征收偿条例精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇征收偿条例，期待它们能激发您的灵感。

篇1

备受关注而又颇多争议的“新拆迁条例”终于露出全貌。1月29日,国务院法制办全文公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(下称《意见稿》),公开征求各界意见。

此前,新拆迁条例已历经两年多的酝酿。

早在2007年12月14日,《国有土地上房屋征收和拆迁补偿条例》草案已提交国务院常务会议,经审议决定,再广泛听取有关部门意见修改后,再次提请国务院常务会议审议,然后公开征求意见,再由国务院决定公布施行。

此后,建设部和国务院法制办几乎把草案推倒重来。

2009年12月16日和2010年1月20日,国务院法制办两次组织专家座谈会,对新的拆迁条例进行讨论。第一次座谈会后,“拆迁”字样被删除,条例的名称更改为《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

因为存在“公共利益”在现实征地拆迁中屡被滥用的情况,《意见稿》第一次以列举的方式,对“公共利益”进行了界定,其中包括:

国防设施建设的需要;国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;国家机关办公用房建设的需要;法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

值得一提的是,《意见稿》将“危旧房改造”列为公共利益中的一项。此前,一些法律界人士对此已表示反对意见。而在现实中,也不乏地方政府以“旧城改造”的名义进行商业房地产开发的案例。

《意见稿》同时规定,对危旧房改造项目须征求被征收人的意见,只有在90%以上被征收人同意进行危旧房改造的情况下,方可实施征收。

征收补偿也是《意见稿》中重要部分。

《意见稿》规定,作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府,应对被征收人进行补偿。补偿方式分三种:货币补偿、房屋产权调换,或者货币补偿与房屋产权调换相结合。

对于货币补偿的标准,《意见稿》规定,根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。同时,评估价格不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产市场价格。

对于被征收者选择房屋产权调换的情况,《意见稿》规定,需根据评估计算被征收房屋的价格和产权调换房屋的价格。但没有对产权调换房屋的位置,面积等方面作出具体规定。

此外,《意见稿》中没有再出现“强制拆迁”的说法,由“强制搬迁”取而代之。

根据《意见稿》,被征收人对补偿决定不服,可申请行政复议或是提讼。但如果逾期既不申请行政复议也不提讼,同时又不履行补偿决定的,“由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁,或者依法申请人民法院强制搬迁”。

虽然《意见稿》的“总则”一章即已明确,“为了公共利益的需要,对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的,适用本条例”。但在附则中,仍对非公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人房屋从事建设活动的行为作出规定。并且明确,《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定,适用于非因公共利益的需要进行的拆迁活动。

篇2

总理　2011年1月21日

第一章　总则

第一条　为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。

第二条　为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。

第三条　房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。

第四条　市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

第五条　房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。

房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。

第六条　上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。

国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。

第七条　任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。

监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。

第二章　征收决定

第八条　为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

(一)国防和外交的需要；

(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

第九条　依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。

制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。

第十条　房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。

市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。

第十一条　市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

第十二条　市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。

作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

第十三条　市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

第十四条　被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

第十五条　房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。

第十六条　房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。

房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。

第三章　补偿

第十七条　作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：

(一)被征收房屋价值的补偿；

(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；

(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。

市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。

第十八条　征收个人住宅，被征收入符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

第十九条　对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。

对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。

第二十条　房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。

房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。

第二十一条　被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。

被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。

因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。

第二十二条　因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当

向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。

第二十三条　对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

第二十四条　市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

第二十五条　房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼。

第二十六条　房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。

补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。

被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

第二十七条　实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。

作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。

任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。

第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。

第二十九条　房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。

第四章　法律责任

第三十条　市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者、、的，由上级人民政府或者本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

篇3

关键词：房屋征收；拆迁；补偿；国有土地

中图分类号：F293.2 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）07-0174-02

近年来，在社会民生领域很少有一个话题像拆迁这样面临如此持续密集的关注和争论。拆迁不仅仅是拆迁方和被拆迁方的事，它还直接关系到房价、交通、城市环境、治安等民生问题。然而，无论是拆迁补偿的内容和程序，还是公共利益的界定，各方的意见都存在很大的分歧，并由此引发了大量暴力冲突事件。从2003年的湖南嘉禾血腥拆迁事件到重庆“最牛钉子户”手持《物权法》拒绝拆迁事件；从深圳“最贵钉子户”到成都唐福珍以自焚对抗强拆事件，都凸显出2001年颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》已经无法适应于当前的形势，与时俱进修改制定相关法规，规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋的所有权人的合法权益，非常必要。通过对40多个典型城市的房屋拆迁、土地征收等情况的专项调查，东、中、西部的大、中、小城市政府和被拆迁人的多次座谈，经济、法律、规划、土地、评估等方面的专家论证，2011年1月21日国务院正式实施《国有土地上房屋征收和补偿条例》，引起社会各方面的广泛关注和热议。与此前的《城市房屋拆迁管理条例》相比，《国有土地上房屋征收和补偿条例》具有以下几大特点：

第一，由房屋拆迁到房屋征收的转变。为了准确把握城市房屋从“拆迁”到“征收”的历史性转变，必须明确拆迁和征收的含义。从本质上说，拆迁不是一个法律概念，而是一个事实行为。就拆迁的含义而言，包括“拆”和“迁”两个方面，“拆”是指拆除地上的建筑物和其他设施，“迁”是指迁移他处（或者重新安置）。根据《城市房屋拆迁管理条例》，拆迁人经申请并取得拆迁许可证后，可以与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，由被拆迁人将私有房屋及土地转移给拆迁人，由拆迁人对被拆迁人的损失进行补偿。在这种意义上，城市房屋拆迁应该是一种平等主体之间的民事法律关系，双方权利义务受民事法律调整。政府在其中只负责管理、监督以及服务职能 [1]。

征收是国家基于公共权利的行使而取得单位、集体或者个人财产所有权的行为。由此可以看出，征收是一种国家行为，即国家因为公共利益的需要，通过公正补偿，依法强制性地改变土地、房屋及其他不动产或者动产的所有权归属，单位、集体或者个人必须服从 [2]。在很多情况下，征收都会导致房屋的拆迁，但并不是所有的房屋拆迁都是由征收引起的。如果将拆迁与征收混同，或以拆迁的名义实施征收，公共权力势必强行干预拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系。因此，从拆迁到征收的转变，既可以体现城市房屋征收的本质，又可以规范公共权利在财产征收领域的运用，切实保障被征收人的合法权益。

第二，公共利益的界定。房屋征收的核心问题是公共利益的界定问题，中国《宪法》明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《城市房地产管理法》规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”。因此，无论是房屋的征收还是土地使用权的征收，都不可避免地需要界定“公共利益”。

然而《城市房屋拆迁管理条例》并没有对“公共利益”的内涵及外延做出具体规定，导致实践中极大的随意性，“公共利益”的范围被无限放大。为公共利益与为商业开发而实施的拆迁混淆不清，很多商业项目打着公共利益的旗号申请拆迁许可。据16个省（区、市）国土部门对各类建设项目用地的调查，在东部省会城市的项目用地中，真正用到公共利益的不到10%，大量的是商业、房地产经营性用地 [3]。为公共利益的拆迁主体应为政府部门主导，侧重于改善民生；为商业利益的拆迁则由双方当事人自己协商解决，政府不应该介入。要想把这两种性质不同的利益区分开来，必须准确地界定公共利益。

“公共利益”是一个不确定的法律概念，在不同时期，不同环境下对公共利益的理解不完全一样 [4]。公共利益的界定，必须考虑中国的国情。在中国现阶段，工业化、城镇化是社会经济发展、国家现代化的必然趋势，符合广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房价过快上涨，满足人民群众的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。《国有土地上房屋征收和补偿条例》以列举加概括的模式对公共利益进行明确界定：因国防、外交需要和由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要、保障性安居工程建设、旧城区改建需要以及法律、行政法规规定的其他公共利益的需要可以实行房屋征收。这种以分类的形式对公共利益的外延进行列举十分必要，既明确了公共利益的范围，又明确了公共利益的判断标准，使公共利益的征收和商业开发彻底分开，控制了国家征收权的滥用。

第三，公平、合理的补偿。纵观近几年因房屋征收引发的矛盾，大多集中在对征收补偿的标准和补偿公平性的争议上。虽然《城市房屋拆迁管理条例》对房屋拆迁补偿做出一些规定，但是在实践中存在很多问题。该条例明确规定要给予补偿，但却没有规定具体的补偿原则和标准，政府和拆迁人可以随意制定。另外，该条例只针对房屋进行安置补偿，对土地使用权损失却没有考虑，补偿范围不够完整。此外，该条例规定了两种补偿方式，但在实践中，基本上以货币补偿为主 [5]。房屋的价格评估根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以市场评估价确定。拆迁补偿款由政府支出，补偿价格评估具体办法由政府制定，这样产生的补偿价格难以保证公平、合理，现实中很多被拆迁者拿到了补偿款，却买不到类似地段类似的房屋。

为了保护被征收人的利益，使其居住条件有所改善、原有生活水平不降低，必须保证公平、合理的补偿。针对房屋征收实践中存在的主要矛盾，《国有土地上房屋征收和补偿条例》就补偿制度做出了重大完善，主要包括以下几个方面：首先，明确征收补偿的内容，包括被征收房屋价值的补偿、搬迁和临时安置费、停产停业损失费以及政府的补助和奖励。老《条例》对于经营性用房的补偿没有详细规定，而新《条例》的补偿内容列举了停产停业的损失，全面考虑了被征收人的利益损失。其次，被征收人具有选择权，可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。对于选择房屋产权调换的，政府应当提供调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋与调换房屋的价值差价；对于因旧城区改建征收个人住宅的，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。最后，确定征收补偿原则，即对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。由于被征收人对土地并不拥有所有权，所以在过去的货币补偿中往往“只补房不补地”，不能完全体现房屋价值。而现在以市场价格作为补偿标准，意味着补偿当中包括对房屋价值和土地使用权价值的补偿，保障了被征收人的利益。

第四，由行政强拆到司法强拆的转变。房屋征收过程中的强制搬迁是社会各界普遍关注的另一热点问题，对此问题目前有两个方面的观点：一是认为政府作为房屋征收主体，不应有行政强拆权，只能依法申请法院强制拆迁，建议取消行政强拆制度。二是认为为了提高征收工作效率，有必要保留行政强拆权，但应当对行政强拆的条件和程序作出严格规定。根据《城市房屋拆迁管理条例》被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。该条例并没有对“相关部门”做出详细规定，在实践中，大多数是由公安、城管、国土、房管等政府相关部门联合拆迁，有些甚至是委托拆迁公司代为拆迁。为了达到拆迁目的，暴力非法的拆迁手段经常被使用，例如停水停电停气停热等，甚至对被拆迁人进行恐吓、人身伤害等。这样的拆迁行为容易侵犯公民的人身财产权益，导致一些恶性事件的发生。

《国有土地上房屋征收和补偿条例》将房屋的强制拆迁权赋予了法院，由法院依照人民政府的申请实行强制搬迁，实现了由行政强拆到司法强拆的转变，体现了一种法治理念的回归，是法治的进步 [6]。同时还规定采取暴力、威胁等非法手段迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。这样规定，有利于规范拆迁主体的行为，有利于加强对基层政府征收补偿活动的制约，有利于减少在房屋征收与补偿中的矛盾。

参考文献：

[1] 黄东斌.中国城市房屋征收拆迁中公共权力的异化与矫正[J].中国房地产，2010，（12）.

[2] 许明月，黄东斌.城市房屋从“拆迁”到“征收”的跨越与私有财产保护制度的完善[J].西南民族大学学报：人文社科版，2010，（12）.

[3] 王才亮.房屋拆迁典型案例与点评[M].北京：法律出版社，2007：66-67.

[4] 赵瑞，李红.房屋拆迁不能将任何一方的利益绝对化[J].中国党政干部论坛，2011，（1）.

篇4

关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

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【关键词】土地征收；公共利益；《国有土地上房屋征收和补偿条例》

当前，我国正处于工业化、城镇化发展的重要时期。2010年我国城镇化率为46.6%，城镇化水平近年每年提高0.8-1.0个百分点，每年有1000多万人从农村转入城镇。伴随经济发展和城镇人口规模的扩张，对城镇公共设施、公共服务和住房等需求有增无减，从而需要在大量的土地上开展这些建设。同时，因城镇房屋拆迁引发的利益冲突和社会矛盾，已成为影响我国工业化、城镇化进程和社会稳定的突出问题。近期，国务院公布了《国有土地上房屋征收和补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）。条例的颁布实施，将有效缓解国有土地上房屋征收引发的利益冲突和社会矛盾，对稳步推进我国工业化、城镇化进程具有重要意义。

一、公共利益及其特性分析

公共利益（publicbenefits，public use，publicpurpose），是与征收权关联密切的一个用语，其内涵的界定必须追溯至“征收权”（eminentdomain）的概念。一般认为，为了限制政府获得私人财产的能力，宪法应当规定私人财产的征收须服从“公共利益”，其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或者不公正行为而丧失。但实际上，由于征收权从属于范畴，是国家行使的警察权力的体现，具有绝对性、至上性和不可限制性，这使得“公共利益”只能成为一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。

就我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的相关规定来看，对于什么是公共利益都只是作了概括性的规定，未作列举性的规定，梁慧星先生的《物权法建议稿》第镐条对公共利益作出了较为明确的界定：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益。”该条同时指出“征收不得适用于商业目的”。该草案也仅仅是确定了公共利益的大致范围。

公共利益这一概念的最大特点，在于其“内容的不确定性”，即公共利益的“受益人”与“利益”的抽象。一般而言，要对公共利益作一个普遍有效且可适用于任何情况的定义，是不可能的。其原因如下：一是各个法律领域的本质及目的并不相同，即每一个法律规范的侧重点不同，其目的和本质也就有所差异，因此。要建立每一法律或者法律部门都适用的公共利益概念，是不可能的；二是公共利益概念的内涵往往会受到当时社会关系的影响与制约，而社会、文化与政治的结构又往往是快速地发展变化的，因此，要确立一个普遍适用的公共利益概念也是不可能的。故我们无法找到一个普遍适用的公共利益概念，故此，多数人认为公共利益概念具有可变性口。

二、《国有土地上房屋征收和补偿条例》中“公共利益”范围认定的思考

《征收补偿条例》颁布后最大的亮点莫过于征收城市房屋应该满足的条件，即应当满足符合“公共利益”的目的，才可征收公民城镇房屋。其中，《征收补偿条例》第8条规定：征收房屋应符合公共利益的目的，并对符合公共利益目的的情形做出了列举性规定，包括国防设施建设；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；为改善低收入住房困难家庭居住条件，有政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造；国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

虽然一直以来，我国司法实践中对“公共利益”理解存在不一致的现象，新的《征收补偿条例》从用途角度对“公共利益”做了规定。但就公共利益与商业利益划分，很难有一个泾渭分明的界限。以任志强为代表的观点，认为根本不存在以纯粹商业目的拆迁，此观点虽非完全正确，却颇具有极大合理性。纵观中国近三十年来的城市化发展，城市拆迁虽是由商业利益主导的房产开发推动的，但房产开发对于城市整体功能的提升、配套设施的完善，却具有非常明显的公益性质，因此，很难将公共利益与商业利益进行有效区分，公共利益与商业利益并存的现象客观存在。

值得注意的是，各国司法实践中对于“公共利益”的理解也存在不同看法，即使是在美国各州法院，法院就同一事实的认定上也会有截然相反的判决。但其中有非常重要的一点极为相似，政府必须在法庭上接受被征收人关于“公共利益”是否存在的挑战，政府必须就“公共利益”的存在负担举证责任，申言之，即政府应就整体规划的公益性质作出说明，并且应当说明公共利益程度应高于商业利益，向社会公众给出一个合理解释，此点可以为我们审理城市房屋拆迁案件所借鉴。

然而，《征收补偿条例》在实体标准外给我们提供一个形式标准：各项规划中是否有民众参与。《征收补偿条例》规定：“征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。实施保障性安居工程建设、旧城区改建，应广泛征求社会公众意见，科学论证制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、土地城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证”。立法中存在这么一个假设，经过公众参与并获得通过的规划即是代表公共利益，这就为我们在司法审判中，对“公共利益”的认定找到了另一条形式标准。

“公共利益”认定问题的复杂性决定了我们必须坚持实体标准与形式标准相结合的判断方式进行综合性判定。唯有如此，才能在我国司法实践中关于“公共利益”认定这一问题上，保持一定司法统一。

【参考文献】

[1]彭小兵.城市拆迁中的公共利益与博弈[N].中国经济时报，2007-6-28（5）.

[2]彭小兵，谭亚.城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定――方法与路径们[J].公共管理学报，2009（2）.

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关键词：《国有土地上房屋征收与补偿条例》；《物权法》；私权；位阶冲突；效力平衡

[中图分类号]D922.3;D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-9646（2012）4-0032-02

2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称“新拆迁条例”）终于出台，并于21日起正式施行。就保障公权与私权方面，具有一定的进步意义，具体表现在两大亮点：首先，新拆迁条例提出先补偿后搬迁的原则，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，将补偿标准市场化，明确了公平补偿的原则；其次，新条例改了“行政强拆”为“依法搬迁”，明确了征收主体必须是政府。然而新的拆迁条例是否可以站在自己的岗位上发挥自身的职能，与《物权法》之间达到真正意义上的效力平衡，笔者仍然持保留意见。

一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《物权法》之间的位阶冲突

首先，公共利益界定不清，使《物权法》陷入了立法不作为的尴尬境地。新的拆迁条例中关于公共利益的界定通过列举法并设以兜底条款，在我国现阶段“土地财政”仍未得到合理规范的前提下放宽公共利益的认定标准，很容易使地方政府有意扩大公共利益解释的范围，更得以拿公共利益之借口公益公民的合法财产，[1]例如，地方政府屡屡以旧城改造为由进行大规模的拆迁，然而旧房不是危房，它的存在并没有妨碍不特定第三人的合法权益，如果要拆除旧房，需征得房屋所有权人同意并接受合理不产标准后方可进行，旧城改造不得作为公共利益的一项，其界定标准不得弹性过大。

其次，针对集体土地征收尤其是补偿性问题没有得到解决。现行的土地管理法规定所有建设项目必须使用国有土地，农民集体所有土地一旦被征收即变为国有土地，完全可适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。但实践中农村集体土地标准远低于城市国有土地，加剧了农村被拆迁方与拆迁方的矛盾，农民的私有财产得不到平等公平的对待，加之农民法律意识不强，变相导致围绕集体土地发生的暴力拆迁事件此起彼伏。《物权法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》之间的位阶冲突在农村表现的更为明显。[2]因此，现在集体土地如何参照国有土地执行，具体如何操作，如何保障《物权法》作为上位法的优先效力成为了眼下最为棘手的问题，这些都需要落到实处。

二、《国有土地征收与补偿条例》与《物权法》之间的效力平衡

首先，将《物权法》的相关精神和立法原则融入到新拆迁条例中，私有财产权是一种复合型的权利，在私人与国家之间，私人与私人之间建构起了双重的社会关系，由此，具备了对抗公权力与私权利的双重性质。[3]要从宏观的角度去树立物权至上的精神，从更高的层面去约束拆迁人员的任意行为，使得立法者，执法者和司法者在公共权力的正当行使与公民私有财产权力的保护之间找到平衡。

其次，明确公共利益的范畴，限定征收权的行使范围，避免实践中与《物权法》相互冲突与摩擦。界定公共利益的过程中坚持合法合理、公共受益、公平补偿、公开参与、权力制约、权责统一的六大基本原则和标准，做到房屋征收决策和执行全过程的公开透明，保障相对人的知情权，申辩权，监督权，参与决策权等的有效行使，公共权力行使不当必须承担相应的责任完善责任机制，避免公民的私权在政府积极追求公权的情况下受到特别的乃至普遍的牺牲。

同时，《物权法》统一了房屋征收的对象，就土地而言，征收的对象可以是国有的土地也可以是集体的土地。为了切实保护好公民的私有财产权，必须以物权法为依据，打破目前城市房屋拆迁的二元管理体制，统一立法，将国有土地和集体土地上的房屋拆迁都纳入到未来立法中。只有这样，才能改变因城市发展而拆迁与城市国有土地相邻的“城中村”房屋无法可依的尴尬局面，才能减少和杜绝发生在集体土地上的房屋暴力拆迁事件的发生，使失地的农民获得与城市房屋被拆迁人一样的房屋拆迁补偿，真正体现《物权法》中平等公平原则。

最后，新拆迁条例符合《物权法》的情况下，下位法的适用优先上位法。所谓的适用优先是下位法符合上位法的情况下，下位法的“适用先于”上位法，其根据是梅尔克―凯尔森位阶理论的第二要义：下位法是上位法的具体化和个别化，这与我国立法法中“变通法优于被变通法”的规则如出一辙，但实际上还是上位法优于下位法规则发生作用的结果，因为它们的前提必须是下位法符合上位法的情况。因此我们不得不在《物权法》与新拆迁条例的制度设计上给予必要的关注，从法律、法规的角度去审视房屋征收这一问题，只有这样经过完善的征收管理机制，融入物权法的精神，由上位法的原则或规定来指导下位法的具体运行，将会使其朝着更好的方向运作，也进一步保护了公民的合法权益不受侵犯，才能真正维护法律的公正、保护物权人的合法权益。[4]

法律的制定需要长期的准备和酝酿，尤其是使用房屋征收领域的涉及到公权与私权强烈冲突的行政活动法律更不是一朝一夕就可以完成的，在征收领域的过程中，如果仅仅只将希望寄托于行政法规本身，直接导致的结果可能是出现依法律规定还是依条例规定无法抉择的尴尬境地，从而使《城市房屋征收与补偿条例》超越《物权法》这样的现行法律，因此我们的立法思路必须以《物权法》为支撑，维护好法的效力格局，在上位法与下位法之间寻求到一个平衡点，为行政国家背景下征收领域中的权力配置提供具有高度正统性的保障。

[1]黄东斌.城市房屋征收中公共权力的配置与控制――以权力为视角评《国有土地上房屋征收与补偿条例》[J].中国房地产,2011（3）：20-23.

[2]杨世建.公民参与是解决城市房屋征收补偿问题的关键[J].山东科技大学学报,2010（4）：54-56.

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关键词：偿付能力额度；会计准则；寿险公司

中图分类号：F840.62　文献标识码：A　文章编号：1003－7217(2008)04－0070－03

2007年1月1日我国保险企业已正式实施新会计准则(下称新准则)。新准则的实施从诸多方面对保险公司产生影响，在坚持历史成本原则基础上引入了公允价值计量，大量改变了不同项目的核算基础，保险公司偿付能力额度都产生了一定的影响。

一、新旧会计准则的主要差异及变化

新准则在内容上完善了传统业务的确认、计量和披露，对保险行业特殊会计事项做出了规范。在国际化接轨过程中，会计准则在计量、确认等方面的变化较大。具体到寿险行业，主要表现为：

1、行业会计准则规范保险合同行为。新准则推出前，我国并无单独具体准则对保险合同的确认、计量作出规范。保险业财务管理的特殊性是先收取保费资金流入，后承担保险责任，为了保证保单持有人的利益，应对保险公司的财务状况实施更严格的监管。在新准则体系38项具体会计准则中，包含了两项专门针对保险企业会计行为的准则――第25号原保险合同准则和第26号再保险合同准则。

对寿险公司而言，旧准则不考虑保险合同是否承担保险风险，保费全部确认为保费收入。新准则引入了保险风险并规范了保费收入确认：如果合同不承担保险风险，则不能确认保费收入；如果保险风险和其他风险能够区分且单独计量，则可将保险风险与其他风险进行分拆，将保险风险部分进行保费收入的确认。新准则寿险公司需对因再保险形成的应收分保准备金资产分列，以充分揭示分出业务的潜在损益，同时引入了预估的概念。这些变化都有利于真实地反映公司的财务状况，并保证会计指标的口径一致相互可比，以满足投资者、债权人等不同会计信息使用者的需要。

2、规范了资产减值的提取。新准则对于固定资产等的减值准备，一经提取不得转回。对非同一控制下企业合并成本大于取得的影响有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的差额，应确认为商誉，不得摊销，减值准备不得转回。但对存货、金融工具等资产的减值准备提取后，在一定条件下可转回。这一规定通过限制企业利用资产减值准备调节年度间利润，避免保险公司为避税、隐藏利润等目的，粉饰财务报表，影响会计信息使用者对保险公司偿付能力状况的认识。

3、针对保险合同要求提取责任准备金，进行充足性测试。旧准则未要求寿险公司对责任准备金进行充足性测试。根据新准则，寿险公司在确认寿险保费收入当期，按照精算结果提取责任准备金，并在年度终了，对寿险、长期健康险责任准备金进行充足性测试，按测试结果进行相应处理：相关准备金充足的，不予以调整；相关准备金不足的，需要根据测试结果按差额补提相关准备金。责任准备金作为寿险，公司最主要的负债项目，是影响寿险公司实际偿付能力的重要因素。通过评估保险公司履行赔付义务的能力，确保偿付对保单持有人的债务，才能从根本上解决保单所有人利益是否有保障的问题。

4、改变投资分类核算方法，引入公允价值计量。新准则改变了旧准则中对投资采取长、短期分类核算的方法，明确将金融资产划分为：以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产、持有至到期投资、可供出售金融资产、贷款和应收款项。这种分类方法更能反映投资的意图和结果，有利于寿险公司应对投资风险，加强风险控制。公允价值的广泛运用是新准则的最大亮点。在部分金融工具计价、债务重组等价格变动较频繁的项目，引入了公允价值计量，有助于清晰界定不同类型投资及其浮盈，使投资核算、资产的反映更公允、相关。

5、强化资产负债表地位，明确信息披露要求。新准则强化了资产负债表的作用，增进了寿险行业会计信息披露的透明度，有助于改善资产负债管理，优化资产和资本结构。新准则比旧准则更注重采用提供相关会计信息的确认与计量方法，更为关注交易实质，明确体现了“原则导向”下资产负债观的要求。新准则涉及准备金的披露事项包括：未到期准备金、未决赔款准备金的增减变动情况；主要精算假设和方法。

6、权责发生制不再作为会计核算的基本原则。旧准则要求寿险公司披露的是保费规模，新准则改为已赚保费，它反映了寿险公司与其保险责任相关的、责任期已过的保费，即对于寿险原保险合同，期缴的应当根据当期应收取的保费确定；趸缴的应当根据一次性应收取的保费确定。这与其他行业的收入指标保持一致，有利于报表使用者理解报表，真实评估公司财务状况。

二、新准则对寿险公司偿付能力额度的影响

偿付能力额度监管是保险公司偿付能力监管的核心内容。中国保监会的《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》第3条也明确规定：“保险公司应当根据保障被保险人利益、保证偿付能力的要求，稳健经营，确保实际偿付能力随时不低于应具备的偿付能力额度”。

(一)偿付能力额度的评价和计算

保险公司实际拥有的、可以用于吸收风险损失的资本数量称为实际偿付能力额度。实际偿付能力额度等于保险公司的认可资产减去认可负债，其计算方法取决于会计准则。监管机构对于保险公司也规定了其从事保险经营活动必须的资本数量，称为最低偿付能力额度。我国目前采用固定比率法计算寿险公司的最低偿付能力额度，适应我国保险业的实际发展状况，基本能满足目前的监管需要。通过比较实际偿付能力额度与最低偿付能力额度来评价保险公司的偿付能力。从我国《规定》中列出的《偿付能力状况表》可以明确地看出，偿付能力评价最主要的内容就是计算实际偿付能力额度与最低偿付能力额度。

(二)新准则对偿付能力额度的影响

偿付能力构成的两个重要支柱一资产和负债的评估直接受到会计制度影响，主要体现在两个方面：

1、资产的计价基础对偿付能力额度的影响。寿险公司在不同时点取得的资产价值差别可能很大，特别是对价值随时间波动较大的资产以及使用寿命较长的资产(如金融工具、固定资产、长期股权投资等)。资产价值虽然处于不断的变化中，但能否在财务报表中反映出来，取决于采用的计价基础。公允价值的广泛运用实现了会计准则的新突破。对于偿付能力监管而言，公允价值相关度更高，更真实地反映保险公司的偿付能力；而成本与市价孰低更符合谨慎性原则。选择历史成本计价，计算的实际偿

付能力额度比真实的要低，因而建立了隐蔽的偿付能力，可以减少实际偿付能力额度在各年之间的波动。但是监管机构对这种隐蔽的偿付能力很难评价，也无法对不同的保险公司进行比较。选择公允价值计价，可以释放出隐蔽的偿付能力，增强各保险公司偿付能力的可比性，但由于市价波动较大，也加大了不同年度偿付能力溢额的波动性。

就资产类别而言，金融工具最具代表性。一方面金融工具在资产中占有很大比例，另一方面金融工具的价值波动非常大。新准则中金融资产部分引入了公允价值计量，在计算实际偿付能力时，对公允价值计价的金融资产应根据各项金融资产在资本市场价格的波动情况，分类别进行认可价值的确定。

2、负债确认和计量原则对偿付能力额度的影响。寿险公司的其他负债与资产一样，可以根据需要选择多种计量属性，寿险公司的资产如果是以公允价值计量的，那么负债也最好以公允价值计算。而新准则中，对公允价值应用对象范围的规定欠合理，如公允价值计量上重资产轻负债。由于负债和资产的计量属性的不一致，会降低财务报告的准确性和可靠性，不利于报表使用者做出正确的决策。他们对保险公司偿付能力的影响可以采取类似资产的分析方法。

现在从责任准备金的角度看负债的确认、计量对偿付能力评价的影响。(1)保险业务的特征是先收取保费，因收取保费而产生的未来负债不存在历史成本和现行成本，只能采用以未来为基础的计量属性。此时，必须考虑未来支付数额的估计与时间价值。对未来支付数额的估计，一种是建立在保证没有不利的停止新业务的基础上，另一种是建立在最优估计的基础上。通常在第一种基础上设立的准备金比第二种基础上设立的准备金要高。(2)保险公司准备金的确认和计量方法对偿付能力的影响与资产计价基础对偿付能力的影响类似。对责任准备金以最优估计取代谨慎估计，释放原来隐蔽的部分偿付能力，增加了实际偿付能力额度。

三、实证分析

(一)数据来源

由于无法获得保险公司相关的监管报表，只能以寿险公司的资产负债表和损益表作为信息依据。本文主要研究会计准则调整对偿付能力额度的影响情况，其中按新准则调整的2006年财务数据是公司追溯调整后的财务报表，适用旧准则的2006年财务数据为未调整前的财务报表。由于披露的资产负债表和损益表中涉及会计科目较少，与监管计算需求并不完全相符，本文在测算时做以下假设：(1)报表中未注明“应收保费”账款，故假设“应收保费”的账龄都小于1年；(2)报表中未注明“应收分保账款”账龄，在此假设其账龄都小于或等于3个月；(3)由于报表中一般未在“其他应收款”科目下计提坏帐准备，本文在计算认可资产时统一按其他应收款的5％计提坏帐准备。

(二)实证分析

通过实证分析可以表明，会计准则调整对我国寿险公司偿付能力影响的主要表现为：

第一，新旧准则保费收入的确认标准不同。根据新准则，保费收入的确认需根据保险合同是否承担保险风险。此项调整使得寿险公司按新准则确认的保费收入小于按照旧准则确认的保费收入。保费收入的减少意味着公司给付责任的减少，相应的要求公司提取的保险责任准备金可能较同步地小于按旧准则所提取的责任准备金，从而使得认可资产与认可负债的差额即实际偿付能力额度有所增加。

第二，寿险公司投资受益于2006年股市走强和公司适当的投资策略，股权投资和证券投资投资收益都有明显增长。由于金融投资在寿险公司的资产中占有很大的比例，引入公允价值计量对寿险公司的资产产生积极影响，市场价值大于账面价值，浮盈差额作为一种隐蔽的偿付能力得以释放，增加了公司实际偿付能力额度，但是市价较大的波动性也加大了偿付能力额度溢额的波动性。

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关键词：国有土地 房屋征收 公平补偿 革新 局限性 社会影响

社会经济文化的不断发展，需要相应的法律法规与之相配套，在国有土地房屋征收政策方面，2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》已经不能适应现在的社会发展，因此，《条例》的出台，对国有土地的征收程序以及条件做了更加规范、严格的要求和补偿标准，一定程度上，使我国的国有土地征收与补偿制度从根本上发生了变化。

一、国有土地上房屋征收与补偿法律的改革完善

（一）征收条件做了严格限制

《条例》中明确规定国有土地房屋的征收只能用于“公共利益”，商业建设对土地的征用不适用于本条例，《条例》主要维护的是被征收人的利益和社会公共利益，并在第八条里对公共利益的所涵盖的范围做了详细的限制，严格的征收条件从一定程度上维护了国家和人民的公共利益。另外，政府对房屋进行征收前，一定要走严格的法律法规程序，进行风险评估。

（二）房屋征收部门与被征收人的关系得以明确

房屋征收的当事人是征收部门和被征收人，两者之间是补偿与被补偿的关系，征收部门指的是县级以上负责房屋拆迁管理的部门，而之前《城市房屋拆迁管理条例》中的拆迁人，包括了商业建设单位，在《条例》中规定了政府才是房屋征收的补偿主体，避免了建设商与被征收人之间的矛盾冲突，更好的维护了被征收人的利益，促进征收工作的顺利进行。

（三）房屋征收和补偿程序更加规范具体

在房屋征收过程中，要坚持民主的基本原则，要严格按照标准程序进行房屋征收，结果要公开、公示，要维护公众的知情权、监督权，房屋征收部门应该将相关征收法律和相关内容以宣讲、公告的形式传达给被征收人，《条例》还赋予了被征收人参加听政会、自主选择评估机构等，公众的意见由政府和专家认真考虑并给出最后结果和原因，这种相对民主化的方式有效维护了被征收人的权利，提高了公平、公正、公开的透明化程度。此外，严格按照先补偿、后搬迁的房屋征收原则，在走正规程序的同时，最大程度的保护了被征收的合法权益；《条例》中规定，土地被征收后，被征收人的土地所有权被收回，国有土地根据公共利益需要重新核发国有土地使用权证。

（四）完善了补偿机制

《条例》结合了《物权法》的相关内容，将公平作为最基本的补偿原则贯穿始终，只有保证了公平公正，才能使社会和谐稳定，因此，补偿价格作为敏感问题，一定要做到相对公平，要给被征收者最基本的公平对待，避免因赔偿引起的上诉、纠纷等现象；之前，房地产价格评定机构都是由拆迁人选定，容易出现不公平或者让被征收者心理产生不公平的现象，因此《条例》中规定评估机构可有被征收者选定，以保证民主和公平；《条例》中还将补偿内容作了补充，被征收者可以选择货币补偿或房屋补偿等，规定补偿安置资金不得挪为他用，必须专款专用，并确立奖励机制，鼓励被征收者积极配合，降低起抵触情绪；对于等级范围之外的违建建筑，坚决维护国家财产，不给予补偿。条例的补偿标准比《城市房屋拆迁管理条例》更具体、公平，更好的保护了被征收人的合法权益，维护了社会安定。

（五）建设单位不得参与搬迁活动

过去，建设单位为了满足自己的利益目的，采取一些过激乃至违法等暴力行为，强迫拆迁人搬迁，因此引发了不少事故，影响了社会和谐，所以，《条例》中明确规定，建设单位等有利益关系的部门单位不能参与拆迁活动。

（六）完善“行政裁决”体制，取消强制拆迁

《条例》中规定的房屋征收部门也就是政府既是补偿主体也是拆迁当事人，那么政府享有裁决权就不合理了。因此，法律规定的事项和被征收人对征收决定不服的情况才能申请行政裁决，还可以提起行政诉讼和行政复议。此外，为了维护被征收者的权益，防止强制拆迁激发政府与公民的矛盾，所以不保留政府强行拆迁的权利。

二、国有土地房屋征收与补偿法律制度的局限性

尽管《国有土地房上房屋征收与补偿条例》的颁布，进一步规范并具体规定了一些内容，但是仍存在一些问题需要进一步完善。

集体土地房屋征收未纳入规定。《条例》中只保障了国家土地上房屋征收规范内容，却忽略了城中村集体土地的征收，集体土地和国有土地的性质都是为了公共利益，但是房屋征收问题被区别对待，而没有确立统一的法律法规。

偿价格是国有土地房屋征收中最受关注的问题，《条例》中虽然规定评估机构由被征收人选择，但是最后的评估费用都是由房屋征收部门出资，因此，评估结果存在“泡沫”，难以达到真正的公平公正。

土地使用权的相关补偿没有在《条例》中明确规定，而且只对房屋所有权者进行了赔偿，承租人作为受害者，没有对其给予一定的补偿，只能通过合同法来维护自身权益；搬迁过程中，执行力度有待完善，《条例》中规定了防止政府的强制征收权利，但是遇到特定情况和紧急需要时，就会因此耽误拆迁进程。

三、结束语

总而言之，《国有土地房上房屋征收与补偿条例》的颁布虽然一定程度上完善革新了征收补偿制度，一定程度上避免了纠纷，但是法律治理是一个长期的过程。《条例》中部分补偿价格、承租人补偿机制和行政诉讼等相关机制还不够完善，这些问题都会影响公平公正，不利于维护社会稳定。因此，新《条例》是我国法治的进步，在此基础上，国有土地房屋征收与法律制度有待进一步完善。

参考文献：

[1]陈坦文.我国城市国有土地上的房屋征收补偿制度完善研究[D].安徽大学，2012

[2]路天飞.国有土地上房屋征收补偿范围及程序的完善[D].吉林大学，2014

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一、征收对象范围的界定

观点一：征收范围局限于城市规划范围内的集体土地，主要为城中村、城乡结合部的集体土地。观点二：除上述范围外，包括城市规划范围外，为军事设施、公路、铁路、水利设施等公益性质的建设需要将集体土地收归变为国有土地的范围。观点三：拆迁行为完全消失，所有集体土地变为国有土地的行为均界定为征收。

笔者倾向于观点三，现行的《土地管理法》和《物权法》中均未出现拆迁，仅出现征用及征收。为了和上位法一致，更为了符合群众抵制拆迁的呼声，拆迁将会退出历史舞台，相关行为将全部界定为征收。

二、征收行为依据是否仅为公益性建设需要

观点一：《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”其中列举了征收的六种行为，集体土地可参照国有土地征收条例划定仅公益性建设可征收。这也符合《物权法》第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。观点二：集体土地征收的依据不仅仅是公共利益的需要，还包括城市规划范围内的城市建设和城市开发。

笔者倾向于观点二，工业化及城市化发展需要扩大城区范围，需提供土地供其发展。工业产业将会逐渐搬离城市中心区，逐步向城市扩散，最终会扩散到城市周边的集体土地，国家一定要为工业发展提供最基本的生产条件——场地。城市化发展可以集约利用现有城区土地，但国有土地征收条例相关法文致使非公益性质的城建开发很难开展，因此集体土地征收条例势必要为城市化扩张提供可行之路。

虽然集体土地征收条例一旦将城市规划纳入征收前提之一，将与《物权法》抵触。但《物权法》范围涵盖过大，实际操作中主要依据相关下位法条文；而且集体土地征收条例的出台本身就会引发原有法律条文的修订工作和具体实施规范的制定，征收条例推迟出台的原因之一也是相关法规的修订、重新制定及撤销工作。因此，尽管将城建开发纳入集体土地征收条例会与《物权法》冲突，但笔者依然倾向于将此条例纳入城市建设的需要。

三、补偿组成范围构成

1.现行补偿组成范围

《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》均明确规定征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。

集体土地所有权归村镇集体，因此土地补偿费归村镇集体，安置补助费一般也归村镇集体，专款专用于失地农民的安置。征收农用地的情况下农户直接得到附着物和青苗补偿，征收宅基地的情况下农户直接得到附着物即房屋补偿，占用的宅基地补偿方式和价格一般由各省市制定相关规定。北京市依据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》和《北京市宅基地房屋拆迁补偿规则》使用宅基地区位价补偿农户被占用的宅基地。

2.争议的焦点问题及观点

《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿范围包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿、补助和奖励。而且，该条例明确规定被征收人可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

现行的集体土地拆迁补偿组成的范围与现行的国有土地征收补偿组成范围大相径庭，集体土地上征收补偿的组成是借鉴国有土地上征收补偿构成，还是沿用《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》中的补偿构成思路？针对国有土地上征收不涉及的安置问题、被征收的宅基地补偿问题和补偿款中归属于村镇集体部分的管理和使用问题如何解决？

笔者认为：补偿的组成会借鉴国有土地征收条例补偿范围构成，并且涵盖国有土地征收条例中没有的安置费和青苗补偿，但可能会以新的名称出现；条例可能会参照城镇居民的养老金方式将安置补助费对接为社会保障费用或者安置保障费用，让失地农民领取养老金；归属于村镇集体的补偿款的管理和使用问题，此次征收条例不一定能做出具体规定，主要原因是各地地方性差异较难统一，可能会明确原则性指导方向；条例会明确被征收农户可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

四、被征收人除被征收宅基地之外另有宅基地如何补偿

由于我国法律规定宅基地只能每户一处，但是历史原因造成部分农户可能有一处以上宅基地。农户宅基地被征收后，会出现以下几种情况：1.被征收人宅基地被征收后，他处有宅基地；2.被征收人宅基地被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地；3.被征收人宅基地被征收后，他处没有宅基地且农村集体经济组织不能为被征收人重新调整宅基地。针对上述三种可能情况，集体土地征收条例如何处理？

观点一：借鉴《江苏省集体土地上房屋征收与补偿办法》，被征收人住宅被征收后，他处有宅基地或者农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿。观点二：不考虑被征收人他处是否有宅基地，被征收人住宅被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，除去房屋重置成新价格补偿之外另获得宅基地补偿价格。

笔者认为：部分被征收人拥有一处以上宅基地，是历史原因造成的历史问题，只要是合法取得的就不能追溯。另外，笔者倾向性认为农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，另获得宅基地补偿价格，宅基地补偿价格以区位价或者估价规范技术标准或者其他计算标准及名目发放。

五、评估规范依据及价格

1.评估规范依据

已有的评估规范包括：《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》、《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。目前，国有土地上的评估适用《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》；集体土地上的评估适用《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。

选择什么评估规范的核心问题是依据被征土地原用途、原质量进行估价还是按照规划所确定的征收后用途进行估价，是按照征收前的集体土地估价，还是按照征收后的国有土地估价。对此，江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，根据《房地产估价规范》对被收购房屋的价值进行评估，按照征收后的用途进行估价。目前，其他地区均未明确依据《房地产估价规范》评估集体土地，通常制定一套新的标准进行赔补，例如北京市、杭州市。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的配套条文《国有土地上房屋征收评估办法》，虽未明确估价规范为《房地产估价规范》，但其第13条“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估”；其实，这已经明确了估价技术的参照体系为《房地产估价规范》。

那么集体土地的估价规范体系会参照已有六个规程规范的哪一个？

笔者认为处理的方法有两种：或参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》利用市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估，但不会明确按照国有土地还是按照集体土地评估这类敏感问题；抑或提出新的名称，出台相应的集体土地上房屋征收评估办法，提出新的评估技术方法。

2.与国有土地是否同地同价

集体土地征收最大的争议是：是否做到农村集体土地和城市国有建设用地同地同价或者换句话说同房同价，按国有土地上被征收类似房地产进行评估？

对此，现有的各地政策千差万别。江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，其中规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，被征收人选择货币补偿或者原址产权调换的，根据同房同价原则，按国有土地上被征收类似房地产的市场价格进行评估。但江苏省同房同价的规定中与宅基地拥有处数挂钩。

集体土地征收条例是否会明确提出集体土地与国有土地同地同价？

笔者认为：我国现行土地制度确定土地制度分全民所有制和集体所有制，城市市区的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。集体土地征收条例可能不会明确同地同价，避免与土地制度和现行法律相抵触，但集体土地征收条例的出台必将引起集体土地上被征收人获得更多的补偿价款。

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关键词：房屋土地；征收；承租人；权利保障

中图分类号：F721.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02

随着房屋征收制度的完整建立，房屋征收时代全面到来。面临着国有土地上的征收人、房屋所有权人、承租人、使用人等主体，房屋征收各主体也展开各种权利和利益的博弈。现行房屋征收制度中对于房屋征收补偿主体规定为房屋所有权人，但是对于其他主体利益的平衡将突显矛盾。

房屋征收中“承租人”这类群体，在房屋征收制度中不再作为补偿合同主体，这种情况将对房屋征收行为带来一定影响，也使出租人与承租人这间的权利义务变得复杂和不稳定。承租人作为房屋使用人其在房屋征收中的地位决定其权利保障，在现今的房屋征收规定中承租人与征收人、出租人之间的法律关系处理得当与否将成为征地补偿中一个不可忽视的问题。所以，笔者也旨在从房屋征收条例施行前后的一起案例入手来研究一下承租人主体的各种特征，也对现实提出一些浅知拙见。

一、案例和分析

1.案例

某制造厂(承租人)租赁一片厂区(出租人)，签订有租赁协议书。租赁期限内承租人对该厂区厂房进行扩建，并对原破旧厂区进行装修和修缮。承租人在此出租人的厂区经营具有工商营业执照。在《征收条例》施行前，该棚改项目取得房屋拆迁许可证，但在《征收条例》进行征地，2012年棚改办与该厂区出租人即房屋所有权单位签订了拆迁补偿协议书。之后，承租人得知拆迁补偿协议已签订，拆迁补偿款已经支付60%，但是未向承租人进行补偿。承租人拒不搬走要求取得相应补偿，双方僵持不下，影响房屋征收中棚改项目进度，给社会带来不安定因素。

2.案例分析

拆迁补偿协议书承租人是否应该作为协议主体和补偿主体是本案例的关键，此问题也是本文研究的意义。

第一，本案例中承租人应为拆行补偿合同主体。

《征收条例》于2011年1月21日公布，该征收条例在公布之日起施行。《征收条例》附则规定，在征收条例实施前取得房屋拆迁许可的项目，继续沿用原规定，所以不按现今条例操作。依照当年(即2001年公布)的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“《拆迁条例》”)和《哈尔滨市城市房屋拆迁管理暂行办法》的规定承租人为协议主体。而现今《征收条例》规定不需要承租人作为协议主体和补偿主体。

第二，拆迁补偿主体的确定。

(1)部分装修修缮扩建的投入评估作价应属于承租人抑或出租人取决于事实证实，以及合同约定。

(2)停产、停业损失应给予承租人。理由是按照《哈尔滨市城市房屋拆迁管理暂行办法》之规定，因拆迁房屋造成停产、停业的，对无论实行货币补偿或产权调换的被拆迁人或者房屋承租人都应该给予损失补助。

(3)搬迁补助费应给予承租人。因为根据事实判断搬迁的设备和设施均属于承租人，应当补偿给承租人。

本案在法律更替时期具有其特殊性和针对性，但是此问题如果出现在完整的房屋征收时代又该出现怎样的处理，下文中将进行分析和提出操作建议。

二、承租人在房屋征收与补偿中的地位

在城市房屋拆迁征收中，对被征收房屋承租人地位的确定一直是理论界争论的焦点，也是拆迁征收工作的难点之一。房屋租赁权是债权还是用益物权，对确定承租人在拆迁中的法律地位有决定性作用。有法律学者认为适用我国《物权法》理论，房屋租赁权利是所有权派生的物权，为“他物权”。承租人作为他物权人虽然对财产所有权无权处分，但是基于租赁关系对所有权人财产享有占有、使用、收益的权利，是独立于所有权而存在的权利，与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权并列为用益物权。所以，物权法理论中将承租人列为用益物权人。我国《物权法》第121条规定，用益物权人当然享有与房屋所有权人一样取得征收补偿的权利。这也是理论界能够找到对于房屋承租人或使用人在法律层面的唯一保障渊源。

1.承租人现实成因和影响

第一，形成租赁关系的原因比较复杂，有公房租赁关系，有私房租赁关系；有因政策原因形成的，如公房租赁关系就区分有直管公房和自管公房；在因市场原因形成的，有公房对外租赁的，有私房对外租赁的。不同原因形成的租赁关系导致承租人的权利义务有重大差异。

第二，拆迁出租房屋涉及到拆迁征收人、被征收人、承租人三方之间的权利义务，其法律关系较为复杂。房屋出租人与承租人合同权利义务约定的内容，约定的期限等均对各方利益产生或多或少的影响，这种影响不是完全能够用协商达成一致的。

第三，以非住宅为例补偿项目争议较大，哪些补偿项目属于被征收人，哪些补偿项目属于承租人，容易产生争议。

2.承租人在征收中的重要性

显而易见，虽然房屋征收补偿规定被征收人是房屋所有权人，但是实践中忽视承租人的存在显然不适合。现实中承租人虽不是被拆迁征收房屋的所有权人，但拆迁活动也会影响他们的生产生活，给其带来损失。正因为此，对其法律关系如何处理关乎征收工作能否顺利进行。

3.房屋征收补偿协议主体的立法现状

第一，《拆迁条例》与《征收补偿条例》关于承租人作为协议主体的不同规定。

无论是《拆迁条例》还是《征收条例》都未将房屋承租人列为补偿主体，但是作为承租人在房屋征收的整个过程对于然带来的利益影响不多赘述。但是，逐渐退出历史舞台的《城市房屋拆迁管理条例》却规定了，“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议”；同时还规定，“拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决”。可以看出在拆迁行为中，房屋承租人是独立于被拆迁人存在的 ，是合法的被拆迁主体。这说明已被同时废止的《拆迁条例》对承租人的权利和保障是有明确规定的，起码在程序上作为补偿合同主体也能够保障其权益。

但是，按照法律溯及力的问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例自公布之日起施行，原城市房屋拆迁管理条例同时废止，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，只不过政府不得责成有关部门强制拆迁。

这说明在2011年1月21日《征收条例》公布以前已经取得房屋拆迁许可证的项目中，如果涉及有承租关系的房屋是需要按照原有的条例进行拆迁协议签订的，这时承租人是合法的拆迁补偿协议主体。所以本文案例中虽然补偿协议是《征收条例》施行后签订的，但是应该沿用原有政策，将承租人列入补偿协议中。

第二，《征收条例》将房屋承租人排除在协议之外之立法现状和权利保护不足。

《征收条例》开宗明义对于补偿协议签订主体规定是房屋征收部门和被征收人，被征收人为被征收房屋所有权人，同时第二条规定对被征收房屋所有权人(即被征收人)给予公平补偿。这样于承租人而言对装修、装璜乃至停产停业损失，却不能在《征收条例》中得到明确的保护。假设承租人如果没能与出租人通过租赁合同约定加以明确约定征收补偿归属或装修投入的归属，则会导致承租人因征收形成财产损失，这种损失不能不说是为公共利益需要形成的特别牺牲或者奉献。当然对承租人是不公平的。

《征收条例》作为国务院公布的行政法规，属于位居于《宪法》和《物权法》之下位法。按照《宪法》第13条规定国家为了公共利益需要，对公民私有财产征收应该给予补偿。如前所述《物权法》中对于用益物权的也有同等征收补偿的权利。所以在房屋征收活动中一旦在房屋的使用人即承租人得不到补偿，仍然会拒绝搬迁，进而形成大量的纠纷。因此，房屋征收仅以被征收房屋所有权人为权利保护对象，不考虑被征收房屋所承载的住房权保障属性，仍然存在权利保护范围狭窄的重大缺失。

4.房屋征收补偿协议的性质，以及对承租人的约束力

第一，行政行为之理由。

对于房屋补偿协议法律属于问题，一直争论不休没有统一。理论性分为两种观点。一种观点认为房屋征收补偿协议属于行政合同，另一种观点认为房屋征收补偿属民事合同。第二种观点的认为，被征收房屋补偿不是来源于房屋征收部门的行政决定，而是根据民法原理上的公平、等价、有偿原则获得的民事权益，所以是民事法律关系。认为是特殊民事合同的认为，房屋征收补偿协议签订的自由度受到一定限制，而且只能在货币补偿或房屋产权调换上作出选择，不允许其他形式实现补偿。所以不能以任何理由拒绝，对协议本身来说，补偿不是一种权利，而是一种强加的义务，不能以任何理由拒绝。虽然体现了补偿原则，但是也不是完全按照市场定价，完全公平、公正，自愿的原则进行。公共利益必须服从、让步。签订补偿协议的一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，是公权利的主体，带有特权。签订补偿协议的被征收方是所有权人也是固定的，所以承租人参与其中是法律没有明文规定的。笔者赞同是一种行政行为。

第二，对于承租人的约束力或救济途径空白。

民事行为抑或行政行为，自然与被征收人的法律救济途径相挂钩。《征收条例》规定，被征收人与房屋征收部门达不成补偿协议，作出房屋征收决定的市、县级人民政府可以作出补偿决定，被征收人对补偿决定不服的，可以申请行政复议，或提起行政诉讼。可见征地补偿的行政行为性质，以改《拆迁条例》拆迁协议可民事诉讼之民事合同效力。与此同时应该注意到，这样的救济途径，对于承租人来讲当然面临着救济途径落空的问题。既不是补偿协议主体，又无救济途径，那么承租人在房屋征收过程中就成为彻底被遗弃的主体。试想这种情况下，承租人能够轻易的腾出房屋被征收吗。

当然对于法院强制执行中被执行人的确定仍然存在被征收人与实际居住人不符的问题，强制文书中可以对被征收人强制，但是对实际居住人强制的依据何在。最高人民法院《关于申请强制执行国有土地房屋征收与补偿决定若干问题的规定》中要求申请强制执行时需要提供直接利害关系人的意见，但是补偿协议签订时如果没有经过承租人等利害关系人确认或协商，直接利害关系人的意见对于强制执行有碍而无一利。所以寻求一种当前法律权利保护缺失下的折衷方式当然不失为明智并无奈之举。

三、房屋征收补偿中承租人权利保障

1.作为房屋居住人之权利保障现状

我国现行法律并无居住权的法律明确规定，2005年《物权法》草案时曾经将居住权制度规定立法，但最终未出现在《物权法》中，不失为一种权利保障不完整。正因如此，在现实中经常出现的由于婚姻家庭、继承赡养关系而形成的约定居住权，有的约定居住权时间是十年甚至“终身”，这种居住的权利就会由于一方所有权的变化，或者房屋征收事件而使原本稳定的居住权利而丧失。并且在丧失居住权利的前提下，现行法律对其无法保障。曾出现在《拆迁条例》中对于承租权人、居住权的产权调换制度，在《征收条例》中也未见存在。

某种意义上是一种进步，也是一种权利保障缺失。

进步在于征收制度本意是对于房屋所有权人的征收制度，调整的是房屋征收法律关系，已不完全是拆迁意义，当然在《征收条例》中再出现居住人、承租人的概念；另外，《征收条例》是行政法规，相对于《物权法》而言是下位法，上位法没有出现居住理论，下位法不可能存在这种权利保障。

权利保障缺失在于现实中面临的实际居住人问题非常普遍，在我国房地产政策持续调整的背景下承租人越来越多，这一群体的利益将是“人权”的基本保障。承租人与出租人而言，不单纯是一种契约关系，不是只受市场交易调整。法律意识虽然有所进步，但是诚实依旧缺失、对于所处利益以及契约达成时所处地位之不完全平等，承租人利益有时无法完整保障。如出现不可抗力承租人必须搬出房屋等契约规定、承租人对于房产约定的装修填附补偿契约双方达不成一致时。这种情况下让承租人与出租人之间通过协商或者法律诉讼途径，必然导致对承租人或出租人带来不必要的麻烦，影响征收进程。这种现实问题也是案例中双方僵持不下的根本原因。

2.“适足居住权”人权理论之运用

我国于1997年签署的联合国《经济、社会与文化权利公约》规定了“适足住房权”的人权属性，《第4号意见》第8条在“使用权的法律保障”部分特别强调：“使用权的形式包罗万象，包括租用(公共和私人)住宿设施、合作住房、租赁、房主自住住房、应急住房和非正规住区，包括占有土地和财产。不论使用的形式属何种，所有人都应有一定程序的使用保障，以保证得到法律保护，免遭强迫驱逐、骚扰和其他威胁。缔约国则应立即采取措施，与受影响的个人和群体进行真诚的磋商，以便给予目前缺少此类保护的个人与家庭使用权的法律保护。”这既是全社会进步的理想，也是我国加入相关国际人权公约后承担的当然义务。即在房屋征收中拆除被征收人房屋同时，必须同时保障被征收人的适足住房权。 这说明对于公有住房承租人、私有住房承租人而言，被征收房屋还具有住房权利属性，即住房保障意义。所以说，现今《征收条例》乃至《物权法》是否保护范围过于狭窄，值得商榷。

3.被征收补偿主体、出租人、承租人现实法律关系

法学理论界曾称，承租人与出租人之间的法律关系可以适用《物权法》用益物权理论调整，即虽然《征收条例》未予规定，但是适用《物权法》仍然可以找到保障的法律依据。物权法调整理论如前所述，此处不再赘述。但是《合同法》等法律规定调整无可厚非。

在合同法中租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也同样对于双方的纠纷做以必要解释。现实中，与承租人利益挂钩的主要是租赁期是否受政府征收这种不可抗力因素影响而解除合同，还有租赁期内进行的装修、填附等权利或补偿问题。这种矛盾在征收非住宅房屋时最为突出。根据上述规定，以及合同法之规定，对于经过出租人同意的情况下装修的，在解除合同时可以要求赔偿损失，对于未经过出租人同意的情况下装修的不得要求赔偿损失，而且出租人可以要求恢复原状。

可见，承租人在与出租人形成租赁合同关系时有必要通过合同约束角度维护自身的权益，以避免在房屋征收时权益落空。

所以，笔者认为在现行法律条件下《征收条例》未对承租人规定补偿，也亦非征收补偿协议主体，可谓立法之憾事。在现实中广泛存在的居住权、承租权地位和保障问题探讨仍然继续，笔者此文仅为抛砖引玉，旨在提升房屋征收中承租权被忽略的地位。

参考文献：

[1]王才亮,等,著.房屋征收条例操作实务[M].法律出版社,2011,3(1).

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关键词 司法强拆 公共利益 征收补偿 救济途径

随着我国经济发展，城市化进程的加快，因房屋拆迁而引发的社会恶性纠纷日益增多，从江苏连云港“父子自焚事件”到安徽阜阳的“业主服毒自杀事件”，均是由强制拆迁引发的。一边是不由分说的“强拆”，一边是不惜以死抗争的“抗拆”，行政权力的无限膨胀，对个体财产权的肆意侵犯，已成为我国法治建设中不容忽视的问题。2011年国务院出台并实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例对房屋征收补偿过程中政府权力作出一定限制，更好的保护了被拆迁人的合法利益。然而，新条例在公共利益的认定、征收补偿范围、价值评估、强制执行、救济途径方面的规定存在一定局限性，需进一步的完善，因此笔者针对实践中存在的问题，提出以下完善建议。

（一）完善房屋征收补偿制度

首先，被征收房屋的承租人应列入受偿主体。《新征收条例》明确房屋所有权人是征收的受偿主体，排除了房屋承租人的受偿权利，使其利益难以得到有效的保护。根据《物权法》规定，被征收房屋的承租人作为用益物权人享有获得相应的征收补偿的权利，《征收补偿条例》作为下位法不应违背上位法的规定，所以应将承租人应例入受偿主体。

其次，增加对预期利益进行合理补偿。美国房屋征收与补偿制度为我国相关制度的完善提供了重要借鉴。在美国，法律明确规定房屋被征收人的财产利益包括房屋的现有价值、未来增值两个部分，充分保护被征收者的利益。新征收条例仅关注了征收房屋的现有价值，对于被征收房屋未来的增值部分的补偿毫未涉及，忽略了不动产未来市场的增值部分，违反了征收补偿的公正公平原则，所以应将征收房屋的未来增值部分纳入补偿范围。豍

（二）建立停止执行制度

根据新条例的规定，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼，但是，条例对复议或诉讼期间是否停止执行的制度并未加以规制。根据《行政诉讼法》和《行政复议法》中“不停止执行”的原则，法院作出强制执行的决定后，即使当事人提出复议或诉讼，仍然不可以停止强制执行，就有可能出现法院经审查最终裁定征收决定因违法而撤销，但被征收人的房屋己被强行拆除的荒唐局面，所以应建立停止执行制度。综合考量，笔者建议可以作出以下规定：“对征收补偿决定不服提起复议或诉讼的，在行政复议、诉讼期间，应当中止强制搬迁的执行。如确因公共利益的需要，可以不停止补偿决定的执行。豎

（三）构建“裁执”分离制度

根据《征收补偿条例》第28条的规定，被征收人在法定期限内不搬迁时，由人民政府依法申请人民法院强制执行。然而，之所以说由行政强制拆迁改为司法强制拆迁是一种进步，关键在于它改变了行政机关在房屋征收过程中既是“运动员”又是“裁判员”的现状。而根据新条例规定，由法院决定强制拆迁、法院执行拆迁并且法院监督自己的行为，只是将强拆主体从行政机关替换为司法机关，何有进步可言。豏]所以，为避免法院“自己做自己法官”，树立法院执行裁判的中立性，笔者建议应建立“裁执”分离制度，即较为理想方案为“法院决定强子执行，行政机关组织实施，法院对实施行为予以监督；如果行政机关违法强拆，被拆迁者可向法院寻求救济。”豐

（四）增加公共利益认定程序

《征收补偿条例》对公共利益的具体范围作出了列举规定，但目前认定公共利益的程序为一片空白。所以，政府在基于公共利益的目的进行房屋征收之前，开展公共利益认定的听证会，听取社会公众的意见和建议，以保障房屋征收工作公平公正的进行。豑政府作出房屋征收决定直接触及被征收人的实体权利，所以被征收者对征收决定作出有相应的知情权和参与权。如果房屋征收决定在信息公开透明的基础上召开听证会，健全听证会的程序，可减少该决定在实际操作中障碍的出现，有利于提高行政部门工作的效率，节约成本，也促进对被拆迁者利益的保护。

（五）规范房屋评估市场

首先，加强评估管理，落实评估责任。笔者建议，应当加强评估行业自制，做到权责统一。如果发现在估价中，提供虚假的估价报告造成经济损失的，估价机构应依法承担赔偿责任，情节严重的，应追究其法律责任。豒其次，加强拆迁评估机构的独立性。调整和规范拆迁房屋估价机构的性质定位，确保拆迁房屋评估机构的工作在独立自主、公正公平的氛围下进行。再次，建立估价费专门账户，规范估价收费问题。估价费用由决定征收房屋的政府负担，并且将费用预存与银行的专门账户，评估机构领取费用时只需登记备案，无需经过批准。这样不仅使估价机构具有相对独立性，还可以规范估价收费问题，从而令评估活动得以公正进行。豓

结语

新条例自实施以来，在保护被拆迁者合法利益方面已初见成效，虽然房实践中存在诸多问题，但笔者坚信，经过完善，城市房屋征收与补偿制度会更加规范。

本论文系华东政法大学上海市大学生创新创业训练计划研究成果（2012年）

注释：

豍 梁伟.论城市房屋拆迁制度的完善.法制与社会，2011（9）.

豎王亦君.“房屋征收补偿条例”诸多争议悬而未决 [J].法制与社会，2012（4）.

豏彭小霞.我国司法强拆制度之困境研究——以被拆迁人权利保护为视角[J].长白学刊，2011（5）.

豐姜明安.司法强制拆迁需要制度的保障[J].人民公安，2011（9）.

豑梁伟.论城市房屋拆迁制度的完善[J].法制与社会，2011（9）.

篇12

一、社会稳定风险评估包含的内容

《征收条例》第12条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。社会稳定风险评估应包括哪些内容?笔者认为，应包括如下内容：1.征收项目的实施是否符合有关法律、法规、政策的要求，尤其是征收房屋的各项建设活动，是否是为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要；是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建是否纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划；2.征收项目实施的各项准备工作是否充分，如征收补偿方案是否进行了论证并征求公众意见，补偿资金、安置房源是否落实，对困难家庭的保障条件是否具备，征收法规政策的宣传公示是否到位等；3.征收项目的实施是否会引起征收片区内或周边居民的严重不满，征收补偿是否与同类地区的项目存在明显的不公平；4.可能引发不稳定因素的其他方面；5.征收项目的社会稳定风险防范对策和预案措施等。

二、对被征收房屋存在租赁关系的补偿安置问题

《征收条例》未对被征收房屋存在租赁关系的补偿问题作出明确具体的规定，其立法本意是要求承租当事人双方通过民事协商、调解、诉讼等方式解决租赁纠纷，政府不介入其中。但在具体征收补偿过程中，租赁双方未能解除租赁关系的情况时常存在，这在一定程度上增加了征收补偿工作的难度，需要谨慎对待。

1.补偿方式的选择

《征收条例》第21条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可选择房屋产权调换。对征收补偿时不能与承租人解除租赁关系的被征收人是否既可以适用货币补偿，又可适用房屋产权调换呢?笔者认为，此种情况对被征收人只能适用房屋产权调换。其原因是被征收人与房屋承租人仍可就产权调换房屋建立新的租赁关系，避免房屋承租人没有房屋居住或使用而要求房屋征收人提供房屋，同时可规避房屋征收人介入房屋租赁纠纷。

2.停产停业损失补偿

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应对被征收人给予因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。如果被征收房屋存在租赁关系，实际由承租人经营，那么，真正意义上的停产停业损失由承租人承担，因此，停产停业损失理所当然应补偿给房屋承租人，对被征收人只存在租金损失的问题。房屋租赁当事人可就停产停业损失费协商房屋租金补偿问题，或者依照房屋租赁协议或合同处理相关补偿问题。

3.房屋征收奖励

《征收条例》第17条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当对被征收人给予奖励。对存在租赁关系的被征收房屋，房屋征收奖励是给予被征收人还是房屋承租人?笔者认为，房屋征收奖励应给予被征收人。因为征收奖励的目的是促使被征收人及早搬迁，征收人可根据征收项目的实际情况制定合理的奖励办法，而最终向征收人腾空并移交房屋的是被征收入，而不是房屋承租人。被征收人为获得最高额度的征收奖励，可催促房屋承租人尽快腾空房屋，如果因房屋承租人迟迟未腾空房屋而导致征收奖励损失，被征收人可通过司法渠道向房屋承租人追索。

三、在行政复议、诉讼前是否存在先予执行的问题

按照《征收条例》第28条规定，市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行的条件，一是被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，二是被征收人在补偿决定规定的期限内又不搬迁。按照《行政复议法》第9条的规定，被征收人申请行政复议的期限一般为补偿决定送达之日起六十日，按照《行政诉讼法》第39条的规定，被征收人提起行政诉讼的期限一般为补偿决定送达之日起三个月，而补偿决定规定的搬迁期限一般为补偿决定送达之日起十五日内。因此，在补偿决定送达之日起三个月内，亦即被征收人提起行政诉讼前，市、县级人民政府是不能申请司法强拆的。这极可能造成重大公共工程延期或影响绝大部分被拆迁人按时返迁等。在补偿决定送达三个月后，无论被征收人是否提起行政诉讼，市、县级人民政府均可依法申请人民法院强制执行。在诉讼期间，人民法院对征收人已依照有关规定对被征收人作了货币补偿或者提供了安置用房、周转用房且对被征收房屋进行了证据保全的，可依法先予执行。

四、商业拆迁问题

《征收条例》只规定了为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要对房屋进行征收，而对商业拆迁未作规定。而实际上进行房地产开发等商业拆迁在一定时期内依然存在，这必然涉及到拆迁管理和对被拆迁人的补偿安置问题。

1.拆迁管理问题

由于商业拆迁行为是纯粹的民事行为，拆迁法律关系是民事法律关系，拆迁当事人双方是平等的民事主体，因此，房屋征收人是不能对之进行管理的，各级房产管理部门只能对之进行指导。但尽管如此，笔者认为，拆迁人要从事拆迁行为，应当具备建设项目批准文件、建设用地批准文件、国有土地使用权批准文件，同时，为保障被拆迁人的合法权益，维护社会稳定，被拆迁房屋所在地的县级人民政府可以指定有关部门对拆迁补偿安置资金进行监管。

2.拆迁补偿标准问题

对商业拆迁的补偿标准，笔者认为可参照房屋征收补偿的标准，拆迁人对被拆迁人的补偿至少不低于房屋拆迁之日同时期、同结构、同区域、同用途的二手房市场价格。如果拆迁当事人双方协商一致的，依照约定。

3.对违规拆迁的处理问题

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一、关于原地还房的问题

《征收条例》第二十一条规定，因旧城区改建征收个人住宅的，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应该提供改建地段或者就近地段的房屋。该项目产权调换房屋位于该征收范围内。

二、关于选择产权调换补偿，可否选择两套产权调换房的问题

《征收条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。但能否选择两套房，视被征收房屋产权调换房源面积而定。

三、关于共同产权人能否分别补偿的问题

根据《征收条例》、《国有土地上房屋征收补偿办法（暂行）》渝办发〔〕123号、《市区人民政府关于印发区国有土地上房屋征收与补偿实施细则》（府发〔〕7号）等相关文件实施补偿。规定国有土地上房屋征收补偿以产权户为单位。

四、关于补偿标准及补偿方式的问题

按《市区人民政府关于印发区国有土地上房屋征收与补偿实施细则》（府发〔〕7号）文件及《市区关于药市街旧城改造项目房屋征收补偿方案》执行。

该项目征收严格按照《征收条例》及相关配套文件规定实施，即选择产权调换或货币补偿方式由被征收人自愿选择。

五、关于评估价格的问题

根据《国有土地上房屋征收评估办法》（建房〔〕77号文件）第四条规定确定的房地产评估机构。评估机构对被征收房屋和产权调换房屋评估的价格是严格按照《市国有土地上房屋征收评估技术规范（试行）》的要求执行的，如对评估结果有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向市房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

六、关于住房保障的问题

按照《市国有土地上房屋征收与补偿办法（暂行）》（渝办发〔〕123号）第二十六条规定，以产权户为单位，家庭实际居住且在他处无住宅的，按本办法第二十五条规定实施补足后，家庭人口在2人及以下，被征收房屋建筑面积不足30平方米，按建筑面积30平方米给予补偿；家庭人口在3人及以上，住房建筑面积不足45平方米，按建筑面积45平方米给予补偿。

征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，优先给予住房保障。

七、关于为什么只补房价不补地价的问题

根据《市国有土地上房屋征收评估鉴定办法（试行）》的规定，房地产价格评估机构对被征收房屋的补偿价格系被征收房屋的房地产价格，既包含房屋价值也包含了土地价值。

八、关于选择货币补偿能否享受临时安置补助费用的问题

根据《区国有土地上房屋征收补偿费额标准》规定，被征收人选择货币补偿的，由征收实施单位以评估价格按被征收房屋建筑面积计算货币补偿金额，一次性对被征收人进行货币补偿后，不再享受临时安置补助费。

九、关于装饰装修补偿的问题

根据《区国有土地上房屋征收补偿费额标准》规定，对房屋装饰装修程度相对应的补偿标准有明确的表述：简易装修标准为200元/平方米；中装修标准为300/平方米；精装修标准为400/平方米。

十、关于安置房屋户型的问题

产权调换房屋的平面图及户型设计应符合《市城市规划条例》的规定，该图包括房屋所处的位置、朝向、结构、面积等信息，将在具体签订征收补偿协议时公示，供你们选择。

十一、关于能否委托他人签订补偿协议的问题

根据相关法律规定，需要委托他人签订相关手续的，需出示委托书，并经公证处公正，或出具相关能够证明是本人意愿委托他人代为办理的材料。

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一、城市征地拆迁工作情况

自《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后，我县实施的城南沿江大道建设工程等房屋征收项目严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《市贯彻实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞若干意见（试行）》等法律法规进行操作。我们在房屋征收过程中坚持公平补偿、决策民主、程序正当、结果公开的原则，充分保证了房屋征收项目的合法性；保证了被征收人的知情权、参与权；保证了被征收人房地产的合法权益。

对于在房屋征收过程中出现的各种矛盾，我们派工作人员及时与被征收人沟通，对征收条例不懂、对政策不清楚的我们及时给予解答。对已实施完成，但存在的工程项目，我们派该工程项目的工作人员及分管领导及时与人沟通，对合理的意见、建议我们充分采纳，对不合理的要求我们给予解释清楚。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以来我县还没有出现一例强制拆迁。

1．及时成立征收部门明确工作职能。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后，县人民政府于2011年8月25日下发石府办抄字[2011]360号文件，县机构编制委员会于2011年12月12日下发石编发[2011]24号文件通知，将县房产局下属县城镇房屋拆迁管理办公室归并到县征地拆迁安置办公室。单位规格和性质为正科级全额拨款事业单位。主要职责：为县人民政府指定的国有土地上房屋征收工作部门；负责全县规划范围内征地拆迁安置工作的综合组织协调与管理；主要承担《国有土地上房屋征收与补偿条例》在我县的贯彻实施。单位成立至今，通过全体房屋征收干部职工的共同努力，我县的房屋征收与补偿工作取得了较满意的社会效益。

2、依法征收，加大宣传，提高房屋征收与补偿公信力。随着城市化进程，城市结构的调整，旧城改造步伐的加快，为全面贯彻落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》把握界定公共利益的基本要求，维护广大人民群众正常生活秩序和社会和谐稳定。一是加大了对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的宣传力度。我们利用广播电视、宣传车、宣传标语、网络等多种形式开展对《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行全方位的宣传和报道，将房屋征收的项目实施范围，征收与补偿程序、安置方式、安置地点、征收补偿、补助及奖励标准、安置保障的措施、以及房屋征收范围内调查的房屋权属、区位、用途、建筑面积等调查结果一一进行公示。让广大人民群众充分认识到贯彻落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》是做好我县危旧房改造、旧城改造，调整城市结构，完善城市功能，做好环境治理，提升城市品位的公共利益需要，确保房屋征收各项建设活动符合国民经济和社会发展、土地利用总体规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建计划项目列入市、县国民经济和社会发展年度计划；确保房屋征收与补偿工作程序符合《条例》规定的程序要求。二是房屋征收补偿项目方案进行了组织论证和社会稳定风险评估。房屋征收补偿决定征求群众意见。我县在房屋征收与补偿决定前，严格按照相关规定进行社会稳定风险评估，涉及被征收人数量较多的，经县政府常务会议讨论决定，在作出房屋征收前，征收补偿费用足额到位，专户存储、专款专用。房屋征收部门拟定征收补偿方案，报县人民政府。县人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求群众意见，将征求意见情况和公众意见的情况进一步公布。县人民政府在作出房屋征收决定后及时公告。公告内容包括房屋征收与补偿方案和行政复议，行政诉讼等事项，使我县的房屋征收与补偿方案具有较好的科学性、合理性、经济性和社会稳定性。三是认真贯彻落实房屋征收与补偿应遵循决策民主，程序正当，结果公开的原则。房屋征收评估机构的确定由被征收人在规定时间内协商选定。在规定时间协商不成的，由我办组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采用摇号、抽签等随机方式确定。通过上述一系列的依法征收、宣传发动工作，房屋征收与补偿工作在广大人民群众心目中起到了相互沟通，正确引导，工作协调的作用，同时增强了房屋征收与补偿工作人员的工作责任感，提高了房屋征收与补偿工作的公信力。

3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后启动的新项目正在顺利实施。2011年9月我县依法启动了县城南沿江大道建设工程，该项目征收涉及私房270户，其中企业、事业单位18户，征收房屋总面积约11.4万平方米。该项目是新条例出台后我县实施的第一个房屋征收项目。为了确保该项目圆满完成，领导非常重视，广大人民群众也非常关注。房屋征收与补偿工作人员严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序流程和要求，依法做好房屋征收与补偿工作。面对钉子户，工作人员采取配对做好钉子户的工作，发扬敢于负责、敢于拼搏、敢于攻坚、敢于创新、敢于碰硬，争当建设先锋队，乐做城市守护人的精神，做到不分节假休息日，及时主动上门做好各项工作。面对难题领导亲自出面，力争达成协议。在工作中我们发扬“白加黑、五加二”等连续作战的工作作风。目前，该工程项目进展顺利，基本上都签订了房屋征收补偿安置协议。

4.坚持以人为本，妥善做好老项目工程的收尾工作。目前我县还有2个老项目正在收尾阶段，即：县城防洪堤二期工程仙源段及周边改造项目、县城西外路建设工程。三个项目还有约6户尚未签定拆迁补偿安置协议，其中县城防洪堤二期工程仙源段及周边改造项目所剩4户经过裁决已向县法院申请了强拆，法院已受理；县城西外路建设工程所剩约2户正在协调之中。我县对于已经办理了《房屋拆迁许可证》的老项目，按新条例规定，除了不实施行政强拆以外，其它的都按老条例实施。我县督促了拆迁人要把老项目收尾工作抓紧搞完，而且不能引发矛盾。在拆迁工作中要把工作做细、做实，要依法行政，文明拆迁。被拆迁人有疑问的，我们耐心解释，尽量减少矛盾，减少对立面，确实维护被拆迁人的合法利益。

二、存在不足

1.我们在启动新项目按新条例实施操作方面还欠缺经验，建议上级业务主管部门要定期对我们业务指导和培训。

2、到目前我们县所有的项目都有异地土地安置，如果一旦取消异地土地安置，估计房屋征收难度要加大。

3.征地拆迁案件处理方法不够多，效果不太明显，致使部分矛盾纠纷化解的不够及时。

三、下一步工作打算

（一）加大房屋征收相关法律法规的宣传贯彻力度。采取发放宣传单、横幅、举办培训班、召开座谈会等多种形式，加强房屋征收法律法规和政策宣传力度，牢固树立科学发展理念和以人为本思想。

（二）进一步规范房屋征收程序。认真总结房屋征收工作经验，及时查找房屋征收工作存在的问题和不足并进行整改。制定出台重大项目社会风险评估办法等各种配套方案，进一步完善工作措施，规范征地拆迁补偿程序。同时，建立日常督查工作机制，由国土、城建、监察、审计、法制等部门不定期对全县征地拆迁工作进行督查，对不符合政策规定的征地拆迁行为及时纠正，对违法违规行为严肃查处，并追究相关责任人的责任，坚决杜绝违法违规行为的发生。