民法典应用案例精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民法典应用案例，期待它们能激发您的灵感。

篇1

（法释〔2004〕21号）

为维护公用电信设施的安全和通讯管理秩序，依法惩治破坏公用电信设施犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条

第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；

（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；

（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；

（五）其他危害公共安全的情形。

第二条 实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条

第一款规定的“严重后果”，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡二人以上、重伤六人以上或者造成财产损失六十万元以上的；

（二）造成一万以上用户通信中断一小时以上的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万（用户×小时）以上的；

（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计十二小时以上的；

（五）造成其他严重后果的。

第三条 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财物损失，构成犯罪的，依照刑法第二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

盗窃公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四条的规定定罪处罚；盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

篇2

关键词：民法典创制；中国民法学；民法解释论

中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01

历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。

一、民法方法论

我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]

二、民法总论

1.民法总则的结构

民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。

2.民事主体

民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。

3.法律行为

法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。

三、人格权法

1.人格权法总论

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。

2.人格权分论

人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。

四、物权法

1.物权法总则

对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]

2.所有权

所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。

五、侵权责任法[3]

1.一般侵权行为

因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。

2.特殊侵权行为

特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。

2.合同的转移、变更和解除

建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。

七、小结

随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。

作者：刘颖

参考文献： 

[1]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2013（09）. 

篇3

>> 中国民法学在民法典创制中的分析 环境法学与民法学的范式整合 历史法学派对近代民法学的影响 论我国民法法典化的路径选择 有关民法学教学的初步探讨 基于民法学视角下的非法取证行为 民法学个案实例教学探索 基于应用视角的经济法学教学与民法学教学之比较构建 《民法学》教学创新设计之“专题教学法” 浅析我国民法的本位 论案例教学在民法学教学中的运用 在《民法学》课程中应用“研究型教学方法”的难点探究 论夫妻共同债务承担连带责任的民法学原理 浅议高职院校民法学教学方法的改革 案例教学法在《民法学》课程教学中的实施 论民法学中的诚实信用原则 德国民法典之债法改革对我国的启示 高校“民法学”课程网络教学模式探析 浅谈《德国民法典》对我国民法典编纂的启示 制度变迁的路径依赖与我国商业银行外汇业务发展　 常见问题解答 当前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上个世纪90年代，在学者们撰写的合同法论文中，引用台湾地区的文献数量在原文域外文献中的占比为11.4%。

{8}薛军曾于2001年赴意大利比萨大学法律系作访问学者，随继在罗马第二大学（Tor Vergata）攻读博士学位，并于2005年获得该校法学博士学位；徐国栋教授曾于1994年至1997年间，二度在意大利罗马第二大学任访问学者；徐涤宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥伦比亚开放大学作访问学者，随后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷国立萨尔塔大学、萨尔塔法官学院和莫龙大学作访问学者。

{9}谢怀教授在1939年后的三年间，曾师从梅仲协教授，接受了严格的大陆法学术训练。谢先生虽然未曾出国留学，但是这3年的学习使得他在德日民法方面就有颇深的造诣。参见：张谷：《情系两岸的民商法泰斗》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。

{10}孙宪忠教授曾于1993年获得联邦德国亚历山大・冯・洪堡基金会（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究奖学金，赴德国汉堡马克斯・普郎克外国和国际私法法研究所留学，主攻物权法、不动产法。德国学习的这段经历，让孙宪忠教授成为国内顶尖的德国法专家。

{11}韩世远教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大学担任HIF招聘研究员；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后两次赴德国（汉堡）马克斯・普朗克外国私法与国际私法研究所任访问学者，其在日本和德国接受的严格大陆法训练对其学术研究的影响也很明显。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高级访问学者的身份前往美国哈佛大学法学院访问。

{13}许传玺教授获得美国耶鲁大学社会文化人类学专业博士学位和哈佛大学法学院博士学位。

{14}苏永钦：《韦伯理论在儒家社会的适用――谈台湾法律文化与经济发展间的关系》载苏永钦著：《经济法的挑战》，台湾五南图书出版公司，中华民国83年，第64-65页。

{15}合同法概述包的括了合同概念与合同分类、《合同法》概述、合同法的基本原则等内容。

{16}对于物权法的引证分析，笔者的分析样本是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、《法学家》、《比较法研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《当代法学》、《法学评论》等11种CSSCI法学类期刊中有关物权法的论文的域外文献引证数量。

{17}其中，研究物权法的诸论文一共引用了411个来自英美法系的域外文献，其中“物权法总则”的论文共引证了227个来自英美法系的域外文献，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身发展轨迹的影响，这些域外资料对于我国物权法具体制度的构造并没有实质性的影响。英美法系的物权法（财产法）带有较为浓郁的封建法色彩，其大部分词汇仍带有封建痕迹，给人的印象是似乎其财产法主要是关于田地、庄园、庄稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，财产法也历来被誉为最难理解的法律制度之一，许多学生认为财产法犹如吞嚼难以下咽的肥肉，既难学又枯燥。参见：F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11页。

{18}2005年10月《环球法律评论》与汕头大学法学院举办的“英美财产法与大陆物权法比较研究”研讨会上，对于我国财产立法的体例选择问题，武汉大学余能斌教授提出了这一观点，认为我国物权法还是应该主要采大陆法系之体系。参见谢增毅，冉昊：“英美财产法与大陆物权法比较研讨会综述”，载《理论参考》2007年第6期。

{19}F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上个世纪90年代以前，我国学者撰写合同法相关论文时引证的域外文献的数量很少，而在这些为数不多的域外文献中，来自于苏联的参考文献占据了较大的比重。比如，高敏1988年发表于《中国法学》上的“关于违约金制度的探讨”一文仅有的三个外文引证文献中，源自苏联的域外文献有2个。

{21}周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。

{22}在“制度路径的相互竞争与路径依赖的形成”部分中，关于域外文献印证情况的描述，参考了本文表1中的相关数据。

{23}江平：《制定民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。

{24}徐涤宇：《间接制度对仲裁条款的适用》，《法学研究》2009年第1期。

{25}冯玉军：《西法东渐与学术自觉――中国移植外国法研究的回顾与展望》，《甘肃社会科学》2008年第3期。

{26}可以说，法律移植以及法律的本土化，不仅是近代大陆法系与英美法系之形成与扩张过程中突出的现象，而且也是古代、中世纪、近代和现代等各个时代、各种法律体系之间发生的一种普遍现象，它是法律发展的客观规律之一。参见：魏琼：《关于法律移植的一个实证分析――以希伯来法对古巴比伦法的移植为视角》，《政治与法律》2007年第6期。

{27}王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。

{28}陆静：《罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

篇4

内容提要: 2002年《德国民法典》第253条修改后，以违约责任为基础的非财产损害抚慰金请求权在一定的法益范围内得到了一般性的肯定，但违约非财产损害的法律救济仅以身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害为前提。德国法上违约非财产损害赔偿制度的建立，一方面对其传统的非财产损害赔偿保护模式带来了历史性的变革;另一方面，囿于非财产损害法益范围的局限性，该项变革的实际效果又非常有限。德国法上违约非财产损害赔偿制度的发展演进，为中国法提供了有益的参考模式。

随着经济社会的发展和进步，非财产损害[1]的法律保护日趋完善，大陆法系和英美法系的许多国家均强化了对人的非财产利益的救济，从而彰显人的主体价值和尊严，体现人这一法律主体的特殊地位。通常而言，非财产利益的私法救济主要存在于侵权行为法领域，通过对人身权的法律保护加以实现;而伴随着的法律的演进，在合同法领域也逐步出现了非财产损害的救济渠道，即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。就中国民事立法和司法现状而言，非财产损害的侵权法救济水平已经达到了比较高的程度，而违约责任的非财产利益保护则似乎仍旧停滞不前，尤其在思维意识方面，尚未突破传统观念的束缚。因而，以比较法为视角，从认识外国法律制度着手，或许能为完善我国相关制度提供有益的参考。本文以德国法上违约非财产损害赔偿制度的变革为实例，通过对德国法上相关制度变迁的考察，旨在为我国民法制度的发展和完善提供有益的借鉴。

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以旅游合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、教育、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为治疗疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起交通堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到法律上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的台湾地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任计算的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“历史性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会发展与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为中国法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的参考模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

[7]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第122－125页;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王泽鉴教授在其著作中曾详细介绍了海上旅游案件、罗马尼亚旅行案件、假期车祸案件等非财产损害商业化的典型案件，实具重大参考意义。

[10] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第125页。关于时间浪费的性质，林诚二先生似乎有所误读。林先生认为:“(德)国民法增订第651条f之规定，则已不采取商业化理论，而将假期视为一种财产价值，系该国民法第253条所谓‘虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当之金额’之特别规定，故该国民法认为时间上光阴之浪费，系财产上之损害。”参见林诚二:《民法债法各论》(中)，中国人民大学出版社2007年版，第124页。依笔者管见，王泽鉴先生的著述中介绍德国法通说所否定的为“商业化”理论，同时也否定了假期的财产性质，因而，修正后条款并非将时间上光阴的浪费视作财产损害。

[11]［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第313页。

[12]第611a条第2款规定:“在建立劳动关系时，雇主触犯本条第1款的歧视禁止规定时，受到歧视的求职者可以要求以金钱作为适当的赔偿;不存在建立劳动关系的请求权。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生认为非财产上之损害，与财产上之损害，虽不能肯定其本属二事，但各自独具之特质，明显亦无法肯定二者系一体。曾世雄:《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第327页。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］马克西米利安福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第261页。

[20]对德国债法改革过于仓促的批评，参见R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德国民法典》第823条第1款规定:故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生损害的义务。《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第306－307页。

[22] ［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第637－638页。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第22页。

篇5

表见，根据梁慧星教授的观点将其定义为：本属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有授予权的外观即所谓外表授权，致相对人信无权人有权而与其为法律行为，法律使发生与有权同样的法律效果。

表见本质上属于无权，表见的行为人实际上并未取得权，仅仅是具有已获授权的外形或者表征。所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。表见与狭义无权共同构成广义的无权，我国多数学者持这种观点。表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。

表见适用范围扩大化在外国法上的体现

表见制度的立法目的，在于保护相对人的利益和交易安全，随着市场经济的发展和各种新法律关系的出现以及民法对交易安全的着重，应当将其适用范围不断扩张。

（一）《日本民法典》第109条规定，对第三人表示授予他人以权意旨者，于范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定，人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。

案例1：第一个判例是最高裁判所昭和44年12月19日判决。案情是本人甲授予人乙以不动产为担保借入金钱的权限，而人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙亦误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，人假称本人为权限外的行为场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信人有权；但就该信赖值得交易上的保护之点来看，与信赖人有权的场合并无二致。因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第110条的规定，使本人对该行为结果负责。

案例2：东京地方裁判所于平成3年11月26日判决。案情是人乙超越权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产设定抵押权的契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个条件：其一，人有基本权；其二，对方相信该第三人为“本人”有正当理由。因此，应类推适用民法第110条，使契约效力及于本人。

这两则判例虽名为采类推适用方法，实际上属于以目的性的扩张方法，补充法律对人冒充本人及以他人假冒本人案型未设规定的法律漏洞。人冒充本人及人以他人冒充本人的案型，与第三人相信人有权的表见案型之间，并不存在类似性关系。对于上述案型适用法律关于表现的规定，其法理依据，不存在类似性，而在民法110条之规范意旨，即对交易上的信赖应予保护。

（二）表见适用范围扩大化在我国法律实践中比较典型的体现

1、表见制度在行政法领域的应用

在行政法上，所有的表见行为都无效，责任归由被机关承担，相对人应该以被机关为被告提起行政诉讼。这种表见制度被行政法所移植和采用，不仅从概念与理论框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法领域具有重大的现实与理论意义。

行政实践中，委托行政大量存在并被广泛适用，较好地解决行政之不足，以缓解现实压力。但不应被忽视的是，被委托人与委托人一样也有滥用或者超越委托权限，行使委托权之可能性，甚至有过之而无不及。由于行政法上仅有关于委托的规定，据此规范，引进表见制度能解决委托人与被委托人之间的委托关系。而最重要的相对人与委托人之间的行政法律关系，被委托人与相对人之间的法律关系属于机关内部调整范畴，游离于法律的调整之外，虽然行政诉讼法对此有所规定，但其确定的也仅仅为被告资格，是一个纯粹的程序性问题，并不能在实体上解决权利义务的归属。

表见源于私法，一直为行政法学界所忽视，行政权行使过程中出现的众多现象与问题，非仅处理内部关系的委托所能解决。与委托相伴而生，唇齿相依。制度，特别将表见制度引入行政法，既从理论上补充行政委托之不足，亦在实践中解决行政管理领域无权、越权情况下行政责任的承担问题，进而决定行政诉讼的被告，可化解行政诉讼中存在的现实困难。

2、表见在职务行为中的适用

职务行为，即从事与其职务有关的行为。本文所讲的职务行为，是从最广泛的意义上来讲的，包括国家机关及企事业单位、各种性质的公司以及个体业主的雇员，只要为其雇主利益从事与其工作有关的行为，均称为职务行为。一般而言，要判断一个人是否从事职务行为，往往要从以下几个方面加以判断：第一、行为的时间和地点。通常情况下，雇员在其规定的工作时间内在工作岗位上实施的行为大多数属于职务行为。第二、以谁的名义和利益实施行为。一般而言，雇员在从事职务行为时都是以雇主的名义为雇主的利益而实施，；如果以自己的名义实施行为则当然要自己承担行为的后果；第三、与其从事的职务有内在联系，并应该是为了雇主的利益。所谓有内在联系，是指与其从事职务行为有关，并排除为自己谋取利益的行为。雇员为其雇主利益并以雇主名义从事与其职务有关的行为，符合民法上的要件，本质上为一种行为，即雇员其雇主从事民事法律行为，因此，可将这种行为称为职务，将雇员具有的这种权利称为职务权，与普通一样，职务当然也需授权，也就是说，雇员从事职务行为时，应得到相应的从事该行为的授权。

国外对表见的立法及其缺陷——简评德国、日本的立法

篇6

摘要:目前我国民法对胎儿的民事权利的立法忽视导致目前许多涉及胎儿合法权利的案件得不到法律的有力支持,这一情况与我国追求现代法治精神是背道而驰的。完善对胎儿民事权利的有效立法保护应是我国目前民法典起草过程中的一项重要内容。

关键词:胎儿民事权利民法

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例:2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6.3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。

由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,制药厂索赔,获得胜诉。

(二)抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后,胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权?这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。

我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”对“死者生前抚养的人”,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中认为是“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”。由此可见,胎儿并不包括在“死者生前抚养的人”的范围之内,也就不在抚养权损害赔偿权人之内。

但现实中,不可忽视的是被抚养权,胎儿在其出生前,已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡,胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了,立法中不支持这样的索赔权,就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利,胎儿应列为间接受害人,享有抚养损害赔偿请求权。因此,笔者建议,应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎,具体的赔偿,应从胎儿出生为活体之后计算赔付,是死胎的,不予赔偿。

(三)继承权

我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时为死体的,保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定,应当为胎儿保留的份额,未保留的,应从继承的遗产中扣回,为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承,如胎儿出生时就是死体的,由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定,应该继续保持。

(四)纯利益获得权

现实生活中,胎儿在未出生之前,仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益,如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益,笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”的精神来进行立法,制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益,也不得损害胎儿的任何合法权益。当然,如果胎儿最终未成活,那么这些利益则应该返还,原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的,则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。

综上所诉,对胎儿民事权利的保护,是对自然人民事权利保护的延伸和拓展,将势必体现出在现实生活中,我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。

参考文献:

[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[2]李阳春,李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学,2003,(10).

[3]付翠英.论胎儿的民事法律地位[J].广西政法管理干部学院学报,2001,(3).

篇7

我国《担保法》第20条基于保证债务的从属性，规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩”。据此，当主债务上附有抗辩权时，保证人就可以向债权人主张抗辩权。然而该条未提及当债务人享有的不是抗辩权，而是事实抗辩或是形成权时，保证人能否向债权人行使这一权利，导致适用范围上的争议。对此作一认真探讨实为必要。

设甲向乙订货，丙作为甲的保证人承担连带保证责任。在丙履行保证债务之前，丙得知甲乙之间的买卖合同系乙胁迫所为，依法可予撤销，则：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)诉请撤销合同，后来乙就向丙要求履行保证责任，丙是否可以拒绝履行？(2)若乙在甲行使撤销权之前请求丙履行保证债务，丙能否拒绝履行？(3)若丙得知甲对乙有到期债权可供抵销，在甲未行使抵销权之前，丙能否在相应范围内拒绝向乙履行保证债务？

在上例中，问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在，从而取得给付义务不存在的抗辩)，问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说，抗辩权和形成权并不相同，前者指的是妨碍请求权行使的权利，后者则是指能够消灭请求权的权利；抗辩权和事实抗辩也是不同的概念，前者指的是权利被妨碍的抗辩，后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来，若严格依据语义解释，只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地，除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。

二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法

《唐律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓举重明轻，指的是如果律文中更重的情节都未入罪，那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重，则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪，情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足，对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域，因其分寸难以掌握，在罪刑法定和保障人权等原则的要求下，现代刑法一般禁止不利于被告人的类推，而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用，相反，“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]

举轻明重和举重明轻的方法，本质上是逻辑学在法律领域的运用，因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中，这种“理所当然”的解释，被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori)，在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者，更有适用该法规之理由”，就可以根据法律所定的情节，当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负担损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例，[5]放到中国的语境下，也是“举轻明重”之理。

关于举重明轻，德国民法实务上早有运用：例如在BGHZ6．290一案，德国联邦法院认为，合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项)，在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如，在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示，拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。[6]

关于举轻明重，我国民事审判实务中有这样一则案例：在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中，安徽省高级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑，阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用，误导公众，致使上海日立公司的利益可能受到损害的，理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]

三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则

(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系

由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向，因此在适用时，应首先确定解释的方向，这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察，不得即为当然解释，应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面，那么基于保护路面不被重物损害的目的，比牛马更重的大象自然不能通行。相反，三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行，尽管其体积远大于牛马，但在对路面的影响上并不会比牛马严重，因此可以通行。因此在运用当然解释时，必须严格限定参照法条的目的；限定了参照法条的目的，也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。

在此，不妨称法律所举之“轻”为参照物，法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻，何者为重，王泽鉴先生指出，所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重，那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽，在法律效果上较参照物更广。

《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益，使其避免承担超过主债务人债务的负担，并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的，当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时，保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行，那么当债权人的请求权根本不存在，或者已经消灭，或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时，保证人就更可以拒绝履行。当然，上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强；换句话说，一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”，要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。

(二)请求权效力受阻的层次化现象

对于请求权而言，抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系，尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态，抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言，重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。

1．抗辩权对于请求权的效力

首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为，抗辩权是请求权的反对权，其效力在于妨碍请求权的实现，这既是抗辩权的定义，也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力，但这一观点经不住逻辑推敲，已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为，抗辩权并不具有消灭请求权的效力，而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。

关于抗辩权的效力，必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力，即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑，抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力，在主张抗辩权之前，单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例，按照法律规定，消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权，因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”，直到债务人主张时效抗辩时，该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话，那么上述推论则相应成为：已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务，直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务；已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务)，直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻，这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系，抑或我国台湾、大陆的大量教科书，在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时，均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型，从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点，除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外，[13]意大利法官恺撒米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出，超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟，只要债务人不提出时效抗辩权主张，债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]

2．抗辩对于请求权的效力

这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩，即事实抗辩，不包括抗辩权在内。在狭义上，抗辩专指两种情形，即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如，被告在订约时无行为能力，且该被告之法定人不予追认该合同的效力，因此当原告诉请被告按约履行时，被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩；又如，被告对某个有争议的债权业已清偿，在原告诉请偿还债务之时，被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。

抗辩一旦被主张，作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时，这项请求权的正当性是有问题的，如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付，事后也可以请求依不当得利返还，因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看，抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用，就像是木桩一样，能够阻挡飞来的箭，但并不使箭消失；抗辩则是金盾，请求权这支箭遇之则断。

3．形成权对于请求权的效力

第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中，与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际，泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为，形成权是一个新的权利类型，是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题，扩张了权利的范畴，进一步完善了权利的谱系，是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后，迅速被当时的法学界所接受。发展至今，学说上一致认为，它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]

既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系，自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以，尽管它和抗辩权有些相类似，但是二者之间仍然有区别，一项形成权的行使具有消灭权利的效力，而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之，形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。

那么形成权与抗辩相比如何呢？显然，形成权虽然具有能够消灭请求权的效力，但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样，在研究形成权对请求权的效力时，必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利，就有被放弃的可能，当事人可能主张也可能不主张，如抵销权、撤销权，在当事人主张之前，形成权对请求权的效力是“隐而不发”，尽管有减损请求权效力的担忧，但只要义务人一日不主张形成权，权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话，事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看，形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。

由上观之，抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱，形成权次之，抗辩最强。换句话说，当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时，其瑕疵程度是由轻到重而变化的。

四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用

《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”

由于保证债务的从属性，如果主债务人对债权人主张抗辩权，其效力自应及于保证人，否则，势必使保证债务的强度超出主债务，违背保证之从属性。故自罗马法以来，各国立法例均有明确规定。[20]同时，保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权，对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权，那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中，最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉，但由于其无故不到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此，我们可以得出一个结论：只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权)，保证人就有抗辩权，从而有权拒绝给付。

回到文首的案例。于问题(1)，关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张，其债务就因此而消灭，乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性，尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定，而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩，但依据举轻明重的原理，毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况，债权人之所以能够向保证人提出请求，依据的是保证债权，确切地说，是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准，[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭，保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下，法律不需要规定“主债务人所有之抗辩，保证人得主张之”，一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由，包括主债务上存在权利不发生的抗辩，诸如主债务因违法、无行为能力等；也包括权利消灭的抗辩，即主债务虽曾有效发生，但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时，保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是，瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求，即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下，否定保证人的从属性抗辩权，保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。

于问题(2)，关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样，依据举轻明重的原理，我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权，但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权，其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重，作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过，因撤销权有除斥期间的限制，所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权，当甲的撤销权除斥期间经过，丙的抗辩权也就随即消灭。实际上，德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定：“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利，保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定：“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用，我们看到，即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定，《担保法》第20条同样也能解决问题。

最后分析一下问题(3)，关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时，保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时，保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权，有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为，既然主债务人有到期债权可抵销，保证人就有先诉抗辩权，为免诉讼上的循环，应当认可保证人的抵销权；同时，从“抗辩”的广义解释，也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之，包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为，赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权，无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷，认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时，赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权)，既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]

笔者认为，“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理：主债务人有形成权的，若要类推适用德国民法第770条第1款的规定，必须具备与撤销权相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期间限制；第二，其发生源自于债务本身的瑕疵事由；而抵销权不满足这两个条件，并不具有类推适用的基础，故主债务人有抵销权的情形，保证人不能享有抗辩权。[30]但是，这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先，我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外，还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时，保证人亦享有抗辩权”，这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格，只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制，而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响，都比抗辩权重，主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据，主债务人的形成权当然也可以，这完全符合举轻明重的原理；其次，以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法，并不能自圆其说。理由在于，即便是作为参照物的抗辩权，其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例，为了维持同时履行抗辩权的权利属性，德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”，而强调“双务合同的牵连性并非绝对，而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立，一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则，若采“统一的交换请求说”，即强调绝对的牵连性，以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话，“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权，而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生，也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上，同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵，那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用，就形同于质疑这些规范本身，但显然，“否定说”论者是支持上述规范的。

综上，尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由，保证人无权擅自行使债务人享有的形成权，但是按照举轻明重的原理，保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务，即享有抗辩权。

结语

法律不可能对所有社会现象都作出具体规定，故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象，在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术，也是法律解释方法。运用这一技术和方法，使既有的法律规定满足社会生活的需要，也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权，无非是基于保证债务的从属性，避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下，保证人尚且能向债权人主张抗辩权，那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时，保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上，《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742－1条的规定百密一疏，我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性，从而更适应复杂社会关系的需要。 注释:

[1]见《名律例断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻，唐律疏文举例曰：“依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。假有折伤，灼然不坐。”关于举轻明重，疏文也有举例：“按贼盗律，谋杀期亲尊长，皆斩。无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第486页；钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219页。

[2]“在唐时，就有人呼吁改革”，但“终唐一世，此原则一直在用”。李广成：“《唐律疏议》的法律解释方法论析”，载《求索》2006年第4期，第117页。

[3]［德］罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第343－344页。

[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第8页。

[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任，那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害，是否同样适用？罗马法学家给予的答案是肯定的。参见［德］卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第181页。

[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第7页。

[7]见“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”，(2004)皖民三终字第19号。

[8]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学2000年版，第51页。

[9]同注[4]引书，第7页。

[10]伯纳德温德沙伊德、西奥多基坡：《潘德克吞教科书》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，Frankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第38页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页；李功国：《民法本论》，兰州大学出版社1998年版，第118页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第84页；张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第78页。

[11]以典型的永久性抗辩权——消灭时效抗辩权为例，尽管在20世纪60年代，以德国学者施洛瑟为代表的一些学者极力主张消灭时效具有消灭请求权的效力，但这一观点抹煞了抗辩权与形成权的界限，埋没了消灭时效应有的价值诉求，被诸多学者所批驳，例如罗特赫伯特：《民法上的抗辩权》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的观点参见彼得施洛瑟：《永久抗辩及补偿关系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。

[12]［德］迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第21－22页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第7－8页。

[13]刚瑟雅尔：《民法的抗辩》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。

[14]［意］恺撒米拉拜利：“自然之债”，载杨振山、桑德罗斯奇巴尼主编：《罗马法中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第85页；奥勒兰多：《欧洲合同法原则》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；莱茵哈德齐默曼：《债法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。

[15]同注[12]引书，第10页。

[16]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期，第94页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第11页。

[17]［德］卡尔拉伦茨、曼弗瑞德沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期，第491页；汪渊智：《民法总论问题新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76页。

[18]同注[13]引书，第193页；［德］拉伦茨：《德国民法通论》，徐建国、谢怀栻译，法律出版社2001年版，第298页。

[19]形成权虽然足以消灭权利，但必行使之后始生消灭之效果，因此与权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩(二者合称事实抗辩)有别；形成权之行使能够消灭债权人的权利，因此与仅有拒绝给付效力的抗辩权不同。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页注2。相同的观点见尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008年版，第80页、第195页。

[20]参见《普鲁士邦法》第一部第十四章第310条、《德国民法典》第768条、《瑞士债法》第506条、《法国民法典》第2036条、《意大利民法》第1927条、《苏俄民法》第245条，等等。

[21]例如，《德国民法典》第768条第2款规定：“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”；台湾地区“民法”第742条第2项规定：“即使主债务人抛弃其抗辩权，保证人仍得主张之。”

[22]见“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”，最高人民法院民事判决书(2001)民四终字第13号。

[23]《德国民法典》第767条第1款第1句明确规定：“保证人的义务以主债务人的现状为标准。”

[24]见《瑞士债法》第23条、《法国民法典》第2012条第2项以及我国台湾地区“民法”第743条。

[25]持此见解者主要有史尚宽、郑玉波和王泽鉴等学者。见史尚宽：《民法债编各论》，中国政法大学2000年版，第908页；郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第841页。

[26]日本民法和我国台湾地区民法在立法上采之。《日本民法》第457条第2项规定：“保证人可以通过主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”台湾地区民法第742－1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”该条系台湾立法机关为了杜绝争议而于1999年债法修订时增设。

[27]拉伦茨、戴修瓒等学者采此见解。例如戴修瓒先生认为，与抗辩不同的是，所有的形成权，包括撤销权、抵销权和解除权，是否行使乃主债务人本人的权利，若保证人亦得行使，未免干涉主债务之权利自由；须有法律明确规定，保证人方能行使主债务人的形成权，或方能据以抗辩。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页。此外，关于对台湾地区民法第742－1条的批判，还可以参见杨淑文：“论连带保证与连带债务——‘最高法院’八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释”，载中国台湾《法学杂志》第25期，第23页。

[28]德国学者持“抗辩权说”意见者众多。阮芳：《民法上抗辩权之研究》，中国台湾政治大学2004年硕士学位论文，第115页。此外，《德国民法典》第770条第2款(“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能”)、《瑞士债法典》第121条(“主债务人有权对债权人的债权进行抵销的，担保人可以拒绝向债权人履行”)也都采用的是抗辩权主义。

[29]《德国民法典》第770条第2款规定：“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能。”该款所称“同样的权能”是指与第770条第1款之“可以拒绝向债权人清偿”同样的权利，即抗辩权。——笔者注

篇8

内容提要: 国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。

一、理论现状

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（Sinallagma Funzionale) ，以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( Saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的分析。

通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相独立的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说分析。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利 Gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(Code Europeen des Contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( Contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1]，崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：C. M. Bianca， La responsabilita， in Diritto Civile 5 ， p. 289 s. ; G. Scalfi， Voce Risoluzione del contratto， cit. ， p8; R. Sacco， voce Risoluzione per inadempimento， in Dig. Disc. Priv. ， Sez. Civ. ， XVIII， Torino， 1998， p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见A. Zaccaria， Sub. 1453-1459 Della risoluzione del contratto，in Commentario breve al codice civile，a cura di G. Cian， Padova2007，P．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅E. Moscati， Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione， in Riv. Dir. civ.， 2007， I， p. 440 ss. ; U.Breccia， La ripetizione dell' indebito， Milano，1974 ， p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10]， E. Moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见A. Gnani，Retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio，in NGCC，2003，P. 18的整理。

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是E. Moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是A. DI Majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]2005年的法国债法修改议案全称“Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil). Et du droit de lsprescription( Articles 2234 a 2281 du Code civil) ”。于2005年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（ henricapitant. org)

[22]Code Europeen des contrats， livre premier 1 ， coordinateur G. Gandolfi， Milano， 2002。对该法典的介绍参见G. Gandolfi，《欧洲合同法典）第二卷（分则）》，陆青译，张礼洪校，载于张礼洪、高富平主编《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版，第654页。本论文撰写过程中，对G. Gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

参考文献

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{23}[37]A. Luminoso， Obbligazioni restitutorie erisarcimento del danno nella risoluzione per in-adempimento， in Giur. Comm. I，1990， p. 21 ss.

{24}M. Borrione，La risoluzione per inadempimento，Padova， 2004， p. 190.

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{29}G. Sicchiero，La risoluzione per inadempimento，artt. 1453-1459 ， in Il Codice civile Commentano，diretto da F. D. Busnelli，Milano，2007.

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{39}U. Carnevali，Risoluzione del contratto per in-adempimento，restituzione del prezzo rivalutazionemonetana， in I contratti ，2006 ， p. 864.

{42}. M. Bianca， La vendita e la permuta，Torino，1972，p.867.

{43}R. Sacco， I1 contratto，II， Torino， 2004， p. 638.

{44}Omodei Sale， Il rischio del perimento fortuito nel-la vendita di cosa viziata， Padova， 2004， p. 74 ss.

{46}E. BARGELLI，Sinallagma rovesciato e ripetizionedell’indebito，in Riv. dir. civ. 2008，1，p.109.

篇9

关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例

一、善意取得的概念及意义

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand

WahrenHand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（HandmussHandWahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（HandmussHandWahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessiobonafides）和恶意占有（possessiomalafides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。

3.善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。

当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪废有限的司法资源。

4.保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。

在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，标的物已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。

5.保护动的安全，承认善意取得制度，符合风险责任分配的原则。

在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。

6.承认善意取得制度，符合经济效用的原则。

善意取得通常是因无权处分而发生的，在一定程度上表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意第三人愿意取得该物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更有使用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人，则在更多情况下可能有利于充分发挥原物的经济效用。

正是因为善意取得制度具有上述的作用和现实需要基础，因此其存在的理论依据应为法律的特别规定。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑹至于其他几种观点，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关，有些道理，但都没有圆满的揭示出善意取得的性质或者理论基础。对于“取得时效说”，它必须以时间之经过为要件，而善意取得制度与“时间及时间之经过”全然没有联系。所以，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马牛不相及的制度。可见，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难谓妥当的；对于“占有保护说”，也必须符合一个条件：民法有占有制度的规定，并且承认占有的系列效力，在一个缺乏占有制度的法制背景下，作为一种具有普遍意义的善意取得制度，是无从占有效力寻求理论根据的；对于“法律赋权说”，认为法律赋予了无权处分人处分原所有人财产的权利，但这必须有法律的明确规定，否则难以认可这种“赋权”；对于“权利外形说”，从占有动产的事实来推定所有权的产生属于“法律推定”的一种情形，但却不能成为善意取得的存在依据。

四、国外善意取得制度的立法例

正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。⑺

1804年的《法国民法典》第1630条规定，出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权；如果有第三人向买受人追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。可见，法国所采取的这一制度，并不是典型的善意取得制度。同时，《法国民法典》一方面沿袭罗马法的规则，在时效中规定善意占有符合一定条件可取得所有权，但是只是瞬间的取得时效。如第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”

由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产。另一方面，法国的判例法反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，从而确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果财产受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。⑻

在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度，而采取了与《法国民法典》截然不同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作为取得时效的规则加以规定。1900年《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”在《德国民法典》规定本条的第三章“所有权”的第三节的标题，就是“动产所有权的取得和丧失”；其中所标明的第929条规定就是：“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”因而，《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。但德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。

《日本民法典》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见，《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。

1942年的《意大利民法典》采取了无限制的承认善意取得制度，按照该民法典第1153条至1157条规定，无论受让人有偿取得动产或无偿取得动产，也不问取得的动产是占有委托物还是占有脱离物，均可发生善意取得。

英美法传统上坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的法则，因此任何人都只能出卖自己拥有所有权的财产，而不能出卖他人的财产。这些规定严重影响了交易安全，对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年起草《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。⑼在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为“货物”，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。1979年《英国货物买卖法》的规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。⑽也体现了对善意购买人原则的确认。

从上述各国立法例来看，具有以下特点：

1.

各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。因为，动产的物权变动以交付为其公示方法，不动产的物权变动以登记为其公示方法。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑾

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑿故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。

2.

各国民事立法关于善意取得制度的立场，有采取“极端法立场”的，但主要是“中间法立场”。“极端法立场”中有极端肯定善意取得制度的立场和极端否定善意取得的立场。上述的《意大利民法典》采取的就是极端肯定的立场，采取后一立场的主要是北欧地区的挪威和丹麦等国立法。近现代大多数国家如德国、法国、日本及前苏联等民法立法，均采中间法立场，即标的物若为占有委托物的，原则上认为发生善意取得；标的物若为占有脱离物的，原则上认为不发生善意取得。换言之，即根据标的物的不同而分别确定是否发生善意取得，而不是笼而统之的一概肯定或否定善意取得制度的适用。

3.

从立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，但都属于物权篇。在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内；在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章；我国台湾地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内。

五、我国善意取得制度的立法例

我国迄今未制定民法典，我国民法中是否存在着善意取得制度？在理论界和实际部门有不同的观点，有否定说和肯定说。

否定说认为，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度，而肯定说根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。”而得出我国是善意取得制度的观点是值得商榷的。理由在于：（1）这一司法解释有明确的适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，并非指所有的财产；（2）这里规定的出让人是部分共有人，而不是非所有人或无权转让人；（3）这里讲的共同财产，既包括动产，也包括不动产，而传统的善意取得只适用于动产转让。据此，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远。⒀

肯定说认为，作为私法之基本法的民法通则虽然未明文规定善意取得制度，但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定，因此，从立法和司法实践来看，我国是承认善意取得制度的。⒁笔者赞同肯定说，理由如下：

1.在我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”

从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。

2.最高法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

也体现了对善意占有人的承认和保护。

3.“两高”、公安部和国家工商行政管理局的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”

同样体现了对善意占有人的承认和保护。

4.《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。

5.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。

6.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”笔者认为，该条原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。

7.我国《信托法》第12条第2款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”可见，为保护信托善意受益人已经取得的信托利益，该条一方面赋予了委托人之债权人的撤销权，另一方面规定若在法定期限内不行使撤销权将产生的法律后果，关于善意受益人方面的规定实质上是从法律上正式确立了动产善意取得制度，而最具重要意义的是于法律上正式确立了对因善意而取得财产的受益人合法权益的保护。

8.1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。

综上可见，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则仍然未明文规定善意取得制度的，因此，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等的一般规定。为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。

国外善意取得制度并不适用于不动产，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。因此，我国的善意取得制度与传统的善意取得制度具有相当大的差别。其最主要的差别就在于，它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度。

注释：

（1）张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第435页。

（2）梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，1997年版，法律出版社，第182页。

（3）王泽鉴著：《民法物权•通则•所有权》，1993年版，第208、209页。

（4）同（2）。

（5）谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社,1989年版，第263页。

（6）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页。

（7）尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全与中国民商法》，108页

（9）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第245页。

（10）梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。

（11）于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期。

（12）孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期。

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关键词 胎儿 民事权利 民法

中图分类号：D923 文献标识码：A

1我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。可见，法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢？中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例： 2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是，两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识，吵完之后，裴红霞没有多想，仍旧继续散步，可到了当天晚上，下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点，裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后，被诊断为胎膜早破先兆早产，并进行抗炎保胎。8月8日，裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常，就必须需要家里人长年的精心护理，补充营养来预防早产儿的各种并发症，度过一段成长发育期，直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担，而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后，由于经济困难，孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为，之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的，而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖当上了原告，和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中，由于在事件发生时，吴佩颖尚在母体中，能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终，法院认为当时孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元，其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现，法律的不完善，不仅给法庭审理案件带来了困难，而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段，对胎儿的民事权利置之不理，这显然有悖于整个社会人权的进步，也有悖于民法以人为本的法律传统。

2其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今，但立法的方式不尽相同。即胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定：出生之前的胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。《匈牙利民法典》规定：人如果活着出生，其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护，但也有明显的弊端，因为总括的给予权利能力，在保护的同时，也使胎儿可能成为民事义务的主体，在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷，将胎儿置于不利的境地。

3胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人，而应该就保护的范围进行一下探讨，以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

3.1健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估，因此，笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。有观点认为，胎儿必然依赖于母体的存在，当健康受损时，母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿，因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是，胎儿尚在母体，健康的受损状况无法确定，只有在其出生后才能确定。

由此可见，对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时，应当视胎儿为自然人。

3.2抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后，胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权？这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。现实中，不可忽视的是被抚养权，胎儿在其出生前，已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡，胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了，立法中不支持这样的索赔权，就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利，胎儿应列为间接受害人，享有抚养损害赔偿请求权。因此，笔者建议，应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎，具体的赔偿，应从胎儿出生为活体之后计算赔付，是死胎的，不予赔偿。

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关键词：地役权；登记；问题；对策

中图分类号：F301.2 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20161032067

2007年3月颁布实施的《物权法》将地役权明确定位为用益物权，地役权被当作一种他项权利对待，并对登记做了要求。随后2007年12月公布的《土地登记办法》对地役权登记做了更加完善的要求。2015年3月颁布的《不动产登记暂行条例》再次规定地役权应依法办理登记。现实情况是地役权不为大众所知，本文旨在通过一个平常的案例剖析让大家认识到地役权就在人们身边，地役权是大众的一项合法权益，地役权登记同其他登记一样重要，也是维护自身合法权益的有效途径。

1 地役权的概念、特征及登记的意义

1.1 地役权的概念

地役权源于罗马法，大陆法系很多国家都把地役权作为一项重要的权利来加以规定。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、台湾地区民法典等都用专门的章节对地役权做了规定。地役权的传统概念是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利，承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地[1]。

我国《物权法》第156条规定地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权的主体多为不同的土地使用权人。在我国“房随地走，地随房走”的前提下，土地及其上的建筑物、其他附着物都成为地役权的客体[1]。

地役权既可以调节集体土地所有权之间、国有建设用地使用权及房屋所有权之间、宅基地使用权及房屋所有权之间、集体建设用地使用权及建筑物、构筑物之间、土地承包经营权之间、海域使用权之间的利益，也可以调节上述不同权力之间的关系。同时，地役权的设立突破了物权法定的原则，根据当事人合意约定，使双方的利益最大化，是一种种类繁多可以广泛使用的不动产权力。地役权具有地尽其力、物尽其用、人得其需的功效。

1.2 地役权登记的意义

《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

地役权大多数时候存在于签订合同双方的当事人之间，外人无从知晓。根据这条法律规定可以看出地役权登记采用登记对抗主义，登记的主要目的是对抗善意第三人。

随着经济的发展，不动产的变更日益增多，善意第三人也不断增加。未经登记的地役权，不得对抗善意第三人，通过有偿方式取得的地役权，在不动产发生变更时，直接影响到受让人之间的经济利益。地役权只有经过登记才能对需役地权利人产生完整的保护，对供役地人产生有效的约束[2]。

因此，地役权登记才是减少不必要损失、维护自身合法权益的高效有效途径。

2 地役权登记中存在的问题及原因

如今，地役权登记中存在的最大问题是，以安州区为例没有人申请地役权登记，地役权成了一项被人们遗忘的权利。笔者认为造成这种局面的原因主要有以下几点。

2.1 对地役权认识不足

在我国的土地利用实践中，注重建筑法规和城市规划，这些建筑法规和城市规划在很大程度上减少了地役权的使用。当可以利用地役权来调节不动产关系时，人们往往通过规划的手段解决问题，避免使用地役权。

《物权法》、《土地登记办法》、《不动产登记暂行条例》对地役权做了相应的规定。但地役权作为舶来品，在我国实施的时间太短，加之国民素质等因素，在我国老百姓意识中根本没有地役权的概念。不知何时何地该如何使用这项权利，以及该项权利被侵害后该如何寻求法律救济。

国土部门从事登记的工作人员也极少了解地役权，当地役权可以调节各方利益时不知该如何向权利人解释。

2.2 对地役权合同认识不足

根据《物权法》关于地役权的规定，签订地役权合同是地役权设立的唯一途径。同时，《物权法》第157条对地役权合同的内容作了详细的规定。然而，这种标准制式的合同不同于《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》，在登记部门找不到。权利人自己拟定的合同不能详尽的保护各方利益。这无疑减弱了申请登记的意愿。

2.3 对地役权登记认识不足

《物权法》第158条的规定地役权采用登记对抗主义，而不是登记生效主义。地役权通过签订合同产生效力，登记只是对抗善意第三人的手段。当物权发生变动的时候登记才发挥效力，如果物权不变动登记的效力得不到体现。通常情况下，人们因对潜在善意第三人带来的利益变化缺乏预见性而忽视登记带来的利益。

2.4 地役权与相邻关系混淆

地役权和相邻关系很容易混淆。多数人认为相邻关系即可调节地役权才能调节的利益关系。然而，相邻关系属于所有权范畴，是法定权利具有强制性，不存在有偿问题；地役权属于用益物权范畴，根据合同设立具有自治自主性，可以是有偿的，也可以是无偿的。相邻关系的适用范围以相毗邻的不动产为存在必要，地役权涉及到的不动产可以是相邻的也可以是不相邻的，只要是事实上的利用关系，都可以设定。相邻关系仅能满足相邻不动产最低限度的需求，而地役权可满足相邻不动产和远隔千里的不动产更高程度的利用需求。可以说相邻关系解决的是吃的饱的问题，地役权是解决吃的好的问题[1]。

3 案例剖析

在安州区花D镇某街有A、B、C、D、E、F六宗国有土地（位置如图1，均已办理国有土地使用权登记）。其中A-E等5宗土地毗邻，中间有一个空坝及一个通道，空坝位于5宗土地的中间位置，通道位于A宗地与C宗地之间。E宗地和F宗地有自己的空坝及通道。经4宗土地的使用权人协商，该空坝和通道由4个土地使用权人共同分摊。这时，这4宗土地的使用权人各自享有空坝和通道的土地使用权。

2013年，为了提高房价， 6个人协商自愿将各自的土地统一规划，统一修建形成了一个风格统一稍具规模的商品房小区，建筑物后的空坝形成了车位及一条车辆可以通行的通道（如图2）。重新规划后由原来的6宗独用宗地，变更成为了现在的3宗独用宗地和1宗共用宗地（B、C、D合并为G宗地）。为了方便车辆进出，G、E、F宗地各退让了10cm形成了更宽的通道。F宗地只留有一个楼梯间，人可以通行，车辆必须从A宗地与G宗地之间的通道及G宗地上通过。

在该案例中，规划的作用充分展现。建筑物的位置、外观、进出大门的位置、车辆通行的道路及车位都依据规划而建。规划在很大程度上避免了地役权的使用。

G宗地与E宗地相邻，构成相邻关系，E宗地从G宗地上通行是法定权利，具有强制性；F宗地与E宗地相邻，构成相邻关系，F宗地从E宗地上通行是法定权利，具有强制性。

3.1 地役权的确认

F宗地与G宗地不相邻，不能构成相邻关系，F宗地的不动产权利人从G宗地上通行不属于法定权利。这时就要运用到地役权。

笔者认为F宗地的不动产权利人从G宗地上通行符合地役权的定义。F宗地的不动产权利人为了提高房价，与G宗地统一规划，统一修建形成了一个风格统一稍具规模的商品房小区。F宗地与G宗地的不动产权利人，达到了双赢。F宗地的不动产权利人实现了利用他人不动产提高自己不动产效益的目的。F宗地为需役地，G宗地为供役地。

地役权的原始取得方式之依长期持续利用的事实，即根据事实上存在的土地利用关系，通过默示同意之推断，或依据公平原则，而确认地役权之成立[1]。

根据规划及建成的事实，F宗地必须从G宗地上通行，存在了事实上的土地利用关系，且在6宗地的不动产权利人协商建设时已默示同意了F宗地对G宗地的利用。或者依据公平原则，F也退让了10cm作为通道，本应享有在G宗地上的通行权。由此可以确认地役权的成立。

如果，E宗地的不动产权利人对于从G宗地上通行有更高程度的要求，F宗地的不动产权利人对于从E宗地上通行有更高程度的要求，双方也可以通过协商的方式签订地役权合同，办理地役权登记。

3.2 地役权登记

G宗地和F宗地均修建的商品房，当不动产转移后，面对几十个不同的不动产权利人，F宗地的不动产权利人该如何维护自己的权利，地役权登记的主要目的就是对抗善意第三人。

根据《物权法》第158条的规定， G宗地受让人可能不知道G宗地上存在地役权， 基于公示公信原则，G宗地受让人所取得的不动产上视为不存在地役权负担。如果G宗地受让人不允许F宗地受让人通行，F宗地的受让人不得主张地役权。因此，为了维护自己的合法权益，F宗地的土地使用者和G宗地的土地使用者应共同向国土资源管理部门申请地役权登记。

根据《物权法》第166条规定，购买F宗地的不动产权利人依然对G宗地享有地役权。根据第167条规定，购买G宗地的不动产权利人依然对F宗地负有地役权。

根据《物权法》第169条规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

2015年6月公布的《不动产登记暂行条例实施细则》第4章第8节对地役权的初始登记和变更登记都做介绍。2016年5月30日，国土资源部印发《不动产登记操作规范（试行）》对地役权首次登记、变更登记、转移登记、注销登记的适用范围、申请资料、审查要点都做了详细的介绍，具有操作性。

本文所举案例发生在人们身边且司空见惯， 是简单的关于通行地役权的设立及登记，但因从事土地登记的工作人员对地役权知之甚少避免引起行政官司和权利人对地役权不了解，未提出登记申请而未做登记。

在现实生活中人们接触到的，改革后的“公产房”，房子按照建筑面积分给了职工，空坝、通道等公共设施还留在原单位，当原单位想对这些资产进行处置时，势必会使享受了“公产房”的业户在空坝、通道等公共设施的使用上受到限制。如果，进行了地役权登记，业主和原单位之间的矛盾可以很轻松的化解。发生在人们身边的与人们息息相关的信号发射塔的建设、广告牌的安放、空调外挂的安放、通过协商进行的排水排污、农村中取水通行等都会运用到地役权。

4 对策措施

地役权可以广泛地调节人们日常生活中不相邻不动产或是相邻不动产为提高自己的效益而在通风、通行、采光、用水、管道铺设、电力电信设施安放等方面的利益。在登记情况下的地役权，可以使不动产的效能得到最大限度的发挥。

笔者认为改善地役权登记状况主要从以下几个方面入手。

4.1 完善法律法规条款

《物权法》中对地役权和相邻关系分别在不同的章节做了介绍，规划的作用进一步减少了地役权的使用。地役权与相邻关系调节的内容有交叉重叠的之处，重新整合地役权和相邻关系的适用范围[3]。可以学习国外的做法将地役权按照不同的标准进行分类，以明确在什么情况下通过哪种方式使用何种地役权。

鉴于地役权今后可能在例如铁路用地和铁路保护、文物用地和文物保护、地铁项目建设、水利项目建设[4-5]、西气东输、南水北调、城市风貌提升、电力事业、电信事业、开放式小区[6]等公共事业方面的诸多应用；以及满足需役地人经济利益要求的营业地役权[7]，例如乡村旅游[8]；政府出于保护生态环境而设立的环境保护地役权[7]。由此，对地役权的适用范围进行拓展是极有必要的。

鉴于地役权使用的广泛性，种类纷繁复杂，《物权法》规定地役权实行登记对抗主义，不利于地役权登记工作的开展，也不利于保护地役权双方的利益，借鉴同为用益物权的建设用地使用权的登记原则，采用登记生效主义。

4.2 加强地役权相关宣传

《物权法》中关于地役权的规定是地役权登记的法律依据。在现实生活中，人们却不知道何时何地该如何使用地役权。

借着《不动产登记暂行条例》的实施加强对地役权的宣传，让更多的人了解地役权。在进行不动产登记培训中加强地役权的介绍，让从事登记的工作人员可以清楚的辨别出何时何地怎样使用地役权。在工作过程中，不断地向社会大众宣传地役权以及地役权登记。

4.3 重视启动登记工作

以绵阳市安州区为例，同为他项权利的抵押权，每年都有70宗左右进行登记，而地役权却一宗也没有。随着不动产统一登记工作和“六五”普法工作的开展，在不动产登记过程中，鼓励有地役权使用需要的不动产权利人签订地役权合同，申请地役权登记。并向社会公布，引起社会的关注，做到家喻户晓，提高地役权登记在社会大众中的认识度。

参考文献

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[6]张.公共地役权在封闭小区开放中的适用问题研究[J].理论与改革，2016（4）.

[7]付琳.我国地役权制度的立法完善研究[D].东北林业大学2015年硕士学位论文.

[8]王维艳，李强.地役权在中国乡村旅游开发管理中的应用研究[J].旅游论坛，2015（9）.

[9]杨子.地役权若干问题研究[D].新疆师范大学2015年硕士学位论文.

篇12

关键词：民法典；免责事由；出罪事由；正当防卫

入罪与出罪，本是犯罪论两个平行而经久不衰的课题。在罪刑法定原则旗帜下，立法者通过确定类型化的入罪标准努力塑造一个封闭的规范体系。然而，刑法中明文规定的出罪事由并不多，行为人的行为该当犯罪构成并侵害了法益以后，法秩序必须坚持制裁侵害法益的行为，除非有明显的阻却违法事由的存在。(1)因为刑法中出罪事由的稀缺，为了最大程度维护实质的公正与处罚的妥当，理论大都主张，与入罪规范的封闭性不同，刑法中的出罪事由具有开放性。人们可以从刑法规范之外寻找出罪的依据。其中，基于法秩序的统一性原则，非刑法规范中的正当化事由，无疑是刑法中出罪事由的重要资源。《民法典》通过实施以后，民法中更多的免责事由为刑法出罪事由的发展提供了契机。不过，基于民法和刑法不同的规制目的，民法中的免责事由能否一概发展为刑法中的出罪事由，仍需要将民法的规定与刑法的理论实践进行有成效的对话，这样才有可能从民法免责事由的视角和资源中发现、发展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文仅就民法典的免责事由与刑法出罪事由的关系以及若干典型事由的性质作初步分析。

一、民法免责事由对刑法出罪事由的影响机理

刑法与民法，属于不同的部门法。基于各自分工、目的的差异，一个类似的现象，民法世界与刑法世界中的语言描述未必一致，即使用同一言语所表达的概念，其内涵也未必一致。如刑法中的“占有”与民法中的“占有”，其解释就难以通约。但刑法与民法并不是截然区隔而互不往来的。在民刑不分的古代，犯罪与侵权、刑罚与赔偿混同并相互替代。即使在法律发达的现代，民法与刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些规范需要通过民法的规定才能获得明确和合理的解释。其中，刑法中侵犯个人法益的犯罪与民法中的侵权法领域，双方的不法构成具有形式上的重合，因此，民法与刑法存在着相互交织的共同课题，理论成果以及开发的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享与借鉴。且作为行为规范，民法和刑法整体的规范指引方向也是一致的，如犯罪后行为人从国家领得的刑罚和实施侵权行为后根据民法要求对被害人进行的损害赔偿，“都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(2)即刑法和民法都是为维护国家整体法秩序的存在服务的。在国外一些学者的刑法教科书或著作中，刑民关系经常作为专门一章或专门问题予以研究。(3)在我国，刑民关系的研究也一直是学术界的热点议题。

尽管民法和刑法的相互影响是全方位的，但民法免责事由与刑法出罪事由的相互影响尤为明显。相比较而言，民法中的免责事由十分丰富，民事法律制度上的任何改变，或者创设或者放弃了刑法中的正当化根据。(4)因此，作为补充，民法典的规范内容以及民法理论为刑法出罪事由发展提供了不少基础性的依据。

民法中的免责事由何以能影响或者创设刑法中的出罪事由，基于违法性判断标准的基础理论，并不难证成。在刑法理论中，符合构成要件的行为是否例外地不具有违法性，这涉及违法性的实质判断问题。当刑法与其他法律针对同一行为的性质可能存在着冲突的情况下，如何判断行为的违法性？理论界历来存在着违法一元论和违法多元论(相对论)之争。不同的立场在解决民刑冲突问题时可能得出不同的结论。由于绝对的违法一元论和违法多元论多有弊端，现阶段缓和的违法一元论得到了绝大多数学者的肯定。其基本的观点是，刑法该当构成要件的行为在民法容许的场合，刑法也应当认定其正当性，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有违法性。(5)在德国，理论界一般认为，法秩序仅仅承认统一的违法性，即坚持违法一元论的立场，而在日本，通常认为缓和的一元论立场是可行的。不过，无论是违法一元论还是缓和的一元论立场，共同之处均认为正当化事由应根据法秩序的统一性确定。刑法中的合法化的事由也应当是从整体的法秩序归纳出来的。无论是公法还是私法里的合法化事由，均可以直接运用到刑法领域里。(6)或者说，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅。”(7)在刑民关系中，刑法具有“不对称的辅”，因为刑法上的责任不可能比民法上的责任走得更远。“在民法中被许可的，不允许在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被处罚。”(8)就此角度看，民法起到了对刑事责任加以限制的出罪功能。

笔者也认同国家的法秩序应该是统一的。就行为规范的要求而言，不同法律的违法性评价也应该是统一的。民法上的禁止行为不可能成为刑法上允许的行为，例如，窃取他人财物的行为，尽管因为数额不大不构成刑法上的处罚行为，但不能说刑法上允许这种盗窃行为。同时，基于违法性的统一性，民法上免责的合法行为，也不应成为刑罚的对象，否则，公民在国家法规范面前就无所适从。只是从裁判规范而言，不同的法律承担着不同的任务，国家针对不同的违法行为的性质、程度规定了不同的处置模式，或者作为共同规制的对象，或者仅仅作为某一法律的规制对象。从这个角度看，刑法和民法又有区别，因此，缓和的违法性一元论立场具有合理性。基于国家行为规范统一性，依据民法免责事由而进行的出罪，与其说是超规范出罪事由，毋宁说是广义上的法定出罪事由。

二、民法中的防卫行为与刑法中的正当防卫

根据《民法典》第181条和《刑法》第20条的规定，正当防卫分别为民法中的免责事由和刑法中的法定出罪事由，免责与出罪相呼应，同时，无论是刑法还是民法，成立正当防卫都是建立在一定的条件基础上，都有防卫过当需要承担法律责任的规定。然而，理论与实务界长期争议并未形成共识的问题是：刑法与民法关于正当防卫认定标准是否一致，尤其是刑法上认定为不负刑事责任的防卫行为是否绝对排除民事责任的存在，或者说，刑法上的正当防卫行为是否可能在民法上认定为防卫过当？

本文的基本观点是：从刑法和民法的现行立法规定看，不排除上述刑法与民法对正当防卫有不同标准的把握以及形式上相互矛盾的认定。虽然刑法和民法在防卫的起因、防卫的对象、防卫的目的等条件是一致的，但对于防卫的限度，两法的规定并不相同。并且，刑法与民法对防卫过当的责任作不同的认定，也完全可以得到理论上的证成。

如何确定防卫行为的必要限度，刑法理论界有基本适应说和必要(必需)说之争。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任。根据立法机关相关解读，此处“必要限度”是指“为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度”，“明显超过必要限度”，“是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度”，“重大损害”，“是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他严重损害。”(9)由此，现行《刑法》在防卫限度上吸收或者体现了必需说的精神。《民法典》第181条第2款规定，“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”此处的“不应有的损害”是否与刑法“明显超过必要限度，造成重大损害”的内涵一致，理论上有肯定和否定两种不同的观点。肯定的观点认为，防卫的限度是一种价值判断，既包括民事法上的价值判断，又包括刑事法上的价值判断。(10)有学者进一步强调，由合法的一元论所决定，无论在民法还是刑法上，防卫过当都应当被统一解释，不应当作相反的界定。(11)有学者认识到现行刑民法律对正当防卫限度的不同表述，也不否认按照民法的规定，正当防卫的限度采取的是“基本适应说”的立场，但认为刑民防卫限度的判断标准有冲突的情况下，应采取民法从属型的一元论，即对民法必要限度的解释从属于对刑法防卫限度解释的“必要说”。(12)否定的观点则认为，立法上的不同表述，反映了立法对刑法和民法中防卫限度有不同的把握，这种不同的把握“较好地区分了正当防卫的民事责任形式与刑事责任形式二者之间的区别”。(13)在此二元思路下，民法中的防卫限度，通常以不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质为依据。(14)否定的观点实际上仍坚持“基本适应说”的精神来判断防卫行为的“必要限度”。

笔者认为，刑法与民法中的防卫必要限度应作相同的把握。无论是刑法还是民法中的防卫行为，其必要限度应采取基本适应说的立场，防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当的，就应该认定在必要限度内的正当防卫行为，反之，则应认定为超过必要限度的防卫行为。不过，刑法基于特定的刑事政策的立场，超过必要限度的防卫行为未必是防卫过当的行为。刑法中的正当防卫事实上涵盖了三种情况：(1)没有超过必要限度的防卫行为，即防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当。(2)超过了必要限度但并不明显，且没有造成重大损害的防卫行为，仍属于正当防卫的范围。基于鼓励公民行使正当防卫权利的刑事政策，刑法并不处罚所有超过必要限度的防卫行为，“轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当。”(15)(3)超过必要限度，客观上已经过当，但由于防卫行为的被动性，在防卫人主观上对过当缺乏故意和过失的情况下，刑法上仍作不负刑事责任的正当防卫认定(也有学者认为是意外事件)。对于第(1)种情况，无论是按照刑法还是民法，都属于典型的正当防卫，这在理论和实务中没有争议。对于第(2)(3)种情况，刑法虽然作正当防卫的评价，但仅仅阻却防卫人过当防卫行为的刑事违法性，并不必然同时消除防卫行为超过必要限度后所产生的民事责任。首先，第(2)种情况，没有明显超过必要限度的防卫行为，仍可能残存民法上的违法性，对超过必要限度的防卫行为所形成的损害认定为侵权行为，依照民法的规定应当就逸出正当防卫限度的损害承担侵权责任。实务中，不乏这种刑法上正当防卫与民法上的防卫过当作分别认定案例。例如，2014年3月29日凌晨4时许，鲁某、苏某与王某及其朋友黄某在一烧烤店门口发生口角，经他人劝解，鲁某、苏某离开烧烤店，走了5、6米远后，王某、黄某各拿一把菜刀追上鲁某、苏某，对二人进行攻击，鲁某、苏某受伤后即进行了还击，二人将王某踢倒在地上后，还用脚继续踢王某，王某被打伤后送往医院治疗。经鉴定，王某的损伤程度为轻伤一级。案发后，王某作为刑事自诉人暨附带民事诉讼原告人提起诉讼，一审法院审理后认为，被告人鲁某、苏某系正当防卫，无罪；由鲁某、苏某赔偿自诉人伤后经济损失29052元。宣判后，原审被告人鲁某、苏某上诉提出，既然二人的行为属正当防卫，就不应承担民事责任。二审法院审理后认为，上诉人鲁某、苏某的行为虽然造成王某轻伤的后果，但未造成重大损害，二上诉人的行为属于正当防卫，不构成犯罪。但在防卫过程中，苏某、鲁某二人造成王某轻伤的后果，正当防卫行为客观上超过了必要的限度，对王某的身体造成了不应有的损害，依法应承担适当的民事赔偿责任，但原判民事部分判处不当，改判由鲁某、苏某某赔偿王某经济损失14526元。(16)第(3)种情况，防卫行为已经过当，只是存在着责任阻却事由而免除刑事责任，并不必然同时免除民事责任。有些防卫案件，在侵害人客观上大体被制服的情况下，防卫人在激情中对不法侵害人侵害能力无法作出理智的评估，防卫人出于防卫的意思对不法侵害人进一步实施防卫行为，所造成的后果应作为阻却责任的防卫认定，实务中也笼统地称之为正当防卫。

如此分别认定，会不会造成刑法上的正当防卫行为却被民法认定为违法行为的矛盾，从而有悖本文主张的法秩序统一性立场？回答应该是否定的。因为民法上认定为防卫过当的情况，事实上在刑法上也是超过必要限度的行为，刑法上之所以仍认定其为正当防卫，一是溢出必要限度的量不足，达不到引发刑罚效果的程度，基于缓和违法一元论的立场，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有可罚性。二是虽然超过必要限度的行为客观上达到了违法的量，但刑法上的防卫过当是建立在主客观相一致基础上的，如果该过当行为及其结果是基于慌乱、恐惧、惊吓等原因形成的，则阻却了责任，刑法上仍然可以作正当防卫的认定，但民事责任更多地注重损害事实，较少考虑责任阻却，因而对溢出防卫必要限度的结果仍需要承担民事责任。析言之，这只是刑法与民法在责任判断上的差异，并不会影响到违法判断统一性的立场。

需要进一步思考的是，刑法中的正当防卫制度，还包括特殊防卫制度，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。特殊防卫是否也是民法上的免责事由？笔者查阅人民法院裁判文书网认定为特殊防卫的案件，回答似乎是肯定的，认定特殊防卫的同时均认定防卫人不承担民事责任。本文认为，即使成立特殊防卫，也不能绝对排除民法上的防卫过当。根据立法机关的相关解读，特殊防卫的规定是基于刑事政策的考虑，因为特殊防卫针对的都是严重威胁人身安全的犯罪，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握防卫行为的强度，为了鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，因此刑法规定对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，作了不存在防卫过当的特殊规定。(17)由此可见，特殊防卫虽然作正当防卫的认定，但其中既有刑事政策的需要(放宽防卫限度)，也有责任阻却的因素(紧急的情况下很难辨认侵害人的目的和侵害程度)，而民法上没有特殊防卫的规定，刑事政策的效果也不应施及于民事责任，特殊防卫是否承担民事责任，需要以民法正当防卫的限度(基本适应说)来确定。

三、民法中被害人同意、自甘风险与刑法中的出罪事由

在民法和刑法学界，被害人同意、自甘风险(危险接受)常作为民法中的免责事由、刑法中的出罪事由加以讨论。被害人同意、自甘风险，都体现了被害人对原因行为的同意。民法上，通常对于原因行为表示同意的人，即使利益遭受损害，原则上也不能寻求法律上的救济。(18)这一原则能否完全适用于刑法，进而成为刑法上的出罪事由，鉴于被害人同意与自甘风险存在着区别，需要分别对其作进一步分析。

(一)被害人同意与出罪

德国学者曾经指出，刑法中的被害人同意与民法中的意思表示制度十分相似，本质上与当事人在民事法律上通过民事法律行为创设权利和义务、招致特定法律后果的情形大体相同。(19)但现代刑法理论形成的通说认为，被害人同意与意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建构性(konstitutiv)规范，要对将来发生的法律关系和行为方式作出定义，以奖励一定的权利义务关系，但并没有禁止作出或者命令作出某一特定行为的意思。反之，同意则主要涉及(刑法上的)规制性(regulative)规范，其内涵是通过界定利益并通过禁止或命令特定行为的方式对其加以保护。在这种规范结构之下，同意只是具有通知的功能，告知对方某一法益目前对其已经不再有意义，因此可以排除规制性规范的效力。”(20)据此，“学界几乎无争议地认为，即便被害人曾明确承诺行为人可以损害自身利益，其也可以在行为实施前或实施过程中随时撤回承诺，而不必履行‘义务’容忍行为人的行为。”(21)

笔者认为，虽然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但无论是作为民法中的免责事由，还是刑法中的出罪事由，二者的理据应该是共通的，都是建立在人的自我决定权基础上的。人具有自主性，有权利自由地规划生活，并能够对自己的行动负责。正因为这种自由意志决定的自主性，“得到承诺的行为不违法”成为公认的法谚。(22)《民法典》总则第五章规定了公民的“民事权利”，公民可以在权利限度内，自我决定具体民事权利的行使，进行自我控制与支配，使权利人针对自己的人格发展要求，做自己权利的主人，决定自己的权利行使，实现自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每个人自行决定危害或者侵害自己的法益，如果从中没有危害或者侵害其他个人的或者集体的法益，那该行为就是行为人自己答责。(24)说到底，刑法设置不法构成要件，目的是实现对法益主体特定法益的保护。对于法益主体有权处置的法益，个人基于自我决定权，放弃了法律保护而对法益作出自由处分，刑法就没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，国家刑罚权根本没有介入的必要。(25)

刑法理论上，通常将作为犯罪阻却事由的被害人同意分为三种类型：

1.作为排除构成要件符合性的承诺。刑法中的构成要件与被害人的意志直接联系，只有违背被害人意志的情况下才能成立。肯定其反面就意味着否定其正面，既然只有违背被害人意志的情况下才能成立犯罪，那么得到他人承诺而实施的行为，就直接阻却了构成要件的实现，从而排除构成要件的该当性，两者存在着排他性的互斥关系。“通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。依照这种理解，行为人是在为权利人行事，因为是为后者执行事务的工具。”(26)在笔者看来，法律保护某种法益，就包含了保护法益主体对该法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本来就是法益应有之义。所以学者认为，同意排除行为构成的效力，来自宪法权利保护的行为自由，正是同意人行使的行为自由，使得同时损害一个其享有权利的法益以及相关的行为构成的满足，成为不可能。(27)如违背被害人意志的等犯罪，在妇女有效同意的场合，意味着性行为并不违背所谓“被害人”的意志，在妇女同意的场合，性行为成为妇女行使性自由权的组成部分，而行使性自由本身就是刑法保护的法益，这就直接阻却了罪构成要件的该当性。又如，《民法典》第1037条规定，收集、处理自然人个人信息，在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为，行为人不承担民事责任。《刑法修正案(七)》增设的《刑法》第253条之一规定了“侵犯公民个人信息罪”，根据“两高”2017年印发的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于《刑法》第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，则阻却犯罪的成立。从这一意义上，排除构成要件的同意实际上是不存在被害人的，此处所谓被害人同意只是用语习惯而已。

2.具有违法性阻却效果的同意。虽然得到了被害人的承诺，但该行为本身仍具有构成要件的该当性，只是在被害人承诺的情况下，被害人对法益保护的自我放弃，阻却了行为的实质违法性。进言之，此种情况下的同意并没有消弭行为对法益的侵害，其行为本质上是“与被害人意思无关的对行为客体的侵害自身就是在社会生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻却违法的效果。正如有美国学者所指出，“没有人能够正当地干涉一个理性的成年人自愿实施仅损害其本人的行为(因为这一损害并非‘不法’)，同时也无法正当地阻止某人实施损害另一人的行为，只要后者在自由且知情的情况下同意且自愿承担损害自己的风险。”(29)

我国民法和刑法对被害人同意没有作统一的规定，但是在一些具体条文中仍能反映经被害人同意的行为可以作为民法免责或刑法阻却违法的事由。如《刑法》第234条之一第二款规定，“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的”，依照《刑法》第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。易言之，如果得到已满18周岁以上的人同意而摘取其器官的，如母亲为了救儿子而同意摘取一个肾脏为儿子作肾脏移植的，摘取者不构成故意伤害罪。(30)又如，根据《民法典》第1219条，医务人员在诊疗活动中，需要实施手术或特殊检查、特殊治疗的，应取得患者或者患者近亲属的明确同意。一旦得到同意，该诊疗行为不但成为民法的免责行为，也当然阻却了刑法上的违法性。实践中，行为人通过爬虫软件，从商贸网站和政府部门公开的企业信息网上搜集公司法定代表人、联系人的姓名、职务、联系方式等信息，存入数据库供他人付费查询使用，是否构成侵犯公民个人信息罪？学者分析认为，既然法定代表人或联系人同意并授权将个人信息公开，是其行使个人信息自决权的表现，行为人获取并公开这些信息的行为并没有侵犯公民个人信息自决权，换句话说，个人自愿公开信息行为阻却了爬虫行为的违法性。(31)这一分析无疑是有道理的。

3.推定承诺。是指被害人没有明示承诺，但站在被害人的立场上，根据被害人的个人愿望、利益以及价值观，对其真实意思做出可能性判断。(32)推定承诺与被害人同意不同。被害人承诺反映了被害人真实的意志，而推定承诺是一种规范上的同意，未必反映被害人的真实意志，因此，推定承诺只是被害人同意的一种补充，不能对抗被害人的明确不同意表示。根据受益主体的不同，推定承诺分为两种情况：

(1)为法益主体利益的利益(也称之为事务管理)。“行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。”(33)如医务人员在诊疗活动中，按照《民法典》第1219条的规定，对患者实施手术、特殊检查、特殊治疗需要取得患者或者患者近亲属的明确同意。但《民法典》第1220条同时规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的”，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”此种情况就是典型的为了被害人自身利益的推定同意。

此种为法益主体本身的利益而推定的同意，法益冲突产生于被害人的内部，因此，被认定为正当化的范围甚广。(34)其正当性根据是，“所实施的侵害法益行为在事前具有与法益主体意思一致的高度盖然性，承认这样的侵害法益行为才是(至少中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益，这是优越利益的考虑方法。”(35)

(2)为行为人或第三人利益的推定承诺(也称之为权利侵害)。此种情况，是为了行为人自己的私利或者他人的利益而损害法益主体的利益，可以说是被害人单方受损，与事务管理型相比，其正当化的范围需要受到限制。(36)例如，甲的邻居家水管爆裂，为了防止流水漫灌，甲未经不在家的邻居同意而进入到邻居家关闭进水阀门，该行为明显有利于甲自己的利益。行为人为法益主体的利益而推定同意，行为人完全是善意，符合社会善良风俗的追求。但为行为人或者第三人利益而推定同意法益主体放弃法益保护，应该具有实质性的根据以及紧迫性。所谓实质性依据，是指在社会一般观念中，行为人行为一般都会得到法益主体同意。紧迫性，是指利益的实现来不及等到法益主体的事前同意。此外，与人格有关的决定，通常不允许行为人从一种推定的同意出发实施相关的法益侵害行为。(37)例如恋人在恋爱期间，双方有过接吻、拥抱等亲密行为，但未曾发生过性关系。某日，女方喝醉，男子乘机与其发生性关系。男子以为女方应该是同意的，但实际上女方并不同意。此种情况，推定同意缺乏实际依据，不应阻却行为的违法性。

需要指出的是，尽管刑法和民法中的被害人同意有相同之处，但也有很大的差别。民法中，意思自治是基本原则，只要不损害他人利益，可以对自己的利益进行自由处置。刑法中，“这种不得损害他人利益的义务，不是像民法中那样(只是)相对于利益的各个持有者而言的，而是(还)在公共利益的层面上，相对于国家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承诺，虽然在民法上不存在(需赔偿的)损害，因为利益持有者免除了行为人只针对他自己(利益持有者)的义务。然而，针对国家性质的刑法规范，利益持有者没有处分的权限，因而也不能自作主张地为行为人免除遵守刑法规范的义务。”(38)在我国，有学者认为，聚众斗殴在没有造成人员伤亡的情况下，属于无被害人的犯罪，应非犯罪化。(39)实际上，双方斗殴，似乎是同意约架，民事上可以免责，(40)但斗殴是背离公序良俗的行为，其主要不是对个人法益的侵害，而是破坏了正常的社会秩序，同意不能成为阻却犯罪的事由。

此外，民法与刑法都将同意建立在同意能力基础上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能够认识到放弃法益的本质、意义以及影响，并对此做出符合实际情况的判断。(41)其中，限制民事行为能力人的同意效力，民法和刑法可能存在着不同的判断。《民法典》第22条规定，“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”也就是说，限制民事行为能力之人，仍然可以独立实施相应的民事行为。在与其民事行为能力相适应的情况下同意，应该是有效的。不过，刑法上规定对限制责任能力的精神病人实施了犯罪行为需要承担刑事责任，限制责任能力人的同意行为效力却常常作全盘否定性的认定。如限制民事行为能力的精神病妇女同意与他人发生性关系，实践中，一般都认定为被害人无性自卫能力，进而行为人构成罪。这可能形成刑民认定的不统一。这种民事行为能力和刑事责任能力分别认定是缺乏根据的。被害人系民法上限制民事行为能力的人，如果民事上承认他对某种行为具有行为能力，如限制责任能力的精神病妇女可以结婚，可以有自己的恋情，其同意与他人发生性行为，则刑法就不能一概认为其丧失了性自卫能力，否则，她与自己的丈夫或者恋人发生性关系该如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根据民法确定的标准认定，对于尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的被害人，应承认其与其民事行为能力相适应的同意能力，从而阻却刑法上的相关犯罪。

(二)被害人自甘风险(危险接受)

被害人自甘风险(危险接受)，是指被害人明知行为(活动)存在危险，仍甘于冒险自愿实施该行为或者参加该活动。“在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或者免除加害人赔偿责任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳击、足球、柔道、飞车跨越等格斗性活动以及高难度的杂技表演，都具有一定的风险。对此，《民法典》1176条规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”但刑法并没有明确规定对危险接受的案件如何处理的规定，理论研究也不甚深入，“导致司法实践对危险接受案件的处理缺乏理论指导，出现了对于相似案件刑事判决认定被告人承担刑事责任，而民事判决认定被告人不承担民事责任的奇怪现象。”(43)

自甘风险不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受损后果，放弃了法益保护，希望或者放任这一法益侵害结果的发生。因此，罗克辛教授指出，“同意的对象不仅仅是行为人的行为，而且还有结果；因为结果是行为构成的一个基本组成部分。”(44)我国有学者也指出，“承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了法益。”(45)因此，被害人同意本质上是法益保护的放弃。而自甘风险，受害人自己介入了不确定的危险，认识到了行为带来危害结果发生的可能性，但不等于接受危害结果的发生。对被害人而言，仅仅接受的是行为人危险行为的实施，并不接受该行为带来的危险转为现实的结果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保护。民法上，对于自甘风险通常采取过失相抵的规则解决，其法律责任可以是免除、减轻。刑法上，在被害人充分了解行为危险性也具有回避可能性的情况下实施自甘风险的行为，是否阻却了行为人的违法？理论上并没有形成共识。

国外有不少学者持肯定的态度，如有学者指出，“自愿风险承担是第一个未能写进法律的免罪条件。在风险状况下，有可能会出现某一犯罪构成要件中规定的后果(如死亡、身体伤害、损失、妨害等)，但同时也存在某种对社会有利的目标达成的真实可能性。自愿风险承担旨在为尚可承担的危险和承担该危险可带来的社会好处之间创造出一种优化比例。”(46)我国也有学者持相同的观点，被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应该由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为，被害人就必须“自担风险”。(47)但也有学者认为应区别对待。可以将被害人危险接受分为同意他人参与被害人自己的自我危险行为和同意他人对被害人自己实施危险行为两种类型。前者是指法益侵害的结果是由被害人自己故意实施的行为直接造成，行为人仅处于次要的参与者的角色。后者是指被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为。(48)罗克辛教授认为，这一区分是很重要的，“因为加功于他人自我答责的自我危险行为总是不可罚的，相反，合意性的他人危险只是在有限的、充满争议的前提下才不可罚。”(49)应该说，区别对待的观点更具有合理性，也得到了许多学者的认同。

首先，同意他人参与被害人自己的自我危险行为。对此，理论上多主张通过被害人教义学发展起来的被害人答责观点解决。该观点认为，“被害人根据自己的积极态度，在一定现象上，具有发起地位的话，所发生的行为危险性的结果就应当归属于被害人自身的答责领域，行为人对所发生的结果不承担责任。其根本思想是，对于作为刑法目标的法益保障，不仅对意图侵害法益的他人，连法益主体(潜在的被害人)也要承担固有的责任。法让其承担责任，期待其不要随便使法益处于危险状态。”(50)换句话说，对于前者，被害人的自我答责能够阻却行为人参与的刑事责任。

其次，同意他人对被害人自己实施危险行为。此种情况能否成为阻却犯罪的事由，学界观点不一。例如，与普通诈骗罪不同，“金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情，如集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是仍然基于贪利动机，向行为人提供资金，可见被害人对于犯罪的发生有或大或小的‘贡献’。”(51)据此，有学者认为，“投资领域尽量去罪化”，“投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺”，“投机领域无诈骗”，“如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度，至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决”等。(52)在本文看来，这种观点是偏颇的。被害人意识到投资有风险(实际上通常认识到投资有市场风险)，并不意味着被害人因此就失去了“需保护性”，因为诈骗等犯罪本来就是交往型的犯罪，法律关注的是行为人有无实施了诈骗行为，至于被害人是因为贪婪还是无知或者不谨慎等过错，并不是立法所关心的，更不能以被害人同意或者危险接受而否定行为人诈骗行为的成立。进言之，被害人虽然接受了危险，但放弃的只是自己对法益的管护责任，始终并没有放弃国家对该法益保护。只是由于介入了被害人的责任，行为人的非难程度有所降低，在大多数案件中，“这种共同责任总是还导致实质性不法的减少，并且在量刑中会发挥减轻的作用。”(53)

四、民法中的自救、赔偿、和解与刑法中的出罪

民法中的自救、赔偿、和解都是解决或者化解民事纠纷的重要制度。晚近以来，这些问题也成为刑法理论和司法实务的热点。刑法所关注的是上述制度是否影响到行为人的刑事责任，或者说，刑法能否借助于民法上的这些制度发展成出罪事由，《民法典》的内容为深化刑法研讨提供了契机。

(一)自救行为

自救行为(民法上也称之为自助行为，私力救济)，是指法益受到侵害的人，若其恢复权利而履行法律上的正式手续，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其事实上不可能或者难于恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。(54)我国《民法典》1177条规定，“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是应当立即请求有关国家机关处理。”自救行为不同于正当防卫，“正当防卫是试图防止侵害于未然，而私力救济的特征是，针对已经发生的侵害，试图进行事后的恢复、救济。”(55)

关于自救行为的合法性，无论是民法理论还是刑法理论上历来都有争议。否定的观点认为，“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(56)刑法学界同样有观点认为，“自救行为因属未经正当程序的事后私力救济，不宜提倡，如在立法上对之明确规定，更易生流弊。”(57)肯定的观点认为，自救行为则有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢复稳定的社会秩序。所以，应承认自救行为的适法性及现实意义。(58)大陆法系国家主流的刑法理论大都将自救行为视作超法规的阻却违法事由，认为“既然现实上国家的救助机关不可能是万能的，在难以依靠国家机关的紧急事态中，就不能否定存在应该把被害人自己实施的权力恢复行为视为合法的余地。”(59)质言之，“在国家的法的救济无法即时实现的空白状态下容易发生的私人间的现实矛盾状况，刑法应该站在渴望请求权的被害者一方并给予支持。”(60)

笔者认为，一定条件下的自救行为应该得到合法性的评价。首先，虽然从社会秩序维护的角度看，自救绕开了国家公权力救济途径，有可能导致因为自救能力的不同而出现无法公平保护法益的结果，因此，现代社会原则上禁止自救。但公权力的救济也常有不周延不及时之处，一概禁止自救，在特殊的情况下，等待公权力的救济可能使权益保护无法实现，法律例外地容许权利人进行自力救济，有利于公民合法权利的保护。在犯罪行为实行终了、权利已经遭受侵害的场合，国家的公力救济固然是现代社会权利救济的常态。但众所周知，法治的力量是有限的，现代公力救济程序设计复杂，其运作的效率也不尽如人意，导致现实生活中权利得不到及时救济的情况比比皆是。自救行为，表面上绕开了公力救济的法治模式，但“紧急时无法律”，在紧急状态下，应当允许人们实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。换句话说，在当时紧急情况下，等待国家公权力救济，权利可能永远无法回复或者实现的难度会显著增加，私力救济有着成本低廉、及时有效的优势，在一定的程度上弥补了公力对权利救济的不足。其次，自救行为的合法性也是社会上一般人情感所认可的。人都有自我保护的本性，这种人之常情既然为社会上一般人所认同，社会或国家也应给予容忍，可见，自救行为的正当性也是对人性的一种体谅。再则，站在缓和的违法一元论立场，既然民法上将一定条件下的自救行为作为合法行为认定，“从政策论上讲，如果在某一法领域被昭示从而阻却了违法性，却被其他法作为违法行为对待，那么，该正当化事由的‘明定’就没有起到鼓励、支持国民如此而为的作用，也就没有人考虑去实施这种允许的行为了。”(61)因此，在德国刑法学界，通说也认为，根据《德国民法典》第229条规定，在不能及时取得官方的援助，并且不立即处理就存在无法实现或者严重妨碍实现请求权的危险时，可以进行自助。在必要的情况下，允许取走、灭失或者毁损物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止义务人对其有义务容忍的行为的抵抗。(62)我国司法实务中，也认为刑事被害人自救行为是超法规的排除社会危害性的正当行为，不过，在司法中的适用应具备严格条件，避免其负面效应。(63)

总之，无论是刑法理论，还是民法的规定，都能得出一定条件下的自救行为应当成为出罪事由。

(二)赔偿损失与和解

一般认为，刑法与民法所关注的焦点不同。“在具体案例中，刑法关注的是公共利益，而民法则不同，它仅仅关注当事人之间的利益。”(64)由此，违法责任的性质也有别。刑事责任是公法上的责任，是司法机关代表国家对犯罪人追究责任，是国家与个人之间的法律关系，具有不平等的属性。民事责任属于私法上的责任，是侵权行为人与被害人之间的法律关系，具有私法与生俱来的平等属性。侵权责任，行为人与被害人之间在平等自愿基础上可以就责任的内容进行协商，被害人可以免除因非故意的侵权行为造成的损害赔偿责任。刑事责任的承担则不允许这种意思自治，对于非自诉的犯罪，犯罪人不能因为被害人主动的放弃或自愿宽恕而免予承担刑事责任。(65)然而，传统的刑罚功能，无论是报应还是预防，都无法消除犯罪带来的社会冲突。况且，“刑罚和损害赔偿都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(66)这也使得侵权责任和刑事责任的承担方法都服务于共同的目的。如《民法典》第179条规定的民事侵权行为“赔偿损失”与《刑法》第37条规定的犯罪情节轻微的“赔偿损失”具有相似之处。因此，从20世纪80年代开始刑事和解、恢复性司法得以滥觞，“从作为社会统治手段的法的机能的角度出发，出现了认为民事责任中具有惩罚的要素，而刑事责任中也具有损害赔偿性质的机能的新动向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通过补偿其犯罪行为所造成的损失，行为人和被害人实行和解，来消除犯罪引起的社会冲突。这种针对犯罪行为赔偿的特殊功能，偶尔也被视为刑法的“第三轨”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破坏的法秩序。(68)将赔偿、和解与实体法上的刑罚结合起来，“在科赋制裁之际，行为人应该遵守尽力恢复犯罪产生的损害这一事项，对遵守的行为人可实施赋予特典的制度(比如实行保留刑罚的警告、为保护观察的自由刑的延期等)。另外，加害人的损害恢复行为或者‘加害人与被害人的和解’也作为量刑事由被导入。”(69)如《德国刑法典》第46a条规定，行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解)，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿，法院可以依照第49条第1款减轻其处罚，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金的罚金刑，可以免除其处罚。就是说，行为人和被害人和解、赔偿可以成为轻罪的免除处罚事由。

篇13

关键词：一元论；二元论；内容错误；动机错误；公序良俗；交易基础理论

一、问题的提出

公元2005年之前，学界对于民法上的错误，并无一元论与二元论区分的明显论争意识，尽管一元论的相关著作在清末已经译介入国［1］，而且2000年之后，借助于解亘的译作，学界对于一元论与二元论错误的区分理论体系，应有较系统的认识［2］118－151。后因孙鹏对一元论之力推———主张不区分内容错误与动机错误，适用统一要件决定错误得否撤销，二者之间的论争始浮出水面［3］。孙鹏提出一元论框架之后很长一段时间，学界一片静寂，罕有响应者。2011年，留日学者班天可打破了沉寂，借由对王凤霞、李站诉张云树经济补偿合同纠纷上诉案［4］425－429的批判，基于对《民通意见》第71条解释明确提出了一元论的错误概念：行为后果与意思相悖；以这一概念囊括了内容错误与动机错误。在概念建构的基础上，班天可提出了一个法律错误（学界一般视为动机错误）规则的三分框架：法律概念的表述错误、法律效果错误、对法律的动机错误［5］997－1020。这是一个中庸的方案。2013年，班天可再次借由对王凤霞等上诉一案的评析，提出了一个错误的一元论框架［6］103。至此，班天可先生放弃了他之前的三分法，回到了较为彻底的一元论。两年之后，我国学界关于民法总则立法的讨论日渐热烈，带热了关于错误问题的学术讨论。2015年，赵毅对“重大误解”的俄语来源进行了考证，肯定了我国“重大误解”制度的罗马－法国法传统［7］104－114。无独有偶，同年，梅伟也撰文秉持相同解释论观点，但在立法论上，则主张德国民法的区分论模式［8］61－78。2016年，赵毅在一元错误概念的基础上提出了一个折衷的错误制度框架。这个错误制度的总体结构为：在民法总则层面上保留动机错误与内容错误的二元区分；婚姻错误、遗嘱错误留在分则中单独构建；一元模式之下的“要件论”适用于合同领域。这是一种经过转换的、隐蔽的一元论［9］。我国民法学界自民国以降，凡明确阐述错误概念的民法学著述，罕有持一元论观点者。何以自2005年以来，会有学者力主一元论？其原因可能除我国最高法院《民通意见》存在引人误解的表述之外，应还有学术上谋求新视野、新格局的意图。然而，以一本自千疮百孔之外来旧概念及理论体系革新我国固有之学术传统乃至制度传统，是否合理？相关学者的论证是否足以支撑这种革新的必要性？都需要进一步讨论。

二、一元错误论的概念及制度缺陷

（一）一元错误论的概念问题

从解释论的角度看，班天可对《民通意见》第71条的解释属于文义解释，且为当然解释，并未深入分析该条的内在结构。仔细考察《民通意见》第71条的结构，可以将之划分为两个部分：条件与判断。判断部分为：“可以认定为重大误解”；条件部分则包括三个句子：第一句为“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”；第二句为“使行为的后果与自己的意思相悖”；第三句为“并造成较大损失的”。从语境角度看，第一二句为因果关联关系，若无“错误认识”，则无后果与自己意思相悖的结果。但是，这种因果关联的表达并不完全，因为仅有“错误认识”，没有错误行为，是不可能造成后果与自己意思相悖的结果的。因此，可以断定条件部分的第一句缺失了一个很重要的语句构成部分：“而为意思表示”，即第一句的完整表达应当是：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识而为意思表示”。只有这样，才能与第二句形成合理的因果关联。基于这样一种解读所重新形成的第一句，事实上构成了对传统民法学上“错误”概念的界定。《民通意见》第71条第一句的含义应是，基于错误认识而形成一种内心确信，并将这种错误认识表示出来，而这当然造成了内心意思与外在表示的不一致。第71条第二句是第一句表达的当然结果：既然出现了错误，那么行为后果与自己的意思就不一致了。不论这种不一致是有利于表意人，还是不利于表意人，行为后果都不可能与自己的意思是相一致的。因此，对于第71条第二句不应该做过度的解读，或者说不应为了迎合的某种观点而作扭曲其本意的解读。第二句中的这种不一致的结果，在第三句中才得到限定，即这种结果是一种对表意人不利的结果，且较为严重。总之，一元论者对于《民通意见》第71条的解读存在过度解读，在并不存在当然之理时，采用文义解释却并未遵守文义解释的基本逻辑规则。此外，根据北大法宝判例数据库的记载，基本可以推知我国司法实践中对于“重大误解”的把握，是遵守动机错误与内容错误的二元区分传统的。通过对2011年至现在2016年六年的数据查找，发现2011年之前的民事判决中，有两则判例指出了我国“重大误解”的意义：一是（2001）甬海商初字第432号民事判决书，该则判断书明确指出“重大误解”的范围仅限于对内容错误，不包括动机错误；二是（2006）穗中法民二初字第106号民事判决书，该则判断书不仅区分了缔约的动机错误与民通意见第71条规定的重大误解，而且披露了法院一贯的动机错误不可撤销之立场。2011年之后的判例有一则，即（2015）鄂荆门民一终字第00025号判决书，也持上述观点。以上述三则判例作为论据用以证明我国司法实务界对于“重大误解”的解读倾向，似乎论证力道有所不足。但是，相较而言，数据库中明确以一元错误论为基础的司法判决，却一个也没有，这就大大增加了上述三则判例的论证力。再者，就学术史考证的结果看，我国民法学界自民国以降，凡明确阐述错误概念的民法学著述，几乎均以二元论为基础，罕有持一元论观点者。尤其是梁慧星先生的观点，对于我国当代学界主流学说为二元错误论的观点，提供了有力的佐证①。一元论者还存动机错误视为内容错误的法律技术问题。上述班可天三分框架的基本构造是表示错误与动机错误，但是他认为，法律效果错误这一动机错误具有意思表示影响的全局性，故“被追求的”法律效果动机，应视为法律行为的“内容”。这种观点来自于1916年德国帝国法院的判例（RG361916，RGZ88，278，284）。该则判例为了恪守二元区分的法教义学框架，在对动机错误施以保护的同时，认为某些重要动机错误可视为内容错误。但是，这一判例长期以来备受批判，直到德国民法学界发展出交易基础理论，才得以修正。1977年，德国杜塞尔多夫州iSC诉wW一案的州高等法院的判决意见体现了这一修正［10］。该案之后的20世纪80至90年代，交易基础理论在实务中得到广泛应用［11］645－653。

（二）一元错误论的制度问题

我国民法学上的错误一元论事实上为日本民法学上一元论之翻版。因此，通过阐释日本民法一元论的制度缺陷，即可揭示我国民法学上的错误一元论可能导致的制度缺陷。依据传统日本民法学错误一元论的观点，由于其民法典规则的设置，使得可以进入错误撤销规范的错误，仅限于要素错误。要素错误与动机错误在法律上同时存在，传统的错误一元论者也并非不承认这种区分。民法典的制度限制使得动机错误无法直接获得法律的救济，于是，在司法实践与学说上，均发展出来一条曲线救国的方法，即在符合一定条件之下，允许动机错误转化为要素错误。在日本民法学界，动机错误转换为要素错误的规则主要为错误信赖主义，它与后来基于纯粹错误一元论的新合意主义，共同构成日本民法界乃至法律界通行的主流观点与规则。新合意主义的一元论与传统的一元论相比，已经完全不再区分要素与动机错误，而适用统一的要件论。传统错误主义所依据的，乃是“相对人认识的可能性”。这一理论在日本民法学界曾因相互矛盾的两则案例遭受猛烈抨击：一是日本最高裁的平成元年（1989年）9月14日的一则判例有一则案例，二是昭和三十年（1956年）12月25日的案例。这两案例相距数十年，但是却极为典型：第一则案例所涉争议发生于私人之间，涉及到离婚丈夫向原妻转让财产，但对纳税义务存在法律上的认识错误的问题。对于这则案例，法院简单以原妻明知离婚丈夫存在动机错误为由，认定不仅存在“相对人认识的可能性”，而且具有相对人认识的现实性，动机错误转换为要素错误，判决丈夫撤销转让协议；第二则案例发生在平民与检察院之间，其中也涉及到纳税义务的误解。但是，在该则判例中，即便存在非常明确的证据，可以证明检察院知悉交易对方当事人的错误存在，法院仍认为不存在“相对人认识的可能性”，动机错误不能转换为要素错误，义无反顾地判决平民的撤销诉请不能成立［12］。日本最高裁之所以因上两则案例遭受民法学界的抨击，乃在于“相对人认识的可能性”成为了其可以随意揉捏的面团。日本民法学的新合意主义一元论者认为，只有存在正当的合意，表意行为才能对表意人具有约束力，否则可以撤销。判断“合意的正当性”主要有两种方法：一是“因果关系说”。按照此说，如果没有错误表意人即不会做出那种意思表示的话，那么错误可以撤销。包括两个层次的推演：第一，主观的因果性，即如果没有错误，表意人不会作那样的意思表示；第二，如果没有错误，通常的人也不会作那样的意思表示；二是“合意原因说”。此说的核心思想是：合意得以正当化的理由，因错误而丧失。具体而言，在有偿契约，由于该类契约的发生原因是可以获得自认为与之具有相同价值的对待给付。当不能获得这样的对待给付时，合意原因丧失；在无偿契约，其正当化的理由是有认为可以让相对人获得利益的理由存在。如果没有，则合意的原因丧失［2］138－139。新合意主义之下的一元论，事实上是将错误能否撤销完全交付于司法的自由裁量。即便是要素错误，依据新合意主义，其是否能够依法撤销，也难有确定的可预测性。可见，一元论由于客观的判断标准付诸阙如，实践中法院的裁判难免出现仁者见仁，智者见智的混乱局面［8］61－78。与上述情形相比较，二元论模式予此情况下，由于清晰的二分体系的存在，不会出现错误的混淆与转换这样麻烦的事情，当然也不就不太可能出现法院无所适从的局面。

三、一元错误论者的论证缺陷问题

（一）班天可先生一元错误论的问题

1驳论对象不存在的问题。班天可先生2011年构建其一元错误论时的逻辑立足点，是对2000年代初王凤霞等诉张云树经济补偿合同纠纷上诉案的法院判决的批判［4］425－429。班天可先生所针对的，应是该案法官胡建勇法官的法律上的动机错误一概不应予以撤销的“罗马法”思想［6］C03。但是，他将矛头对准法院的判决，并且不无武断地指出，我国实务界持有法律上的动机错误一概不可以撤销的普遍立场［5］997－1020，这就值得商榷了。首先，上文所举我国司法实务中例子表明，法律错误之所以不能被撤销，是因为它们碰巧都是动机错误。如果所涉法律错误不是动机错误而恰巧是内容错误，就应属可撤销的意思表示。单就本案而言，即便胡建勇法官个人持法律上的动机错误一概不应予以撤销的观点，也不见得该案所有法官都持这种观点。从另一法官王晓云的观点看来，该案首先涉及到的并非法律上的动机错误是不是可以撤销的问题，而是涉案经济补偿合同是否为赠予合同的问题。王晓云法官特别指出，涉案经济补偿合同与赠与合同存在差异，即从合同表象来看，涉案合同似乎是无偿合同，因为王凤霞、李站接受财产并无对价作为基础。然而，在本质上，该案实为有对价合同，理由在于：合同虽无明确对价，但是为张云树送驾驶证的李长林之死，实为合同的隐藏对价。如果没有李长林为张云树送驾驶证的行为，便不可能发生李长林张云树共同驾驶机动车，之后在北京小武基与管其富车辆发生碰撞的可能性。张云树忘带驾驶证，之后李长林为张云树送驾驶证的行为，虽非李长林之死的直接原因，但亦为间接原因。正是基于此因，张云树或是出于误解或是出于报答才与王凤霞等签订了补偿协议。从这一角度看，“该合同与一般的赠与合同又不完全相同，故不应适用在《合同法》第186条第1款中的赠与人的任意撤销权，只能适用一般合同效力的规定。”将涉案合同定性为一般合同，排除任意撤销权的适用，为适用错误规则埋下了伏笔。对于该案中的法律上的动机错误，王晓云法官只是从举证的角度进行阐述，这与判决书的表述是一致的。但是，王晓云法官同时指出：“即使重大误解及胁迫能够成立，按照合同法的规定亦应由张云树行使撤销权，而不能够使合同当然无效或行使赠与合同中的任意撤销权。”［4］425－429可见，王晓云法官并没有绝对否定存在法律上的动机错误时的撤销权行使的可能性。因此，断言我国实务界持法律上的动机错误一概不可予以撤销立场的观点，应该再予以推敲。其次，将矛头对准法院的对王凤霞等诉张云树案的判决，事实上无的放矢。因为该案法院之所以最终驳回撤销权的申请，乃是基于证据不足，而不是基于法律上的动机错误不可撤销的规则。判决书中明确指出：“未提供证据，本院不予采信”。2论证本身的问题。2013年，班天可全面回归一元论，又再次批判了王凤霞诉张云树上诉案的法院判决。这次批判除了存在与2011年其驳论的缺陷外，还存在两个较为突出的论证上的问题：第一，论证上的自相矛盾。班天可从《学说汇纂》中抽取了两个片断，即D36，1，70§1与D36，4，1pro两个片断。在无视这两个片断只限于继承领域的情况下，他不无武断地指出，在罗马法上，因法律的无知，即法律上的动机错误而采取的民事法律行为均得以依法撤销。但是，班天可对于《学说汇纂》的学者解答所具有的“一事一议”的“决疑论”的特点实际上相当清楚。他一方面肯定了《学说汇纂》“决疑论”特点；另一方面又不无矛盾地试图将继承领域中的法律上的动机错误可得以撤销的论断推广及整个罗马私法，这在逻辑上很难自圆其说。罗马时代的学者盖尤斯曾经指出，哈德良皇帝（公元117－138年）曾下令，审判员应分情况决定如何采纳《学说汇纂》上法学家解答的观点：一是所有解答人意见一致。此时解答具有法律效力，审判员应当遵守；二是解答存在分歧，此时审判员可以遵循他所同意的意见［13］。在《学说汇纂》中，法学家保罗“法律的无知有害”的意见，与瓦伦斯、乌尔比安的“法律的无知无害”的意见相左。在这种情况下，依据哈德良皇帝的指令，审判员具有选择权，究竟选择瓦伦斯等人的观点判令无效还是选择保罗的观点判令有效，恐怕得依形势定夺，而难以得出法律上的动机错误一概可以撤销的观点。第二，过于简单化的数量分析法。班天可认为，在知识爆炸的年代，“法律不应原谅无知”的法谚显得与时代格格不入，甚至对于保护人们的利益是有害的。然而，在知识爆炸的时代，人类社会对知识的管理水平以及专业服务水平提高，如果任由“法律的无知”抗辩盛行，不仅有为懈怠者张目的嫌疑，也是对时代进步的反讽。

（二）赵毅先生一元错误论的立论问题

1考证问题。2015年，如上所述，赵毅用考证的方式确定了我国民法中的“重大误解”的概念为罗马－法国法上的，且实质上为日本法传统上的一元论意义上的“重大错误”概念。这一考证存在两处明显的不足：我国民法“重大误解”的概念是否确实源自于前苏联民法，还是有其他考量，没有直接证据，恐怕难下断言；二是“重大误解”概念的生成，不是简单的词句考证可以下定论的。一个概念的生成，事实上受到多方面因素的影响，其意义的内核尤其会受到我国长期以来的主流学说的重大影响。纯粹的揣测难说是一种严格意义上的考证，我国民法上的“重大误解”的概念解读，更应置于中国语境，而非语源。2论据基础问题。赵毅论证还存在意测地使用论据的问题。在论证我国民法错误制度的立法一元论时，借用梁慧星教授主持的民法典草案建议稿第五章“法律行为”第一至三节的观点［7］104－114。实际情况是，该节不仅没有表明其支持罗马－法国法传统的立场，相反，该节所坚持的观点恰恰是德国民法学上的二元论观点：“所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示的内容之了解错误。”［14］这句话不仅坚持了德国民法学上的二元论的错误概念，也肯定了一种扩展意义上的内容错误，即相对人对意思表示的内容之理解错误［11］570－571。

四、二元错误论规范的再确立

由破而立，剔除掉身份关系领域（包括继承）的特殊规则，基于经典民法教科书得以传承、并为我国司法活动所践行的二元错误论，在我国有着悠久的传统，应予以坚持。这种坚持，表现为两个方面：

（一）区分论与内容错误的重塑

严格来说，民法上的错误，就是指内容错误，即不自知的表示与意思不相一致的情形。内容错误，为法律行为之本质错误，可分为误为之内容错误与误认之内容错误。误为之内容错误，指认识并不存在错误，只在表示阶段，错误选用了不正确的语言符号或者进行了其它不正确的信息表达，以误言、误书、误取等情形为典型。例如，欲言贷借权、误言为地上权、欲书质押、误书为抵押，等等。其扩张的意义，包括传统民法上的“误解”，即受领人的意思表示与表意人意思表示不一致的情形。扩张“错误”的意义，并非是指将在单方意思表示基础上形成的错误概念，在合意主义的基础上再行扩张，而是承认它在合意主义的情况下，有另一种完全不同的含义。承认基于合意主义的受领人意思表示与表意人意思表示不一致亦为民法错误之一，也符合中国化的语境。民法上的动机错误，为意思形成过程中的错误，以法律上的动机错误为例，可分为法律责任状态的错误、法律义务状态的错误、法律权利状态的程度、法律效果错误，等等。

（二）错误的撤销权规范构造之重塑

1内容错误撤销权行使的规范构造。内容错误撤销权行使的规范构造，包括：第一，存在内容错误，含误为与误认；第二，表意人因表意行为造成自己的损失。“重大”的经济损失并非必须，但若损失微乎其微，甚至于表意人毫发无损，则无救济的必要。因此，最高人民法院《民通意见》中的“较大损失”规定有其适用的空间。当然，不应将“较大损失”单纯理解为经济损失，精神损失如果较为严重，也可视为“较大损失”，得主张救济；第三，表意人对表意行为无过错。表意人，应自双向观察，做出意思表示的人与接受表意人的意思表示而为意思表示的人，均为表意人。2动机错误的撤销权规范构造。动机错误原则上不能撤销，因其损害交易安全。但是动机错误种类繁多，若在任何情况下都不允许撤销，则可能有悖常理。因此，应在特定情况下，允许表意人撤销动机错误：第一，单方动机错误情况下公序良俗原则的介入。在单方陷入动机错误的情况下，可以公序良俗原则介入予以救济，前提为相对人故意违背善良风俗，对他人的动机错误恶意加以利用。此处有两个要件：一是故意；二是违背善良风俗。二者缺一不可。第二，双方动机错误情况下交易基础理论的适用。梅迪库斯先生曾明确指出，动机错误同时存在于表意人和表意受领人时，可依《德国民法典》第779条［15］以及交易基础学说调整［11］567。交易基础，在学说上有客观交易基础与主观交易基础之分，双方动机错误为主观交易基础的缺失或者丧失。交易基础缺失或者丧失规则的适用，一般应遵循以下规则：其一，判断交易基础缺失的情形是否在当事人可预知的范围内。有两个较为明确的标准：合意与立法文件。如果交易基础的情形已经由当事人合意而在计划之内，不宜作为交易之基础。例如，附解除条件的合同中，如果所附解除条件为存在动机错误，则作为条件的可能发生的动机错误即非交易基础。同样，若法律上已经存在某种动机错误的处理规则，则此种动机错误也并非交易基础，无交易基础理论适用的可能性。还有一个属于司法自由裁量的标准，即交易基础受到干扰的情形，必须不是当事人已经预见到的东西；其二，判断动机错误在交易上的重要性。在交易上是否具有重要性，通常依交易常识判断。如果动机错误对于交易的发生不具有重要影响。例如，即便知悉动机错误的存在，当事人仍然可能做出同样的交易，则动机错误在交易不具有重要性可以认定。在交易上的重要性，于双务合同中，还应考虑到主观等价性的破坏；其三，解释先行。若交易瑕疵若通过合同解释或者补充意思之解释即可消除，也不存在交易基础缺失或者丧失规则适用的可能性［11］653－663。德国学者一般认为，交易基础缺失或者丧失规则的适用，受其民法典第242条的诚信信用原则的限制，以收束法官自由裁量的权力，将之限制一个较小的空间之内，确保司法裁判的可预见性与稳定性。上文提及的德国帝国法院的1916年判例，完全符合上述交易基础缺失的四个方面的条件：一是抵押权顺位依法律自动升进的这一动机错误情形的出现，表意人未有周全的考虑，法律对这一情形的出现也没有适当的处理规则；二是表意人未预见，又因不是双务合同，无须考虑其等价性；三是德国民法中没有特殊规则的适用排除交易基础缺失或者丧失规则的适用；四是这种情形的出现显然不是一个简单的表达方面的瑕疵，没有办法通过解释的方式予以排除。于是，上述1916年判例，其所涉法律关系的撤销如不违背诚实信用原则，可以适用交易基础缺失规则予以处理。

五、结语

学术上如果缺乏争论，就很难出现百花齐放、百家争鸣的学术兴盛景象，且不争论亦无法使真理得以呈现。2005年尤其是2013年以来，学界就民法上的错误规则究竟采用一元论还是二元论所进行争论，使原本沉寂的学术争论一时趋于热烈。这种几乎单向度的争论，既具有解构性质，也具有建构性质。所解构者，为已在民法学上几成通论的二元错误论，而欲建构者，主要为主要源于日本民法的一元错误论。一元错误论，由于其固有概念缺陷与制度缺陷与一元论者的论证缺陷，而终无法撼动二元错误论的传统主流地位。就二元错误论本身而言，虽然严格遵守内容错误与动机错误的区分，确立动机错误不得撤销为其一般规则，是其固有内容，但是若将此规则固化，抱残守缺，则不能适应千变万化的现实生活。因此，应引入公序原则与内核为诚实信用原则的交易基础学说，以软化动机僵化的区分论规则体系，使得二元错误论规则更加符合民法的精神，提升其解决现实问题的功用，当为不二之选。

作者:雷秋玉 单位:昆明理工大学

参考文献：

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［12］班天可．日本民法中的错误论———兼析法律的经济分析在民法解释中的界限［J］．北京：北京大学出版社，2012．

［13］GAIUS．InstitutesofRomanLaw，EdwardPosteM．A．Translated［M］．OxfordattheClarendonPress，1904：2．

篇14

请求权基础检索法，就是指通过寻求请求权的基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权在法律上能否得到支持的一种案例分析方法。1所谓请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage），是指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。2请求权基础检索方法是德国民法学上一种独特的方法。这种方法强调，在运用法律分析实际案例的过程中，必须明确当事人的请求所依据的明确的法律规范，而且要求请求权基础的搜寻和法律规范的解释结合起来，从而养成严谨细密的法律思维方法，并维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。3下面我们就运用请求权检索的方法对本案进行分析。

（一）解除合同的请求能否得到支持

就本案来说，吉春公司“以新庄公司迟延十天支付房款为由”请求解除购房合同。其请求权的基础只可能是《合同法》第94条第4项的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。4

但是，根据《合同法》第94条第4项的规定，在迟延履行情况下的法定解除必须满足两个条件：第一，当事人一方迟延履行债务；第二，迟延履行致使不能实现合同目的。在本案中，吉春房地产公司与新庄公司就买卖房屋达成协议后，合同履行期届至，买方新庄公司于2001年1月10日交付了价款，但比约定的清偿期迟延了十天。可见，新庄公司存在迟延履行的行为。但是，新庄公司的迟延履行是否致使对方的合同目的不能实现呢？

由于合同解除构成“合同必须严守”规则的例外，因此，各国对合同解除都规定了严格的条件。而与合同法第94条第3项规定的法定解除相比，5第94条第4项规定的法定解除不需要催告对方当事人，所以，法律对此种合同解除的限制就更加严格，必须即致使对方的合同目的不能实现。根据我国权威学者的看法，迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的缔约目的的实现至关重要，违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许非违约方解除合同；如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成了合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短以及因迟延给受害人造成的实际损失等问题。6从本案的案情来看，吉春公司并不能证明时间对合同目的的影响，而且新庄公司也只是迟延了10天，因此，不能认为迟延造成了合同目的落空。另外，吉春公司交付房屋的事实本身也说明了新庄公司的迟延并未导致吉春公司的合同目的不能实现。

因此，我们可以得出这一结论，即吉春公司不能依据合同法第94条第4项的规定解除合同。

（二）返还房屋的请求能否得到支持

在本案中，吉春公司还请求该房产的占有人银建公司返还房屋。基于前面的分析，我们可以认定，吉春公司的并不能基于合同解除以后的原物返还请求权提出请求。所以，吉春公司提出的返还房屋的请求，只能是根据物权请求权中的所有物返还请求权。但是，由于我国民事立法中尚未规定物权请求权，所以，吉春公司只能通过扩张解释《民法通则》第117条第1款的规定（即“侵占国家的 、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”），从而获得请求权规范基础。7

但是，吉春公司如果要依据物权请求权来请求银建公司返还房屋，吉春公司必须仍然对房屋享有所有权。无疑在与新庄公司就买卖房屋达成协议前，吉春公司享有房屋所有权。现在的问题就是，房屋所有权是否已经移转给了他人。

在本案中，新庄公司于2001年1月10日交付了价款，同时，卖方吉春公司也依合同约定完成交付，将该楼盘移转占有给新庄公司，并着手办理产权过户登记手续。但是，直到诉讼之时，登记手续并没有办理完毕。8根据《城市房地产管理法》第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房地产管理部门申请房产变更登记……。”此处仅仅指明“应当”登记，而对于未登记的效力如何，却没有明文规定。根据2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”另外，根据我国权威学者的解释，我国不动产的物权变动采债权形式主义模式，所以，登记为不动产物权变动的生效要件，不经登记不发生不动产所有权的移转。9所以，我们可以得出结论，在本案中，虽然吉春公司和新庄公司没有完成登记手续，但是，双方之间的买卖合同并不因此而无效，只是不发生所有权移转的法律效果而已。因此，吉春公司主张所有物返还请求权是有法律根据的。

但是，虽然房屋所有权尚未移转给新庄公司，如果银建公司能够依据善意取得制度获得所有权，则吉春公司仍然会丧失所有权，从而也就不能再行使所有物返还请求权。

我国法律中虽然没有明确规定善意取得制度，但是《民法通则意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”根据学者的解释，这一规定体现了善意取得的精神。10所以，我们可以通过扩张解释该条规定从而使得善意取得制度在本案中得到适用。

但是，善意取得制度适用的一个要件就是，第三人（在本案中即银建公司）必须是善意的。善意是指不知情，即不知道或不应知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。11在本案中，银建公司在购买时到房地产登记部门查阅登记，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理过户手续。由此可见，银建公司知道新庄公司在转让给房屋时并不享有房屋的所有权，因此，不能认定银建公司是善意的。所以，我们不能适用善意取得制度，从而使得银建公司获得房屋的所有权。

需要指出的是，银建公司还可能提出的另外一个抗辩就是，其对房屋的占有是有权占有或者新庄公司是有权占有。如果此种抗辩成立，那么，吉春公司也不能行使所有物返还请求权。当然，此种抗辩的法律依据在我国现行法上也难以寻觅。但是，根据各国民事立法的通例12，占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还13.也就是说，如果在本案中如果银建公司或者新庄公司中的任何一个有权占有房屋，那么，银建公司都可以对吉春公司的主张提出有效的抗辩。

要考察银建公司是否是有权占有，我们必须明确，此前新庄公司是否是有权占有。如果新庄公司是无权占有，那么，银建公司自然不可能是有权占有。

在本案中，新庄公司是基于合同和吉春公司的意志而占有房屋，此种占有是否是有权占有呢？根据学者的看法，具有法律上之原因之占有为有权占有（又称为有权源占有、正权源占有），该法律上之原因或者根据，学说上称为权源（或本权）。例如所有人、地上权人、典权人、承租人、借用人之占有标的物，系基于其所有权、典权、租赁权或使用权，具有占有之权源，故均为有权占有是。14所谓本权，即“得为占有之权利”，指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权。15在本案中，新庄公司是基于合同而吉春公司的意志而占有房屋，此种占有是否是“本权”呢？

在不动产已经移转占有，而未办理登记手续的情况下，买卖契约是否足以作为买受人占有买卖标的物的权源呢？对于此问题，学界向来有两种截然不同的观点：（1）否定说。持这种观点的学者认为，占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利，倘占有物已证明系他人所有，则占有人即无再对物之所有人行使排他权之余地。16（2）肯定说。持这种观点的学者认为，一方面，买受人可依买卖契约而向出卖人请求办理登记过户手续，另一方面，买受人占有标的物，系基于出卖人之交付，自非“侵夺”，亦非“无权”，不符合所有权返还请求权之要件，盖民法（此处指台湾地区“民法”-笔者注）第七百六十七条前段所称之“无权”，应含有“不法之评价”，此可从其下之侵夺用语可知。另外，出卖人也不得以物权优于债权之理由，作为买受人无权占有之主张，盖物权之优于债权，通常是于有第三人出现之情形。在无第三人之场合，当事人此时只有债之关系，自受其拘束，否则，物权恒无法透过债权而生变动。17

我认为，否定说较为妥当。其理由在于：第一，买受人得依据买卖契约请求出卖人办理登记手续本身并不足以证明买受人占有是有权占有。因为买受人基于买卖合同而对出卖人享有请求其移转标的物所有权的权利。但是，买受人要占有该标的物，必须以享有对标的物的所有权为前提。第二，所有权作为一种对世权，应当也必须可以对抗包括买受人（尚未取得标的物所有权的买受人）在内的任何人。如果标的物的所有人不能请求买受人返还标的物，则所有人的所有权必然虚化。第三，虽然标的物的所有人享有所有物返还请求权，但是，此种权利的享有并非排斥了所有人应当依照买卖契约承担的违约责任。

总之，我认为，根据买卖合同，新庄公司只是获得了请求吉春公司移转房屋所有权的权利，新庄公司只有获得了所有权，才能构成对房屋的有权占有。在尚未取得房屋所有权的情况下，新庄公司的占有是缺乏本权的占有，是无权占有。

既然新庄公司的占有是无权占有，那么，我们就可以直接认定，银建公司的占有也是无权占有。因此，银建公司不能以“有权占有”为由提出抗辩。

综上，我们可以得出结论，吉春公司请求该房产的占有人银建公司返还房屋的请求应当得到支持。

二、立法论的探讨-以物权变动模式为背景

本案中暴露了这样一个问题，即在出卖人已经提出了登记申请的情况下，出卖人是否可以随意撤回其申请？在出卖人随意撤回申请的情况下，法律对买受人能否提供必要的救济？要解决这样一个问题，我们必须从物权变动模式说起。

（一）物权变动模式的选择

根据学者的看法，物权变动的模式主要有三种：

1.意思主义模式。在此种模式之下，物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即足以生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。法国民法（参见《法国民法典》711、1138条）和日本民法（参见《日本民法典》176条）都采纳此种模式。在此种模式下，公示原则所需之登记或交付等公示方法，系对抗要件而非成立或生效要件。

2.物权形式主义模式。在此种模式下，物权因法律行为而变动时，须另有物权变动之意思表示，以及履行登记或交付之法定形式，始能成立或生效。德国民法采纳此种模式。德国民法认为，债权行为只能产生债的关系，必须另外有物权行为，才能产生物权变动的后果。此种模式的采纳以承认物权行为的独立性和无因性为前提。

3.债权形式主义模式。在此种模式下，物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，仅须践行登记或交付之法定形式，始足生效力。奥地利民法采纳此种模式（参见《奥地利民法典》第426、431条）。在此种模式下，一个法律行为不能同时发生债权和物权变动之效果，但物权之变动，仅须在债权意思表示外加上登记或交付（登记或交付为事实行为）即可，不需另有物权变动之合意。18

对于物权变动模式的立法选择，我国学者几乎达成了一致意见，即应当采纳债权形式主义物权变动模式19，而且这种意见已经被立法者采纳20.

（二）意思主义和物权形式主义对出卖人提出登记申请后的反悔行为的处理方式

在意思主义模式下，仅仅双方的意思就可以导致物权变动，因此，倘使物权已经发生变动后而为登记，则此项登记请求权属于物权请求权。21日本学者认为，若登记义务人拒绝协力时，登记权利人则无此项权利，这样不仅致登记权利人因此而蒙受损失，同时亦使得登记制度失其机能。故而登记请求权乃登记权利人享有的、强使登记义务人为协力的权利。22如果出卖人拒绝履行协助义务，或者出卖人在提供协助以后又反悔，则买受人可以向法院提起诉讼，从而获得一个基于登记请求权而令被告履行登记手续之给付之确定判决。若已获得基于登记请求权而令被告履行登记手续之给付之确定判决-依照仅命令物权变动之判决并不可以-时，登记权利人可以依据其判决单独进行登记（不登27条。大判1940，6，19新闻4597号9页。）23

在物权形式主义模式下，原则上任何一方都得随时撤回物权的“合意”。24允许撤回物权的“合意”的理由，因在于避免合意的不明确而起纷争，及维持法律关系的明了性，所以在缔结了合意的事实昭然若揭，即把行为的意思表示于外时，即不能撤回物权合意，主要包括如下情形：第一，已进行了登记（一经登记，即可推定有合意的存在）；第二，合意在土地登记所缔结；第三，合意依裁判上或公证上的证书作成；第四，向土地登记所提出合意；第五，权利人（受动的当事人）依德国土地登记法第29条的规定，把登记承诺证书交付给对方。25

根据我国《城市私有房屋管理条例》第9条的规定，买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。可见，我国系采共同申请原则。26在本案中，吉春公司和新庄公司已经共同向登记机关提出了登记申请，但是，事后吉春公司又要撤回申请。此种情形在德国就属于前述第四种情形，即向土地登记所提出合意。

德国民法典第873条第2款规定，“登记之前，只有在当事人的合意已经经公证证明、或者已经提交给不动产登记局或者已经到达不动产登记局，或者当权利人将符合土地登记法的规范许可的登记许可并交付给相对人时，合意对当事人有拘束力。”依德国民法学者的一般解释，该约束力的意义是撤销权的排除，即在物权合意能够明确地以其他形式得到确认的情况下，不允许当事人单方面地撤销该合意。27因为，这种撤销行为可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险。”28

可见，在物权形式主义模式下，通过在特定条件下排除当事人撤销物权合意的自由，因此，维护了正常的交易秩序，保障了诚实守信的一方当事人的利益。

（三）我国的立法选择-代结论

需要指出的是，尽管我国立法和理论界对登记过程中一方当事人的任意撤回申请的行为没有给予应有的关注，但是，实务部门以及注意到了这个问题，并试图解决这个问题。2000年最高人民法院第五次民事审判工作会议文件明确宣告，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效。29

在肯定这一文件精神的合理性的前提下，我们必须看到这一指示具有很多缺陷：第一，这一指示和我国物权变动模式的选择不相契合。已如前述，我国选择债权形式主义的物权变动模式，已经是大势所趋；而这一指示提出的所谓“物权变动意思”，显然是以采纳物权形式主义的物权变动模式为前提的。正因如此，有学者认为，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有区别。30第二，该指示认为，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动有效。这与物权的公示原则相冲突。因为在形式主义物权变动模式下，不动产物权变动里，登记具有发生物权变动法律效果的效力，这一效力称为形成力。31将登记与物权变动结合为一体，是为了统一物权变动的对内关系和对外关系，从而维护交易安全。如果承认在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动有效，这显然就与公示原则相违背。

那么，在债权形式主义模式下，如果有效规范登记一方当事人事后任意撤回登记的行为呢？在债权形式主义模式下，显然不能认为当事人双方的共同申请行为就是一个“物权合意”，而只能认其为事实行为。我认为，我国法律可以在共同申请原则上设立一个例外-单方申请，即如果在提出申请后一方当事人无正当理由又撤回，那么，对方当事人可以进行单方申请。但是，为了保证这种单方申请登记的权利的正确行使，有关当事人应当通过法院确认其单方申请的权利，并依据法院的判决进行申请。

注释：

1 参见王利明：“民法案例分析的基本方法探讨”，载中国民商法律网（civillaw.com.cn）；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第42页以下。

2 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。

3 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第54页。

4 我国《合同法》自1999年10月1日生效，因此，本案应当适用《合同法》。

5 《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

6 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第292页。

7 由此我们不难得出这样的结论，即在民事立法尚不完备的情况下，请求权规范基础方法的适用受到一定的限制。

8 我国法律中并没有明确“登记”是否是指“登记完毕”，但应当理解为登记完毕。这种理解可以从《瑞士民法典》的规定中得到佐证。《瑞士民法典》972条第1款规定：“物权在不动产登记簿主簿登记后，始得成立，并依次排列顺序及日期。”另外，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿第23条也规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得该物权。”

9 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第207－210页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第74－75页。反对意见，可参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第413页。

10 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第208页。

11 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第211页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第187－188页。

12 德国民法典第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”986条规定第一款前段规定：“占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还。”我国台湾地区“民法”第767条规定：“所有人得向无权占有其物者和侵夺其物者请求返还。”

13 关于所有权人是否可以向有权占有人主张，学界有两种不同的观点。一种观点认为，所有人不能向有权占有人主张所有物返还请求权。另一种观点认为，所有人可以向有权占有人提出请求，但是，有权占有人可以提出抗辩。基于方便所有人行使权利考虑，我们采纳后一种观点。

14 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第940－941页。

15 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第794页。

16 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，第59页。

17 参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第70－71页。

18 参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第63－65页；谢哲胜：《财产法专题研究》（一），三民书局1995年版，第83－87页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第142－145页。

19 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第131页以下；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第90页以下；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页以下。反对意见参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第130页以下。

20 《中华人民共和国民法（草案）》第二编第六条前段规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。”第九条第二款规定：“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第二十五条规定：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，自交付时发生效力。”

21 参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第271页。

22 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第266页。

23 （日）我妻荣著，有泉亨修订：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年版，第135页。

24 谢在全等：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）》（物权·亲属编），中国政法大学出版社2002年版，第122页。

25 参见（日）山田晟：《德国物权法》，弘文堂1944年版，第192－195页。转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第270－271页。

26 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第265页。