刑事责任的法学根据精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇刑事责任的法学根据，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

篇2

【关键词】“罪―责―刑”体系 “罪责刑相适应”原则 刑事责任

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

【参考文献】

篇3

一、我国国际刑法的研究状况。

（一）国际刑法学的研究。

我国对国际刑法的认识和研究，是在80年代随着美国国际刑法学家巴西奥尼的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。最早完整介绍国际刑法的著作是刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。1992年6月，刘亚平又在他的《国际刑法学》一书中，比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列运用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。同年黄肇炯的《国际刑法概论》和此后张智辉、余叔同等学者出版的《国际刑法通论》、《刑法学全书：国际刑法学（分科）》等论著，比较详细地论述了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法学的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题，基本构建了国际刑法在我国的体系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书，首创在我国国际公法学教材中设立专章介绍国际刑法理论问题的学科体例。编者对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题提出了独到的见解，对我国国际刑法的理论与实践问题作了深入研究，反映了我国学者在这一领域所取得的进展和成果。

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究。

1988年4月，林欣在《国际法中的刑事管辖权》一书中将国际法中的刑事管辖权分为两大类：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。其后，费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》，赵永琛的《国际刑法与司法协助》、《国际刑事司法协助研究》，马进保的《国际犯罪与国际刑事司法协助》等专著，介绍了大量有关国际刑事司法协助的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，对建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式进行了有益探讨。而黄风的《引渡制度》、《中国引渡制度研究》则介绍了英美国家的引渡立法概况，提出了建立我国引渡制度的设想。

（三）其它国际刑法专题的研究。

早在1985年2月，作为论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的一部力作，赵维田《论三个反劫机公约》的出版在学界得到广泛关注。90年代末，高燕平的《国际刑事法院》、高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》、高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中一些课题选题新颖，内容较新，具有重大的现实意义。

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说。

（一）国际刑法学的概念及其学科性质。

对此学界有不同的观点。一种观点认为，国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。另一种观点认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源。

有学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。有学者主张国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。也有学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源，尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。还有学者指出，国际刑法的渊源与国际法基本一致笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类。

有的学者认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。关于国际犯罪的分类，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。有学者认为，应当以犯罪侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，将国际犯罪分类为：危害人类和平与安全的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、破坏国际公共秩序的犯罪、危害公众利益的犯罪和危害国家利益的犯罪。还有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。有的学者提出将国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。

（四）国家的刑事责任。

一种观点认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。另一种观点认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

三、我国国际刑法的实践。

（一）参加国际刑法条约的立法实践。

以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约，包括如下几个方面：有关战争罪、反人道罪的条约；有关非法使用武器罪的条约；有关危害国际航空安全犯罪的条约；有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约；有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约；有关犯罪的条约；有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约；有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约；其他有关国际犯罪的条约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约。1987年6月5日起，我国与波兰，蒙古，俄罗斯等16个国家签订了关于民事和刑事司法协助的协定。

（二）签订双边引渡条约。1993年8月26日起我国与泰国等12个国家签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场。

我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国》所赋予的职能。

篇4

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［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。lw881.com笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(p475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。

  笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(p477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征,以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（handlung）、行为构成符合性（tatbestandsmigkeit）、违法性（rechtswidrigkeit）、罪责（schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（schuld），就是意志形成的非难可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(p522)verpflichtung与verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。

  德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

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篇5

论文关键词 精神病患者 司法鉴定 刑事责任能力 辨认力 控制力

近年来，精神病人刑事犯罪的案例持续发生，在社会上产生了很大的影响。精神病患者的刑事责任的问题也引起了人们的关注。然而什么是精神病，精神病怎么判定，何时才要追究其刑事责任等问题没有一个明确的标准，精神病犯罪的现象难免引起人们的恐慌。作为特殊群体的精神病患者，其是否负有刑事责任的判断依据是他是否具有刑事责任能力。因此，我们应当通过研究精神病患者的刑事责任能力来明确其的刑事责任。由于精神病种类繁多，轻重程度各不相同，且精神病人的辨认力和控制力的判断涉及医学、心理学.法学等多个领域知识，这对于精神病患者刑事责任能力的鉴定带来了很大的难度，现今的司法实践中也出现许多问题。本文通过司法鉴定，探讨精神病患者的辨认力和控制力，得出保持刑事责任能力判断基本稳定的标准，以排除技术手段缺陷造成的人权的侵犯。

一、精神病的概念

“精神病”这一概念的定义以及如何界定其范围存在着各种分歧与争议，在医学中，对“精神病”这一概念并没有完全统一的标准，但可大致划分为狭义和广义两种概念。对于我国刑法中所规定的“精神病人”，其实质是对“精神病”的理解。刑法中神经病这一概念是用于规定精神障碍者有关法律能力等问题，然而精神医学上这一概念则用于预防、诊断和治疗的需要，这种理解目的的不同必然导致对精神病概念解读上的差异。

刑法中精神病的概念实质来源于精神医学，但刑法规定和研究精神障碍者有关法律能力等问题要求严格，精神医学中狭义的精神病概念很难满足，因此各种论著对这一概念普遍采用广义说，即泛指各种以精神活动障碍为主要临床表现的疾病，在涵义上等同于“精神疾病”或“精神障碍。

二、我国关于精神病的刑事立法相关规定

我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。间隙性精神病人在精神正常的时候犯罪，应负刑事责任。”

这条规定不是表示精神病人刑事犯罪在法律上不被定罪，只能表明由于精神病人不具有刑事责任能力从而减轻刑事责任甚至不负刑事责任，也就是精神病人犯罪，可依法定程序为其做精神病司法鉴定，若是法律上认定的精神病则能获得减免刑事责任的机会，即“有病无罪”或者“有病减罪”。

法条第一款告诉我们，辨认能力和控制能力都很重要，二者缺一不可。第二款是刑法修改时新增加的条款，在原来1979年的《刑法》第15条没有这个内容。因为现实生活中存在大量的尚没有完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪，所以增加这个条款势在必行，可以避免很多这样的精神病人逃避刑法的处罚。法条第三款规定并非一定是发病期的病人作案无罪，未发病的病人作案则有罪，其是否负刑事责任一定要由鉴定医生和司法人员一起结合病情、案情，具体分析研究行为人是否具有辨认或者控制能力。

三、我国精神病人刑事责任能力判定问题

刑事责任能力也叫责任能力，是指行为人能够正确认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能够根据这种认识而自觉地选择和控制自己的行为，从而到达对自己所实施的刑法所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力，即对刑法所禁止的危害社会行为具有的辨认和控制能力。

对精神病人刑事责任能力的判定，我国采用的混合判定方法，遵从医学标准与法学标准相结合的原则。医学要件是指行为人是否存在某种精神障碍，即行为人在实施危害行为的过程中是否存在精神病，及精神病的性质、种类、程度等。医学要件是刑事责任能力判定的基础，只有行为人真正患有精神疾病，才需要做刑事责任能力的判定。我们要首先对精神障碍的程度进行诊断，才能进一步判定精神障碍对行为人辨认能力和控制能力的影响程度，根据这个结果来判定其刑事责任能力。法学要件是精神障碍对行为人的辨认能力或者控制能力的影响程度，即在医学诊断的基础上考察辨认能力和控制能力受损程度，根据损害程度评定责任能力等级。

辨认能力其实质上是对社会的一种认知能力，是行为人理解自己行为对社会产生影响的能力。在辨认能力基础上所形成的决定自己行为时间、地点、方法、方向及行为力度的能力叫控制能力，从本质上说是一种意志能力。”前者是刑事责任能力的基础，后者是刑事责任能力的关键，行为人有了辨认能力，不一定有控制能力。即行为人必须同时具备辨认力和控制力，才能算得上完全刑事责任能力的人 。具体来说，辨认能力是精神病人是否有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，控制能力是行为人有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，他选择是否实施此类行为。我们根据精神病人辨认或控制能力的损害程度评定其刑事责任能力等级，即病情对其辨认能力或控制能力是基本完好，部分损害还是完全丧失，从而确定具体的刑事责任能力状态。

四、我国目前司法实践中存在的问题

（一）对刑事责任能力司法鉴定中的评定问题

刑事责任能力虽然是法学概念，但其涉及心理学问题以及精神病诊断的医学问题，因此这成为精神病司法鉴定的一个核心内容。另一方面，精神病种类繁多，个体之间差异性大，且涉及到大脑和意志方面的问题本身就带有一定的神秘性和不可预测性，精神障碍是一个极其模糊不清和复杂的问题。这给司法鉴定中精神病确定诊断带来很多困难。

（二）司法鉴定中辨认力和控制力评定的问题

精神病患者是否具有辨认和控制能力是非常抽象复杂的，不同的评定者对同一案例做出不同判断亦是情理之中。国内精神病的司法鉴定对控制能力障碍的标准放得过松。许多精神病人由于患病自控能力下降，虽然之后病情缓解，但一直有自控能力下降的现象。许多鉴定医生就基于这一点，评定那些有辨认能力，但控制能力有障碍的病人为限制刑事责任能力或者无刑事责任能力，这可能增大那些有辨认能力病人故意作案的风险。

（三）司法裁决权的让渡

我国的《精神疾病鉴定规定》第9条第1项规定：“刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。”其第19条第1款第1项则规定：“被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。”根据上述规定我们可以看出，我国是由鉴定医生对精神病人是否具有刑事责任能力进行鉴定，司法人员则直接根据该鉴定对行为人做出相应的处理。

司法鉴定中，鉴定医生的判定本身就带有一定的主观性，若鉴定人带有明显的倾向性或与某一方有利益关系，就很容易做出一份有失公平的鉴定结论，然而我国司法机关的判定对于鉴定医生的结论的采信度很高。因此刑事责任能力的决定权几乎控制在鉴定医生手里。我们知道，鉴定医生是无权对犯罪嫌疑人是否有罪判决，然而司法病鉴定中医生对刑事责任能力的判断，其实际上就已经对精神病患者是否有罪做出了判决。现实中，法官把自己一部分司法裁决权让渡给了鉴定医生。

五、完善精神病人刑事责任的建议

从我国《刑法》第18条的规定我们可以看出，鉴定医生的鉴定结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有责任能力 。因此，判断精神病人有无刑事责任能力的权利应由法官来行使，鉴定医生所做的工作是弥补司法人员专业知识的不足。

目前国际大多数国家的做法是由鉴定医生对被鉴定人做出后，只需向法官提交诊断建议和责任能力建议，且被鉴定人可以要求律师委托不同的鉴定医生作多次鉴定提请法官参考，法官可以要求鉴定医生当庭作证或辩论，最后由法官做出刑事责任能力的最终裁决。