大的工程中，当事人必须要参与拆迁的决策，得到质证和辩驳的机会。行政机关要通过展开政府信息公开、调查研究、听证程序等制度，使被拆迁户有效地参与到规划决策的过程中去。被拆迁户只有在知晓政府信息之时在决策过程中充分表达自己的意见，才能在实施程序中捍卫自己的合法权益。

2. 规范最低限度的拆迁实施程序

就农村集体土地而言，仍适用《土地管理法》，而《土地管理法》最新一次修订在2004年，亦不足够满足现状。

以城市土地为例，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经于2011年1月21日公布并实施，新条例相对于旧条例，在拆迁实施程序中由5个步骤增至20个步骤，充分说明了我国立法的不断发展。该条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”取消了行政机关自行强制拆迁的规定。强制执行其实是对私有财产的征收，关系被拆迁户最根本的财产权益，对待应谨慎，新条例中仍需完善：

（1）引入提存程序

（2）引入强制执行见证制度

（3）加强对拆迁违法行为的制约

（二）完善监管部门职能界定

以国有土地上房屋征收为例，本级政府的职能定位在组织人与负责人，上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。实践中，无论是国有土地上房屋征收还是农村集体土地腾退，政府以行政许可或行政裁决的形式介入商业拆迁或成为拆迁当事人参与其中，以牟取暴利，这种来自官位的压迫侵犯被拆迁人应获取的利益。法律的规定使政府既是拆迁的负责人又是监督人，这种界定很容易使得政府等行政机关。没有有效的监督就不会有稳定的秩序，政府的权力应有一定的限度和范围，政府不能直接成为拆迁当事人，过度干预房屋征收与腾退工作。

（三）丰富拆迁补偿方式

我国目前的拆迁补偿方式只有两种：货币补偿和房屋产权调换。前者是由评估机关作出的评估价，不低于拆迁决定公告之日前的市场价格。实际上，目前的补偿标准正伴随着经济发展逐步走高，越是新公布的拆迁决定，补偿标准越是优越。然而，也正因如此，新老补偿标准不一致，很多老拆迁户会群体性上访来斥这种不公平，这是思想心态的问题，在此不予置评。后者是指计算置换房屋的价款，清结原房屋价款，再由被拆迁户来补其间差价。两者可以互相选择。

本文认为，这两种补偿方式不足够满足被拆迁户的需求，应增加以下几种方式：实物补偿、安排就业、通过税收方式支持兴办企业。实物补偿可以提供被拆迁人的现实物质生活需求，安排就业能够长久地从收入源保证被拆迁户的生活能力，兴办企业的税收支持能够更有效促进被拆迁户的未来发展。这几种方式与货币补偿、产权置换相配合，才能从根本上帮助被拆迁户减少拆迁对其产生的负面影响，保证其过渡期的生活质量。

（四）完善被拆迁户的救济途径

《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了被征收人行政复议和行政裁决的权利。这两者都是有限的司法变更权，复议机关大多是行政机关自身，充斥了行政性质，被征收人仍处于弱势地位，其权益很难得到真正救济。本文认为引入司法审查程序是较为中立、公正的做法。步入诉讼程序，法院系统独立于行政系统也独立于被征用人，法院内部独立，法官有更多的司法自治权，不偏不倚，以此适用法律法规，发挥主观能动性，合理使用自由裁量权。法院须审查拆迁的前置程序是否符合法律规定以及本案具体行政行为的相关证据。审查行政机关只能有否越位，法律法规应用是否得当，行政机关工作人员有无违法违规行为，最终标准在于是否符合公共利益。

参考文献

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[论文关键词]公共利益；个人财产；社会保障；民主权利

房屋拆迁，成为我们这个时代一个日益热门的话题。在房屋拆迁过程中，存在着一些不恰当的执法现象让我们不得不进行反思。首先让我们从房屋拆迁的定义入手，去了解下具体房屋拆迁的概念是什么。房屋拆迁主要是指国家因为建设、整顿市容、环境保护和经济发展的需要对城市进行改造。主要由相关的建设单位和个人在获得合法的审批手续下对建设用地上的房屋进行的拆除，并对房屋的所有者或者使用者进行安置和给予一定补偿。本文将以房屋拆迁为研究对象，去深度挖掘其背后的经济法原理和知识，并结合经济法的相关知识为更好地解决房屋拆迁中的问题进行探究。

经济法的本质是对社会的利益和资源进行更好的调配和控制，促进社会的健康和谐的发展，但是恶性拆迁事件的背后明显暴露了我国经济法的制定和实施过程中出现的问题。因此我们要从现实的问题着手，分析问题出现的原因，不断完善相关的法律和法律的实施方式，更好地发挥经济法对社会经济发展的调控作用。

一、房屋拆迁中出现的相关问题

（一）、立法上存在问题，针对房屋拆迁缺乏具体明确的法律法规

为适应房屋拆迁有法可依的需要，我国制定了《城市房屋拆迁管理条例》，该条例也成为拆迁的主要法律依据，条例中规定公民在拆迁中服从义务方面的规定更是让这个条例的制定具有很强的不公平性，所以当政府在衡量公共利益和公民的个人权利时，应当遵循比例原则。宪法是国家的根本大法，更是相关的法律制定的依据，我国宪法明确规定“公民合法的私有财产不受侵犯”，而《房屋拆迁条例》中的一些关于在诉讼期间不停止拆迁的执行，这种强制性的先于执行的方式，明显的与上位法宪法规定保护公民的私有财产权利相违背。同时，虽然我国宪法也规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但是对于具体的公共利益的内容和范围并没有一个明确的规定，所以在执法的过程中就容易出现随意执法和扩大执法的恶性现象。

（二）拆迁标准过低

我国目前的房屋拆迁补偿一直沿用的是以前制定的《拆迁条例》，社会是不断的发展进步的，现在的房屋拆迁补偿的标准严重滞后，已经不能同当今社会经济发展条件下的生活水平相协调，房屋拆迁应该按照市场评估，结合当地的居民生活水平和物价水平进行适当的补偿。但是就目前的情况来说，问题的严重性出现在一些政府部门在拆迁补偿的过程中单方面的评估，当被拆迁人对评估结论有争议时如何解决也没有明确具体的规定，异议难以得到合理解决。同时，由于一些政府部门通过规章和其它的文件进行补偿标准的规定，导致补偿标准不切实际，补偿标准低，补偿标准不协调的现象。同时，在对被拆迁户的安置问题上，很多被拆迁户面对着低卖高买的问题，很多新房由于面积过大或者价格过高，很难进行购买和入住，因此出现了很多被拆迁户一旦被拆迁就无家可归的现象，所以更加增加了被拆迁户的担忧。同时由于被拆迁户的补偿款很多时候未能及时到位，所以导致了很多人不愿拆迁或者拆迁后生活困难的现象。在具体执行拆迁的过程中对于补偿标准的适用出现了两套的方式的现象，一些地方政府为了鼓动一部分人同意拆迁，在补偿标准上提高补偿的数额，而对于后来拆迁的用户则是适用另外的一套标准，或者在拆迁的过程中出现老实人同意拆迁得钱少，强势的人最后获得补偿多的现象，所以会产生很多人在拆迁中抗拆迁的现象。这些现象的发生都是很大部分上来源于不合理的法律规定和执法程序，重要的是利益调配和补偿标准上的不合理。

（三）滥用行政职权，违法强制拆迁

城市房屋的拆迁不是单纯的房屋拆迁和补偿的行为，城市房屋的拆迁涉及到房屋的管理、土地的管理、城市规划管理和建设管理等各个方面的内容，是一个系统的土地集约化的管理行为。所以，在具体的房屋拆迁的过程中需要相关部门的监督和制约，如严格控制房屋拆迁的审查、控制房屋拆迁许可证的颁发、完善房屋拆迁纠纷的行政裁决机制。但是，由于房屋拆迁的规划和城市的发展规划大部分都是由当地的政府来制定的，所以在具体的拆迁工作中拆迁工作的速度和进展可能直接影响到当地城市建设的发展和规划，所以一些拆迁的制定者即当地政府为了加快拆迁工作的进行，会直接参与到具体的拆迁工作当中去或者直接与相关的开发商勾结，利用手中的行政权力，给被拆迁户制造各种的压力和困难，甚至有些地方的开发商不惜动用暴力来强制拆迁，与拆迁人达成不平等的安置和补偿的相关协议，从而使得很多被拆迁户无奈地接受拆迁，从而达到他们加快拆迁进度的目的。正因为如此很多被拆迁户受到了巨大的经济损失，很多人也因此而陷入了经济的贫困。

当今社会，随着媒体对拆迁的关注和人民群众法律意识的增强，很多当地的政府开始改变他们的拆迁思路，开始由明面上的直接强制拆迁辅助以相关的法律条文。但是从经济法的本质出发，我们不难发现，政府对经济的宏观调控行为和微观调控行为，其根本的目的是实现经济社会的和谐发展，更好地维护国家利益、集体利益和个人利益，调配好各方面的利益关系，从而使得它们协调发展。但是在具体的执行《拆迁条例》过程中，一部分当地政府为了追求拆迁工作的效率和当地利益的最大化，在具体的拆迁补偿标准的制定过程中做出不利于被拆迁人的过低的拆迁补偿条款，更有甚者，一些部门会在与被拆迁户的协商过程中利用自己的手中权力，强迫被拆迁户接受那些明显的不公平的对被拆迁人不利的条款，给他们造成很大的损失和伤害。

二、房屋拆迁问题的剖析和解决办法

（一）形成合理的评估标准，健全评估制度

建立客观合理的评估标准，首先需要我们去明白在房屋拆迁背后所涉及的财产和土地使用权的问题，准确地说应该是房屋拆迁共涉及了哪几个方面的问题。在我们传统的观念中，包括后来的有关拆迁的条例都是讲的这样一个说法，那就是房屋拆迁涉及的仅仅是房屋财产的赔偿问题，其实真正的房屋拆迁除了我们所了解的房屋财产的赔偿问题之外，其真正的问题实质是当地政府从公民手中取得房屋所占用的土地，也就是我们通常所说的房屋所占用的国有土地的建设使用权。当时长期以来包括一些地方政府把房屋的补偿定性为对被拆迁房屋的补偿，其实事实并不是如此的，通过上面的问题我们可以分析得出，其实一些政府在真正的拆迁补偿协商的过程中一直回避的一个问题就是土地使用权的转让的问题。因此，在具体的房屋拆迁评估制度的制定和完善的过程中不仅要考虑到当地经济生活发展水平，更要关注到拆迁评估背后的重点问题，那就土地产权转让的问题，把相关的问题综合考虑分析后制定更加科学的评估制度。

（二）加强房屋拆迁工作执行程序的合法性和征收的透明性

就目前的《拆迁条例》来说，其掩盖了房屋拆迁决定的主体，申请的决定程序，因此使得房屋的拆迁具有了很大的随意性，在具体的房屋拆迁的过程中甚至很多被拆迁人之前都不知道这样的事情，直到房屋要被拆迁了才知道自己成为了被拆迁的对象。这种程序的混乱性是很不利于被拆迁人的合法利益的，也没有给予被拆迁人相应的否决拆迁的权利。因此一些政府部门过多参与强制拆迁易引发腐败的滋生，同时在此种情况下也无法保障被拆迁人的合法权益得到保护。[4]所以整个房屋拆迁手续的申请和执行形成了一种无具体规定性，随意性很强的政府行为，严重损害了社会公民的利益，败坏了政府的形象。因此在具体的房屋拆迁工作中，一定要严格审核房屋拆迁的申请，加强房屋拆迁前的审查和协商工作，尽早与被拆迁户进行协商和沟通。同时，在具体的征收标准上，要形成一种客观的征收标准，具有公平性、透明性和统一性，不能出现差别对待和特权保护的现象。

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第一，区分了征收与征用。征收、征用都是国家基于公共利益的需要，通过行使行政权，对集体和私人财产权的限制，具有很多相似之处：一方面，征收、征用都是出于公共利益的需要，正是因为公共利益的存在，通过征收、征用而限制单位和个人的财产权，不需要与被征收征用人协商，从一定意义上讲具有强制移转所有权的特征。另一方面，征收、征用都应当依法对被征用人给予一定的补偿。只有在作出补偿的情况下，征收、征用才具有正当性。但是，《物权法》中征收和征用是两个不同的概念，由两个条款分别加以规定，二者的主要区别表现在是否移转被征收人的所有权。比较法上，征收(taking)的外延比较广泛，其不仅包括移转所有权的征收，还包括不移转所有权的征收，即所谓对财产利益的征收。①但在我国《物权法》中，征收与征用的权属变动和影响情况不同，征收将导致被征收人所有权移转，引起被征收人所有权的相对消灭；而征用仅仅引起使用权的移转，主要表现为对所有权的限制，而不发生所有权的移转。征用是在紧急情况下才能适用。征收是在和平环境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以紧急需要的存在为其适用的前提。还要看到，两者在补偿方面存在差异。一般来说，由于征收需要移转所有权，对被征收人造成的损失更大，对其给予的补偿也就更高一些。尽管征收在性质上不同于买卖，且征收也不以完全补偿为前提，但由于征收要移转所有权，征收后作出补偿时应当充分考虑市场价格。而与征收不同的是，征用只是临时使用，征用结束后如果没有造成物的毁损灭失，通常需要将被征用物返还被征用人，并给予适当补偿。政府在进行征用时，通常不需要按照市场价格作出补偿。

第二，明确了征收征用权的主体为国家。一方面，征收征用是一种国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为，①因此，享有征收征用权的主体只能是国家，只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预，甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外，任何组织和个人都不享有公共权力，因而也不享有征收征用权。另一方面，既然征收是基于公共利益而移转公共财产权的行为，只能由政府代表社会公众来行使征收权，实现社会公共利益。从物权法的规定来看，尽管《物权法》第42条和第44条并没有明确征收征用行为的主体，但由于《物权法》有关征收征用的规定，本身就是对政府行使行政权的规范，因而并不妨碍我们将征收征用权的主体理解为国家。我认为，为了充分保障被征收征用人的财产权益，不仅要明确征收的决定应当由政府依法作出，而且还要强调的是，整个征收过程包括拆迁方案的制定、拆迁补偿标准的确立应当有政府主导。有一种观点认为，实践中比较普遍的做法是，城市房屋拆迁由开发商主导并实施，因而有关房屋拆迁的补偿标准应当由开发商确定。我认为这种观点并不妥当，因为房屋拆迁行为具有一定的强制性，只能由政府来实施，而不能由开发商等民事主体来负责。《物权法》第44条明确将拆迁纳入征收的范围之内，由此表明，拆迁行为也应当纳入到关于征收的法律制度内。

第三，明确了公共利益是征收征用追求的目的。比较法上，“征收”一般是围绕“公共利益”(publicuse)和“正当补偿”(justcompensation)这几个概念来展开的。①征收征用“必须特别严格地遵守合法性的原则，也就是说，征用的种类和范围是为了满足公共利益而不可避免的，并且没有其他较为温和的手段”。②公共利益既是征收权行使合法性的基础，也是征收权行使的目的。政府之所以可以将公民财产通过征收转归国家所有，是因为征收是为了实现公共利益。正所谓“公共之必要较个人之必要为大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我国《物权法》第41、42条都规定了，公共利益是行使征收权的目的。由于公共利益是征收征用权行使的目的，所以，不能单纯为了商业目标而行使该权力。因而，公共利益也是征收征用权行使的条件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收权力，应当允许被征收人提出异议。

第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。我国《物权法》特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序开展，其不仅在第42条、第44条中要求，征收征用必须遵循法定的权限和程序，还在第43条进一步规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。法律之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。征收征用将永久性地或者在一段时间剥夺公民的财产权利，是对被征收征用人财产权的极大限制，为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收征用人的利益，必须强调要遵循法定的程序，通过程序来保障权利人的合法权益。另一方面，强调法定的权限和程序，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益作一个明确的界定是比较困难的，这就需要通过在法律上明确征收、征用的条件和程序来弥补公共利益概念抽象的缺陷。还要看到，由于我国征收征用制度尚不完善，各地征收征用补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收征用工作的顺利开展。

第五，明确了被征收征用人获得补偿的权利。征收虽然是基于公共利益的目的而对个人和集体财产权所作出的限制，但这种限制并不是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转。因而，征收补偿不能完全等同于市场交易行为，但是，征收人和被征收人之间又形成了平等有偿的关系。这就是说，即使政府基于公共利益行使征收权，也不能随意将个人、集体的所

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一、拆迁行政案件的管辖

拆迁行政案件的管辖主要有两种处理方式：一是地域管辖，即拆迁行政案件一律由被告住所地法院管辖；二是特殊管辖，即因不动产提起的拆迁诉讼，由不动产所在地法院管辖。实务中，很多法院一律适用特殊管辖。笔者认为不妥。因为拆迁行政案件虽必然涉及到相关房屋，但并不意味着都是针对不动产而提起的诉讼。拆迁行政案件主要包括拆迁许可、拆迁裁决以及拆迁处罚等争议类型，而这些争议虽与拆迁的房屋有关，但并不等同于直接拆迁房屋的具体行政行为。不能将与拆迁房屋有关的具体行政行为和直接拆迁房屋的具体行政行为相提并论。因此，对于由政府机关作出的直接拆迁房屋的具体行政行为而引发的行政案件，应按“不动产所在地”的特殊管辖原则，由拆迁房屋所在地基层法院管辖；而对于拆迁裁决案件、拆迁许可案件以及拆迁处罚案件等只属于与不动产有一定关联的诉讼，应按一般管辖原则由被告所在地的基层法院管辖。

二、拆迁许可案件的审理范围

对于拆迁许可案件的审理范围一直存在争议，即在审理拆迁许可案件时是只针对行政机关颁发拆迁许可证本身这一行为的合法性进行审查？还是须在案件审理过程中进一步对规划部门颁发规划许可证、国土部门颁发建设用地许可证的行为、计划部门核发项目批准文件进行纵深式的合法性审查？如果进行纵深式的合法性审查，如上述所列环节中任一方面出现问题，法院是否应当撤销拆迁的许可？笔者认为，不能任意扩大行政案件全面审查原则的适用范围。对于拆迁许可案件而言，作出拆迁许可的职能部门需要申请许可人提供前置的行政批准文件，这些行政审批文件虽构成被诉拆迁许可行为的必要基础，而这些基础行政行为也存在违法的可能性，但如果在拆迁许可案件中对其中所涉及行政行为都进行审查，将付出难以承受的诉讼代价。因此，笔者认为，在审查拆迁许可是否合法时，只就许可职能部门作出的许可行为进行审查，而对由其他行政职能部门所作的前置行政审批行为是否合法，可由原告人另行起诉。在拆迁许可诉讼中，只要证明该前置行政审批是真实存在的，且在拆迁许可诉讼过程中未经法定程序被撤销，法院就应当认定这些前置行政审批行为的有效性。当然，如果当事人在拆迁许可诉讼过程中，又对前置行政审批另行提起诉讼，因另行提起的诉讼案件的审理结果可能影响拆迁许可案件的最终结果，法院在审理许可案件时应裁定中止审理或合并审理。

三、关于诉前执行

根据行政诉讼法第六十六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第88条和第94条之规定，法院受理行政机关非诉执行案件的前提，是被执行人的起诉期限届满而其不履行法定义务又不申请复议或提起诉讼。当事人申请先予执行必须是在诉讼中提出。由此可以看出，法院在受理拆迁行政职能部门起诉前的执行申请存在法律障碍。实务中，在被拆迁人不起诉的情况下，有些拆迁人为了规避该法律障碍而对拆迁裁决提起行政诉讼，人为制造满足先予执行的条件，进而对被拆迁人予以执行，执行后拆迁人再向人民法院申请撤诉。笔者认为，最高人民法院之所以规定受理诉前执行申请，本质上是为了解决公正与效率相协调的问题。但人为制造满足先予执行的条件，使得公正因素考虑较少，从而有违最高人民法院规定受理诉前执行申请的本意。因此，笔者建议，最高人民法院应当作进一步的司法解释，在坚持法律的有关规定的同时，对拆迁人申请诉前执行的情形作必要的限制：限定除在拆迁行为涉及抢险救灾等公共利益情形下需要拆迁房屋等特殊情形，且法院在受理行政机关诉前执行申请后，不影响被执行人就据以执行的拆迁行政行为提起诉讼。这样，既照顾到出于维护特定公共利益的拆迁行为的效率需求，也不会断绝被执行人的救济途径。

四、拆迁行政案件能否适用调解原则

行政诉讼法第五十条规定，法院审理行政案件，不适用调解。通过行政审判的司法实践，笔者认为，在拆迁行政案件中应建立调解制度。理由主要有以下几方面：首先，行政机关及其工作人员虽然对于国家权力不能随意转让、放弃，但行政机关在法律规定的范围内有权依照法定的程序和方式处分该项权力，如在拆迁过程中根据被拆迁人不同的情况，给予程度不同的奖励。因此，在法律规定的范围内，行政机关与被拆迁人在调解时享有处分权，当然，这种处分权同随意作出转让行政权力的处分权有本质的不同。其次，虽然行政诉讼法已实施十几年，但我国公民“民不告官”的思想仍较严重，往往是在矛盾非常尖锐、难以调和的情况下，才将行政机关告到被告席。行政诉讼过程中，公民大多持有与行政机关“能和则和”的思想，易接受调解这种结案方式。因此，在拆迁行政案件中，法院如主持双方进行调解，原、被告双方一般都乐于接受。这样既化解了矛盾，便于案件的审结，又起到更好的社会效果。再次，拆迁行政案件往往直接涉及公民的重大利益，也直接关系行政机关在百姓中的形象，如果对这一类型的案件简单地进行裁判，有可能会导致当事人缠诉等情况的出现，还会使正常拆迁久拖难结。而通过调解达成合法的协议，既可以达到行政机关进行社会行政管理的目的，又达到法院审结案件的效果，同时实现相对人的合法要求。因此，此结案方式可以有效减少诉讼成本及拆迁成本。

其实，在审判实践中，许多法院针对拆迁案件的具体情况在不违背法律、法规的前提下所做的协调工作，与调解并没有形式与本质的区别。因此，笔者建议在法律中规定，对于拆迁行政案件可适用调解原则，只要拆迁行政案件中协调的过程和调解的结果不违反法律法规的情况，就可适用调解方式结案。

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关键词：城乡土地规划

中图分类号：DF45文献标识码： A 文章编号：我国对于城市房屋拆迁问题有明确的法律规定，但对集体土地征用中的房屋拆迁，由于情况较复杂，我国目前还没有制定和颁布专门的法规，土地管理法只规定了征用集体土地的相关程序，而对征地过程中的房屋拆迁操作办法及相应的补偿标准并无具体规定，因此对征地拆迁问题的解决，缺少相关的法律、法规依据。因此，国家应针对农村土地征收拆迁中存在的问题，从立法、司法及社会相关方面予以关注和重视，加快土地征地拆迁立法，依法明确农村土地征用、征收中的权利主体，征占范围和程序，补偿标准，分配主体和范围，使征地拆迁的补偿建立在一个有法可依便于操作的基础上，消除法律界限不明带来的执法不统一问题，通过平衡国家、集体、农民三方利益，为农村社会稳定和经济发展提供可依的保证。

土地是农民的命根子，尽管在现代社会，农民除了种地还可以有多种选择，但到目前为止，这并没有根本改变农民依赖土地的命运。房屋是被拆迁人用一生积蓄换来的财产，房屋被拆，造成拆迁户买不到或根本买不起合适的住房。在目前的土地拆迁活动中引发的诸多矛盾问题，究其实质仍是因为补偿标准相对于市场房价偏低，不足以保证被拆迁人买得起房，而房屋又属于生活必需品，被拆迁人一旦被拆迁，又买不起房，则必然引发矛盾。经济建设的发展需要用地是无可厚非的，在集体土地拆迁补偿中应当坚持一个基本原则，即被拆迁人因拆迁受到的损失，不能因征地拆迁而使被拆迁人的生产、生活、生存受到太多的影响，不能因征地拆迁致使被拆迁人贫困、生活水平下降、买不起房、无安身之所。为经济建设、城市建设发展经济需要征地、拆迁，本意是符合公共利益的，在此项活动中应该更多地取得被拆迁人理解和支持，在征地拆迁中应严格依照程序进行，并应采取各种措施，尽可能地解决被征地拆迁人的实际困难，按照省政府批准的方案征地拆迁，参照市场价评估房屋，适当提高补偿标准，确保被征地拆迁户能有房住，不严重影响农民的生产、生活，确实保护公民的合法权益，才能基本杜绝被征地拆迁人集体上访、哄闹等社会不稳定因素的发生。

关于钉子户的问题，全国出现了不少不该发生的事，也酿造了许多的悲剧，让人深感痛心。其实，钉子户我想谁也不想去做，谁也不愿意去做，毕竟这是个不光彩的头衔，是一种贬义的概念，我们不妨回过头来想想，也许他们也是在没有办法的情况下而出此下策，是不得已而为之吧，但也不妨有那么一些人是有意而为之的，但我相信绝大部分人是没有办法的。某地一对夫妻，下岗多年，孩子在外地求学，现在要拆迁，要补交好几万吧，夫妻两人的收入只够支付孩子的生活和自己的日常开支，哪来的积蓄？别说几万了，就是几千我看也不大可能拿出来，因此你们想想，针对这种情况他们如何去选择？也许他们也会为了自己有一个容身之所而去选择做钉子户吧，用他们的话说就是“没有办法的办法”。

这些年来，大拆迁是全国许多城市及农村的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户，一般是认为拆迁补偿不多，要从开发商或政府那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在中国尤为突出，其中牵涉很多复杂问题。多角度的看待这一问题就显得尤为必要了。相当一部分当事人真的不是仅仅因为对补偿的标准不满意而拒绝搬迁的。他们疑惑的是对征地拆迁这样严肃的行为，为什么居然会在漏洞百出的情况下公然进行？他们疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孙后代也就永远的失去了土地，他们担心的是子孙后代的长远生计怎么能保障？对于这两类钉子户存在的正当性值得肯定，我坚信正是因为他们的存在会促成这个时代的进步。正确认识所谓的“钉子户”：虽然 “钉子户”代表的利益是个人利益，却也是货真价实的中华人民共和国公民，应该享有《宪法》赋予的各种权利。他维护自己赖以居住的权利和正当的财产权，应该是无可厚非的。

法典中核心概念内容混沌、外延范围不清 ，征收与拆迁源于政府拥有的公权力，为了防止该项权力被滥用，《宪法》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》等都对此做出原则性的规定，但关键性的核心词内容与外延缺乏明确的界定标准，例如《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征收农民的社会保障费用、保障被征收农民的生活，维护被征收农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截流、拖欠征收补偿费等费用。在这一关于征收与拆迁的经典法条中，关于“公共利益”、“足额”、“拆迁补偿”等核心概念确定标准混沌不清。公共利益是政府行使征收权的正当性基础法律依据。业界缺乏对公共利益界限的明确定位。学界一般认为公共利益包括两层含义：一是须有公共使用的性质；二是须有公共利益的用途。由于拆迁的目的在于获得土地的使用权，因此，房屋拆迁权的合法性应当遵从土地征收的合法性。而土地征收的合法性取决于“征收利益的公共性”，这已经在现行《宪法》和相关法律得以明确。可见，公共利益是土地征收合法性的前提条件。然而，在现有的法律法规中完全回避了城市房屋拆迁的前提条件，对拆迁行为的合法性未做出任何限制性规定。事实上，在社会主义市场经济条件下，根据公司法规定公司（企业）发展和所从事的开发建设活动都只能定义为营利。大多数开发经营性项目所产生的拆迁，是一种营利性商业行为，借助国家权力而行之，有悖于社会公平。