刑事责任的法学根据精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇刑事责任的法学根据，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

篇2

【关键词】“罪―责―刑”体系 “罪责刑相适应”原则 刑事责任

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

【参考文献】

篇3

一、我国国际刑法的研究状况。

（一）国际刑法学的研究。

我国对国际刑法的认识和研究，是在80年代随着美国国际刑法学家巴西奥尼的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。最早完整介绍国际刑法的著作是刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。1992年6月，刘亚平又在他的《国际刑法学》一书中，比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列运用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。同年黄肇炯的《国际刑法概论》和此后张智辉、余叔同等学者出版的《国际刑法通论》、《刑法学全书：国际刑法学（分科）》等论著，比较详细地论述了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法学的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题，基本构建了国际刑法在我国的体系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书，首创在我国国际公法学教材中设立专章介绍国际刑法理论问题的学科体例。编者对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题提出了独到的见解，对我国国际刑法的理论与实践问题作了深入研究，反映了我国学者在这一领域所取得的进展和成果。

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究。

1988年4月，林欣在《国际法中的刑事管辖权》一书中将国际法中的刑事管辖权分为两大类：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。其后，费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》，赵永琛的《国际刑法与司法协助》、《国际刑事司法协助研究》，马进保的《国际犯罪与国际刑事司法协助》等专著，介绍了大量有关国际刑事司法协助的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，对建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式进行了有益探讨。而黄风的《引渡制度》、《中国引渡制度研究》则介绍了英美国家的引渡立法概况，提出了建立我国引渡制度的设想。

（三）其它国际刑法专题的研究。

早在1985年2月，作为论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的一部力作，赵维田《论三个反劫机公约》的出版在学界得到广泛关注。90年代末，高燕平的《国际刑事法院》、高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》、高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中一些课题选题新颖，内容较新，具有重大的现实意义。

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说。

（一）国际刑法学的概念及其学科性质。

对此学界有不同的观点。一种观点认为，国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。另一种观点认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源。

有学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。有学者主张国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。也有学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源，尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。还有学者指出，国际刑法的渊源与国际法基本一致笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类。

有的学者认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。关于国际犯罪的分类，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。有学者认为，应当以犯罪侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，将国际犯罪分类为：危害人类和平与安全的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、破坏国际公共秩序的犯罪、危害公众利益的犯罪和危害国家利益的犯罪。还有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。有的学者提出将国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。

（四）国家的刑事责任。

一种观点认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。另一种观点认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

三、我国国际刑法的实践。

（一）参加国际刑法条约的立法实践。

以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约，包括如下几个方面：有关战争罪、反人道罪的条约；有关非法使用武器罪的条约；有关危害国际航空安全犯罪的条约；有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约；有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约；有关犯罪的条约；有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约；有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约；其他有关国际犯罪的条约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约。1987年6月5日起，我国与波兰，蒙古，俄罗斯等16个国家签订了关于民事和刑事司法协助的协定。

（二）签订双边引渡条约。1993年8月26日起我国与泰国等12个国家签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场。

我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国》所赋予的职能。

篇4

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［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。lw881.com笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(p475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。

  笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(p477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征,以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（handlung）、行为构成符合性（tatbestandsmigkeit）、违法性（rechtswidrigkeit）、罪责（schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（schuld），就是意志形成的非难可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(p522)verpflichtung与verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。

  德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

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篇5

论文关键词 精神病患者 司法鉴定 刑事责任能力 辨认力 控制力

近年来，精神病人刑事犯罪的案例持续发生，在社会上产生了很大的影响。精神病患者的刑事责任的问题也引起了人们的关注。然而什么是精神病，精神病怎么判定，何时才要追究其刑事责任等问题没有一个明确的标准，精神病犯罪的现象难免引起人们的恐慌。作为特殊群体的精神病患者，其是否负有刑事责任的判断依据是他是否具有刑事责任能力。因此，我们应当通过研究精神病患者的刑事责任能力来明确其的刑事责任。由于精神病种类繁多，轻重程度各不相同，且精神病人的辨认力和控制力的判断涉及医学、心理学.法学等多个领域知识，这对于精神病患者刑事责任能力的鉴定带来了很大的难度，现今的司法实践中也出现许多问题。本文通过司法鉴定，探讨精神病患者的辨认力和控制力，得出保持刑事责任能力判断基本稳定的标准，以排除技术手段缺陷造成的人权的侵犯。

一、精神病的概念

“精神病”这一概念的定义以及如何界定其范围存在着各种分歧与争议，在医学中，对“精神病”这一概念并没有完全统一的标准，但可大致划分为狭义和广义两种概念。对于我国刑法中所规定的“精神病人”，其实质是对“精神病”的理解。刑法中神经病这一概念是用于规定精神障碍者有关法律能力等问题，然而精神医学上这一概念则用于预防、诊断和治疗的需要，这种理解目的的不同必然导致对精神病概念解读上的差异。

刑法中精神病的概念实质来源于精神医学，但刑法规定和研究精神障碍者有关法律能力等问题要求严格，精神医学中狭义的精神病概念很难满足，因此各种论著对这一概念普遍采用广义说，即泛指各种以精神活动障碍为主要临床表现的疾病，在涵义上等同于“精神疾病”或“精神障碍。

二、我国关于精神病的刑事立法相关规定

我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。间隙性精神病人在精神正常的时候犯罪，应负刑事责任。”

这条规定不是表示精神病人刑事犯罪在法律上不被定罪，只能表明由于精神病人不具有刑事责任能力从而减轻刑事责任甚至不负刑事责任，也就是精神病人犯罪，可依法定程序为其做精神病司法鉴定，若是法律上认定的精神病则能获得减免刑事责任的机会，即“有病无罪”或者“有病减罪”。

法条第一款告诉我们，辨认能力和控制能力都很重要，二者缺一不可。第二款是刑法修改时新增加的条款，在原来1979年的《刑法》第15条没有这个内容。因为现实生活中存在大量的尚没有完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪，所以增加这个条款势在必行，可以避免很多这样的精神病人逃避刑法的处罚。法条第三款规定并非一定是发病期的病人作案无罪，未发病的病人作案则有罪，其是否负刑事责任一定要由鉴定医生和司法人员一起结合病情、案情，具体分析研究行为人是否具有辨认或者控制能力。

三、我国精神病人刑事责任能力判定问题

刑事责任能力也叫责任能力，是指行为人能够正确认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能够根据这种认识而自觉地选择和控制自己的行为，从而到达对自己所实施的刑法所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力，即对刑法所禁止的危害社会行为具有的辨认和控制能力。

对精神病人刑事责任能力的判定，我国采用的混合判定方法，遵从医学标准与法学标准相结合的原则。医学要件是指行为人是否存在某种精神障碍，即行为人在实施危害行为的过程中是否存在精神病，及精神病的性质、种类、程度等。医学要件是刑事责任能力判定的基础，只有行为人真正患有精神疾病，才需要做刑事责任能力的判定。我们要首先对精神障碍的程度进行诊断，才能进一步判定精神障碍对行为人辨认能力和控制能力的影响程度，根据这个结果来判定其刑事责任能力。法学要件是精神障碍对行为人的辨认能力或者控制能力的影响程度，即在医学诊断的基础上考察辨认能力和控制能力受损程度，根据损害程度评定责任能力等级。

辨认能力其实质上是对社会的一种认知能力，是行为人理解自己行为对社会产生影响的能力。在辨认能力基础上所形成的决定自己行为时间、地点、方法、方向及行为力度的能力叫控制能力，从本质上说是一种意志能力。”前者是刑事责任能力的基础，后者是刑事责任能力的关键，行为人有了辨认能力，不一定有控制能力。即行为人必须同时具备辨认力和控制力，才能算得上完全刑事责任能力的人 。具体来说，辨认能力是精神病人是否有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，控制能力是行为人有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，他选择是否实施此类行为。我们根据精神病人辨认或控制能力的损害程度评定其刑事责任能力等级，即病情对其辨认能力或控制能力是基本完好，部分损害还是完全丧失，从而确定具体的刑事责任能力状态。

四、我国目前司法实践中存在的问题

（一）对刑事责任能力司法鉴定中的评定问题

刑事责任能力虽然是法学概念，但其涉及心理学问题以及精神病诊断的医学问题，因此这成为精神病司法鉴定的一个核心内容。另一方面，精神病种类繁多，个体之间差异性大，且涉及到大脑和意志方面的问题本身就带有一定的神秘性和不可预测性，精神障碍是一个极其模糊不清和复杂的问题。这给司法鉴定中精神病确定诊断带来很多困难。

（二）司法鉴定中辨认力和控制力评定的问题

精神病患者是否具有辨认和控制能力是非常抽象复杂的，不同的评定者对同一案例做出不同判断亦是情理之中。国内精神病的司法鉴定对控制能力障碍的标准放得过松。许多精神病人由于患病自控能力下降，虽然之后病情缓解，但一直有自控能力下降的现象。许多鉴定医生就基于这一点，评定那些有辨认能力，但控制能力有障碍的病人为限制刑事责任能力或者无刑事责任能力，这可能增大那些有辨认能力病人故意作案的风险。

（三）司法裁决权的让渡

我国的《精神疾病鉴定规定》第9条第1项规定：“刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。”其第19条第1款第1项则规定：“被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。”根据上述规定我们可以看出，我国是由鉴定医生对精神病人是否具有刑事责任能力进行鉴定，司法人员则直接根据该鉴定对行为人做出相应的处理。

司法鉴定中，鉴定医生的判定本身就带有一定的主观性，若鉴定人带有明显的倾向性或与某一方有利益关系，就很容易做出一份有失公平的鉴定结论，然而我国司法机关的判定对于鉴定医生的结论的采信度很高。因此刑事责任能力的决定权几乎控制在鉴定医生手里。我们知道，鉴定医生是无权对犯罪嫌疑人是否有罪判决，然而司法病鉴定中医生对刑事责任能力的判断，其实际上就已经对精神病患者是否有罪做出了判决。现实中，法官把自己一部分司法裁决权让渡给了鉴定医生。

五、完善精神病人刑事责任的建议

从我国《刑法》第18条的规定我们可以看出，鉴定医生的鉴定结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有责任能力 。因此，判断精神病人有无刑事责任能力的权利应由法官来行使，鉴定医生所做的工作是弥补司法人员专业知识的不足。

目前国际大多数国家的做法是由鉴定医生对被鉴定人做出后，只需向法官提交诊断建议和责任能力建议，且被鉴定人可以要求律师委托不同的鉴定医生作多次鉴定提请法官参考，法官可以要求鉴定医生当庭作证或辩论，最后由法官做出刑事责任能力的最终裁决。

篇6

关键词：刑法学理论体系；刑事责任；刑事归责

一、当代中国刑法学理论体系

中国有关刑法学体系中的刑事责任的体系地位，理论归属一直倍受争议，当代刑法学界通说即高铭暄教授之主张：“刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。罪─责─刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。”[1]然新世纪以来，随着德日刑法理论的冲击，中国刑法学犯罪构成理论受到强劲批判。

（一）中国犯罪论中的犯罪构成四要件是对行为犯罪性判断的主要依据，然该模式完全是封闭式的，主要对已经发生的犯罪行为进行评价，过度侧重于对行为的客观评价，而忽视对行为人主观方面的评价─即未能将事实评价与价值评价区分开来。一部真正完美的刑法学体系应当包含这两方面的内容，在解决了“是与不是”的问题后，应以一定的价值观念为基础，对行为人进行价值评价，进而解决“应不应当”的问题。我国封闭式的犯罪构成模式并不能很好地解决这一问题。、

（二）当前“罪─责─刑”的刑法学理论体系中也确实存在价值评价的内容，即刑法第13条规定的“但书”制度及刑罚论中的酌定量刑情节制度。其二者的局限性也是明显的。首先，“但书”中所谓的“犯罪情节显著轻微，危害不大”没有具体标准，全凭法官主观自我判断，使得同一案件，判决却因人而异。且实践中大部分法官谨慎至极，宁重勿轻，一般不会轻易适用“但书”。其次，酌定量刑情节这一中国独创特色制度确实给予法官针对行为人进行价值评价的一定自由裁量权，但酌定量刑的幅度仅限于法定性之内，因而其对量刑结果的影响也极为有限。

（三）刑事责任能力处理不当。我国刑法学理论将刑事责任归于犯罪主体的核心要素，造成理论逻辑上的矛盾冲突。既然刑事责任是犯罪的后果，即犯罪后才产生刑事责任的承担问题，那么相应的刑事责任的能力问题理应在犯罪论后的责任论中提及，而不是将它作为犯罪论中犯罪主体的成立要件。另外，以刑事责任的有无与程度两个方面为标准，将刑事责任能力划分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力和减轻刑事责任能力。然，在减轻刑事责任能力情形下，行为已认定为犯罪，犯罪行定性已经完成，那么为何还要涉及刑事责任的程度问题呢？明显“混淆了犯罪行为能力与刑事责任能力的界限”[2]

二、刑事规则体系的基本构建

分析可知中国刑法学体系中的犯罪论只能解决事实判断问题，根据休谟法则─价值判断不能从事实判断中推导出来，即“是与不是”并不必然得出“应不应当”判断，要想真正解决价值评价问题，只能突破犯罪论封闭模式的制约，构建其他制度―刑事归责体系。

（一）刑事归责的界定

诚如犯罪论与刑罚论的中心理论分别为定罪与量刑，归责即刑事责任论的中心理论。何为归责？“所谓归责就是把符合构成要件的违法的行为与行为人联结起来，对行为人进行非难。”[3]即在法官将行为人的行为定罪后，再结合犯罪人人格主体方面的要素对其进行价值评价，综合考量犯罪人应不应当承担或应当承担多大的刑事责任。

（二）刑事归责的要素

1.刑事归责能力。在刑法中，如果行为人具有辨认和控制自己行为的能力，即具备使其危害行为成立犯罪行为的能力─犯罪行为能力，那么，他就必然应当就自己的行为后果承担刑事责任─刑事归责能力。也就是说刑事责任能力包含犯罪行为能力和刑事归责能力，两者只是从犯罪论与责任论两个不同的角度考量。影响刑事归责能力的因素：年龄；精神障碍；生理缺陷。我国对年龄采取了四分制─完全不负刑事责任年龄阶段、相对负刑事责任年龄阶段、完全负刑事责任年龄阶段和减轻刑事责任年龄阶段。同时专门规定了精神病人的刑事责任问题，将其分为完全无刑事责任能力精神病人、完全刑事责任能力精神病人限制刑事责任能力精神病人。对于盲、聋、哑人，若生理缺陷影响到其辨认和控制行为的能力，则其缺陷就应该成为刑事归责能力的要素之一。

2.违法性认识。违法性认识是德日刑法学理论中的舶来品，指行为人主观上认识到自己行为为一般性法律规范所禁止的一种心理状态。包括事实认识错误和法律认识错误，这两方面在我国刑法学体系中都属于犯罪论犯罪构成的研究内容。就事实认识错误而言，指的是对犯罪构成中的具体构成要素产生了认识错误，对定罪必然构成影响。而法律认识错误指的是行为人对法律认识上的错误，并不影响定罪，因而应将其从犯罪论中分离出来，转而在责任论中作为刑事归责的要素来研究。

3.期待可能性。“所谓期待可能性，是依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为，反之，则为期待不可能性。”[4]通说将期待可能性定位于犯罪论中作为罪过的构成要素，使之与故意过失放在同一层面。然而，期待可能性的实质并非行为人自己对行为之际的现实情况之认识，而是国家或法官根据行为人认识的事实对行为人选择所做出的价值判断，因而，期待可能性理应作为刑事归责要素来研究。

4.人身危险性。人身危险性是指已实施犯罪的行为人再次实施同一或同一类型犯罪可能性的主观判断。实践中，法院在适用刑罚时，将人身危险性和社会危害性直接作为量刑考量的因素，认为人身危险性从属于社会危害性。从本质看，两者全然不同。人身危险性是说明行为人人身主观特征的，表现于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社会危害性是指已经发生的犯罪行为对社会产生的客观危害。两者性质本质不同，将人身危险性归为刑事归责因素更为适宜。

5.社会评价。随着网络和国际人道主义的发展，社会评价在司法中产生越来越大的影响，但却一直在刑罚体系中无一席之地，即使将其纳入酌定量刑情节的范围，影响力不是很大时也极易被法官忽略。若将其纳入刑事归责的因素，不仅使其法律化进而完善刑法体系，而且有利于法官对犯罪人的价值评价依法定罪量刑。在刑事归责中可通过民意、新闻媒体或报道、被害人及其家人亲友对犯罪人的态度等方面综合考量。

三、刑事归责体系构建的意义

刑事归责体系的构建虽不能使中国刑法学体系臻于完善，但可在很大程度上弥补上文提到的当前刑法学体系的有些不足。首先使得前文论述的刑事责任能力的处理得以妥善解决，即将犯罪行为能力与刑事归责能力分离，其中刑事责任能力的程度问题也应归于刑事归责能力的范畴。其次刑事规则体系的构建使其五个因素成为司法者确定犯罪人刑事责任轻重时必须考虑的因素，而非对“但书”“酌定量刑情节”的主观臆断。 最后使归责成为与犯罪论中定罪、刑罚论中量刑完全相同的法律地位，定罪、归责、量刑前后相继，一方面补充了我国价值评价的空缺，另一方面事实评价与价值评价的结合使我国刑法体系趋于完善。

参考文献：

[1]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第148页。

[2]参见侯国云：《当今犯罪构成理论的矛盾》，载《政法论坛》，2004年第4期。

篇7

【关键词】刑事责任能力 犯罪构成 刑罚适应能力

当前,对于刑事责任能力在犯罪构成理论体系中的定位,刑法学界存在颇多争议。通说认为,刑事责任能力应归属于犯罪主体要件。但另有观点认为,刑事责任能力应是主观要件的构成要素之一。①此外,值得注意的是,还有学者提出,刑事责任能力不应成为犯罪构成要件的一部分,应将其剔除出犯罪构成。②笔者认为,解决刑事责任能力本质争论的方式是通过正当性和合理性分析,以更为科学、更为合理、更加符合法治发展与进步作为认定依据,并通过司法实务、理论层面、价值选择的比较,得出刑事责任能力之本质是刑罚适应能力。同时,根据该本质之特性,对刑事责任能力独立于犯罪构成进行了再审视。

新旧学派关于刑事责任能力本质的争论

刑事古典学派基于意志自由论得出,责任能力是指意思能力和犯罪能力。该理论认为人是具有理性的,能够不受外界干涉而自由决定自己的行为,即从善还是从恶。行为人承担责任的前提就是具有认识自己行为是善还是恶的意思能力和为犯罪行为的犯罪能力。若行为人不具有这种意志自由,则在法律上被认为不具有责任能力。如黑格尔认为:小孩、、疯子等,就完全没有或者仅有限定的责任能力。③

刑事近代学派则认为,责任能力即是刑罚适应能力。新派学者龙布罗梭的天生犯罪人理论、菲利的犯罪原因三元论与“犯罪饱和法则”以及李斯特的犯罪原因二元论都表明了同一观点,即犯罪并非基于人的自由意志,而是由于人类学原因、自然原因抑或是社会原因等。④既然行为人犯罪并不因自己的意志,那么刑法就不能因此对其进行非难,刑法之所以仍对其给予否定性评价,并定罪处罚,是因为行为人的行为表现出的危险性与性。申言之,行为人实施犯罪行为不具有个人的自由意志,刑法对犯罪的定罪处罚是基于对同一类行为的否定评价,而行为人的个性因素无法影响刑法对于此类行为的评价,亦即无论行为人是否具有适格的年龄和正常的精神状态,对其危害社会的行为均应进行非难。但对不同的行为主体所应采用的处罚方式,则因刑事责任能力不同而有所区别。有刑事责任能力的人具有刑罚适应能力,例如成年的正常人,应对其科处一般的刑罚;无刑事责任能力的人没有刑罚适应能力,例如未成年人、精神异常的人,应对其采取保安处分等防卫社会的措施。

当前我国刑法学界对刑事责任能力本质的界定

从新旧学派之对立而来,关于刑事责任能力的本质问题,目前我国学术界存在三种不同的观点:一是犯罪能力说,即:“责任能力的本质就是犯罪能力,即行为者实施有责之行为的能力。”⑤二是刑罚适应能力说,该说认为:刑事责任能力是刑罚适应能力,亦即“行为人对自己的行为承担刑事责任的能力。”⑥三是统一说,该说指出:“刑事责任能力是指一个人认识自己行为的社会性质及其意义并控制和支配自己行为的能力”,它“既是犯罪能力,又是负刑事责任的能力。”⑦“刑事责任能力的本质,应当是行为人实施危害社会行为时其相对的自由意志能力的存在。申言之,是实施危害社会行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力(承担刑事责任能力)的有机统一。”⑧“统一说”看似兼容并包、不偏不倚,但笔者认为“统一说”不具有实践的可操作性,而应对其持否定的态度。该说在行为人犯罪时有刑事责任能力但犯罪后又不具有刑事责任能力的问题的适用上陷于两难的境地,也无法圆满回答无刑事责任能力人为危害社会的行为是否构成犯罪的问题,因此具有难以弥补的缺陷。“犯罪能力说”使得无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人危害社会的行为得不到否定性评价,同时使得对上述人员采取非刑罚处罚措施(如收容教养、强制医疗)时缺乏现实依据,且不利于解决完全刑事责任能力人与无刑事责任能力人共同犯罪中主从犯认定等问题。而“刑罚适应能力说”恰恰能够避免以上困境和尴尬。因此,笔者认为应用采“刑罚适应能力说”。

当前学界有较多学者赞成犯罪能力说,且其中多为客观主义的倡导者。他们在不自觉地取道客观主义的基础上,反过来认定刑事责任的本质,就不免有先入为主之嫌,得出的观点势必有客观主义倾向。虽然客观主义在刑法理论界仍有较大影响,但着眼我国当前立法司法实践,契合新派主观主义的倾向比比皆是。在客观行为与主观方面之间,理论上更加重视主观方面,如甲欲杀乙,却误向稻草人开枪,司法实践中一般认定为成立杀人罪未遂,这正是坚持了新派主观主义的立场;若是坚持旧派客观主义立场,则应认定为不构成犯罪,因为该行为对法益没有造成现实的威胁与侵害。在犯罪主体方面,亦存在重视行为无价值的倾向。现行刑法理论及司法实践,在很多方面都体现了主观主义的倾向性。因此,选择一个理论和一种制度,抑或坚持某种观点,不应当仅仅从某种立场出发,而应兼容并包,以更加适合现代法治发展、更能够体现司法正义为导向。在刑事责任能力的本质认定上,不是立场的选择问题,而是合理性与科学性的权衡。

综上所述,笔者认为刑事责任能力的本质应当是刑罚适应能力,行为人实施了具有社会危害性的行为就应当受到刑法的否定,对该行为予以正确的评价。在法律面前只有“行为”,同样的行为理应得到同样的评价。但是在刑罚适用上,可根据具体接受刑罚者的不同,考虑到刑罚功能及目的的实现,采取多元化处罚措施。也即,考虑到无刑事责任能力人的特殊性,可对其行为定罪后,在刑罚上采取非刑罚处罚措施,例如强制医疗、政府收容教养等。

关于刑事责任能力独立于犯罪构成的再审视

在认为刑事责任能力不能成为犯罪构成要素的观点中,分为两个派系:其一认为应将刑事责任能力作为考察犯罪构成之前先予考虑的前置条件,成为犯罪构成的基础,从而排除在犯罪构成之外。“尽管特拉伊宁也未能对犯罪主体的概念做出正确的定义界定,但是他把刑事责任能力等犯罪主体的资格因素视为犯罪构成之外的、属于成立犯罪构成的前提和基础,无疑具有一定的合理性”。⑨另一种观点将刑事责任能力作为量刑时考虑的因素,认为其应当纳入刑事责任理论,而非归属于犯罪构成之中。⑩在坚持此种观点的基础上,当无刑事责任能力人为一定危害行为时,先评价其行为的罪与非罪,若符合刑法分则规定的构成要件,则行为构成犯罪,但因其未达到刑事责任年龄或者无刑事责任能力,对其免予刑事处罚。如此一来,即对无刑事责任能力人的行为予以了否定性评价,又最终因为其无刑事责任能力,而不予刑法处罚,代以刑罚替代性措施。

笔者认为,将刑事责任能力作为犯罪构成的前置条件缺乏合理性。首先,该理论导致犯罪构成不是唯一的定罪标准。犯罪构成作为定罪的标准应当是唯一的。“由于犯罪构成是主客观要件的有机整体,是违法性与有责性的法律标志,因此,犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为,凡是符合某种犯罪构成的,就成立犯罪;凡是不符合犯罪构成的,就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言,除了犯罪构成之外没有别的标准,也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件。所以,犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之,行为符合犯罪构成,是认定犯罪的唯一根据。”{11}第一种观点将刑事责任能力剔除出犯罪构成,将直接导致定罪的标准不再唯一。在判断行为是否属于犯罪时,不仅要分析犯罪构成,还要对行为人是否具有刑事责任能力进行认定。只有两个标准均符合,才构成犯罪,否则不构成犯罪。这与“犯罪构成是判断犯罪的唯一标准”相违背。其次,将刑事责任能力前置于犯罪构成,成为判断罪与非罪、此罪与彼罪的前提和基础,仍然难以避免罪刑失衡、对无刑事责任能力人实施危害社会的行为没有任何否定性评价的局面。因此,笔者认为,刑事责任能力应当剔除出犯罪构成,它不是区分罪与非罪的标准,也不是犯罪构成中主体要件的组成部分,更不是主观构成要件中有责性阻却事由的组成部分,而是法官适用刑罚的标准。因此,刑事责任能力应当归入刑罚论中。(作者单位:河南财经政法大学)

注释

①{11}张明楷:《刑法学》,北京:法律出版社,2007年,第250、102页。

②杨兴培:《犯罪构成原论》,北京:中国检察出版社,2004年,第75页。

③④马克昌:《近代西方刑法学说史》,北京:中国人民公安大学出版社,2008年,第135、161~236页。

⑤陈兴良:《当代中国刑法新境域》,北京:中国政法大学出版社,2002 年,第370 页。

⑥孙膺杰,吴振兴:《刑事法学大辞典》,吉林:延边大学出版社,1989年,第322 页。

⑦何秉松:《刑法教科书》,北京:中国法制出版社,1997年,第230页。

⑧赵秉志:《犯罪主体论》,北京:中国人民大学出版社,1989年,第26 页。

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责任阻却事由期待可能性违法性认识法定年龄

一、责任阻却事由的概述

责任阻却事由是指客观上符合犯罪客观构成的行为，但是由于在客观上存在着某个或某些与犯罪行为没有直接联系的事由，而这些事由又使得追究行为人的刑事责任变得不可能，这些事由在刑法上被称之为责任阻却事由。根据责任阻却事由我们可以得出其以下特点：

二、责任阻却事由的主要内容

（一）不具有期待可能性

期待可能性是指根据行为人实施某个具体行为的时候，根据当时的客观情况有期待其不做出违法行为而做出合法行为的可能。不具有期待可能性就是说在行为人实施某个行为时没有期待其做出合法行为的可能，因此就不能对其进行刑法上的非难，也就不存在刑法上的责任。根据期待可能性的定义我们可以得出来，评价某个行为是否具有期待可能性时不仅要根据当时行为人的本身情况来判断还要根据当时的客观情况来做出判断。根据行为人本身的情况来判断主要是因为行为人的年龄、身体状况等一系列因素均可成为判断是否具有期待可能性的因素。比如说一个十岁左右的孩子你不能期待他做出与一个成年人相同的行为，一个身体虚弱的老年人也不能期待他和一个壮年男子一样和歹徒搏斗。另外，判断是否具有期待可能性也要考虑当时的客观情况，救生员有救助落水儿童的义务，但是若多个儿童同时落水，而只能救出部分儿童的情况下，就不能对救生员没有履行救助义务进行非难，因为其不具有期待可能性。判断是否具有期待可能性同时也要考虑社会环境以及某些犯罪的目的，并且在个人生命受到威胁的时在多数时候并不能期待行为人做出适法行为。如某已婚妇女因自然灾害流落他乡，迫于生计再嫁他人，在此时，已构成重婚罪，但是，在生命受到威胁的时候要求妇女做出适法行为就不具有期待可能性。再如甲男盗窃自行车一辆，并且对该自行车进行藏匿、改装、出售等行为，在此时，甲男掩饰、隐瞒犯罪所得的行为就不具有期待可能性，因此对于此行为就不够成犯罪，仅仅成立盗窃一罪。

（二）未达到刑事法定年龄

刑事法定年龄是指根据我国刑法规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪必须达到的年龄。根据我国刑法“第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。由此可以得出，不满十四周岁的人犯罪，由于未达到刑事法定年龄，不负刑事责任。而已满十四周岁的人未满十六周岁，仅仅对特定的几种犯罪负刑事责任。因此，未达到刑事法定年龄也是责任阻却事由之一。

（三）不具有相应的责任能力

责任能力是指行为人对自己的行为的辨认与控制能力，因此责任能力包括辨认的能力与控制的能力。根据我国刑法“第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时候造成危害结果，经法定程序确认的不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，必要的时候，由政府强制医疗。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”由此可见，不具有相应的责任能力的人犯罪不负刑事责任，如某甲犯有精神病，在其精神病发作的时候犯罪不负刑事责任，但是在其精神正常的时候犯罪应当负责任，也就是说是否具有责任能力是仅仅指行为人做出犯罪行为的时候，而不是其他时候。因此，不具有相应的责任能力也是刑事责任的阻却事由之一。

（四）不可避免的违法性认识错误

违法性认识错误是指行为人对自己的行为是否违法产生了错误的判断，主要包括三种情况：一是把合法的行为当成违法的行为，这种情况不构成犯罪。二是行为人对自己的犯罪行为仅仅在罪名、量刑等方面有错误的理解，在这种情况下不影响责任的判断。三是把违法的行为当成合法的行为，在此情况下若是可以避免的，如根据“听说”判断，则要负刑事责任，但是如果是根据司法机关或者其他国家机关的答复为合法做出的行为，这就是不可避免的违法性认识错误，在此情况下行为人不负刑事责任。

参考文献：

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关键词:“风险社会”;刑法;理论;反思

一、“风险社会”中刑法理论之立法依据问题反思

“风险社会”是一种非现实状态，是文化产业治理结构的产物，并且，借助“风险社会”能促进人们对人为制造的风险给予必要的关注，确保整体管理结构符合市场实际需求。在对立法依据进行综合分析时，要对“风险社会”产生的社会背景和原因进行整合。其一，人类经历过自然界的外部风险，就会对人为制造的风险有较为明确的认知。尽管人为风险不会造成大批量的人员伤亡，但是会导致经济损失和社会性负面效应。其二，在人类认知结构中，风险项目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理结构和社会发展趋势，加之媒体的导向作用，也就是说，人们在对风险产生认知的过程中，也会受到非人为因素的影响。这就需要相关法学研究人员对立法依据进行综合分析和管控，提升认知理念的实效性价值，从而建构一种更加贴合于时展的法学研究框架［1］。

二、“风险社会”中刑法理论之刑法处罚范围问题反思

犯罪化和刑法保护之间要建立有效的互动关系，特别是在刑法处罚范围建立的过程中，要确保“风险社会”的整合框架健全完整，法学研究人员就要对两者之间的关系进行综合分析［2］。另外，“风险社会”会导致公民产生恐惧心理，甚至会对公民的行为产生影响。要对“风险社会”进行综合分析，就要对风险防范进行合理化的调控，确保刑法处罚范围问题得到有效的解决，从而实现风险的最小化，保证刑法维度得到有效回应。即使是在“风险社会”研究进程中，研究人员也不能过度强调其刑罚效力，而要对风险的预防措施给予充分关注，确保刑法处罚范围的有效性。特别要注意的是，对于刑法保护的早期化问题，相关研究人员要集中处理，主要是由于其会损害公民的人权。也就是说，刑法保护的早期化会使得刑法的自由保障机能受到不好的影响，出现刑罚过重或者是比例失衡的问题。

三、“风险社会”中刑法理论之刑法违法根据问题反思

在社会发展以及人们生活水平提高的当下，刑法的法权范围也在发生着改变，但也有一定的限制性，这就需要相关研究人员对法权和法益进行综合认知，在摸索的过程中，对法益地位进行调控。由于风险研究进程中，风险具有不确定性和规制特性，因此，法学研究人员要对刑事立法中法益和法权地位进行深入思考，在权衡利弊的同时，针对风险造成的危险和利益损失建立有效的调整机制［3］。另外，正是由于“风险社会”存在一定的风险性，才需要研究人员在对刑法违法根据问题进行分析时，实现对整体法学研究结构进行有效的规划，规避法益侵害产生的危险因素和不良影响，为法益保护提供有效的社会环境和法学依据。

四、“风险社会”中刑法理论之刑事责任根据问题反思

在论述“风险社会”刑事责任根据问题时，主要是对责任结构和责任归属权进行分析，从而建立“责任主义”向“负责主义”的转型结构，对于参与风险制造的主体进行刑事责任的锁定，深度贯彻落实“罪责人负其责”的项目处理措施。另外，在对刑事责任根据问题进行分析的过程中，要对结果无价值结构进行客观化分析，以健全对主观恶性、过失责任、故意等要素的认知，利用规范责任论，在心理责任论基础上建立有效的刑事责任分割框架。也就是说，在对实施违法行为的人进行刑事责任判定时，要对其刑事动机和犯罪能力进行解构，真正践行规范责任论和心理责任论的统一标准［4］。

五、结语

总而言之，在对“风险社会”进行全局性分析的过程中，法学研究人员要借助刑事分析要求对不同的问题进行综合处理，特别是对“风险社会”中刑罚范围进行标定，有效对比行为无价值理论和结果无价值理论，为“风险社会”获得良性发展奠定基础。

作者:徐少渊 蔡煜 单位:龙泉市人民检察院

参考文献:

［1］张红艳．风险社会中公害犯罪之刑法规制———以抽象危险犯理论为切入点［J］．中州学刊，2014，15(05):103－105．

［2］刘伟．风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型［J］．中国刑事法杂志，2013，15(11):29－35．

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关键词：刑事制裁；刑事责任；犯罪学

中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1007－4074(2013)01－0103－05

犯罪学与刑法学联系密切。随着犯罪学的发展，刑法学领域取得巨大进展。在我国刑事制裁领域，由于注重犯罪人的不同情况、犯罪原因的复杂性和犯罪预防的多层次性，与刑罚处罚相对应的相关刑事制裁手段也应运而生。但是，在刑事司法实践中，对于中国刑事制裁框架内的具体法律内容并没有全面适用，尤其是刑罚处罚之外的制裁手段在刑法中的法律地位较低，因此，重新审视中国的刑事制裁体系十分迫切。

一、犯罪学发展背景下刑事制裁框架之依据

在19世纪以前，受社会发展的限制，对于犯罪现象的基本研究方法主要依赖理论思辨，因而当时的研究成果并不能切实运用于司法实践。从19世纪中后期开始，在自然科学领域，学者们逐渐摆脱了抽象的理论思辨，重视用实证的方法对相关自然现象进行科学分析，取得了重大的进步。随着社会的进步，自然科学研究方法逐渐推广，以定性和定量的方法研究犯罪的实证犯罪学理论积极吸取统计学、心理学、生物学、社会学等各个学科的研究成果探究犯罪学的相关问题，对于犯罪现象的研讨从宏观、抽象的角度转向微观、实证，并取得了较大的进展。由于研究方法的突破，犯罪学针对犯罪现象的研讨更具操作性，也更可靠，刑法理论在犯罪学发展的背景下有了开放的进展，在完善刑法理论的过程中，针对犯罪人的制裁添注了新的思路，这为刑事制裁框架的确立提供了坚实的理论依据。

在我国，基于对犯罪现象及犯罪人的冷静考量，刑法根据犯罪人不同的社会危害性、人身危险性等因素进行处置，因而，刑法对犯罪的制裁手段发生转化，制裁犯罪、承担刑事责任的方式由刑罚方法扩展到非刑罚处罚和单纯宣告有罪。依据中国刑法第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”非刑罚处罚包括教育手段、民事手段、行政手段，对其运用较轻缓的手段予以制裁。在我国的刑事法律体系中，非刑罚处罚就是对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。单纯宣告有罪的法律依据也源于刑法第37条的具体规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以……”，基于该法律规定，对于免予刑事处罚的犯罪人可以给予非刑罚处罚也可以不予非刑罚处罚，如果不给予非刑罚处罚，就是单纯宣告有罪。单纯宣告有罪，是一种单纯的否定评价，适用于免除刑罚处罚并且不需要给予非刑罚处罚的罪犯，因而，在司法实践中，由法官单纯对犯罪人的行为进行有罪宣告，不再对该犯罪人予以其他任何刑事否定，这种有罪宣告即是对犯罪人的谴责和处置，在现实生活中也会由于该有罪宣告导致犯罪人被贴上犯罪的标签，因而也是一种承担刑事责任的方法。

二、刑事责任内涵拓展前提下刑事制裁框架之重构

在犯罪－刑事责任－刑罚框架内，传统刑法理论认为刑事责任是一个抽象概念，刑事古典学派将刑罚作为实现刑事责任的唯一途径，在某种意义上，刑事责任只是一个理论假设，并不具有现实意义。黑格尔认为，惩罚是犯罪人应有的权利，是其自己意志决定的行为，作为自己主张的权利，犯罪人反对权利被侵犯。他的犯罪是对权利的否定，而刑罚是对这种否定的否定，是依犯罪人自身的要求加之于自己身上的。既然行为人自己选择了犯罪，就应该对其给予一种报应，即刑罚。

随着社会的发展，刑事法学理论也有明显的进步，主要体现在刑罚的内涵不断扩充，犯罪、刑事责任和刑罚之间的关系发生了变化，刑事责任理论得到不断充实，刑事责任自身具有了惩罚性，这种惩罚性体现在限制、剥夺犯罪人权益的各种制裁手段上，也包括引起犯罪人在政治上、生活上、名誉上不利的各种方法，因此，刑事责任具有了实质意义即对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。刑事社会学派认为犯罪人有承担国家刑事处罚的义务，同时也具有要求国家对其予以帮助、矫正、使其早日回归社会的权利，国家对犯罪人有运用制裁手段的权利，同时也担负矫正、教育犯罪人的义务。作为刑事社会学派之代表人物，冯?李斯特就认为刑罚不能仅靠本能的报应，而应当符合必要性和合目的性，刑罚是属于国家的，他希望在并不遥远的将来，国家权力侵害公民法律权利的现象将被消灭。

现代刑法学理论认为，报应刑理论与目的刑理论都有其不足。报应刑理论强调刑罚的报应，把对罪犯的惩罚解释为罪犯自己要求的权利，从而忽视了刑罚本应具有的目的性；而目的刑理论主张刑罚并不在于施加给犯罪人痛苦，并从全新的视角诠释刑罚，由此导致了刑罚方式的变革。但是，目的刑论仅重视刑罚的教育理念，而漠视刑罚本应具有的痛苦属性，其作用也受到限制。折中派即现代刑法学理论汲取前两者的优势，认为刑罚既不基于绝对的报应，也不只是教育或者治疗，而应当认为它既有复仇、惩治、给犯罪人施加痛苦的本质，也有帮助、教育、治疗犯罪人的品质的要求。日本刑法学者草野豹一郎认为，在当今，无论是司法实践还是公民的法律意识，其实都与报应思想有着千丝万缕的联系，但刑罚的本质并不仅仅在于报应，刑罚的目的应当是目的刑论与报应刑论的结合，因为目的刑的真正实现要有赖于刑罚给犯罪人造成一定痛苦，同时，也只有给犯罪人造成一定痛苦才能真正发挥刑罚改造犯罪人的作用。

由于刑罚的具体规定与拓展后的刑罚内涵相脱节，一些与刑罚方法明显不同的非刑罚措施出现了，这些措施十分轻缓，但也与刑罚具有同样的法律价值。所以，传统的刑罚方法并不仅仅是唯一的法律后果，在追究犯罪人刑事责任时，民事措施、教育性措施和行政性措施也成为刑事责任的承担方法。前苏联学者巴格里－沙赫马托夫认为，刑事责任在解决具有巨大社会政治意义的任务时，也具有社会性质。这种社会性质表现为国家和社会对行为本身和实施行为的人在道德上及政治上作出不良的评价，在刑事责任中得到了实际体现。因此，基于犯罪学理论的进展，为对犯罪现象进行更好的控制，刑事责任理论适应了法律现实并具备了成熟的法律地位、具有实体性的法律意义。基于刑事责任理论的发展，刑事责任的法律后果发生演进，刑罚方法仅是承担刑事责任的一种方式，因此，以更加开放的犯罪、刑事责任和刑事制裁模式取代了犯罪、刑事责任、刑罚这一传统法律模式，在具有刑事责任的情形下，如何承担刑事责任是司法实践部门都重视的课题；承担刑事责任的实质依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，由于犯罪种类多样，其社会危害性和人身危险性也就有程度上的差异，因而，刑事责任的承担方式也就各有不同。我国的刑事责任承担方式包括这样三种：一、适用刑罚处罚承担刑事责任；二、适用非刑罚处罚承担刑事责任；三、适用单纯宣告行为是犯罪、行为人是犯罪人的方式来承担刑事责任。刑罚处罚是承担刑事责任的最重要的方式，大部分犯罪人主要通过刑罚处罚这一方式承担刑事责任，在我国，最严厉的刑罚处罚可以剥夺犯罪人的自由与生命，因而是三种刑事责任承担方式中后果最为严重的一种。适用非刑罚处罚也是实现刑事责任的方式之一，即对犯罪情节轻微，不需要适用刑罚处罚的犯罪人适用的较轻缓的制裁措施；通过对犯罪人予以教育手段、民事手段、行政手段等刑罚之外的方法达成惩罚和预防犯罪之目标，它也体现了对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的法律谴责。单纯宣告有罪是承担刑事责任的又一方式，随着法治文明的进展，对于刑事责任的认识也逐渐深入，这种方式也是合理的法律命题。可见，刑事责任的承担方式由单一走向多元；这将是法律发展的一种表现，也是社会发展的必然结果。

三、否定评价权威下刑事制裁框架之反思

由于受社会发展水平、法律传统的影响，刑事制裁的具体内容在不同国家是不一致的，有些国家未将死刑作为刑事制裁手段，有些国家将缓刑作为一种刑罚方法，尽管刑事制裁手段各有不同，但基于对犯罪学研究成果的汲取，各国都设置不同的刑事制裁措施实现对犯罪人的处置，针对重罪适用较重的制裁措施，针对轻罪适用较缓和的制裁手段。

中国刑法理论的刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪，三者都发挥着刑法惩罚和制裁犯罪的功能。国家在追究犯罪人刑事责任的过程中，刑罚方法适用于犯罪情节严重、性质恶劣的案件，非刑罚处罚与单纯宣告有罪适用于犯罪情节轻微、不需要予以刑罚处罚的犯罪，三者都是依据刑法法律规定产生的直接法律后果，来承担相应的刑事责任，可见，社会危害性大小和人身危险性程度决定犯罪人将被适用何种具体刑事制裁方法。其中，刑罚是整个法律系统中最严厉的惩治措施，它既可以剥夺罪犯的财产和政治权利，也可以剥夺犯罪人的自由甚至生命，而非刑罚处罚和单纯宣告有罪则对罪犯则运用较和缓的措施予以惩治，甚至单纯的有罪宣告即可以实现对罪犯的否定评价。

三种刑事制裁的手段由我国刑法明文规定，是法院处理刑事实体问题的当然法律后果。我国刑法第32条和第33条是刑罚处罚的法律规定，第37条是非刑罚处罚、单纯宣告有罪的法律规定，这些法律条文的内涵是其适用于法律实践的法律基础。人民法院在审理刑事案件的具体过程中，应根据犯罪的具体情况确定其社会危害性及人身危险性，从而做出实体上的解决。但是，有权适用刑事制裁的机关并不完全相同，在我国，除非刑罚处罚中的行政处罚和行政处分措施只能建议主管部门实施、人民法院不能直接判决外，有权适用其他刑事制裁措施的机构只能是人民法院。我国刑法典中，三种刑事制裁手段共同构成刑事制裁体系，它们都具有惩罚和预防犯罪的目标指向，具有教育、改造和惩治犯罪人的功能，具有刑事否定的特性。同时，它们的法律后果也有差异，被判处有期徒刑者，在刑罚执行完毕之后若又犯罪，当符合累犯所应具备的法律条件时，应依据相关规定从重处罚，而适用非刑罚处罚、单纯宣告有罪的前提则是“不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，即不执行刑罚，因此，也就无上述累犯的法律后果。

在我国刑事制裁框架构建过程中，需要解决如下难题：非刑罚处罚所体现的各种措施，在我国的法律体系中主要表现为教育、民事和行政措施，那么，将非刑罚处罚作为一种刑事制裁的措施，它有何依据？探讨这一问题其实也是对单纯宣告有罪这种刑事制裁方式的反思。无论非刑罚处罚还是单纯宣告有罪都是犯罪人在承担刑事责任的前提下采取的制裁手段，而刑事责任具有独立的法律意义，刑事责任的承担表明了对社会秩序的遵守，当单纯宣布某种行为需要承担刑事责任、单纯宣布行为人的行为是违法刑法的行为时，就是一定意义上对社会秩序的恢复，适用哪种具体方法承担刑事责任是刑法运行过程中的又一内容。我国的非刑罚处罚主要表现为教育、民事和行政措施等方式，这些是承担刑事责任的另一个层次的具体内容，在它被具体适用前已被较为抽象的“承担刑事责任”的否定评价所限定，因而，非刑罚处罚措施体现了刑事制裁特性，发挥着惩罚和矫正犯罪人的功用。单纯宣告有罪这种承担刑事责任的方式在司法实践中很少适用，但其在刑法理论中是合法的法律现象。法官对行为作有罪宣告，但并不予以刑罚处罚或者非刑罚处罚，当单纯宣告行为人的行为是犯罪行为时，刑事责任得以实现，犯罪人未承担任何实体上的不利后果，仅是法官的有罪宣告，实现刑事责任的方式仅仅是抽象的否定评价和谴责。按照传统的法律思路，由于单纯宣告有罪没有实现刑事责任的具体载体，因而这种刑事责任承担方式是不存在的，但刑事责任理论的进步在于其本身所具有的独立意义和对刑事责任具体承担方式的刑事否定，进而，通过单纯宣告有罪就能实现刑事责任的目标；同时，非刑罚处罚的具体手段经过刑事否定已经异于非刑事法律环境下单纯的教育、民事及行政措施。由此可见，非刑罚处罚与单纯宣告有罪构成了刑法基本原则指导下的刑事制裁的重要组成部分。

四、法律资源配置理念下刑事制裁框架之厘清

当今犯罪学发展的重要表现之一是犯罪经济学原理的运用。犯罪经济学是经济学的一个分支，经济学则是一门关于选择的科学，它探讨人如何在各种繁杂的环境下进行最有效益的选择，人的选择行为不仅包括物质财富的分配，还包括其他社会实践，例如犯罪行为。犯罪经济学的研究范围是十分宽泛的，它包括研究人们为何实施犯罪行为、政府需要配备多少社会资源才可能有效预防和打击犯罪，刑法资源与其他社会资源的就如何有效分配问题等。作为一种科学，犯罪经济学原理用看不见的手调整犯罪市场的运作，并对犯罪与刑罚等范畴起着调控作用。

所有社会控制手段都需要国家不同程度的资源投入，在可能利用的资源总量有限的前提下，国家和社会需要解决社会控制资源的合理分配问题。因此，在遵守犯罪经济学发展规律的前提下，必须用科学的方法配置法律资源，否则会导致法律失衡的后果。刑事制裁框架内容的丰富基于法律资源配置的需求，既体现了我国宽严相济刑事政策的要求，又是刑法谦抑理念和教育思想的贯彻。

犯罪经济学研讨刑罚手段与其他社会控制手段的配置问题，其实质就是运用国家的刑罚手段还是运用其他社会防控手段进行社会控制的问题。对行为投入过多的刑罚资源，过多地依赖国家刑法的控制力量，将影响其他社会控制手段的资源配置，影响适用教育、文化或道德等其他社会控制手段预防违法行为；并且，刑罚采用损害犯罪人权益的方法保护被害人的利益，作为最严厉的国家强制制裁方法，其使用不当蕴含着侵犯人权的巨大风险，若犯罪与刑罚的涉及面过宽，刑法张力过大，必将导致法令滋彰，国家刑罚权的任意配置。

与西方国家比较，我国的犯罪圈范围较窄，不包括“自己是被害人的犯罪”和“无被害人的犯罪”，并仅对严重的交通犯罪予以定罪量刑，对一些早已脱离现实的犯罪（例如投机倒把罪），进行了非犯罪化。由于我国与西方国家的犯罪圈范围差距较大，非犯罪化的表现并不突出，可以说，我国非犯罪化的范围是极小的；而随着我国社会的全面进步，我国的犯罪化进程逐渐加速，范围较广泛，有多种新型犯罪大量涌现，例如信用卡犯罪、计算机犯罪、环境犯罪等等。意大利刑法学家帕多瓦尼认为，刑法体系的发展是没有止境的，人们要想使该体系的完好有效，就应当针对扩张刑法体系的定罪化作用力，来保持一种非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要地位。犯罪经济学原理也认为，犯罪化与非犯罪化是个相互作用的过程，它们随着社会发展的影响而相应有所变化。

非刑罚处罚、单纯宣告有罪并没有改变对某些行为的刑事否定评价，而是立法者从刑事政策的角度考量改变了对犯罪行为的处置措施，其所惩治的行为仍是犯罪行为，犯罪人对此须承担相应的刑事责任，但实现刑事责任的方式由刑罚处罚转变为教育、民事、行政措施或者法律单纯的否定评价。两者并没有使人们的自由范围扩大，也没有使法律限制放宽，其真实意图就是要实现对犯罪行为的有效控制，同时也有利于快速处置轻微的犯罪行为。非犯罪化是依据立法者的意志，将法律先前规定为犯罪的行为从刑事法律规定中撤销，使该行为合法化或者行政违法化。该行为将脱离了刑法，行为主体不需要承担相应的刑事责任，即该行为不是犯罪。非犯罪化的理论意义，在于避免刑法对人们社会生活的过度干扰，将刑法应当归罪的行为范围控制在确保国家、社会秩序和维护公共法益所必需的最低范围内，使刑法资源着重处置严重犯罪。刑罚处罚以外的刑事制裁手段与非犯罪化有明显的区别，同时，两者也有密切的联系；受犯罪经济学原理的制约，根据立法者的意图，配置珍贵的法律资源，将其限定于应承担刑事责任但不以刑罚方法处罚的范围内，节约有限的刑罚资源，这也是根据犯罪经济学原理进行的互动。国家将部分法律资源配置到犯罪化的行为中，同时也把部分犯罪行为非犯罪化，如果以刑罚处罚之外的措施予以制裁仍能实现报应、预防目的则适用非刑罚处罚或单纯宣告有罪。在此情况下，并没有改变其行为刑事违法性的法律评价，仍然认为行为人的行为是犯罪行为，行为人应该承担刑事责任。同时，实现刑事责任的方式不同于刑罚，而是运用其他刑事制裁措施实现对犯罪人的制裁，节约了刑法资源，这也与非犯罪化的具体实现方式之一，行政违法化，有相似之处。

随着社会的飞速发展，在法律资源的配置过程中，中国犯罪化的需求不断增强，这将导致投入较多的刑法资源，使其他法律资源的配置受到不利影响，制约法律体系的顺利运行。非刑罚处罚、单纯宣告有罪解决了这种失衡的现象，虽然要求犯罪人承担刑事责任，但以其他较缓和的手段取代刑罚处罚，因而，节约了刑罚资源并相应地降低了刑法资源的耗费。我国的非刑罚处罚、单纯宣告有罪是一项有中国特色的法律制度，它的产生源于犯罪学等相关刑事法学的发展，两者与犯罪化进程相互呼应，并对我国的犯罪化起到制约与抗衡作用，体现了我国刑事制裁理论的特点。

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关键词：主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成

违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。

一、主观违法论与客观违法论

违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。

首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。

主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。

违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。

在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。

1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。

鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说。

“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。

在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。

“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。

主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。

二、我国刑事违法观为主观违法论

我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。

我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”

我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。

笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。

1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。

2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”

此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。

3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。

苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”

正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。

4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。

我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。

“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”

三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题

我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。

客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。

1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。

此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。

2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙。

3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。

4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾。

四、结语

各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”

针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。

注释：

[1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003.149.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.

[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.

[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.

[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.

[6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.

[7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.

[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.549.

篇12

关键词：刑事法律关系 范畴 特征

刑事法律关系无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都未能得到与其它部门法律关系相当的应有的重视。前苏联刑法学界亦是将刑事法律关系视作刑事责任的本质予以探讨，即“通过刑事法律关系的棱镜，清楚地显示出一种探讨刑事责任的意向”1，“追究刑事责任是刑事法律关系的基本内容。”2我国刑法学界对刑事法律关系的专题研究也远落后于法学界对民事法律关系、行政法律关系、经济法律关系等部门法律关系的研究，尚未形成系统、严密的理论框架。

一、前苏联刑法学界对刑事法律关系之界定

刑法学界学者们对于什么是刑事法律关系意见不一。在前苏联，关于刑事法律关系（前苏联学者多称之为刑法关系）的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.Н·А·别利亚耶夫、М·И·科瓦廖夫认为“现行的刑事立法在规定禁止实施危害社会行为的同时，还对人的行为进行调节。如果法律的要求遭到破坏，就会产生犯罪人和国家之间在适用被破坏的刑事法律规范法定刑方面的特殊关系。这种关系叫做刑事法律关系。”3他们指出，在刑事法律关系的主体中，一方是国家，另一方是实施了犯罪的人，决定和产生刑事法律关系的法律事实是实施犯罪，也就是实施了刑法所规定的危害社会的行为。持类似观点的前苏联学者还有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特罗戈维奇、В·С·马尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基赞成刑法关系是在国家和犯罪分子之间形成的，把刑法关系看作是“个人与国家之间的一种特殊关系；它是犯罪人和国家之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系，而犯罪行为则是产生法律关系的法律事实”4；В·С·马尼科夫斯基把刑法关系看作是“受社会主义刑法规范调整的特殊的社会关系。这种关系是在苏维埃国家和犯罪人之间产生的，根据法律对刑法关系参加者规定的权利和义务，对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚，以维护苏维埃制度和社会主义法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林认为刑法关系是国家机关和罪犯、被告人之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系。他强调刑事法律关系的一方不是国家，而是并且只能是国家机关；刑事法律关系的另一方不仅包括罪犯，还有可能被法院宣判无罪的被告人和受审人。持类似观点的前苏联学者还有я·М·布拉伊宁、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊宁认为刑法关系是与犯罪作斗争的国家机关和犯罪人之间在刑法基础上建立起来的关系。Н·Н·波良斯基认为“国家和罪犯之间不存在法律关系”6，刑事法律关系的主体之一是苏维埃惩罚机关。

3.В·Т·斯米尔诺夫认为刑法关系是指在法院对其作出并且发生法律效力的有罪判决的人或者具有前科的人与法院，或者领导前苏联经济、文化和教育的国家机关，或者负有劳动改造、劳动改造检查等职责的专门机关，或者社会团体和职工集体之间因法院发生法律效力的有效判决而产生的法律关系，在该情况下法院责成它们负责对被判刑人进行改造教育。

4.Н·И·扎戈罗德尼科夫认为刑法关系是指存在于实施了犯罪的自然人与代表国家直接参与刑法关系的主管机关之间的法律关系。持类似观点的前苏联学者还有Н·А·斯特鲁奇科夫、В·Н·库尔良茨等。Н·А·斯特鲁奇科夫认为“刑法关系是以司法机关（调查、侦查、监察及法院等机关）为代表的国家和实施了危害社会行为的罪犯分子之间的关系。”7В·Н·库尔良茨认为刑法关系的主体之一是国家，但是国家是通过自己的机构间接参加刑法关系的，而不是直接介入刑法关系中。

二、我国刑法学界对刑事法律关系之界定

在我国刑法学界，关于刑事法律关系的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.刑事法律关系是指刑事法律所调整的国家与公民（包括某些特定法人）之间的一种社会关系。在刑事法律关系中，权利与义务的主体一方是以公安机关、检察机关、法院为代表的国家，另一方是触犯了刑事法律或者为刑事侵害行为所侵害或者依法参与刑事诉讼活动的公民。刑事法律关系由刑事法律关系的主体、内容、客体三部分组成，可以其性质可以分为刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。8

2.刑事法律关系是指在犯罪人与国家司法机关之间因为犯罪事实而产生的、由刑事法律规范所调整的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。9

3.刑事法律关系是指由于犯罪而产生的、存在于国家与犯罪人之间的特殊权利义务关系。它属于部门法律关系，受制于、渊源于宪法法律关系。10

4.刑事法律关系是指由国家刑事法律规定加以调整的因为违法犯罪行为而引起的具体控罪主体和具体犯罪主体之间为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种社会关系。11

5.刑事法律关系是指因以犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭，由刑事法律规范加以调整的国家与犯罪人之间的受制约的刑罚权与有限度的刑事责任的关系。12

三、刑事法律关系范畴之厘清

综观上述学者对刑事法律关系的定义，他们的共同认识有以下几点：第一，刑事法律关系以现实的刑事法律规范为前提，并由其确认和调整；第二，刑事法律关系产生的根据是犯罪人所实施的符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为；第三，刑事法律关系是一种权利义务关系，并由国家强制力予以保障。上述学者对刑事法律关系的概念的论争集中在以下几点：第一，刑事法律关系的主体范围；第二，刑事法律关系的客体范围；第三，刑事法律关系的内容；第四刑事法律关系产生和消灭的时间点。

笔者认为，刑事法律关系作为一种客观存在，是以社会关系为原型的法律关系在刑法领域的折射。法律关系是指法律所确认和调整的社会生活关系或者法律关系主体之间基于一定的法律事实而形成的法律上的权利和义务关系。法律规范是法律关系产生的前提，没有法律规范的确认和调整，社会关系就不可能上升为法律关系，因而法律关系是社会内容和法的形式的统一。法律规范将社会关系类型化为抽象法律关系（规范意义的法律关系）的同时，通过法律事实直接支配具体法律关系（事实意义的法律关系）。刑事法律关系是由刑法规范调整的一种特殊法律关系，虽然它与其它部门法律关系不尽相同，但是它在其本身的存在、性质、内容、产生、变更、消灭都取决于相对应的部门法律规范和特定时空的社会物质生活条件等方面与其它部门法律关系是相通的。刑事法律关系是行为人实施符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为后，存在于该犯罪人与国家之间，由刑事法律规范加以确认和调整，以刑事实体法律关系为内容，以实现刑事责任为首要目标的法律关系。在刑事法律关系中，国家即拥有惩罚罪犯的权利也承担进行刑事责任追究的义务；犯罪人既要承担因犯罪而受惩罚的义务也是某些权力的主体。需要指出的是，虽然国家由于其自身特点的限制并不直接参与这种意义上的刑事法律关系，而是由具体的公检法机关代表其间接介入该法律关系之中，但不能因此以这些具体国家机关来取代国家在该法律关系中的主体地位。

参考文献：

[1]〔苏〕Н·И·马茨涅夫. 刑事责任的概念[J]. 法学，1980年，第4期.

[2] [4] [5] [6] [7]〔苏〕Л·В·巴格里-沙赫马托夫. 刑事责任与刑罚[M]. 韦政强，关文学王爱儒译. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28页.

[3]〔苏〕Н·А·别利亚耶夫，М·И·科瓦廖夫. 苏维埃刑法总论[M]. 马改秀，张广贤译. 曹子丹校. 北京：群众出版社，1987年，第25页.

[8]谢望原. 论刑事法律关系[J]. 法学论坛，1992年第1期.

[9]陈明华. 论刑事法律关系的几个问题[J]. 宁夏社会科学，1987年第4期.

[10]刘生荣. 论刑事法律关系[J]. 中外法学，1993年第2期.

篇13

一、期待可能性理论的起源和发展

法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23 日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日， 当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）这一判例公布之后， 引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔（mayer）于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文， 指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫），则影响其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。

1913年，德国学者高登修密特（goldschmidt ）发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。

第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。

继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德（schmidt）。舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”， 而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：（1 ）评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。（2 ）命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第286～287页。）

日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。（注：参见张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41～42页。）此外，日本刑法学者大＠①仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第178～179页。）

期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国《刑法》草案第22条第1 项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”1927年该国《刑法》草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1 项也规定：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”（注：转引自刁荣华、谢兆吉著：《刑法学说与案例研究》，（台湾）汉林出版社1976年版，第155～156页。）

日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第485～496页。）如昭和31年12月11日最高法院一判决认为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。”（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第495页。）

二、期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义

期待可能性理论能在德、日等国得到确立，自有其合理和可取之处，其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。正如日本学者大＠①仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年，第240页。）对这一理论，我们既不能全盘否定， 也不能一概接受，应当采取批判吸收的态度，吸收其合理的因素，以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。

关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题，西方存在三种观点：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。德国学者弗兰克、日本学者大＠①仁、福田平等均持这种观点；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说；三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底仅仅只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”（注：参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第97～98页。）笔者认为，上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围是不同的。如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为，也即无期待可能性，行为人也无罪过，不负刑事责任。可见，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。

在借鉴西方期待可能性理论时，我们首先应当明确，西方刑法学上所称之“责任”，与我国刑法学上所称之“责任”的内涵是不同的。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成，其所称的“责任”即是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。（注：按前述罪过要素说，期待可能性包括在故意和过失之中，不是一个独立的要素。）而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。（注：参见于银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》，1997年第4期。）

笔者认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论，刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力，包括辨认能力与控制能力，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。意志自由从形式上讲是主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但它又具有客观的内容。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在的事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。所以，虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的，但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。所以，笔者认为，意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，由两个方面的因素决定：首先是行为人自身的因素。即智力的成熟、健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。我们之所以认为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力，是因为其智力不健全、不成熟，而梦游状态下的人不具有刑事责任能力，则是因为其行为完全不受其意识的支配。一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择，如身体受到强制的行为，在不可抗力及意外事件状态下所为的行为；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害。期待可能性便主要是指这种情况。如前文所述的“马车绕缰案”中的车夫，他可以选择不驾驭这匹有癖性的马，但如果这样，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而这又可能导致撞伤人的事故发生（而且后果实际上也发生了）。在这种两难状况下，行为人的意志既是自由的，又是不自由的。说其意志是自由的，是因为他可以选择牺牲自己的利益以保全社会或他人利益；说他的意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人，法律也不能过份期待人们如此行动。所以，如果社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益），或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人死亡），行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。正如有的学者所主张的那样，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。）

既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说，其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者认为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一问题，就是刑事责任能力问题。行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体（即不能负完全刑事责任）。刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。其实质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全（即无精神障碍）也是刑事责任能力的必要要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）＋期待可能性（消极的、例外的要素）。

期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。对紧急避险行为，称其为排除社会危害性行为还讲得过去，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，因为这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。之所以会出现这种情况，就因为我们一直没有找到一种合适的理论去对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是因为情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是因为行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。

期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如一妇女在回家途中遇一男子企图对其，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险，也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者认为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。

三、借鉴期待可能性理论必须明确的几个相关问题

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一、国家责任、国际赔偿责任与国际刑事责任

国际法学者对国际法上国家责任的概念存在广义、中义和狭义三种观点。对国家责任最宽泛的界定是《国际政治大辞典》的国家责任词条。《国际政治大辞典》对国家责任的解释是：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”。其次是中义上的国家责任，《中华法学大辞典·国际法学卷》国家责任词条的解释是：“国家责任又称‘国际责任’，国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国际法委员会把中义的国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”中义的国家责任在国际法委员会2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》中第1条和第40条进行了的规定，一国一般的国际不法行为产生的国家责任和一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。一国一般的国际不法行为产生的国家责任也是最狭义的国家责任。从众多学者对国家责任主体和国家责任形式的论述来看，国际法上的国家责任即是狭义的国家责任。如有学者认为：“国际责任的主体与国际法的主体基本上是一致的。国家、国际组织、民族解放组织等国际法主体都具有承担国际责任的资格。个人只有在国际法的个别领域，如国际人权法领域、国际刑法领域等，才可以成为国际责任的主体的。”“国家责任的主体主要是国家。国际组织，也可以成为国际责任的主体，个人可以成为国际刑事责任的主体。”《国家对国际不法行为责任条款草案》除第二部分第三章的两个条文，即第40条和41条规定一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任外，均是规定一般国际不法行为的国家责任。有学者认为一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，所产生的国际责任是国际刑事责任。正如国家责任条款草案一读第19条第2款规定：“一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”对于国际罪行和国际不法行为之间的区别，第19条第4款规定：“按照第2款的规定并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”国家责任条款草案引入国际罪行和国际不法行为两个概念，使得国家责任的理论更加复杂，遭到各国不少批评和质疑，因此，国家责任条款草案在二读之时，删掉了此条款。

一国一般的国际不法行为和严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为所产生国际法上的责任，通常学界称为国家责任和国际刑事责任。因为严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，因其行为所承担的责任也就称为国际刑事责任。一国一般的国际不法行为所产生的责任也即狭义的传统的国家责任。二者除了承担责任的主体不同，承担责任的形式也不同。国际刑事责任承担的主体一般是个人，国家承担国际刑事责任是例外。学界对国家是否应当承担国际刑事责任，如何承担国际刑事责任还存在许多质疑。狭义国家责任承担的主体一般是国家，个人存在国家责任是例外。按照2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，承担狭义国家责任的形式主要有：继续履行、停止不法行为、保证不重犯、赔偿，包括恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国际刑事法院规约》规定，个人承担国际刑事责任的适用的刑罚有：有期徒刑、无期徒刑、罚金、没有直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。

广义的国家责任概念不仅包括狭义的国家责任，国际刑事责任，还包括因国家的合法行为所产生的国家责任，即“国际法不加禁止行为”而承担的责任，该责任一般称为“国际赔偿责任”。有学者认为“国家赔偿责任”与因国际不法行为而承担的责任，即狭义的“国家责任”，这两个概念以及二者之间的区别已经“作为两个不同的国际法概念被普遍接受”。但也有学者从论述方便起见，一般称之为跨界损害责任。

对于国家责任概念的混淆状态，我国有学者用国际法律责任一词以涵盖狭义的国家责任、国际赔偿责任和国际刑事责任。国际法律责任（International Legal Responsibility）是指国际法主体对其国际不法行为或其他损害行为所应承担的法律责任。联合国国际法委员会分别以《国家对国际不法行为的责任条款草案》和“国际法不加禁止的行为所引起的损害后果的国际责任”为主题分别进行法律编撰工作。但《国家对国际不法行为的责任条款草案》将国际不法行为分为国际罪行和国际不法行为，涵盖了一国一般不法行为所产生的国家责任和国际罪行所产生的国家责任，如何理 顺二者之间的关系，一直是国家责任条款草案广泛争论的问题。

二、国家责任的主观要素与客观要素

众多学者认为国际责任的构成要素有主观和客观两个方面。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：一国国际不法行为在下列情况下发生：（1）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；（2）该行为构成对该国国际义务的违背。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观’和‘客观’理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意’。而所谓‘客观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而使人和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行为可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。

实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，从上述对国家责任定义的表述中就可以发现，不管是广义的国家责任概念还是中义的国家责任概念，均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但此2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第三任特别报告员詹姆斯·克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。

三、解除行为不法性与国家责任的免除

国家责任的免除是指一国行为的不法性依国际法由于某种原因被排除从而免除了该国的国家责任的情况。《国家对国际不法行为的责任条款草案》将其称为“解除行为不法性的情况”。解除行为不法性的情况有以下六种：同意、自卫、对一国国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况。国内学者基本上将国家责任的免除与解除不法行为作为同义语进行解释。如邵津主编的《国际法》：在某些情况下，由于客观原因或条件，对原本不法行为的国际法规定可以免除行为国的国家责任。因为国家责任的基础是其行为的违法性。因此，如果一国的行为已经被排除其不法性，那么该项行为的国际责任也就随之消除。在国际关系中，一个国家的行为有时从表面上看不符合条约义务或其他国际法规则，可是由于某种特殊原因或条件，其行为的不法性被排除，因而与此有关的国际责任也就免除了。

对于我国众多学者将国家不法行为的解除等同于国家责任的免除，不管是国际实践还是国家责任条款草案均没有证实。国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条“援引解除行为不法性的情况的后果”明确规定，根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：（1）在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；（2）对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条的规定不仅是习惯国际法的产物，而且也经受了新的实践的检验。在CMS燃气传输公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根据《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第25条投资东道国可在紧急情况下不遵守国际义务，但根据第27条的规定，这并不影响相关国家的赔偿义务。

纵使一国的国家不法行为因为受害国的同意而解除，也只是受害国因为同意而免除了行为国依国际法所应承担的国际义务，但受害国如因该行为而产生了损害，受害国在对行为国国际义务同意予以免除的同时，是否丧失了请求行为国予以赔偿的权利呢？对此，国际法委员会给出的回答是否定的。一国的行为即使是国际法不加禁止的行为，但因此而给他国造成损害性后果，也应负赔偿的责任。因此，国际不法行为的解除，解除的仅仅是“不法行为”，而不是同时解除了该国应当承担的责任。

参考文献

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