民间借贷的法律问题精选(十四篇)

篇1

【关键词】民间借贷；借贷纠纷；金融抑制。

随着经济的发展和公民财产的增多，作为一种古老的、长期活跃于基层金融市场的融资手段的民间借贷迅速膨胀，有效地调剂了居民、私营企业和个体商户之间的资金的周转问题。但是，由于民间借贷游离于国家宏观调控之外，随意性特征明显，而且又缺乏有效的机制加以约束管理，所以，近年来关于民间借贷的纠纷案件不断增多。　一、民间借贷的现状与特点。

（一）规模总量不断增长。

据对湖南省益阳市50 家企业、120 户城镇居民和120 户农村居民问卷抽样调查测算，至 2008 年末，全市民间借贷总量约为 54亿元，比 2004年增加9.52亿元，增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模 122.4万元， 比 2004 年增加38 万元， 年均增长 11.25%; 样本城镇居民 2008 年末通过民间借入资金余额户均3.94 万元， 比 2004 年增加 1.33 万元， 年均增长9.8%;样本农村居民 2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元，比 2004年增加1.06万元， 年均增长 7.4%。根据相关数据，我们得出以下结论：全市中小企业民间借贷 34.29 亿元，约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民；三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。

（二）融资范围不断扩大。

抽样调查显示：中小企业民间借贷约77% 是用于解决生产经营流动资金不足，约 23% 用于固定资产投产；农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是 58∶42;城镇居民民间借贷资金约 74% 用于投资经商。

从益阳市民间借贷投向看，主要集中体现在三大领域，一是农业产业化领域的需求。二是房地产开发领域的需求。三是新型工业领域的需求 。

（三）交易活动由暗转向公开或半公开化。

民间借贷虽不具有合法地位，但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可，逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段，逐渐由“地下交易”

变为半公开或公开化。

二、民间借贷纠纷产生的原因分析。

首先，民间借贷的高利率是导致民间借贷纠纷的原因之一。当前民间融资利率一般高于金融机构贷款的利率，并且呈不断上升的趋势。

其次，民营企业为代表中小企业的经营中存在风险，由于中小企业生产经营能力相对低下，盈利能力差，资金偿还能力差等，所以以银行为主要代表的金融机构难以对其注入资金。中小企业要想求生存、求发展，只能另辟蹊径，民间借贷的存在，为中小企业的资金融通提供了条件。近年来，民间融资规模的扩大，民营企业为代表的中小企业俨然已经成为民间借贷的主体。

三、民间借贷产生的风险。

（一）高额的利率，影响国家宏观调控。

国家的信贷利率是根据国民经济发展的速度和水平制定的，而民间借贷的利率标准则是根据借贷双方自身的利益而定。据调查，当前民间借贷的利率主要是依据借款人的实力、信用情况和借款时间长短而定。当贷款人对借款人的经济情况比较了解或者认为其有能力按时还款的话，会酌情降低利率水平，反之则是相应的提高标准，作为自己利益的保障。由于民间借贷的利率远高于银行的存款利率，从一定程度上截留了信贷资金来源，直接影响了国家宏观调控，弱化了信贷资金能力。

（二）民间借贷的监管模式落后，金融利益的保障乏力。

我国对民间金融的监管只是停留在政府独立监管的层面上，并且具有滞后性，监管效率较低，难以实现金融利益的有力保障。《取缔办法》虽规定“非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔”、“地方人民政府负责组织、协调、监督与取缔有关的工作”、“公安机关配合调查、侦查”，但实际上人民银行无力监管。因为人民银行既无强制措施，在乡镇、村又无分支机构，监管信息不对称，且在取缔非法金融活动过程中，人民银行可以在什么条件下，应当按照什么程序提请地方政府协调或请求公安机关配合，当地政府或公安机关如不配合怎么办等，对此《取缔办法》并未明确规定。

四、民间借贷的风险防范措施。

（一）建立健全民间借贷存在的法律制度环境。

第一，制定《放贷人条例》作为规范民间借贷的基础法律，健全财务制度和风险控制制度，明确法律责任等方面的内容。为放债人（包括企业主）的放债确立宽松的规则框架和必要的监管框架，保障有资金者的放贷权。将民间借贷纳入法制化轨道，纳入金融监管范围，为规范民间借贷构筑一个合法的活动平台。制定《放贷人条例》有助于规范和引导农村地区民间借贷，发挥对农村金融服务的拾遗补缺作用。第二，在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化，现在国家试点实行的小额信贷公司的建立就是一种模式，我们可以通过完善与之相关的法律法规，引导各种民间借贷组织规范化。

（二）加强对民间借贷的监管和调控。

民间金融有着灵活多样化的特点，但由于它涉及的领域是关系国家经济命脉的金融行业，关系到整个国家的经济社会秩序。因此要对其进行合理的监管和调控，使其在相应的框架内进行。首先，银监会、人民银行和地方政府职能部门要密切协作，有组织、有计划、有步骤地将民间借贷纳入金融监管范围，定期采集民间借贷活动的相关数据，尤其要对利率变动情况定期监侧，切实加强对民间借贷的监督和管理，避免出现监管真空。其次，要切实加强对民间借贷行为的监测，密切关注涉及众多自然人、借贷范围超出熟人社区的民间借贷行为；将非法集资活动扼杀于萌芽时期。再次，要改变过去单一的监管模式，充分发挥金融行业组织的自律功能和社会监督作用，逐步形成政府主导、行业自律、社会监管的综合性监管模式。最后，在监管的过程中仍需调动民间借贷的积极性，使之在服务经济的前提下进行适当的规制，如果宏观调控的手“伸的太长”，民间金融就会丧失其低成本迅捷简便的优势，丧失其对经济的巨大促进作用。

参考文献：

[1]朱峻宏，《民间借贷：中小企业融资难问题的有效解决途径——基于制度经济学的分析》，商场现代化，2010.7。

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摘 要 民间借贷问题已经成为全社会讨论的热门话题。基于规制金融风险，维持金融秩序和社会秩序以及为保证国家宏观调控效果的需要，有必要对民间借贷进行监管。考察民间借贷监管现状，其缺陷主要表现在监管法律的缺位、对民间借贷管制过严。至此，我国民间借贷的应有思路因从适度放松管制与加强监管入手，从而保证民间借贷运行的阳光化和规范化。

 

关键词 民间借贷 管制 监管

作者简介：胡承伟，安徽大学法学院2012级法学硕士，研究方向：经济法学。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-069-02

民间借贷这把“双刃剑”在利用自身优势弥补正规金融服务不足的同时，由于监管机制的缺失而威胁到金融秩序与金融安全。其引发的经济和社会问题值得我们思考。“浙江吴英案”、“温州跑路潮事件”、“包头金利斌自焚事件”等三个典型的民间借贷事件，凸显了民间借贷的复杂性和问题症结。由此出发，传统上对于民间借贷持严厉压制的态度显然不能从根本上解决问题。考虑到民间借贷的合理性与正当性，在放松规制的前提下，加强民间借贷的法律监管，不失为解决民间借贷监管问题的一个较优方案。

 

一、民间借贷监管的必要性

民间借贷游离于金融体系外，监管方面一直处于空白的状态。然而这不表示民间借贷就不需要监管。结合民间借贷在现实中暴露的诸多问题，结果或违法，或犯罪，将其纳入到金融监管体系，实施一定的法律监管是必要的。这种必要性表现在如下三方面。

 

（一）规制金融风险，维持金融秩序

民间借贷活动处于合法化边缘，由于监管依据等法律规定的空白，金融监管部门很难进行监管，加上民间借贷机构存在组织涣散、管理方式落后等问题，金融风险在所难免。“主体、借据、担保、利率、用途”等五大风险交叉出现在民间借贷的交易活动中。同时，民间借贷也在冲击着金融秩序。借贷双方自由地约定利率，易形成黑市利率，对国家利率是不利的，实质上扰乱了金融秩序。

 

（二）稳定社会秩序

建立在债务人信任基础上的民间借贷在债务人无力偿还借款、丧失信用时，债权人的利益将得不到保障，尤其在债务人携款潜逃时，债权人更是无所适从。实践中常见的是，在债务人未提供担保时，民间合会携款潜逃的倒会事件会经常发生，给金融和社会稳定造成极大危害。同时，高利贷行为因借款人急需借款而发生，当贷款人无法从借款人处获得本金和利息时，贷款人诉诸于私力使用暴力手段解决债务纠纷，纠纷性质迅速发生转变，矛盾进一步恶化，不利于社会秩序的稳定。更为甚重的是，民间借贷常常成为金融犯罪的工具。

 

（三）保证金融信息真实性，从而便于国家宏观调控

民间借贷的隐蔽性，易造成金融信息的失真，导致国家对国民经济的调控能力大为削弱。民间借贷的资金在体外运作，不便于我国金融监管当局对资金运作整体进行全面的把握，从更深层次上来说，难以保证国家宏观调控的效果，局部经济过热的现象迟迟不能得到有效抑制。

 

二、现有民间借贷监管的缺陷

民间借贷的规模随着市场经济的发展而逐步扩大，社会主体已经意识到了民间借贷给社会经济带来的双面影响。试通过完善的监管制度来克服民间借贷的负面效应，有助于平衡民间金融自由和金融秩序的关系。现阶段，我国虽已开始对民间借贷进行监管，但监管过程中显露的缺陷却一直未得到弥补，这值得我们思考。

 

（一）民间借贷监管法律的缺位

由于法律的滞后性，法律创制落后于经济发展的速度。民间借贷作为社会出现的一种新兴事物，之所以被社会争论的沸沸扬扬的一个根本原因在于法律尚未对其作出明确规定。立法界、司法界及普通大众基于各自的立场从不同层面对民间借贷行为的合法与非法、如何监管等问题作出了不同甚至相反的价值判断。对民间借贷作出简单规定法律规范只有《中华人民共和国合同法》及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等最高院司法解释，其他甚至三部被称为狭义上的银行监督法《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》均没有针对民间借贷活动做出规定。民间借贷立法呼声愈来愈高涨的趋势有增无减。民间借贷监管依据空白、监管主体的缺失、监管措施的单一，导致监管实践依然落后甚至停滞不前。监管当局面对民间借贷的复杂情形，往往会感到无所适从。没有可供参照的标准，只能采取坐观其变的态度，任其发展，或者直接取缔。实际上，民间借贷监管法律涉及到民间借贷合法与非法定位之界定。居于何种范围的民间借贷行为可以被认定为合法的民间借贷行为，以及如果合法的民间借贷逾越合法边界而转向非法时的行为该如何认定等问题，都需要法律作出统一而详细的规定。简单的规定会产生法律冲突甚或打架的现象，即使是通过法律解释也很难对因民间借贷产生的疑问给出一个合理的答案。“金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入、经营活动以及市场退出等进行监督管理的活动。”其主要内容包括：市场准入监管、业务经营监管和市场退出监管。遗憾的是，在这些内容中，民间借贷却因无“法”而得不到金融监管机构全方位的监管。

 

（二）对民间借贷管制过严

民间借贷监管法律的缺位并没有阻碍我国民间借贷监管的步伐。依托于政府，为防范金融风险，民间借贷监管现状则表现为在严格管制态度的驱动下，压制民间借贷市场的发展，完全不顾及市场对公平竞争和效益的需求。笔者认为，这并不是民间借贷监管的应有之义，于整个金融市场而言，其不能容忍如此之严厉的管制手段影响其自身的发展。“中国金融发展的现状与中国经济发展的强大势头不相匹配的根本原因是中国金融管制过严，限制了民间借贷市场的发展，扭曲了社会融资的结构，增加了银行信贷的风险。”从中国人民银行副行长吴晓灵的这段话中，我们可以看出管制过严的后果是严重的。其不仅封杀了民间借贷进入正规金融体系的可能性，阻碍了民间借贷进入金融市场的道路，还使金融市场多元化的需求得不到根本上的满足。同时由于民间借贷合法性被排斥，民间借贷的法律规制模式呈现过重且多样责任并存的结构，民间借贷监管的固有严管态度在此又得以体现。

三、民间借贷监管的应有思路

通过对现有民间借贷监管缺陷的分析，笔者认为我国民间借贷监管的应有思路是：结合外国的监管经验，从适度放松管制和加强监管入手，从而保证民间借贷阳光化和规范化的运行。

 

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2007年上半年，A集团公司因主营业务利润下滑，想发展新的业务。经考察了解到某投资公司通过典当公司从事放贷业务，生意不错。因成立典当公司需要一家投资公司作为法人股东，A集团公司遂与某投资公司合作,相继成立了B典当和C典当公司，从事放贷业务。A集团公司在通过典当公司开展放贷业务的过程中，逐步形成了完善的制度和流程。但在实际操作中，A集团公司仅仅是以典当公司名义与客户签订合同，并没有按照《典当管理办法》关于借款限额等有关规定开展实质性的典当业务，既不开当票，也不做抵押和质押，仅仅扣押客户的印鉴、权利证书的原件等物品，其实质是信用贷款。且信用贷款的资金来源和操作方式与典当公司没有任何关系，属A集团公司结算中心直接将款项打入中转公司账号，再通过A集团公司财务人员和业务人员直接与贷款客户联系打款和收取利息事宜。

2007年10月至2010年12月,A集团公司以及成立的B典当公司、C典当公司违反国家规定，未经中国银行业监督管理委员会批准，以典当公司为名，实际从事超出典当业务之外的银行信贷金融业务活动，以月利率2.4%-6%，违法向不特定的对象高利发放贷款192937万余元，同时利用银行信贷资金高利发放贷款5482万余元。

二、分歧意见

本案在审理过程中，存在是否构成犯罪的争议，辩护方意见认为，此案属民间借贷行为，对于民间利贷，目前我国的刑事法律规范未作明确规定，尚不构成犯罪，并提出将国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规作为认定构成非法经营罪的法律依据，违反了《立法法》第9条但书条款关于认定行为是否构成犯罪，应由法律确定的规定。

三、评析意见

（一）本案中A集团公司以及典当公司从事的金融业务活动不属于民间借贷

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条明确规定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。因而高利借贷与普通民间借贷的区别主要为：一是性质不同。民间借贷是属于互质的行为，通常属于私人之间的单独交往。虽然放贷者也从中牟取利益，但其利息一般不高，并且最多只能为银行利息的4倍，超出4倍的部分不受法律保护。而高利借贷的放贷者则是以牟取暴利为其惟一的目的，放贷者把放贷当作一种商业行为，以谋取高额利息为目标，通常利息畸高，远远超出银行利息的4倍。二是规模不同。民间借贷的规模一般较小，其借贷对象一般只针对特定的个人和单位，并且放贷的次数较少。而高利贷则规模较大，通常是向不特定的多数人、多次发放贷款。

本案中，A集团公司业务人员通过朋友介绍、主动上门联系、大量发名片等方式招揽放贷业务，而后以高出银行同期利率8至10倍的利率向不特定的单位发放贷款，快速牟取暴利，非法经营借贷资金19亿余元，非法获利8000余万元，规模之大、次数之多均超出正常的民间借贷行为。

（二）本案中A集团公司以及典当公司从事的金融业务活动构成非法经营罪

对高利贷行为，虽然在我国的刑事法律规范未作明确规定，但不能认为我国刑法在规制高利贷时存在立法空白的，高利贷行为实质上属于《刑法》第225条所列举的第四项非法经营行为，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪打击高利贷是有法可依的。非法经营罪并不是一个口袋罪，其行为的表现除了有多样性以外还具有相对的确定性。从罪状结构的分析可知，本罪的兜底条款由“违反国家规定”所统摄，可以完整的归纳为：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营的行为，情节严重的，构成非法经营罪。如果拆分开来，可以看到该要件的各要素，即“其它”“非法经营行为”、“扰乱市场秩序”、“情节严重”、“违反国家规定”等五个部分。是否违反国家规定，构成本罪的非法经营，必须同时符合上述五个条件。从上述对非法经营罪的构成要件的解析，可以认为，即如果行为人违反国家法律、行政法规以及国务院必要时的决定，有其他严重扰乱市场准入秩序的破坏国家特许经营制度的非法经营行为，情节严重的，即可构成非法经营罪。

本案中，虽然司法解释并未规定公司非法借贷可以构成非法经营罪，但是全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年10月修正）第19条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。第44条规定：擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；”该《办法》第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”该《办法》第22条规定：设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。A集团公司以营利为目的，未经国务院银行业监督管理机构批准，在未取得《金融许可证》以及发放贷款的行政许可的情况下，以典当公司为名义，主要从事向不特定对象发放贷款等金融业务活动，实施的是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条规定的“从事非法金融业务活动”，且作案时间长，涉案金额特别巨大，严重扰乱了金融市场的正常秩序。此外，2011年1月，中国银行业监督管理委员会《关于高利放贷行为性质认定问题的复函》中明确认定上述公司高利放贷行为属于非法金融业务活动，涉嫌犯罪。因而,按非法经营罪追究刑事责任法律依据是明确的。

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民间借贷是一种自发的民间融资活动，它主要在城乡主体间直接发生的一种自发的、互助的信用行为。它如一把双刃剑，有助于企业发展的同时，因缺乏监管也蕴含着巨大的风险。近年来，民间借贷案件激增，纠纷诉至法院后，案件审理和执行难度加大，给社会带来不安定因素。在地方经济加速发展的大背景下，因受国家利率政策变化及民营企业融资难的影响，民间借贷更趋活跃，呈现出借贷规模扩张化、借贷用途多样化的特点。

据2011年中国人民银行（央行）温州市中心支行的最新调查显示，温州民间借贷市场正处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，占当地银行贷款的20%。 这一估算是根据抽样调查，从资金介入方和贷出方双向测算并相互验证而得的，是该时点上存续的债券债务关系的借贷余额。据悉，央行温州市中心支行已于2010年建立了温州民间借贷交易活跃指数监测，该项监测以温州市近1000家融资中介的1300多个银行账户为样本根据抽样调查，定期采集这些账户的资金交易。从监测结果来看，2010年以来五个季度的账户交易额分别为208亿元、327亿元、262亿元、335亿元和396亿元，规模总体呈增加态势。其中，2011年一季度的交易量是上年平均的1.8倍。央行温州市中心支行认为，在社会资金总体趋紧的背景下，短期垫资需求增加，社会资金拆借链条延长，转手环节变多，“空转”而没有进入实质领域的民间借贷资金有所增加，当前社会融资中介市场的资金链脆弱性日益上升。在市场规模不断扩大的同时，由于缺乏监管、主体风险意识不足等因素的共同制约，因此而产生的纠纷日益普遍。

一、当前民间借贷的形式及基本特点

现有银行体系很难全面满足广大中小企业以及私营企业、个体工商户、农户生产生活的资金需求，民间借贷必然具有广阔的市场。随着商业银行体制改革和金融创新的深化，商业银行进一步加强了信贷风险管理，对信用度较低的小企业提高授信门槛或提高抵押及担保比例，使这些企业和个人融资成本提高。另一方面，农村经济基础薄弱，农村居民缺乏有效资产担保，“三农”贷款受到限制。一旦小企业和农户有资金需求，即将眼光投向资金富裕的工商业主、亲戚、朋友、同学等，形成民间借贷。目前，温州各类担保公司、投资公司、寄售行、典当行、旧货调剂行等共1000多家，其中部分机构假借经营之名，违规办理垫资业务，收取高额佣金和利息。

当前，还有相当一部分民间资本专门进行银行承兑汇票的贴现和转贴现，即少数规模较大又掌握较多货币资金的企业对需融入资金的持票人进行贴现，只要贴现利率高出其存款利率即可买入票据。同时只要贴现利率低于其存款利率，又可将票据转出，从中赚取差价获利。

在国家对产能过剩和需要调控的行业如房地产业等紧缩信贷后，严格的贷款条件使这些行业的企业难以得到急需的资金支持，不得不求助于地下钱庄等非法资金来源，客观上诱发了地下钱庄等非法融资机构的发展。同时，带有明显洗钱目的的民间借贷的比重也逐渐增多。

从温州市的现实情况看，民间借贷活动相当频繁，是一种非常普遍和有效的融资方式。其活跃与发展，基本同步于地方经济的逐步推进，具有量大、息高、手续简便等特点。

1.总量大

民间借贷隐蔽性较强，对其资金周转总量尚没有精确测算办法，只能在某些地域范围内进行深入调查和尽可能了解的基础上，对该地区范围内的总量做出一个初步估计。据被抽取的60家企业样本中，43家企业发生过民间借贷行为，占71.7%，借入总金额4273.6万元，单家企业民间借贷最低余额2.6万元，最高400万元，平均余额为99万余元。抽取的100户个人样本中，87户有过民间借贷的经历，占87%，借入总金额421.3万元，单笔借贷余额5万-100万元不等，平均余额20万元。

2.利率高

民间借贷利率主要是受地方资金供求状况所决定，在经济活跃时期较经济平稳或疲软时高。此外，国家宏观经济调控政策对民间借贷利率影响甚大，如2008年以来，受国家宏观调控政策调整影响，信贷政策放松，民间借贷利率相应有所下降；反之信贷收紧时，民间借贷利率也随之上涨。2010年以来，温州市民间借贷利率有小幅走高的趋势，一、二季度民间借贷加权平均利率分别为13.2%、13.4%，比2009年末分别提高0.46、0.59个百分点。借贷双方利息约定大部分高于人民银行公布的基准贷款利率的2倍，年利率集中在10%至15%之间，甚至有40%以上的，存在事实的高利贷现象。

3.手续便

相对银行的借贷手续，民间借贷适应了民间资金需求“短、频、快”的特点，手续简单快捷。部分亲友和关系紧密客户之间的民间借贷，因相互间了解与信任，仍采用口头承诺的借用形式，或一般只需写张借条，注明期限利率，找一个中间人作证明即可。部分的民间借贷双方订立有书面协议，且协议内容较为完备，包括如借贷双方姓名、金额、利率、期限等要素，若通过中介者达成的借贷行为，还会订立担保协议。被调查的60户企业均有正式的借贷合同，虽然条款相对简单。被调查的100户个人112笔借贷中，无任何借贷协议的32笔，占总借贷笔数的28.6%，有简单借条的75笔，占总借贷笔数的67%，有正式借贷协议的仅5笔，占总借贷笔数的4.4%。

4.纠纷多

民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和法律法规支持，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。同时，民间借贷重点流向中小企业。据调查，100户样本中，规模靠后的30家企业存在民间借贷现象，后10家企业基本靠民间借贷来维持正常的资金流动，向民间借贷200万元以上的企业不下6家。这些企业规模较小，实力弱，抗风险能力差，大力向个人及民间机构举债是这一类企业生存发展的主要手段。在2011年受国际金融危机和宏观经济调控的双重打击，一些小的企业资金链断裂，随之江浙等地一大批借贷纠纷出现，并呈现涉案标的大，矛盾突出、执行难度大的特点。

二、民间融资的合法性分析

我国宪法明确规定保护公民合法的财产权。对财产权的理解，应当既包括公民对财产的所有权，也包括公民对财产的使用权。我国《民法通则》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此公民对财产使用权的行使也应该受到法律的保护。财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权。资金作为公民财产的主要形式，理应由公民自由支配。我国《合同法》亦承认建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》确认，建立在真实意思基础上的公民与非金融企业之间的借贷属于有效的民间借贷。因此，从宪法精神和民法意思自治的基本原则出发，民间融资并不属于违法融资。

我国目前对民间融资管制的法律文件主要有《刑法》和行政法规《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔办法》）。《刑法》中确认了非法吸收或者变相吸收公众存款罪，但并未对这种行为划定范围，难以适应对非法融资行为进行规制的客观要求。《取缔办法》虽然将未经金融管理机关批准而从事的融资行为认定为非法融资行为，但是缺乏法律这—位阶来连接宪法规定的公民权利与《取缔办法》这一行政法规的规定，对民间非法融资实行限制或剥夺就缺乏完整的法律规定。

因此，从法律规范位阶的角度分析，民间融资的合法性问题至少可以得出以下结论：

第一，民间融资的存在具有合宪性，从民法的意思自治看，它符合民事法律行为构成要件，并受到《合同法》的保护；第二，无任何法律（狭义的法律）明文加以禁止；第三，未经批准的融资行为属于非法融资这一规定来自于行政法规，其效力相对弱化。因此，由立法机关制定民间融资法律制度显得十分迫切。

三、民间借贷市场面临的主要法律问题

民间借贷在一定程度上满足了中小民营企业和群众的资金需求，弥补了金融机构贷款投向的空白，在解决广泛存在的贷款难问题，促进经济发展方面发挥了一定的作用。但民间借贷的发生与发展缺乏法律的有效管控，从法律上分析存在一定的潜在风险，近年来产生的纠纷也不断增多，有的甚至对企业的正常生产甚至对一定区域经济金融运行带来不利影响。

1.从法律主体上分析

（1）加重企业财务负担，挤压利润空间。许多企业或个体户从民间所借资金利率水平一般都比较高，高出银行同期利率数倍。企业高息负债后，财务负担进一步加重，收益率比较低的企业容易形成资金使用的恶性循环，影响企业今后的健康发展。

（2）无法有效保障债权人权益，风险补偿机制尚不健全。民间借贷手续简单，缺乏必要的管理和法律法规支持，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。债务人如果不按时偿还贷款，债权人很难通过正常的法律手段追回损失，而且没有完善的保险机制对债权人的损失进行补偿。

2.从法律监管上分析

（1）削弱了货币政策执行力度，影响了国家宏观调控效果

大量的民间融资活动在金融机构之外进行，造成资金体外循环，一定程度上影响了国家货币政策的实施效果。一是影响国家利率政策的实施。金融机构的资金价格根据我国利率政策在一定区间内浮动，而民间借贷利率是根据资金市场供求关系，由借贷双方自发制定的，由于民间借贷大都发生在企业无法从银行获取资金的情况下，因此利率水平通常远高于银行同期利率，影响了国家利率政策的全面贯彻实施。二是影响国家信贷政策的实施。民间借贷具有盲目性、随意性、自发性、隐蔽性等特点，不受各种政策法规的限制，只注重利益，不注意投向与社会效益，资金流向往往偏离国家产业政策和货币信贷政策，在一定程度上影响了国家宏观调控的实施效果。

（2）民间借贷的无序发展，干扰了正常的金融秩序

首先，民间借贷的存在直接减少了银行资金来源，加剧了金融机构的存款竞争，提高了银行吸收存款的难度。其次，借款人总是想方设法归还高息贷款本息，而对正规金融机构的贷款则能拖就拖能欠就欠，加剧了银行信贷资产的风险，干扰了正常的金融秩序。

（3）民间借贷监督制约机制缺失，资金风险不易规避

由于民间借贷不规范，资金所有者无法对资金的使用进行有效的监督，民间借贷的高利率容易引发借款人的道德风险和逆向选择，使资金到期无法归还。

3.从法律纠纷上分析

（1）滋生新的社会不稳定因素

由于民间借贷手续不规范，部分采取白条的形式，担保简单，并且在借款期限的掌握上人为因素较大，不能合理确定借款周期，一旦借款人因天灾人祸等原因不能按时归还，有可能酿成不稳定因素，甚至发生刑事案件。

（2）高利贷较为普遍

据调查，目前的民间借贷利率大部分高于2-4倍基准贷款利率，有的甚至高达月息7%，已经达到国家规定的高利贷认定标准，不在司法保护范围之内。而由于金融产品供给不足，中小企业融资难一直得不到解决，少数企业不得不通过借新债还旧债、拆东墙补西墙的办法维持运转；城乡居民急需不可预测的生活性借款时，在出借资金者的选择上余地不大，利率不是首先考虑因素，只要能解决燃眉之急就行，在资金周转不灵情形下，从而引发债务危机。

（3）借贷“陷阱”现象突出

有在借贷时故意为对方设下圈套，以致引发大量的纠纷。一是玩“文字”游戏。如甲向乙借款5000元，为乙出具条据一张“收条，今收到乙5000元。”在发生纠纷时，甲称是乙欠其5000元，在乙还款时所出具，由于乙给他写的借据丢失，因此他才为乙写了收条。二是玩“数字”游戏。出借人借款时在金额前后故意留下空隙，双方借条签字后，再在金额前后添加数字，使借款金额巨变。三是“偷梁换柱”。在向他人借款时，借机离开现场，让他人代自己写借条，尔后以不是自己笔迹为由拒绝还款。

（4）借款人故意逃债

有的债务人无力偿还借款，为躲避债权人追讨，在发生纠纷时便消失的无影无踪。在温州市法院系统2009年受理的民间借贷纠纷案件中，近二分之一案件的被告下落不明或拒不到庭，人民法院只能制度审理和判决并公告送达相关法律文书，案件进入强制执行程序后，因被执行人下落不明也无从查找可供执行财产，权利人的债权长期难以实现，成为法院执行难案件新的增长点。

四、民间借贷纠纷产生的原因

1.诚信缺失是纠纷产生的最重要原因

目前，我国个人征信系统包括的交通、通信等相关信息数据尚处于不断建设之中，社会信用体系不够完善，民间借贷只能依据相互间的信任和双方间的某种既定社会关系作出选择，缺乏理性。现实中，很大一部分纠纷的当事人在借款之前就已经明知自己没有履约能力，但由于现实需要和投机及赌徒心理支配，又大量借贷。这种情况在个别暴利和投机行业中比较明显。如前期的房地产业利润惊人，很多人在不符合条件的情况下举债进入，在2010年国家对房地产宏观调控政策后，矛盾纠纷得以显现。有的房地产建筑开发企业，对利息多少不问，只要能借到钱“，反正只有赚钱，才能还，赚不到，他拿我也没办法！”种种因素使以诚信为基础的民间借贷市场混乱不堪，纠纷直至诉讼案件频发。

2.唯利是图的投机思想是根本原因

在现有的投资渠道不畅、投资产品不足的背景下，大量的民间资本在高息引诱下涌进借贷市场，这些出借人贪图暴利，只考虑高额利润，不顾一切地向当事人放款，根本没有考虑借款人的履约能力和自己面临的风险，在审判实践中，有为数不少的当事人根本不去过问借款人的情况，他们只关心利息多少，多长时间结一次利息等等。特别是周围个别人通过放贷一夜暴富的“示范”作用，更刺激他们的冲动，暴利迷住他们的眼睛，最后导致本息都得不到受偿的结局。

3.借贷风险意识不强是不可忽视的原因

金融机构在发放贷款时，会执行严格的贷前、贷时、贷后“三查”制度，审查借贷方的经营、诚信等情况，而民间借贷出借人缺乏金融风险意识，也不具备审查的专业手段，如未通过法律、中介机构或即使设定担保、抵押不足以清偿，在不了解借贷方经营前景的情况下，也盲目出借。一旦发生纠纷，当事人的权益很难得到实现，特别是在借贷方恶意逃贷情况下，即使法院强制执行也很难执行到位。

五、完善民间借贷市场的法律对策

作为一种非正式金融制度安排，民间借贷的存在和发展有其逻辑合理性和客观必然性，是整个金融活动不可或缺的组成部分，但民间借贷行为的不规范对正规金融和实体经济产生了重要影响。民间借贷有问题，又为民间所需。因此，强化和完善对民间借贷行为的规范是我国经济发展刻不容缓的任务。

1.创新金融理财产品，疏通民间资金出口

完善我国的金融投资体系，针对不同公众投资者的风险收益偏好而设计多种投融资金融产品。同时，健全股权融资私募机制，引导社会资金分流到民间融资市场并进行股权融资，或者是股权与债券的混合融资，以提高其整个社会的股权融资的比例，改善企业的资产负债结构。其别是储蓄替代型的低风险金融产品，包括货币市场基金、保本基金、债券等。实际上，中国居民储蓄主要用来提供防养老、医疗保险等社会保障功能的，是有中国特色的社会保障体系之一，如果要对这一部分储蓄进行分流，不能鼓励其从事高风险的投资，因此必须要提供相应的金融产品来满足他们的这种低风险的投资需求。

2.拓宽融资渠道，建立多层次的融资体系

我国目前的社会融资结构直接融资比例过低，社会投融资过多依赖银行贷款。一方面，商业银行需要向企业提供大量的流动资金贷款，而相当部分流动资金贷款被作为企业铺底资金长期占用。另一方面，商业银行还承担着向企业投资项目提供大量中长期资本性投入的任务。在这样的情况下，市场风险极易转化为金融风险。融资结构单一将导致整个经济运行的不平衡。因此只有规范民间融资，开拓银行以外的各种融资渠道，才能从根本上解决中小企业资本金不足、银行贷款困难的问题。应当利用市场经济成熟的做法，用疏导的办法解决民间融资问题，制定灵活的信贷政策引导商业银行设立小额信贷部和批准一些小额信贷组织专门做小额信贷业务，推动小额信贷市场的发展。同时允许成立小型的民间借贷机构，如农民和城市居民自发组织的信用合作社、资金富裕的企业或个人组织的贷款协会、资金经纪人等，借此充分发挥民间借贷为社会底层服务的信息成本优势和交易费用优势。

3.强化监管，把民间借贷纳入到金融监测和监管体系中

目前民间借贷纠纷普遍存在且有逐渐扩大趋势，国家或相关部门要尽快制定民间借贷法规或民间借贷管理办法，让民间借贷按规矩办事、按规定操作，对一些乘人之危而攫取高额暴利的高利贷者则坚决予以打击、取缔，规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道，维护社会安定和金融秩序。同时职能部门应对民间借贷行为进行必要的监管和引导，既给以地位，也受规矩约束。

首先要设立监测和监管机构专门从事民间借贷中介的监测和监管工作。其次，建立完善的统计监测指标体系。监测民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。再次，建立自下而上的民间借贷登记制度。赋予被登记业务主体合法地位，对每一笔民间借贷业务的交易方、交易金额、利率、期限等进行详细的登记，将民间借贷的发展变化纳入到整个金融市场的监测中来，在制定货币信贷政策时充分考虑民间借贷的影响，降低民间借贷对货币信贷政策实施效果的影响。

4.加强立法，尽快完善并出台《放贷人条例》，给予民间借贷以合法地位

从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

民间借贷在小额或小范围金融活动中具有交易费用优势，因此有必要对民间借贷这一非正式的金融制度进行重新审视，并重新调整国家对民间借贷的政策。相对已存在多年的民间借贷现象，尤其国外在此领域健全的法律保障，我国相关立法和法制建设还较为落后。如美国为了规范民间金融秩序，早在1934年就颁布了《联邦信用社法》，并成立了专门的信用社全国管理局，此外还有日本的《赁金法》、中国香港地区的《放贷人条例》、南非的《高利贷豁免法》等。 目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释。它们虽然在某种程度上承认民间借贷行为的合法性，但是已经不能满足实际需要了。央行虽然早在2008年就着手起草了《放贷人条例》，试图通过国家立法的形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，但历经前后4次修改，《放贷人条例》依然未能通过，民间借贷依旧无序运转，相关部门应尽快完善并出台《放贷人条例》，加快相关法律法规的制定和完善，保障有资金者的放贷权利，对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率管制、税款征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，严格界定什么是非法的民间融资行为，什么是正常的民间借贷行为，用法律手段规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。同时，大力整顿金融秩序，严厉打击高利贷活动和非法集资、地下钱庄、非法证券等非法金融活动，加强对担保公司、典当行等机构和银行表外业务的全面监测和有效监管，妥善处理企业资金链断裂事件，防止风险扩散蔓延。

党的十报告提出，要深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系，加快发展多层次资本市场。这为我国金融业的改革与发展指明了前进的方向和道路。过去十年，我国资本市场无论是在广度还是宽度上，都有长足进步。我国一直实施的“金融抑制”战略，即政府主动地、有意识地对金融市场进行全方位的介入，在一定时期保证了国家对资金价格的有效引导，促进了实体产业的发展，但其在长期经济发展过程中却存在消极作用，对长期经济增长有负面影响。因此，我国金融体系应导向“金融深化”路径，逐步减少国家对金融市场价格的控制，鼓励更多金融机构之间的竞争，重视“非正规金融”的积极作用。“非正规金融”也称民间金融，其对我国经济发展起到了一定促进作用，但其存在的合法性、无序性、利息计算方式等方面存在着许多问题。笔者认为，民间融资的法律监管，对于缓解融资权与政府规制权之间的矛盾、防治民间融资风险、维护金融秩序以及解决“用钱荒”、促进民间投资的健康发展具有重要意义。

参考文献：

[1]人民银行温州市中心支行课题组：“民间借贷若干法律问题研究”，载《金融纵横》2011年第6期.

[2]李 存：“民间借贷在公法领域的法律问题研究”，载《法制与社会》2010年第19期.

篇5

【关键词】民间借贷 合法 融资

一、民间借贷在我国的现状

（一）民间借贷的法律规定

截止到现在我国还没有专门规范民间借贷的法律或者法规，只有在《合同法》和最高法院司法解释中出现过民间借贷。《合同法》中规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关利率限制的规定。”；在2016年最高法院司法解释中又详细阐述了民间借贷的问题，很显然，《合同法》和最高法院司法解释对民间借贷合同是和其他合同有区别对待的，主要表现在：借款主体以及对利息的推定上。民间借贷是借贷合同的其中一种形式而已，就应该和其他相关的借贷有类似的对待。

（二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突

举个例子：在《意见》中规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利息计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”。而在《合同法》中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”，这代表做了无息推定，很显然，这两条规定是相互矛盾的。《意见》规定在民间借贷过程中如果利息约定不明按照同期银行贷款利息计息，而《合同法》规定的是无息。在司法实践过程中难免会存在到底适用什么？这样的法律冲突在司法实践过程中是一大难题。

二、当前我国民间借贷纠纷的几种典型的形式

（一）典型案例

案例1：本色集团法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪，在2007年2月10日被依法采取强制措施，随后媒体在网上开始宣传这些词语：非法集资、诈骗、高利贷、民间游资、非法吸收公众存款等字眼，由此可见大家对这一案件背后的定性很是关注。

案例2：孙大午，这个曾经家喻户晓的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕，消息一出举国震惊。很多法学家认为：孙大午的融资行为属于合理合法的企业融资行为，该案是典型的“定罪扩大的例子。法吸收公众存款”

通过以上两个典型案例，我们不难看出中国民间借贷的地位如何；在中国民间大量资金限制银行利率很低，老百姓在高额利息的趋势下，加之国家对民间借贷的监管不是很到位，才会出现“非法集资”、“非法吸收公众存款”的界定模糊。

（二）民间借贷合同在现实生活中的纠纷

在日常生活中当朋友来借款或者其他情形时，我们有时候需要打一些凭证证明存在借贷这个事实，最常见的有三种：借条、欠条以及收条。虽然仅有一字之差，但是在法律层面上可是千差万别，合同名称虽然不是当事人合同关系的唯一决定因素，但在现实中它所起的作用几乎是举足轻重，有时直接能影响法官对案件的定性，用于判定合同的履行情况。

借条和欠条虽然都是债券债务的证明，但是他们之间的差别还是挺明显的。借条代表的是借贷关系形成的原因――因借贷而形成；而欠条无法从字面上看出到底因为什么原因形成的债权关系。当债权已经发生了可能当事人最关系的问题是我还能不能主张我的债权――诉讼时效的计算问题，如果借条以借贷关系成立的话，适用诉讼时效为两年，如果是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则依据欠条形成的原因确定。

三、完善我国民间民间借贷制度的法律建议

民间借贷的出现在今天这个社会在一定程度上缓解了中小微企业与银行供给资金不足的矛盾，以及解决公民之间日常生活和生产中遇到的临时性资金困难等具有重要的作用。因此，我国必须尽快完善关于民间借贷方面的法律法规制度，促进民间借贷的健康发展。

（一）加快民间借贷立法

结合民间借贷的特点针对我国现阶段关于民间借贷的法律法规过于零散的问题，需要制定一部规范并能适合国情的《民间借贷条例》。在条例中应包含下列内容：

1，完善并确定民间借贷的概念、主体、范围等方面，对相关的类似概念进行严格区分：民间借贷、借款合同、民间投资等，让民间借贷朝着有序、健康的方向发展。

2，应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在哪些范围浮动作出相应的规定，并且对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确。

（二）规范借贷合同

《合同法》规定：“自然人之间借款的贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不以书面形式为生效要件。鉴于民间借贷的随意性，如果对方不认同或者约定不明确而发生借贷纠纷时，由于没有书面的或者直观明了的证据认定借贷关系这一事实，而导致一系列纠纷。

（三）规范借款用途

任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人知道借款人从事不法活动任然把钱借出，应明确这个借贷行为属于非法借贷。对于非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要追究相应的民事、行政制裁，甚至刑事责任。

参考文献：

[1]苏永钦.私法自治中的国家强制.中国法制，2009.104-105.

篇6

在办理非法集资犯罪案件的过程中，我们应从犯罪行为人的主观心态、集资行为方式、集资对象等方便进行考察，以界定行为所针对的对象是否为社会不特定对象。在对非法集资犯罪行为人非法占有目的进行认定时，要走出以犯罪结果为依据的客观归罪误区，坚持主客观相统一的原则。应当界定非法集资犯罪行为赃款的范围并明确追缴主体及其职责。非法集资共同犯罪的正犯包括集资人本人以及与集资人共谋并通过各种形式分得赃款的行为人。放任犯罪结果发生的下线人员属于集资诈骗罪的帮助犯，对不知资金获取人存在诈骗故意而将非法吸收的公众存款转贷给诈骗行为人的下线行为人，应以非法吸收公众存款罪论处。

关键词：民间借贷；非法集资；社会不特定对象；非法占有目的；共同犯罪

中图分类号：

DF625

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.14

近年来，随着社会经济的发展，一些非法集资类犯罪的案件层出不穷，且涉案金额巨大，社会影响恶劣。而在这方面，浙江温州这座曾以温州模式而享誉世界的中国城市因为民间借贷引发的经济纠纷、企业倒闭以及严重刑事犯罪问题而被推到社会舆论的风口浪尖。统计资料显示，自2011年以来，仅仅一年多的时间，温州地区至少有10名从事资金掮客行业的人自杀，200名以上企业主和放贷人回避出逃。2011年下半年以来，仅龙湾区一个区，因民间借贷资金链断裂， 800余家民间担保、寄售行、投资公司等已基本停业，全区倒闭企业39家，企业主出逃41人，涉及资金43亿元，放高利贷的放贷人出逃21人，涉及资金35.9亿元。另据统计数据表明，2011年下半年至今，温州市公安机关共立案侦查非法集资类犯罪案件105起，涉案金额128亿元，涉案犯罪嫌疑人144名，目前已刑事拘留107人[1]。从最近温州地区集中爆发的非法集资类刑事犯罪的案况看，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和贷款诈骗罪这三类案件占据民间融资引发刑事案件之主体，犯罪分子通过非法手段敛取巨额资金后，或因投资于高风险领域而严重亏损，或因挥霍而消耗殆尽，致使广大民间投资者（贷款人）蒙受了巨大的经济损失，不仅如此，还引发了故意伤害、非法拘禁和聚众哄抢等暴力讨债犯罪行为，对金融、经济秩序和社会的和谐稳定造成了严重危害。因此，必须对民间借贷违法犯罪行为实施严厉的打击，然而，司法机关在办理因民间借贷引发的违法犯罪案件过程中，面临案件多，办案压力大，取证难，法律规定不具体等一系列问题，在定罪、量刑、涉案财产的处理等环节急需理论上的进一步明确和指导。有鉴于此，笔者以温州地区为背景，综合分析该地区司法机关在办理因民间借贷引发的违法犯罪案件过程中遇到的定罪和量刑问题，以期对司法实践有所裨益。

一、社会不特定对象的理解与界定问题

通常认为，非法集资犯罪行为包括非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗犯罪两种情形，这两类犯罪行为有一个共同特征，那就是向社会公众，亦即社会不特定对象吸收资金。资金是否来源于社会不特定对象是非法集资行为与合法的民间借贷以及一般的诈骗犯罪行为相区分的一个重要标准。因此，在司法实践中，究应如何界定“不特定对象”就成为对非法集资犯罪行为准确定罪和量刑的前提和基础。事实上，司法实践中，因对“何谓社会不特定对象”的界定不准，而将诈骗罪误判为非法集资犯罪行为，或者将非法集资犯罪行为错判为诈骗行为，甚至将合法的民间非正规融资行为与非法集资行为相混淆的例子并不鲜见[2]。

“社会不特定对象”是与“社会特定对象”相对应的概念，在司法实践中，“社会不特定对象”一般是通过对“社会特定对象”进行排除的方式加以认定。“社会特定对象”是社会公众中的一个特定范畴，我们可以通过很多标准将“社会特定对象”从社会公众这样一个坐标系中予以固定和明确，例如年龄标准、职业标准、地域标准、血缘关系标准等等，划分标准不同，“社会特定对象”的范围也会因之而产生差异。由此可见，“社会特定对象”是一个外延不确定，标准不明确的概念。在笔者看来，在对“社会不特定对象”进行认定时，要跳出其范围是否确定的思维定式，而应该从刑法规范的目的出发，考察具体案件中的划分标准是否与非法集资犯罪的立法目的相契合。基于此，笔者认为，作为非法集资犯罪构成要件之“向社会不特定对象吸收资金”，是指行为人的集资行为不是针对特定对象，或者尽管表面上看是针对特定受害人而为，但行为人的主要目的在于聚集资金，至于集资对象之是否特定、人数之多寡在所不问。具体而言，在法律适用的过程中，应当从以下几个方面来认定：

其一，考察行为人的主观心态。倘若行为人只以聚集资金为主要目的，不在乎获取资金的渠道、来源，亦即资金来自何人之手并不重要，只要能吸收到自己手里即可。这种情况就可以认定为其吸收资金的对象是社会公众。

其二，考察集资行为方式。非法集资犯罪行为所面临的对象为社会不特定对象，因而在行为方式上一般表现为行为人向社会公众散布集资信息，希望引起不特定人的注意，进而作出投资或贷款决策。向社会散布信息直接表明行为人主观上存在向不特定对象吸收资金的故意，至于最后“上钩”的被害人人数之多寡，与行为人是否存在亲朋关系，不影响行为性质的界定。是否向社会公众散布信息是非法集资犯罪行为与合法民间借贷和普通诈骗罪相区分的重要标准，尤其是行为结果难以辨别的情况下，是否向社会散布信息就成为它们之间相区别的关键要素。实践中，很多犯罪行为人为了逃避法律制裁，作案手段日趋隐蔽化，往往难以辨别其是否采取了向社会散布信息的行为方式。例如有的行为人虽然只将集资信息告知特定对象，但在其吸收资金的过程中，接受集资信息的特定对象已将该信息传播给范围广泛的社会不特定人员，信息受众面很广，并且最终的受害人也远远超出当初的特定对象，这种通过特定对象变相散布信息的情况符合向社会不特定对象散布信息的方式。

其三，考察集资对象。社会不特定对象，在某种意义上等同于“社会陌生人”，也就是说，倘若行为人集资对象是自己的亲朋好友或者其他熟知的人，就不能认定为面向社会公众吸收资金。换言之，如果集资对象中的多数已突破行为人的亲友熟人圈，就可以认定为向社会公众吸收资金。

总之，在认定集资行为是否针对社会不具体对象时，应该从以上几个方面进行考察，只要满足任何一个方面，就可以作出认定。《刑法》之所以规定非法集资犯罪行为针对的对象是社会公众，主要基于如下考虑：首先，从犯罪的主观方面看，行为人具有扰乱金融秩序或非法占有他人财产的主观故意。行为人为了达到这一目的，往往通过虚假的投资信息或者故意夸大回报的方式吸引他人的注意，而行为人亲朋熟友之外的社会公众由于信息不对称，再加上其投资风险意识的欠缺，很容易成为受害人。而特定对象如集资行为人的亲朋熟友由于与行为人之间存在稳定的社会交往关系，在信息的获取和甄别方面具有很大优势，能够对集资者的信用以及人品进行全面客观的评价，并在此基础上作出理性的投资决定，而且还可以对资金的去向和使用状况实施有效的监督。其次， 从危害后果看，如果是针对特定对象的吸收存款行为，由于涉及的范围有限，客观上不会对金融秩序构成危害，如果行为人没有非法占有的目的，应当认定为合法的民间借贷，当事人之间的法律关系受民法调整。倘若行为人具有非法占有的目的，则可直接定性为普通诈骗罪。只有针对社会公众的大规模集资行为，才会产生连行为人本人都难以预料的巨大的危害性，一旦资金链断裂，所波及的受害人不仅仅是投资者，甚至会引发整个社会经济秩序和金融秩序的动荡，严重危害社会经济的发展，还会引发故意杀人、故意伤害、绑架等恶性暴力犯罪行为。从这个意义上讲，所谓不特定对象，也可以从行为人主观上无法预测其集资行为可能辐射的范围这方面进行界定。

二、集资诈骗行为中非法占有目的的认定

司法实践中，由于非法占有目的是犯罪嫌疑人的一种主观心理状态，除非行为人主动交代其非法集资的目的就是将他人资金据为已有，或者有直接证据证明行为人集资时就已经产生非法占有的目的，否则，就需要通过对行为人的经济状况、行为手段、后续表现以及集资款的使用、处置等方面的考察，推定行为人集资时是否具有非法占有的目的。但由于事实推定既要依据所收集到的证据，又要根据经验和逻辑，这就难免在不同诉讼环节不同办案人员在认定具体案件上存在不同意见。另外，非法集资是一个动态持续过程，司法实践中大量的非法集资案件是非法吸收公众存款与集资诈骗交织在一起的，行为人一开始仅是单纯的向社会公众吸收资金，但当其资金链断裂，出现资不抵债时，便产生非法占有的目的。因此，对行为人非法占有目的进行认定就成为司法实践中处理集资诈骗犯罪行为的一大难点。

根据现行《刑法》，集资诈骗罪的构成必须以行为人主观上存在“非法占有目的”为要件，是否具有非法占有目的也成为区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪行为如非法吸收公众存款犯罪的重要标准。所谓“非法占有目的”，亦即行为人主观上希望将集资款据为己有，将集资款置于行为人本人或本单位的实际控制之下，并且可以任意地使用和处分[3]。根据传统刑法理论，非法占有实质上是想改变财产的所有权归属，实现行为人的不法所有[4]。在时间上表现为，行为人欲实现对集资款的永久控制；在权能上则表现为行为人对集资款原合法所有权的全面破坏。值得一提的是，刑法上非法占有与民法上的非法占有在内涵上存在很大差异，民法上的占有是一种对财产的实际控制和管领的状态，财产的占有状态虽然在法律上有时具有所有权公示的效力，但是占有和所有仍是两个不同的法律概念，非法占有人并不一定具有不法占有的目的。换言之，民法上的非法占有仅强调占有人对财产的占有缺乏合法的权利基础，至于是否存在将财产据为己有的目的，需要结合占有人的主观心态进行认定。而刑法上的非法占有是对他人合法所有权的一种破坏，行为人的目的旨在改变财产的所有权归属，独吞财产上的所有权益。此外，集资诈骗犯罪中的非法占有，是行为人实施非法集资行为的一种主观上的追求，而并非对集资款的一种实际控制状态，只有在犯罪既遂时，这种追求才能转化为实际状态。刑法要求某些财产犯罪的构成须以非法占有为目的，旨在强调此类犯罪行为人的主观恶性和社会危害性，以明确这类犯罪与其他不具有非法占有目的的相关犯罪之间的界限。

非法占有目的是对行为人主观心理状态的一种描述，在犯罪构成要件体系中属于主观方面需要界定的要素，具有非直观性、复杂性与隐蔽性，在司法实践中往往很难认定。在以非法占有为目的犯罪类型中，行为人的整个犯罪行为都是以取得对财产的非法占有为目的而实施的，其心理状态可以外化为具体的客观行为，因此，司法实践中一般是通过行为来推定行为人是否具有非法占有目的。但是，为了防止司法人员在犯罪认定过程中的擅权行为，立法应当对如何认定“非法占有目的”提供一个相对明确的标准。我国现行刑事立法并没有对如何判定“非法占有目的”作出明确规定，为了指导司法实践，最高人民法院先后了三个相关司法解释，对如何认定集资诈骗罪“非法占有目的”进行了解释。

首先是1996年最高人民法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“1996年《解释》”）。该《解释》规定了以下四种“非法占有目的”的具体情形：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。不难看出，1996年《解释》在认定主观占有目的时，重在强调集资款“无法返还”，至于造成无法返还的原因，则可以是很多情形。尤其值得注意的是，如果说第（1）、（2）、（4）项基本上还能客观地反映出行为人的非法占有意图，第（3）项的规定，似乎与非法占有目的相距甚远，因为仅从利用集资款实施违法犯罪活动并不能推定出行为人具有将集资款据为己有的目的[5]，例如行为人利用非法集资款从事制假售假活动，准备实现营利后再返还集资款，最终由于各种原因（如制假行为暴露）而无法返还。很明显，此情形下行为人事实上并无非法占有之目的。以“无法返还”作为非法占有目的的判定标准，是对传统刑法理论的挑战，反映出我国司法实践的偏执化趋向。

其次是2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），该《纪要》在1996年《解释》的基础上，结合实践中出现的金融诈骗行为的新特点，进一步明确了“非法占有目的”的认定，相较于1996年《解释》，《纪要》增加规定的情形有：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。很明显，虽然这些规定对司法实践的指导作用更加充分，但总体上仍然贯彻的是结果归罪和客观归罪的思路。例如第（5）、（6）项规定的多隐匿财产和账目的行为，不能推定出行为人据为己有的意图，而且第（5）、（6）、（7）项仍在强调“逃避返还”、“拒不返还”，其定性的落脚点与《解释》并无根本性区别[6]。此外，（1）、（3）、（4）项均使用了“骗取”这一本身就内涵“非法占有目的”意义的词语，以此来认定“非法占有目的”，在逻辑上亦经不住推敲。

最后是2010年最高人民法院的《在于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年《解释》”）。与《纪要》相比较，该《解释》删除了“明知没有归还能力而大量骗取资金”这一种情形，并增加了三种情形：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。此外，2010年《解释》还明确规定，倘若行为人的部分非法集资行为具有非法占有目的，只能对该部分行为所涉集资款以集资诈骗罪论处；倘若非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，只能对该部分行为人以集资诈骗罪论处。2010年《解释》延续了1996年《解释》和《纪要》偏执化的风格，尤其是其中的第（一）项，将不正当使用（而不是完全非法使用）集资款，并导致集资款不能返还的情形视为据以推定行为人具有非法占有目的情形，可谓在偏执化的轨道上走的更远，因为根据该规定，即便行为人主观上并无据为己有的意图，仅仅是不当使用，亦可构成集资诈骗罪[7]。

综上，在认定非法集资行为人非法占有目的方面，与刑法理论界“严格界定，慎重定罪”的观点形成对比的是，司法实务界却呈现出偏执化和扩大化的发展趋势，主要表现为客观归罪现象泛滥和“非法占有目的”判断标准的逐渐弱化。我们认为，对行为人非法占有目的进行认定时，要改变纯粹的客观归罪的做法，坚持主客观相统一的原则，在考虑犯罪结果的同时，结合犯罪嫌疑人供述以及具体案件的实际情况，进行综合认定。具体而言，司法实践中，应当认定以下情形属于“以非法占有为目的”：（1）行为人吸收集资款后，携款逃跑的；（2）行为人将主要集资款用于个人挥霍的；（3）行为人在根本没有偿还能力的情况下，向社会公众吸收大量资金，并任意处分集资款，导致不能返还的；（4）未将集资款的全部或大部分用于当初宣传或承诺的项目，而是被隐匿、转移或私分的；（5）可以认定为非法占有的其他情形。总而言之，在认定行为人是否具有非法占有目的时，要具体情况具体分析，既要考虑到行为的客观表现和危害结果，又要考察导致危害结果的具体原因，如果纯属客观上的原因，例如经营不善导致亏损或破产而无法返还集资款，就不能认定行为人具有非法占有目的。据此，行为人不当使用集资款、利用集资款实施违法犯罪活动以及暂时的隐藏集资款等行为表现，都不能作为认定其非法占有目的的惟一依据。

此外，在认定行为人非法占有目的时，还需要注意其他非法行为向集资诈骗犯罪转化的问题。实践中，很多行为人一开始并没有非法占有的目的，只是向社会公众吸收资金，但在集资过程中产生了非法占有的犯罪故意，此时对其行为该如何定性就成为困扰司法实务的一个难题。实务界有两种观点。第一种认为，集资过程中产生非法占有目的，可以改变整个集资行为的性质，换言之，应该对行为人的整个集资行为所涉及的集资款认定为集资诈骗所得，从而以集资诈骗行为论处；第二种认为，应当以非法占有目的产生的时间点为界，将整个集资行为分为两个阶段，只对行为人非法占有目的产生之后的行为及其集资数额以集资诈骗罪论处，此前的行为不构成集资诈骗，如果构成其他犯罪的，按他罪认定[7]。由此可见，按以上两种观点，同一案件会出现定罪和量刑上两种不同的处理结果，按第一种观点，只会出现集资诈骗罪一个罪名，而按第二种观点，则可能出现集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪以及其他犯罪的数罪并罚。我们认为，根据主客观相统一原则，对此种行为进行定性时，应区分行为人实施行为时的不同主观意图分别认定，不能将集资过程中产生的非法占有目的扩及整个集资行为，否则，同样会步入客观归罪的歧径。因此，我们认为第二种观点为可取，如果行为人在向社会公众非法吸收存款的过程中，产生了非法占有目的，对该目的产生之前的行为定性为非法吸收公众存款罪，对以非法占有目的而实施的吸收资金行为，以集资诈骗罪认定，从而构成数罪并罚。

三、其他问题

（一）关于非法集资案件赃款追缴问题

非法集资犯罪行为属于涉众型犯罪，被害人人数众多，分布范围广泛，影响面大，赃款的追缴是受害群众最为关心的问题，如果追缴不力，就会影响到社会稳定，甚至爆发。

首先，要界定赃款的范围。非法集资行为的赃款数额是指行为人从被害人处所吸收或实际骗取的资金总数。由于在此类犯罪中，行为人会将部分筹集所得资金或骗取的资金用于支付中介组织或人员的中介费、手续费、提成，或者用于支付行贿有关国家工作人员，或者用后期集资所得款项支付前期向被集资人承诺的高额利息，因此，以上诸项应当计入赃款总数。但是案发前已归还受害人的数额应当予以扣除。

其次，要确定追缴主体。实践中，非法集资犯罪赃款之所以追缴不力，主要原因在于没有明确的追缴主体和职责，不仅立法对此没有作出规定，法院在判决中也只是笼统地做出“依法对赃款进行追缴”的表述。因此，在司法实务中，由于主体不确定、责任不明确、手段滞后等原因，往往导致丧失最佳追缴时机，涉案群众利益得不到有效保护，为群体性上访等危及社会稳定事件的发生埋下了隐患。我们认为，赃款的追缴应属侦查机关的职责范围，确定非法集资款的数额是公安机关在侦查工作的重要组成部分，公安机关不仅要查清包括集资赃款数额在内的犯罪事实，还要负责追缴赃款，以保护被害人的利益。处置非法集资部际联席会议的《处置非法集资工作操作流程（试行）》规定的公安机关在处理非法集资工作中的职责包括：“受理单位或个人举报、报案、移送的涉嫌非法集资案件，及时依法立案侦查；对非法集资活动单位或个人依法采取强制措施；依法查询、冻结、扣押涉案资产，最大限度挽回经济损失；协助省级人民政府做好维护社会稳定等工作。”可见，公安机关应当通过查询、冻结、扣押涉案资产等强制性措施，追缴赃款，挽回被害人的经济损失。当然，赃款的追缴必须在查清犯罪事实的基础上，在侦查、审查、审判和判决生效后的各个阶段进行，直至全部赃款追缴完毕。

非法集资犯罪中赃款的追缴其实就是一个刑民交叉问题，即行为人所实施的非法集资行为既触犯了刑事法律，又涉及到被害人的赃款返还请求权民事法律关系。因此，非法集资犯罪行为的司法处置的重点一方面在于对被告人的准确定罪和量刑，另一方面在于使被害人的权益得到最大限度的保护。我们认为，对于非法集资行为中的刑民交叉问题，应当遵循“刑事优先原则”，即在非法集资产生的民事诉讼活动中，如果发现被告人的行为构成犯罪的，应当中止民事诉讼，转入刑事诉讼程序，公安机关查清涉嫌犯罪的事实并经公诉机关审查后，交由法院对非法集资犯罪行为进行刑事审判，再针对涉及的民事纠纷进行审理，或者在审理非法集资刑事犯罪的同时，附带审理民事纠纷。“刑事优先”的司法处理机制，有利于侦查机关通过强制措施防止行为人隐匿、转移赃款，从而可以最大限度挽回涉案群众的经济损失。

（二）共同犯罪问题

温州市检察机关受理的绝大多数非法集资案件涉案金额少则几百万元，多则几亿元，如此大的涉案金额仅靠集资者本人力量显然是不太可能的。司法实践中，大量非法集资案件是通过口口相传，层层吸收的方式向社会公众吸收资金，集资人本人处于“金字塔”的顶端，与底层的存款人并不必然发生直接联系，其吸收资金是通过“金字塔”的中间层级与存款人发生关系。对这些非法集资中间环节的行为人如何处理，司法实践中亦有争议。

根据刑法上的共同犯罪理论，按照行为人在共同犯罪中所起的作用，可将共同犯罪行为人分为正犯、教唆犯与帮助犯[8]。正犯是指掌控和支配整个犯罪事实过程的人，而教唆犯、帮助犯虽然对犯罪行为的实施和犯罪结果的发生贡献了心力，但是其行为不足以支配整个犯罪过程。因此，二者的主观罪过以及所承担的刑事责任轻重亦不相同。

1.正犯

我们认为，非法集资共同犯罪的正犯包括集资人本人以及与集资人共谋并通过各种形式分得赃款的行为人。

首先，由于集资人处于非法集资犯罪案件“金字塔”结构的最顶端，其不仅实施了完整的非法集资行为，而且也是最终的资金获取人，还在整个非法集资行为中发挥了组织作用。而且从主观方面看，集资人具有非法吸收公众存款或非法占有他人资金的直接故意心理，明知自己的行为会发生危害金融秩序或侵害他人合法权益的结果，仍然不遗余力地积极追求危害结果的发生。因此，不论从主观心理，还是客观行为看，集资人都是对整个犯罪行为拥有绝对掌控力的不折不扣的正犯。

其次，除了最终获取资金的集资人外，与集资人合谋实施非法集资行为，并从中分得赃款的行为人，例如中介人、下线行为人以及收取贿赂的有关国家工作人员，也应当以正犯论处。这些人不仅是犯罪的共谋人，而且共同参与实施了非法集资行为，并分得赃款。他们的行为与集资人一样对整个案件的发生拥有支配力，因而应当被纳入正犯的范畴。

2.帮助犯

在集资诈骗犯罪中，还存在一种主体，他们与最终资金获取人不存在共谋，但是他们的行为与集资诈骗犯罪又存在密切的联系，在事实上充当了将被害人的资金转入资金获取人手中的下线角色。我们认为，如果这些人在明知最终的资金获取人没有还款能力或者可能无意还款，仍将从被害人处吸收的资金转贷给资金获取人，应当认定他们存在放任集资诈骗犯罪结果发生的间接故意，这种间接故意与资金获取人的直接故意相结合，同样符合共同犯罪理论[9]。因此，我们认为，倘若有充分的证据证明下线明知资金获取人缺乏还款能力或者还款意愿，依然放任危害结果的发生，对该下线人员应以集资诈骗罪的帮助犯论处。当然，对不知资金获取人存在诈骗故意而将非法吸收的公众存款转贷给诈骗行为人的下线行为人，应以非法吸收公众存款罪论处，此时就不存在共同犯罪问题。

参考文献：

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On the Application of Law Involving Private Lending Delinquency

MEI Shanqun， XIA Limiao

（The People’s Procuratorate of Longwan District， Wenzhou 325011， China）

Abstract：

篇7

关键词：民间借贷；民法问题；融资

从本质上来说，民间借贷行为是一种符合经济规律的自然行为，对于社会经济的发展是利大于弊的。近年来，我国各地的民间借贷纠纷案件的数量呈现出增加的趋势，给社会的安定带来了不稳定因素，在一定程度上阻碍了我国法治化的进程。为了改善我国民间借贷的现状，一些学者对这一问题进行了比较深入的调查研究，从各个角度分析民间借贷问题产生的原因及改善的措施。

一、民间借贷的含义、分类及特征

（一）民间借贷的含义

民间借贷是随着金融行业的发展而日益兴起的一个行业，它是正规金融的有效补充，在国民经济发展过程中起着重要的作用。关于民间借贷的定义国内外学者都有自己的定义，定义也始终不够明确，存在很大的争议，其中国外很多学者认为民间借贷应该归属于个人与个人之间所进行的一些金融活动，是一种私人关系或行为。而我国国内的专家学者则认为民间借贷是公民与公民在不经过国家的金融主管部门许可或批准的情况下，按照双方通过协商所达成的关于进行现金借贷的口头或书面约定，从法律上来说是属于民事法律行为。从国内外的定义中可以找出共同点，即民间借贷行为属于人与人之间的关系。

（二）民间借贷的分类

关于民间借贷的分类，可以采取不同的标准进行划分，其中按是否存在抵押可以将其分为民间抵押贷款和民间信用借贷两种类型；按照是否具有盈利性可以将其分为盈利性贷款和互贷款，两者的区别在于前者的利率一般要高于后者。

（三）民间借贷的基本特征

民间借贷的基本特征主要包含以下几方面：

1．民间借贷的行为存在一定的自由性：民间借贷行为往往是借贷双方经过一定的协商达成的意愿，在形式和内容上都比较灵活，完全取决于双方的意愿进行的自由活动。

2．借贷的内容往往是资金：发生民间借贷行为的主要原因是因为自然人在开展经济活动过程中缺乏一定的资金，导致经济行为无法周转，为了缓解资金的紧张状况，而去跟那些拥有资金资源的自然人去协商，承诺借款后在还款时还本付息的行为。从这种角度来说，民间借贷的主要内容应该是资金。当然，在一些落后的地区也存在借贷其他物品的行为，但是主要的借贷载体是资金。

3．借贷行为的主体是自然人：从上文对于民间借贷的含义的分析中可以看出，民间借贷的主体双方往往都是自然人。我国法律明确规定不得以借款的名义向社会或企业职工进行非法集资、非法吸收公众存款的活动，一旦借贷双方的一方或双方超越了这个法律限制范围并实施了相关的金融借贷活动，所签订或达成的合同视为无效。从这一法律规定中可以看出，民间借贷行为只能是自然人之间进行。

二、我国民间借贷现状和成因

（一）我国民间借贷现状

一直以来，金融学家都将民间借贷看作为“草根”金融，视为融资的主要渠道之一，很多发达国家直接以法律的形式将民间借贷定性为民事法律行为。相比之下，虽然我国的民间借贷发展历史悠久，但是其真正的发展则是在2003年之后，当前呈现出以下几个特点：首先是民间借贷行为广泛，全民放贷己形成风潮。改革幵放的深入，社会主义经济的加速发展，我国的民间借贷市场日益活跃，规模也日渐壮大。据不完全估计，我国民间金融资金规模已达四万亿元，这大概已是正规金融十分之一的规模，民间借贷从沿海发达地区向内陆中西部地区不断的延伸；其次是借贷利率自由约定、形式多样化。民间借贷多以信用作为基础，而且因为个人和中小企业都较为习惯于能够实现资金快速流转的现金交易等程序高效便捷的形式，所以我国民间借贷的形式都较为便捷、灵活，多以口头形式或者书面协议为主；最后是借贷资金由生活性需求为主转向生产经营性消费为主。之前，民间借贷行为更多的是以维持基本生活需求为出发点，当前我国的民间借贷主体多为中小型企业，民间借贷的根本目的也是更多的为了实现企业的进一步发展，缓解资金压力。

（二）我国民间借贷成因

分析民间借贷在国内兴起的原因，主要包括以下几个：一是民间借贷资本的趋利性。随着社会主义市场经济体系的逐渐完善，市场投资主体更加的开发和自由，这种情况下资本对于利润的追求更加的疯狂。当前国内民间借贷的利率日益提高，正是我国民间借贷趋利性的体现；二是信贷紧缩，中小企业融资困难。一方面，当前的商业银行将服务目光更多的倾向于大型企业，导致中小企业融资困难，另一方面中小企业所面临的市场竞争压力也日趋加大，这种情况下急需融资来缓解企业的资金压力，因此将融资目标转向民间借贷；三是用于投资的社会资金更加丰富。社会经济的发展带来的是人们生活水平和收入的提高，在利益的趋势下，人们选择了将一部分资金存入银行获得利息，另一部分资金通过民间借贷来获取高于银行数倍的利息收入。

三、民间借贷主要存在的民法问题

（一）现有民事立法的缺失和冲突

当前我国现有法律中对民间借贷问题的处理主要集中在《民法通则》《、合同法》等法律中，问题在于这些法律关于民间借贷问题的处理更多的是原则性处理，指导意义大于实践意义。可从这个角度来说，缺少一部关于民间借贷的法律是我国当前民间借贷进一步发展的最主要障碍，也是民间借贷中高利贷盛行的一个主要原因。此外，值得注意的是，虽然说《合同法》等相关法律中对于民间借贷问题有相关的规定，但实际上由于这些法律法规的制定部门不同，因此效力位阶也存在一定的差异，从而导致了同一事件出现了不同判决结果现象的出现。

（二）利率问题

民间借贷的利率由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实的存在为基础。它实际上是基于借贷合同关系而产生的债权债务关系。民间借贷中的利率问题主要包括以下几个方面：首先是利率的确定。当前国家明确将民间借贷利息限制在一个规定的最高数额的限度内，这种限制固然有利于抑制高利贷行为，但同时也对民间借贷的发展造成了影响。最主要的是当前国家在金融结构借贷利率的规定上存在一定的随意性例如规定部分金融结构在一定条件下可以自由调整利率等，这种区别对待毫无疑问是违反了公平原则的。其次是高利贷的正当性问题。高利贷本质上也是民间借贷的一种，当前的相关规定虽然在一定程度上遏制了高利贷行为，但是仍旧有部分贷款人与借款人以委托理财房屋买卖或投资入股等名义将出借资金给借款人，进行实际上的高利放贷行为。

（三）借贷合同问题

民间借贷是自然人之间或者自然人和企业之间的一种自发性借款行为，因此一直以来其在合同的签订上就存在很大的随意性，很多民间借贷行为甚至采用的是口头约定，一旦出现违约行为往往难以追究责任。当前民间借贷合同中存在的问题主要包括以下几个：一是合同的真实金额的认定问题。理论上来说如果借贷合同有明确的利息和本金，那么借款金额的认定是十分容易的，但问题在于当前部分贷款人为规避税务和工商部门的查处，在合同中没有写明借款金额和利息，从而导致在借款人潜逃情况下难以追问；二是借贷的诉讼时效问题。从法律的角度来说，只要在约定的时间内，借款人有义务归还借款，但在实际中借款行为往往发生在熟人之间，贷款人碍于面子不好意思“讨债”，给予一些无赖分子可乘之机，通过拖延的方式逃避债务；三是虚假借贷诉讼问题。一般来说，民间借贷的案件是相当简单明了的，只要一方对另一方的借贷合同没有异议，那么就可以直接进行判决，从而导致不法利用这一特点来保护诸如行贿、赌债、虚假诉讼及违背公序良俗的欠债等违法债权债务关系，影响正常的金融秩序。

四、关于完善我国民间借贷民法制度的相关建议

（一）合理定位民间借贷行为，在法律上给予其应有的地位

当前对民间借贷的认识无论是普通大众还是专家学者都或多或少的存在一定的偏颇，很多相关研究都是站在反对的立场上进行的。对此笔者认为欲要解决民间借贷中存在的民法问题，首先要做的就是从立法的角度对民间借贷以明确的规定，对其中存在的问题明确的做出解决规定。同时，介于当前民间借贷已经从以往的“地下行为”逐步的转变为正常的市场经济行为，因此必须以法律形式将民间借贷行为纳入到正常的金融监管体系中。

（二）制定灵活的利率政策

上文中笔者已经论述过当前国家对于民间借贷的利率规定存在严重的不一致现象，例如民间借贷四倍利率无效，金融机构能够自主调整利率等。对此笔者建议可以根据借贷资金的不同灵活的规定利率，例如对于生活性消费借贷规定利率在3倍以下，原因在于生活性消费借贷的主要目的是为了解决当前的生活困难，并没有盈利的空间，因此应当通过设置利率上限的方式来减轻借贷人的负担；对于生产性消费借贷可以适当的提高借贷利率，原因就在于一方面较高的利率能够更好的促进市场竞争的优胜劣汰，实现资源的优化配置，另一方面生产性消费借贷能够产生一定的收益，较高的利率并不会影响借贷人的根本利益。

（三）民间借贷合同的风险防范

关于民间借贷合同的相关风险的防范，通常主要采用以下几方面的措施：首先，应当有条件地实行公证制度。依靠公证机关赖保证合同的真实有效，同时也能够帮助和建议当事人完善合同的选择性条款，规避合同存在的一些隐性风险；其次是合同要书写规范，明确借款的期限。借据借条是借贷行为发生的凭据，书写其时应做到语言文字规范，不用或少用多音字或容易产生歧异的词语，之后一定要将其妥善保管，在欠款结清时应及时进行销毁；最后是合同中明确规范借贷双方的权利和义务关系。明确双方的权利和义务，既可以保护贷款人的权利和激发贷款人的积极，又可以真正解决借款人的燃眉之急，促进借贷市场的顺利发展。

作者:于洪林 单位:无棣县司法局

参考文献：

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[2]张颖.民间借贷若干疑难民法问题研究．南昌大学.2012（12）

[3]迟延辉.民间借贷中的高利贷现象及其法律规制研究．浙江大学.2012（4）．

篇8

关键词：民间借贷；法律规制；诉讼时效

中图分类号：D9文献标识码：A

收录日期：2012年4月16日

民间借贷是一种古老的融资方式，但法学界对民间借贷的研究比较少，有关民间借贷的法律法规以及规章也比较零散、粗浅、总体上缺乏对其的正确引导。在我国市场经济的条件下，民间借贷的融资方式更灵活，有利于缓解国家资金不足的问题，有利于促进经济的发展，因此国家应当引导、鼓励、规范民间借贷关系的发展，而不应给予过多的限制，应当在依法保护双方当事人的利益前提下着重保护债权人的利益。

一、民间借贷的涵义

（一）民间借贷的概念。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。相对于银行借贷而言属于直接融资，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，同时，因借贷产生的抵押有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。根据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。

民间借贷在性质上是一种法律行为，在内容上只能是借用金钱，在主体上也只能是自然人和企业。此外，由于民间借贷本身具有自由性、广泛性的特征，所以弄清楚民间借贷的种类有助于在司法实践中更好地认定民间借贷的法律效力，便于相关机构解决此类纠纷问题。

（二）民间借贷的种类。民间借贷根据主体的不同可以分为三大类，即自然人之间的借贷、自然人与企业之间的借贷、企业之间的借贷。

1、自然人之间的借贷。自然人之间的借贷即民间个人借贷活动，是自然人之间遵循自愿互助、诚实信用原则通过自愿协商，由贷款人向借款人提供资金，借款人在约定或者法定的期限内归还借款的法律行为。双方当事人都应严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。且借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过国家规定，超过部分法律不予支持。自然人之间的借贷合同禁止复利，即“驴打滚”。

自然人之间的借贷产生的社会基础关系复杂多样，有的基于亲情关系，有的基于合作关系等，自然人之间的借贷是一种互通有无的互助行为，是符合民法要求的，是城乡居民解决生产、生活资金需求的一种行之有效的行为。自然人之间的借贷通常具有以下特点：

第一，手续不规范。民间借贷中用来约束借贷双方的主要是口头协议和便条借据，很少签订具有法律效力的书面合同，极易出现矛盾纠纷。

第二，感性因素浓厚。民间借贷依附亲情体系，借贷分散，随意性大，且有很强的隐蔽性。通常出借人与借款人之间有较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。在还款时间以及利息的约定上也经常具有不确定性。这一切因素在发生纠纷诉至法院时，会带来举证困难，事实难以认定等局面。

第三，发生频率高。在日常生产和生活中，自然人之间经常发生短期或者长期的借款现象，实现着民间借贷互助。但是，由于我国大多数人法律意识较为薄弱，我国法律规定的不完善，民间借贷的纠纷也有不断增多的趋势。

2、自然人与企业（单位）之间的借贷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。与自然人之间的借款一样，自然人与企业之间的借贷是出借人与借款人在遵守国家法律、行政法规的有关规定的前提下双方意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。

自然人与企业之间的借贷往往涉及面较广，处置不当会使法律问题演变成社会问题。如现阶段房地产开发企业与自然人之间借贷案件的处理其涉及国家利益、银行债权、购房者、股东、其他债权人利益，处理不当将引发一系列的问题。又如在有限公司特别是股份有限公司中，大多数股东并不直接参加经营并及时知晓经营信息和状况，控制公司的只是少数大股东，如果公司虚构债务，一旦执行后就会减少公司利润或者增加公司亏损，从而直接损害其他股东利益。与此相关，国家税务机关针对公司、企业利润所征收的企业所得税必然减少，这将直接损害国家利益。由此可以看出，以企业的名义与自然人之间达成借款协议，虽然在一定程度上能解决企业资金周转等问题，但是也引发了逃避债务、抽逃资金等一系列的问题。

3、企业之间的借贷。企业之间的借贷是违法借贷。企业借贷出去的资金实际是银行贷款。1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。故这类借贷不能形成一种独立的类型。

二、民间借贷法律规制现状及完善建议

民间借贷作为债权债务关系的一种，民法中的债权理论与合同法同样也适用。但民间借贷也有其自身的特殊性，也有必要对其进行更为详细的规定。在现行法中搜索，就民间借贷的法律规制问题，较为明确的规定主要体现在《合同法》与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中。本文将从以下几个方面来分析民间借贷法律制度的现状及不足：

（一）民间借贷案件真实性的确定问题。由于民间借贷的手续简单，当事人之间往往不签订正式借款合同，而是以借条或者欠条、收条等来代替，或者只是达成口头协议。欠条和借条都是债权债务关系的证明，而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在，还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证；后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中，持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项，就必须证明，其所持有的收条是债权关系，而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点，仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时，便不可避免地面临着败诉的风险。

在民间借贷出现纠纷时，双方当事人可以选择多种途径来解决。随着法制观念的普及，越来越多的民间借贷纠纷已诉至法院。这类案件中，可能出现以下几种情形：

其一，出借人作为原告需要就借款事实提供证据，借款人如果否认借款事实，同样也需要对其陈述的事实承担举证责任。这种情形根据我国现行的《合同法》及《民事诉讼法》等相关规定已足以解决纠纷。

其二，在原告的主要证据就是被告出具的一张借条，且当事人双方均对债务无异议。法院是否应对借贷事实本身的真实性进行审查以及如何进行审查，在司法实践中存在不同的认识和处理方式，而这涉及对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第十三条的理解和日常经验法则的运用。

一般认为，由于现行民事诉讼模式更强调法官的中立地位和当事人的主导作用，强调“以证据认定的事实”，通常只有当事人才能够将争议的事项导入程序，对当事人自认的事实，除涉及身份关系外，人民法院一般不予审查。诉讼中，当事人往往将不利于双方的事实通过自认来达到规避法律的目的，由于诉讼的公法性质，司法机关在处理民事纠纷的过程中应当顾及当事人个人利益与社会公共利益的相互协调和平衡，因此，《规定》第十三条明确规定：“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”

民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据。一般情况下，有借据且对方无异议时可以认定借贷关系的证据充分并可直接作出裁判或进行调解，法院一般也不再要求当事人提供其他证据。正因如此，实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。为了避免上述现象的蔓延，有必要放宽对法院责令当事人提供相关证据的标准，使得案件的事实基础更为可信，且更能有效地保护第三人及社会公共利益。

（二）诉讼时效的适用问题。时效期间是法律对民事权利提供保护的期限。在此限期内，权利人行使请求权，即可得到国家强制力的保护，超过诉讼时效期间，权利人不能再依诉讼程序获得救济。民间借贷作为民事主体进行的民事活动之一且并非法律特别规定的情形，因此，同样适用我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，即民间借贷的诉讼时效为两年，从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日计算。

传统意义上的民间借贷即自然人之间互的生活方面的借贷有其特殊性，不应当适用普通的诉讼时效。民间借贷依附亲情体系，是一种互通有无的互助行为，在城乡居民解决生产、生活资金需求上起到了很重要的作用。民间借贷在出借人与借款人之间在较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。为了帮助朋友、亲人，在其自身遇到困难时也不愿意向朋友、亲人讨回借款或者基于双方合作信任关系，对于彼此之间的欠款等不直接主张权利的现象在我们的日常生活中时常见到，这不能说明这些当事人法律意识淡薄，我们更应当看到的是一种互助和诚信精神。在当今这个信用有所缺失的年代，立法的目的不仅需要有效的保护当事人的权利，督促其行使权力，同样也需要将我们的优良传统和民间善良风俗传承下去，民间借贷的诉讼时效应当适当延长，不应当适用过短的两年时效，具体时效的确定需要调查考量社会成本、司法成本及民俗习惯等来予以确定。

当然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》在时效中断等方面做出了较为具体的规定，完善了《民法通则》的原则性规定，这对我们的司法实践有重大的指导作用。但是针对民间借贷自身的功能和特殊性，我们有必要专门制定一项关于民间借贷的法规。

（三）民间借贷纠纷中的利息和违约金问题。民间借款是自然人之间在自愿协商的基础上，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。民间借款的利率由当事人约定产生，因此，民间借贷的利率实质上是确定自然人之间因借款合同关系成立后而孳生的债，法律性质上属合同之债，是按合同约定在当事人之间产生的特定权利义务关系。由于民间借贷合同关系是在当事人自由自愿协商的基础上形成，具有自由性、广泛性的特征，因此法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而给当事人较多的自利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”首次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。从以上法律和司法解释可以看出，对自然人之间的借款，立法精神是以自愿为原则，充分体现合同意思自治原则。但是，对高利率没有明确的解释，对什么属于高利率等也没有具体明确的规定，在司法实践中，对利息纠纷的处理各地法院理解和认识并不统一，适用法律、保护的程度也不同，影响了司法的权威性和法治的统一性。在借款合同纠纷中，双方既约定了利息，又约定了违约金，且利息和违约金的总和超出了同期银行贷款利息的4倍，具体如何去计算利息和违约金成了目前争议最突出的问题。

关于借款合同纠纷中的利息和违约金问题，上海市高级人民法院在《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》中明确提到：“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍，并不违反法律禁止性规定，应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。”这个解答开了关于借款合同利息和违约金纠纷问题的地方法院作出司法解释的先河，不失为利息和违约金过高而产生争议的较好的解决方法，能够有效地平衡借贷双方利益，建议最高人民法院参考该解答作出相应的司法解释，以解决利息和违约金问题各地法院司法混乱的不统一的局面。

综上所述，只有完善民间借贷的相关法律法规，才能使民间借贷这种行为走上法制的轨道，也才能从根本上防范民间借贷活动中的风险，减少民间借贷纠纷，从而确保民间融资市场的有序发展。

主要参考文献：

[1]徐德林.浅谈民间借贷纠纷中的利息和违约金问题[J].中国中小企业，2008.

篇9

关键词：民间借贷；困境；法律规范

一．民间借贷的概念

民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。

本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。

民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。

二．当前中国民间借贷市场规模与现状

当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。

通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。

三．民间借贷的困境

民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，

在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。

（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：

现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。

（二）监管的障碍

主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。

首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。

其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。　经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。

再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。

（三）民间借贷的不规范

1、借贷当事人信息不对称

民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。

2、借贷合同不规范

由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。

3、偿还协调机制不完备

民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。

4、民间借贷经营上的分散性

提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。

5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行

民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。

（四）引发犯罪问题

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。

我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。

（五）引发的金融问题

民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。

一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。

（六）引发社会问题

上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。

四．民间借贷的法律解决机制

目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。

（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限

由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。

为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。

（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动

目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：

1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。

可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。

2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。

可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。

随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。

（三）完善民间借贷监管的法律制度

建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：

1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。

长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。

我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。

2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。

中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。

3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。

首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。

参考文献：

[1]　苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．

[2]　钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．

[3]　韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．

[4]　徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．

[5]　张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．

[6]　刘操．我国民间借贷监管法律问题研究［J］．南方论刊　．2011（5）．

篇10

关键词：民间借贷 法律性 立法 农村

一、当前农村民间借贷的现状

    我国目前农村的民间借贷行为十分活跃，主要有以下特点:

（一）民间借贷的主体多样化

    民间借贷的主体十分复杂，以主体为标准进行划分，民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业(包括法人企业与非法人企业)之间、企业之间的借贷。

（二）民间借贷用途广泛

在民间借贷中，其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等；生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力，这也是导致农户借贷的主要原因。

（三）借贷方式灵活，贷款标的额不等

    民间借贷的行为模式主要有三种类型:一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间，依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间，借据形式简单，易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后，一旦诉诸法院，法院无法查明事实，当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。

二、我国民间借贷相关法律和存在的问题

（一）我国目前有关民间借贷的最直接法律规定

目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在，民间借贷作为一种民事行为，民间借贷合同作为借款合同的一种形式，自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时，还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件，由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过，并由最高人民法院以法(民)发[1991]21号通知于1991年8月13日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。 

（二）对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价

1.法律规定零散，没有专门法律法规调整

尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范，但是，我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比，我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实，

与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。

2.现有法律法规本身科学性、协调性差

在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说:“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况，既然该条款包括民间借贷合同在内，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科学，尽管对金融机构借款而言，支付利息是肯定的，但在民间借贷，笔者认为，在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法，这个结论应当是题中之意，但无论如何，这样的条款还是不太完善的。

三、关于完善民间借贷法律制度的思考

（一）建构民间借贷的法律价值体系

    首先，民间借贷以自愿为基础，经过当事人充分的协商达成一致签订合同，集中体现了合同自由，是私法自治原则的集中体现，符合市场经济的要求，理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法，就意味着具有了交易自由与营业自由的权利，这种权利不应受到非法的干扰。其次，民间借贷符合低成本、高效率的原则，但是由于没有相关法律的支持和保护，始终处于高风险、不确定的状态，纠纷较多，严重影响着借贷市场的秩序。第三，保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面，还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。

（二）关于民间借贷立法的问题

    就民间借贷来看，最主要的需要解决的是其合法性的问题，至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散，过于原则性，没有形成一个体系，但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓，像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任，在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定，尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓，因此在解决了民间借贷合法性的前提下，可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法，也需要结合已有的法律规范的规定，这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间，更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。

（三）完善民间借贷相关配套的法律制度

借贷双方在协议借贷后，到借款人所在地的居民委员会或村民委员会登记备案。首先由政府部门制定统一的民间借贷合同范本，从借贷双方、借贷时间、借贷金额、贷款利率、贷款用途、放款方式、还款时间等内容予以明确规定，借贷双方当事人在办理手续时填写，并加盖居民委员会或村民委员会公章，合同书一式三份，借贷双方及居民委员会或村民委员会各执一份。其次，每年年底由居民委员会或村民委员会对本年所登记的民间借贷情况统一汇总，上报政府相关部门，便于政府的宏观调控，减少民间借贷对宏观调控的影响，同时对社会公众进行民间借贷的风险提示.这样，贷款人在贷款给借款人之前可以到借款人所在地的居民委员会或村民委员会查询借款人以往的借款还款情况，对某些借款人的欺诈行为形成了一种制约。

完善我国农村民间借贷的法律体系，是民间借贷发展完善的自我要求，同时对于建立诚信社会也起到了一定程度的促进作用。同时减少了民间借贷纠纷的发生，在司法资源稀缺的今天，有利于法院及时处理民间借贷纠纷案件。

参考文献：

[1]戴建志.民间借贷法律实务.法律出版社.1997；

[2]李权昆.农村民间借贷发展的制度经济学分析.上海金融.2003；

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【关键词】：民间借贷 法律性 立法 农村

一、当前农村民间借贷的现状

我国目前农村的民间借贷行为十分活跃，主要有以下特点：

（一）民间借贷的主体多样化

民间借贷的主体十分复杂，以主体为标准进行划分，民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业（包括法人企业与非法人企业）之间、企业之间的借贷。

（二）民间借贷用途广泛

在民间借贷中，其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等；生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力，这也是导致农户借贷的主要原因。

（三）借贷方式灵活，贷款标的额不等

民间借贷的行为模式主要有三种类型：一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间，依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间，借据形式简单，易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后，一旦诉诸法院，法院无法查明事实，当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。

二、我国民间借贷相关法律和存在的问题

（一）我国目前有关民间借贷的最直接法律规定目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在，民间借贷作为一种民事行为，民间借贷合同作为借款合同的一种形式，自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时，还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件，由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过，并由最高人民法院以法（民）发[1991] 21号通知于1991年8月1 3日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。

（二）对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价

1.法律规定零散，没有专门法律法规调整

尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范，但是，我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比，我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实，与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。

2.现有法律法规本身科学性、协调性差

在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说：“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况，既然该条款包括民间借贷合同在内，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科学，尽管对金融机构借款而言，支付利息是肯定的，但在民间借贷，笔者认为，在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法，这个结论应当是题中之意，但无论如何，这样的条款还是不太完善的。

三、关于完善民间借贷法律制度的思考

（一）建构民间借贷的法律价值体系

首先，民间借贷以自愿为基础，经过当事人充分的协商达成一致签订合同，集中体现了合同自由，是私法自治原则的集中体现，符合市场经济的要求，理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法，就意味着具有了交易自由与营业自由的权利，这种权利不应受到非法的干扰。其次，民间借贷符合低成本、高效率的原则，但是由于没有相关法律的支持和保护，始终处于高风险、不确定的状态，纠纷较多，严重影响着借贷市场的秩序。第三，保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面，还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。

（二）关于民间借贷立法的问题

就民间借贷来看，最主要的需要解决的是其合法性的问题，至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散，过于原则性，没有形成一个体系，但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓，像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任，在《民法通则》、 《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定，尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓，因此在解决了民间借贷合法性的前提下，可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法，也需要结合已有的法律规范的规定，这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间，更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。

（三）完善民间借贷相关配套的法律制度

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【关键词】民间借贷；现存问题；法律规制

一、我国民间借贷的现状

民间借贷是指在非金融主体之间进行的拆借行为，在日益发展的市场经济下，个人、企业的发展都需要大量的资金流动，而金融机构在贷款上的严格要求使得众多主体只能望而却步。民间借贷的出现，就是弥补当前的经济体系，为那些被金融机构排除在外，但又确实需要足够资金的企业提供了发展的机会，因而，可以说，民间借贷是作为正规金融的补充而存在的。但是，民间借贷的发展却是法律所始料未及的，也因而在发展过程中，它是缺乏应有的限制和约束，是存在诸多的问题的。据2010年的调查，我国当前民间借贷数额占据了包括正规金融在内的借贷市场的5.6%，达到了2.4亿万元。以宁波市鄞州区人民法院为例，2008年该院共受理民间借贷纠纷案件933件，2009年共受理民间借贷纠纷案件1112件，同比增长19.19%；2010年共受理民间借贷纠纷案件1192件，同比增长7.19%；2011年受理民间借贷纠纷案件1194件，同比略有增长。此外关于某基层法院近五年的立案标的数据也可表明，2009至2011年度民间借贷案件立案标的基本持平，平均额度为2500万元上下，而2012年、2013年民间借贷案件立案标的相较于2009至2011年的2500万元，分别增长了66%（4150万元）、184%（7100万元）。以上数据表明，实践中涉案标的超过100万元已经稀松平常。

二、我国民间借贷存在的问题

（一）政府对民间借贷管制过严

在法律上否定了民间借贷的合法性。当前民间借贷规模日益扩大，并且涉及范围越来越广，但是法律在民间借贷的规定并没有给予明确规定，我们说这是法律的空白。但是民间借贷的发展已经早已有之，法律仍未加以规范，这就不是法律的空白，而是法律消极地进行否定。我国对金融行业的监管实施的是业务特许，也就是只有得到相关监管机构的批准才能实施任何融资行为，当然，对未经批准的即为非法。从我国的情形来看，我国的民间金融处于机构监管之外，因而它的存在也是不具有合法性的，虽然在2001年已经解除对外资金融机构的限制，但对国内民间资本所采取的手段依然是严格的监管，至今也未在法律上将其正名。

（二）民间借贷法律体系不完善

我国当前关于民间借贷的法律规定是不完善的，这种不完善从法律体系上来看，即关于民间借贷的法律规定只是在几个司法解释中简单地进行了规定，并且这种规定只是从民法的角度来看的。民间借贷更多的是属于金融领域的范畴，但我国当前的金融相关法律，比如《银行业监督管理法》他们是没有对民间借贷作出过规定，对民间借贷的处理也是含糊的，是不明确的。

（三）高利贷扰乱金融秩序

我国现阶段民间阶段的发展，正是高利息民间借贷繁荣的重要阶段，也就是俗称的高利贷。高利贷作为民间借贷的一种现象是民间借贷的非健康发展趋势，但也是民间借贷在自由发展下必然会产生的问题，高利贷的大量出现对我国金融秩序的维护带来了很大的阻碍。但是，高利贷在我国的出现也是具有必然性的。

（四）借贷盲目引发经济纠纷

无法从正规金融获得资金支持的中小企业，他们的庞大规模带来了民间借贷的繁荣。民间借贷为中小企业解决了燃眉之急，令诸多中小企业得以生存、发展，为我国经济发展起到了极大的推动作用。民间借贷的极大优势，如简单、灵活被中小企业者大力发扬，也让越来越多的中小企业者主动或被动地选择民间借贷，甚至开始盲目相信民间借贷会为自己企业的发展带来助力，但盲目借贷所带来往往并非仅仅如此。的确，民间借贷能快速满足企业的融资需要，但当企业不能认清其存在的问题，而是盲目地认为，只要具备资金，企业就能获得拯救，就能得到发展，这种想法却是极其错误的。当企业通过借贷所获取的资金进行投资生产，而当企业经营盈利不能赶上民间借贷贷款利率所需要支付的利息时，企业的所有生产经营只能是毫无希望，这种高强度负债的企业又能有多少时日的生存期限。

三、促进我国民间借贷规范发展的建议

（一）对民间借贷专门立法

我国当前关于民间借贷的立法现状是立法分散，但却没有针对性。对于当前现实中出现的中小企业对资金的迫切需求，我们当前的体制无法满足，以至中小企业都极力规避法律，因而，我们当前的紧迫任务即是承认民间借贷的合法性，并且建立民间借贷相关制度予以规范，让其在法律的框架内实施。但是，民间借贷立法模式我国该如何选择？笔者认为，专门立法更具有可行性，以法律形式颁布民间借贷的专门立法，让全国各地立法都能更加统一、规范。而在专门立法中，必须对民间借贷的各个问题清楚规范，肯定民间借贷，同时对其在实施过程中出现的主体、利息等各国问题进行规范，以使民间借贷能够朝向规范化发展。

（二）加大对非法集资的打击力度

民间借贷的完善，还需要加大对非法集资的打击力度。非法集资是当前民间借贷最常出现的问题，也是与民间借贷比较容易混淆的概念，但二者的关系，却是合法与非法的关系。正常的民间借贷并不会导致非法，但当民间借贷转换成非法集资，那么它就属于非法的范畴了。因而，民间借贷的健康发展，必须区分合法与非法的，也只有这一，才能做到重点打击，让民间借贷更加稳定、健康发展。

（三）建立健全民间信用管理法规和制度

民法中的诚信被称为帝王条款，中国道德的标杆诚信也是其中一个，以及现代社会、企业都在强调，可见，诚信对于任何个人，团体，甚至国家都具有极为重要的意义。信用体系的建立并非一朝一夕，即使现在诸多学者在倡导诚信体系的建设，但是真正建立确实存在太多困难，在此，本文只是希望提出关于民间诚信建设的些许想法。

市场经济从本质上来说就是以信用为基础的经济，尤其在当前的社会，对社会信用的越加注重，信用体系的发展也对国家的发展产生了重要的作用。一个社会的信用体系建立不是单靠制度和教育就足够的，还需要具有信用管理相关的立法，但是，就我国目前的现状，我国的法律制度，尤其在民商法、经济法领域都在强调诚信，比如违约赔偿，就是为主体的不诚信行为进行的赔偿，但我国在信用管理的立法方面几乎是空白的，我国需要加强在这方面的立法。主要就信用管理的主客体，信用制度等内容进行规范。

（四）加大对中小企业的扶持力度

我国民间借贷的主体主要存在于中小企业之间，因而要促进我国民间借贷的规范发展，主要还是要解决当前市场条件下民间对资金需求的供需问题。那么除了对民间借那么对中小企业加大一定的扶持力度就是必不可少的一项措施。对中小企业融资难的问题进行缓解，是政府重要的一项执政方针，对此，政府应当利用好财政调控措施，改善融资环境，引导正规金融有条件地向中小企业放松贷款发放。

四、结语

我国民间借贷的发展是不可遏制的，也是具有广阔前景的，对于现阶段民间借贷的无序性，以及由此而出现诸如高利贷等不良借贷，在民间资金供需仍然存在诸多不平衡的条件下，若是对民间借贷不加规范，这种非正常借贷也必将获得更快速的发展。我国目前已经出现各种老板跑路，以及吴英案等类似案例，若是不对民间借贷进行规范，民间借贷的发展更会走向无序，民间借贷的发展反而会更多地影响到人们的生产、经营活动，对我国经济的发展也是极为不利的。民间借贷的最终规范化必将实现，但规范和研究的过程也必然会存在曲折，但笔者相信，前途是光明的。

参考文献

[1] 王可为.西部欠发达地区经济金融发展探讨与研究[M].中国金融出版社，2008.

[2] 高精华.借贷与风险防范[M].人民法院出版社，2004.

[3] 刘文朝.农村民间借贷与建立金融协会研究[M].中国金融出版社，2000.

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[5] 江丁库.民间借贷法律规范与操作实务[M].法律出版社，2003.

[6] 陈鹏鹏，王周.集资诈骗罪的认定问题[J].西南政法大学学报，2012（2）.

[7] 周少华，董晓瑜.集资诈骗罪的司法认定[J].人民检察， 2010（16）.

[8] 王立志.论集资诈骗罪中的非法占有目的[J].河南金融管理干部学院学报，2005（6）.

[9] 马克昌.金融诈骗罪若干问题研究[J].人民检察，2001（1）.

[10] 崔正军，郑德亮，金岩.非法集资若干问题研究[J].人民司法，1999（6）.

[11] 胡敏春.浅论非法吸收公众存款罪[J].科技信息（科学教研）.2008（6）.

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论文关键词 法律工作者 法律服务 民间借贷

近几年来，在东部经济发达地区，民间借贷迅速发展，纠纷频发，因民间借贷而引发的各类案件剧增。随着欠发达西部地区的经济发展，西部地区的民间借贷必然随之迅速发展。在此背景之下，如何借鉴东部地区民间借贷实践探索的经验并吸取其负面教训；在充分发挥民间借贷促进经济发展作用的同时，如何避免和减少其可能带来的问题及负面影响？就成为非常必要和迫切的问题。有鉴于此，本文拟从民间借贷特点及现状入手，对法律服务工作者提供民间借贷的工作重点进行初步探讨，以期能在以法律工作者专业法律服务促进民间借贷良性发展，并同时拓展法律服务专业领域和范围的问题上有所探索。

一、分析民间借贷的基本特点

法律工作者在民间借贷中提供法律服务的工作重点则是必须对民间借贷的基本特点和具体个案的具体特点进行全面分析。只有在具体分析之后，才能抓住工作重点，从而为当事人提供优质服务。个案的具体特点是个性的，是千变万化的；而民间借贷的基本特点是共性的，是相对稳定的。

民间借贷纠纷的基本特点，按不同的归纳总结方法、不同的角度、不同的人可能分析归纳的特点不一样。因此，对于实际工作当中的分析，应根据自己所在地区，自己接触的资料等相关情况，从自己的运用角度进行归纳。笔者认为：从有助于风险控制的实用角度出发，民间借贷可归纳出以下特点：

一是方便快捷。与银行贷款相比，民间借贷的最大特点就是方便快捷，没有一系列的审批放贷程序。只要双方就借贷事宜协商一致，通常借款人很快就能获得贷款人提供的贷款。

二是手续简单。很多民间借贷，尤其是小额借贷，往往没有书面借款合同，没有担保合同，甚至有的连借条都没有，大多凭当事人一言而决。

三是大多发生在熟人之间，双方彼此了解，信息对称；而借款方居于自身信誉和维护相互之间关系等因素的考虑，一般也都积极按时还款。

四是存在担保的，担保形式基本为保证人保证；民间借贷中很少有规范有效的其他担保形式。

对于上述基本特点，可在具体实践中各自分析民间借贷基本特点时有选择地参照。

二、了解当地民间借贷的现状

为做好民间借贷的法律服务工作，了解当地的民间借贷现状，尤其是民间借贷纠纷案件的审判实践情况是非常重要的。

在民间借贷中，由于现有法律规定远远落后于实践发展。因此，在实践中，当地民间借贷的具体状况和所呈现的特征可能会影响当地法院对民间借贷案件的审判态度。而在民间借贷纠纷高发，且民间借贷纠纷有虚假诉讼可能性，或者民间借贷纠纷案件可能还会引发其他案件的地方，法院可能就会采取相应的应对措施，加大对民间借贷案件某些环节的审查力度，不轻易以单独借条定案。

民间借贷是否发生纠纷并通过诉讼手段解决，当地法院的审判态度是极其重要的因素：如果借款人觉得以贷款人掌握的证据，在当地法院很难判决贷款人胜诉，那么，借款人拖欠还款、发生纠纷及最后导致诉讼的可能性就较大；反之就较小。因此，法律工作者在为当事人提供民间借贷法律服务，指导当事人进行借贷设计时，当地民间借贷的状况及法院对该类案件的审判态度是必须考虑的因素。

三、法律工作者自身加强对民间借贷有关规定的学习

民间借贷案件表面上看起来是非常简单的案件，举证责任分配明确，证据种类相对单一、简单，事实判断非此即彼。但在实践当中，民间借贷案件却异常复杂，比如：有的案件本是其他法律关系（如买卖、租赁、承揽等）形成的债权债务关系，最后却以债务人出具借条或欠条等方式表现为借贷关系；比如：有的案件当中，当事人之间本无借贷关系，而当事人为了逃避债务、转移财产等目的而虚构与亲朋好友之间的借贷事实等。

与此同时，关于民间借贷的法律规定却非常零散、混乱，有的规定甚至相互矛盾。关于民间借贷的现行有效的直接和间接规定，散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规；《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释；《贷款通则》等部门规章以及一些规范性文件当中。这些规定，很多并不常用，因此即便作为专业法律工作者也难以全面掌握。而相关规定的零散、混乱，导致民间借贷缺乏稳定的法律制度支持，并表现出极强的政策导向性。而政策所固有的原则性等特点，又导致当事人在民间借贷活动中无所适从。

具有上述两点原因，法律工作者对于民间借贷相关问题的学习不同于其他法律问题的学习：其他法律问题的学习是工作的前提，不是工作本身；而关于民间借贷相关规定及问题的学习，学习本身就是工作的重点之一。

因此，法律工作者在从事民间借贷非诉法律服务工作中，除了必须预先掌握现行有效规定（能够比较准确地区分民间借贷与高利贷、与非法吸收公众存款等犯罪行为之间区别）外，还必须随时跟踪学习最高法院的相关司法政策，以及一些地方法院做出的规定和做出的生效判决。工作当中的跟踪学习，虽不能直接提供法律以及，却可以提供民间借贷易发纠纷环节等相关信息，有助于民间借贷纠纷中的风险规避设计。

四、帮助、指导当事人进行借贷风险分析

由于民间借贷的方便、快捷、方式灵活、手续简单等特点，让其在具有闲置资金的贷款人和急需资金使用的借款人之中都备受欢迎。但民间借贷这些竞争优势的过度发展，必然也带来风险增大和当事人忽视风险存在等负面影响。如：贷款人或碍于情面不便推辞，或因追求借贷利息，急于为闲置资金找到出路而忽视对本金安全的相应考虑；借款人为几块摆脱资金困境而忽视对资金使用获利能力、自身承受能力及利息支付压力的正确考量。因此，法律工作者在提供民间借贷法律服务过程中，应当将借贷风险提示作为一个工作重点，指导当事人进行相关风险分析。

对于贷款人，应引导他树立本金安全高于利息回报的风险意识，并指导他对借款人使用借款的资金获利能力、借款人本身的还款能力等可能影响按期还款的因素进行全面分析。在确定是否借贷时，不宜将相互信任等非实质因素的作用过分放大，更不宜一味追求较高利息回报而忽视本金安全；在有多个借款人可以选择时，应首先从本金安全的角度考虑，不宜非要坚持利率标准的随行就市。

对于借款人，应提示其对自身利息承受能力和还款能力的估计必须客观、理性，并有相应数据参照或有足够依据支撑。借款人在陷入资金困境决定举债时，往往会有一种“渡过这一关，情况会很快好转”的自我安慰，而这种自我安慰，必然导致其对还款能力的估计失真。因此，对于急于举债的借款人，应详细询问他做出“能够承受利息压力并能按时还款”判断依据，从旁观者的角度对其估计进行分析后提出建议，并提醒他：饮鸩止渴般的举新债还旧债，摧垮其资金、财产体系的速度远远大于自己想象的速度；对于利息支出明显超过自身财产承受能力的，选择放弃比选择坚持更加明智。

五、指导当事人做好借贷行为控制

由于民间借贷系实践合同，借贷合同自贷款人提供贷款时生效。因此，民间借贷当中的非诉法律服务有别于其他合同案件，其他案件的主要工作是合同审查，而民间借贷中拟定和审查借贷合同只是一方面，更重要的是指导当事人做好借贷行为控制。借贷行为控制的核心是借贷款项的交付。

对贷款人，应提示其在交付款项时留下足够的依据，比如：在借贷合同中约定款项支付至某账号，在通过银行付款后将相关依据同借款合同一起保管；以现金方式支付的，要求借款人书写收条并注明系某借款合同的借款；在借款合同中直接写明借款已于何时何地交付；以及款项交付时尽量有第三人在场见证等方式。

对借款人，应提示其注意款项交付后在书写借条或收条的先后顺序，所写凭证记载金额同时用大小写注明并与实际收到金额一致等，防止相关凭证书写并交付给贷款人后贷款人不提供贷款，或者在交付款项时预先扣除部分或全部利息。

六、指导当事人做好贷后风险管理

民间借贷产生后，其核心风险就是款项是否能按期偿还。该风险不仅仅是贷款人的风险，对借款人同样是风险。因为如果不能按时还款，借款人必将遭受诉讼等方式的强制追索，影响自身经营持续及财产管理、使用计划，同时还会遭到自身人际关系圈的排斥。因此，贷后风险管理，不论借贷哪方都应进行。

对贷款人，应提示其注意在贷后对借款人使用借款的情况，借款人的财产及活动情况等进行必要跟进核实，适时提示借款人还款期限和还款金额，有担保人的，应及时将自己了解的借款人相关情况向担保人通报，以使担保人也能帮组督促借款人还款。此外，还应采用适当方式让借款人周围尽可能多的人知道借贷情况，以促使借款人自觉还款。必要时，可与借款人协商提前分批还款，或者提供或增加担保。

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【关键词】借贷；民间借贷；民间借贷类型

卡多佐说：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”我国法律体系中，一直以来都将超过法定利息上限的民间借贷界定为金融违法行为或非法金融活动，通过适用刑法相关条文进行规制。但是随着经济的发展，金融市场创新手段的多样化，曾经正当的法律手段，在今天的体系下解决民间借贷问题、维护金融市场的稳定已无法达到社会福利状态，也就是说这一法律规则对于现行的实际是不符的。

一、民间借贷的语义分析

春秋时已出现了赊贷业，放债取利是那时增殖财富的一种方法。以后随着各个朝代的不断发展丰富，借贷一词的语义分为两种：其一，向人借用钱物。其二，将钱物借给他人。法律意义上的借贷不仅指个人之间的借贷关系，还包括了个人与企业之间、企业与企业之间的借贷集资关系。

根据《合同法》，民间借贷合同作为借款合同的一种，又可定义为三种：（1）民间借贷合同指个体与个体之间的借款合同，称之为个人借贷合同；（2）是包含个体间、个体与企业间的借款合同；（3）包括个体间、个体与企业间以及企业相互之间的借款合同。总的意义上，可以将民间借贷定义为：民间借贷是指脱离于官方监管范围内的，广泛存在于个体之间、个体与企业之间以及企业与企业之间的一种民间资金融通活动，是国家信用和金融法律法规控制之外的一种金融形式。

二、民间借贷的类型

作为一种在中国社会经济活动中存在了上千年的资金流通形式，现实中比较广为人熟知的是以下几种典型的形式。

（一）个人借贷，指单独个体因为日常生活、生产而发生的因资金周转的需要，向其他个体借取资金以解燃眉之急的借贷行为。此种借贷规模一般较小，在农村非常普遍，是农村民间借贷的一种主要形式，且主要发生在亲戚朋友之间，是一种熟人借贷。

（二）高利贷，是一种以高息出借资金的行为，其借贷利息往往远远高于法律规定的高于银行四倍利息的规定。是一种法律明确禁止的违法行为，该行为损害了银行的利益，不利于金融市场秩序的稳定。

（三）地下钱庄，是一种旧式的金融组织机构。其资金来源于企业主的个人资本或投资、以高利贷吸纳的公众存款和特殊背景下的银行贷款。此种借贷在一定程度上对高利贷起着一定的抑制作用，但是其资金来源往往成为洗钱的主要渠道。

（四）典当行，指通过将实物进行抵押，得到经营者认可，同意借给所需资金使借贷者取得借款，并规定期满后还本付息，赎回实物的借贷行为。现行发展中，一些典当商行逐渐演变成吸收存款、发放抵押贷款的变相钱庄，此种行为具有隐蔽性，对金融秩序的稳定造成了不良影响。

（五）合会，是一种传统的民间借贷形式，这一形式最早产生于商品经济发展较快的沿海地区，后来内地也开始仿效。现在的合会一般具有规模大、涉及面广、月息高、以会养会等特点。

（六）其他：如私募基金、金融服务公司等。

三、民间借贷的原因

许多学者都认为，我国民间借贷问题的根源在于“金融抑制”，是由政府金融监管即金融抑制下的金融体制与经济发展之间的相互制约而产生的。具体到导致我国民间借贷问题产生的原因主要有以下几方面：

（一）国家的宏观调控是导致民间借贷大肆盛行的最主要因素。金融危机以来，国家宏观调控政策手段逐步到位，人民银行采取适度从紧的货币政策，采取紧缩银根，控制信贷增长过快势头的措施，导致信贷资金的供给大幅减少。各金融机构缩紧银根，压缩流动资金贷款。中小微企业为了筹集资金开展生产，不得不向民间资本求助，借助民间资本的力量自救于金融危机之中。

（二）民间存在大量的闲置资金是民间借贷得以蓬勃发展基础。随着经济的快速发展，人们手中拥有了大量的闲置资金或者说储蓄。由于将这些钱借贷给企业可以获得比银行高得多的利息，所以他们愿意将手头资金借贷给企业。一方面可以从中赚取高于银行数倍的利息，另一方面可以在需要时随时向企业收回借款而无任何损失，这就催发了民间借贷市场的蓬勃发展。

（三）对金融的监管不完善一定程度上纵容了民间借贷。由于国家对金融体制的改革，使得中国人民银行的职能发生了转换，其不再对企业的融资行为进行监管，而银监部门也未明确对民间借贷的监管，这就使民间借贷处于自发状态，使民间借贷处于盲区之中；加之我国对金融的管理属于条条管理，地方政府机构没有相应的机构职能，这也使得对民间借贷的官方监管不足，助长了民间借贷大肆无序发展的气焰。

四、规范民间借贷问题的建议

（一）进行民间借贷立法。马克思曾说：“法典就是人民自由的圣经”。只有有了明确的法律法规进行界定，民间借贷罪与非罪的界限才能得以明确化，自由、健康的民间借贷行为才能顺利开展，可以说一部关于民间借贷的法律文本就是广大中小微企业借贷自由的圣经，有了这样一部“圣经”这些企业的“自由”才有了保障。

（二）赋予法官自由裁量权。当前由于立法的滞后，现实中还没有一部民间借贷法典，建议在这样一部法典出台之前赋予法官以自由裁量权，由法官根据其内心的意思表示自由裁量民间借贷罪与非的标准。

（三）坚持公证的方法。通过对民间借贷进行公证，赋予民间借贷法律依据，当一方当事人不履行义务时，相对方可以凭有效的公证文书寻求法律帮助，以法律手段维护自身利益。公证在现行民间借贷行为中可以发辉出良好的效果。

（四）发挥地方政府的作用。由政府专门机构对民间借贷市场进行监督，一方面监督借贷企业通过合法形式进行借贷，合理运用借贷资金进行生产经营的作用；另一方面增加互信，减缓借贷双方因企业信用记录缺失和信息不对称等引起的问题。在法律缺乏规定的中间地带由政府提供必要的协助和配合，保障借贷程序的合法化，正当化、通畅化。

（五）坚持调解优先，调判结合。民间借贷多是借贷双方的自愿行为，是意思自治基础之上的自由借贷合同。对于此种借贷行为，最高院提出的调解优先，调判结合原则无疑应成为今后解决民间借贷案件应坚持的一项重要原则。笔者认为此种处理方式，在某种意义上可以说法律默认了民间借贷的合法性，这对广大中小微企业来说无疑是一大利好消息。

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