劳务法律知识精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇劳务法律知识，期待它们能激发您的灵感。

篇1

[关键词] 劳务派遣 法律性质 劳动合同法

劳务派遣这一非传统用工形式兴起于上世纪20年代的美国， 70年代后开始在欧美日本盛行。90年代以后，我国市场经济体制逐步建立，企业劳动用工制度改革日渐深入，劳务派遣业开始在我国兴起。由于劳务派遣具有较为灵活的用工形式，有利于减少用人单位的人力资源配置成本，提高效率，也有利于促进劳动者就业，因而已迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式和劳动者择业的重要途径，劳务派遣业在我国得到迅猛发展，其适用的范围也下至看门人，上至到首席执行官。但是，由于劳务派遣在我国发展时间较短，相关的理论研究还处于起始阶段，立法滞后且不完善，在劳务派遣中出现了许多损害劳动者权益和滥用劳务派遣的现象，因此迫切需要加强理论研究，进一步完善我国的劳务派遣法律制度。

一、劳务派遣的法律性质

劳务派遣也称“劳动派遣”、“租赁劳动”、“人力派遣”等。一般认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派遣到用人单位，与用人单位的生产资料相结合，在用人单位的指挥监督下给付劳动，用人单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向被派遣劳动者

支付劳动报酬的用工形式。劳务派遣涉及到劳务派遣单位、被派遣劳动者和用人单位三个主体间的权利义务关系，具有雇佣和使用相分离的特征，比之典型的劳动法律关系具有复杂性与不确定性。对劳务派遣的法律性质，理论界存在以下几种不同的观点。

1.一重劳动关系说。该学说认为被派遣劳动者与派遣单位和用工单位之间只存在一种劳动关系。即被派遣劳动者与派遣单位之间存在受劳动法调整的劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间则是劳务关系，不受劳动法调整；用工单位与派遣单位是民事合同关系。一重劳动关系说对用工单位接受被派遣劳动者的劳动付和指挥监督权的依据上又分为三种观点：

一是劳务付请求权让与说。派遣单位与被派遣劳动者之间存在一重劳动关系，用工单位的劳动付和指挥监督权是通过派遣单位的让与获得。

二是真正利他契约说。用工单位与被派遣的劳动者签订的劳动合同是一种利他合同，作为第三人的用工单位对被派遣劳动者拥有直接的、独立的劳动给付履行请求权，被派遣的劳动者有向用工单位履行劳动付的义务。

三是一重劳动关系双层运行说。在劳务派遣中，劳动力只和一个单位的生产资料相结合，因而只存在一重劳动关系，但是这里的用人单位则存在两个层次。用工单位只负责进行劳动过程的组织管理，并负担工资、福利待遇、社会保险费用；其他劳动管理事项则委托给派遣单位负责代为实施，派遣单位只是用工单位劳动管理事务的主体。因此，是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。

2.双重特殊劳动关系说。认为在劳务派遣中，派遣单位和被派遣劳动者之间，以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系，是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的瑕疵是指被派遣劳动者与另一用人单位存在劳动关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制，双重特殊劳动关系的叠加构成了一个完整的劳动关系。美国一些主张双重劳动关系 的学者认为，派遣劳工是由派遣机构直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆需承担雇主责任，而根据美国法“共同雇主”（joint employer）的概念，直接使用派遣劳工的要派机构有时也须承担共同雇主责任，主要判断标准是“ 要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。

二、对上述各观点中雇主对劳动者责任划分及分析

劳务派遣中的法律关系比较复杂，不同的观点对劳务派遣中两个雇主间的责任划分和对劳动者的权益保护是不同的。

一重劳动关系说中的“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”只承认派遣单位与被派遣劳动者签订有劳动合同，双方间存在受劳动法调整的劳动关系，派遣单位应当承担劳动法义务，而用工单位与被派遣劳动者之间只是劳务关系，不受劳动法调整，也不是劳动法义务的承担主体。因此，无论被派遣劳动者的权益受到哪一方侵害时，都应当由派遣单位单方承担雇主责任，被派遣劳动者也只能针对派遣单位提起劳动仲裁和劳动诉讼。一重劳动关系说在实际运作中会产生法律空位，有利于实际用人单位规避劳动法义务；从司法实践看，因一重劳动关系的被诉主体单一，显然不利于保护劳动者的合法权益。

一重劳动关系双层运行说中，派遣单位和用工单位是两个层次用人单位间的职能分工关系与委托关系的结合，双方之间对被派遣劳动者存在默示担保关系，都对劳动者权益负有劳动法上的保护职责。因此，无论是派遣单位还是用工单位未履行其实现被派遣劳动者权益的义务，被派遣劳动者既可以向派遣单位，也可以向用工单位主张权利，两个层次用人单位间应承担连带责任，但是两个用人单位可以依据各自对被派遣劳动者承担的法律义务，划分责任，或承担共同责任，或承担主次责任。双层运行说的优点在于两个层次用人单位承担连带责任可以对维护劳动者权益构成双层责任保护，两个雇主间的法律责任明确，无论是被派遣劳动者受到伤害或者受派劳动者造成第三人伤害，都可以根据他们之间法律权利义务的分配，对受伤害的劳动者或者其他受害人承担连带责任，这样可以避免或减少两个雇主间通过劳动派遣协议相互推诿，逃避责任或共同勾结，或没有约定或约定不明而伤害受派劳动者及其他受害人，有利于受害人维护合法权益，也便于受害人寻求法律救济。

双重特殊劳动关系说认为，在不违反法律强制性规定的前提下通过派遣协议来分割两个单位间的权利义务。发生争议时，如果合同中有约定就按照约定来处理，如果没有约定就按照协议的性质分析，涉及与劳动过程中人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题的，以用工单位为被申述人或被告，涉及劳动合同的签订、变更、解除、终止、招聘相关的争议，以派遣单位为被申述人或被告。性质不明确的，劳动者可以选择其中一个单位为被申述人或被告，或是将二者列为共同被申述人或被告，仲裁庭或法院也可以追加被申述人或被告。双重特殊劳动关系说将受派遣劳动者同派遣单位和用工单位形成的一个劳动关系分割成两个不完整的劳动关系，混同于业余兼职或非全日制工作中的劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系的情况。因此，如果发生劳动纠纷时劳动者只能分别针对派遣单位或用工单位提起劳动仲裁和诉讼，此外，当派遣协议的性质没有约定,或者约定不明时,劳动者很难确定被告的主体。由此可见,在维护劳动者合法权益上,一重劳动关系双层运行说要比一重劳动关系说和双重特殊劳动关系说更有利于维护劳动者的合法权益和降低劳动者法律救济成本。

三、劳动合同法的相关规定及其完善

劳务派遣这一新的用工形式在西方国家出现已经近一个世纪，并经历了从严格限制甚至禁止，到劳务派遣合法化，再到放宽管制的过程。其主要原因是由于欧美日等国家国内市场劳动力供给严重不足;各国通过立法加强了对派遣单位设立的严格规制；有效的社会自律、社会监督机制、成本约束机制和法律救济机制的完善，有效防止了劳务派遣的异化行为。长期以来，由于我国面临劳动力就业的严峻形势，而相关劳务派遣法律规范严重滞后，劳务派遣处于一种盲目发展、无序竞争的局面，由此引发了一系列弊端，如设立门槛较低，劳务派遣机构过多过滥，良莠不齐；滥用劳务派遣形式，派遣工已成为某些企业或行业用工的主流形式；派遣机构和用工单位缺乏有效的自律，利用劳务派遣规避劳动法律义务；派遣机构和用工单位责任义务不明，出现劳动纠纷互相推诿或共同侵犯劳动者的合法权益等情况屡有发生。因此迫切需要国家通过立法强化而不是放宽对劳务派遣规制是符合我国国情的。

新颁行的《劳动合同法》第五章第二节共11个条款对劳务派遣做出了专门规定，标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立，填补了我国在劳务派遣法律制度上国家立法的空白，对规范和完善我国劳务派遣法律制度，促进我国劳务派遣市场的健康发展，更好地维护劳动者的合法权益起到重要作用。

1.关于劳务派遣单位设立条件

针对长期以来，我国对劳务派遣单位设立几乎没有限制，劳务派遣单位过多过滥的现状，《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣单位设立条件从主体条件和资产条件上做出了较严格的规定。一是劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立。在主体资格上劳务派遣单位只能以有限责任公司、股份有限公司或一人公司的形式设立，而不能以其他非法人单位或非公司制组织形式设立。二是设立劳务派遣单位要有不少于50万元人民币的注册资本。劳务派遣公司作为一种特殊类型的公司，其最低注册资本明显高于公司法中规定的有限责任公司3万元和一人公司10万元的最低注册资本。严格规范劳务派遣单位设立条件有利于我国劳务派遣单位的专业化、规模化发展，有利于保障特殊债权人―派遣劳动者的合法权益和其他债权人的交易安全。但是笔者认为，《劳动合同法》在劳务派遣单位设立的规制上存在着两点不足，第一是仅规定了劳务派遣单位设立的主体条件和资产条件，没有设立严格的实质审查制度。按照《劳动合同法》的规定，只要劳务派遣单位具备了公司的组织形式和不少于50万元的最低注册资本即可设立，而劳务派遣单位是否具备足够的劳动法、社会保险法和相关的法律知识、具有一定任职资格和数量的专业技术管理人员、健全的管理制度和财务制度并不是设立劳务派遣单位的法定要件，因此在没有规定劳动风险备用金，又不对劳务派遣单位的设立进行严格实质审查的情况下，被派遣劳动者仍将面临很大的风险。在一些劳务派遣制度完备的国家，对劳务派遣单位的设立都制定有严格的实质审查制度，如德国在审批劳务派遣单位时，除审查申请人是否具有法定的资本额和足够的营业空间外，还须审查其是否具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的充分知识；《日本劳动派遣法》中对设立劳务派遣单位须向厚生省备案和许可审批制度。[3]第二是没有考虑登陆型派遣和雇佣型派遣的不同特点在设立条件上进行分类规制。登录型派遣中的劳动者主要是中低端劳动者或非技术型劳动者，其与派遣单位劳动关系具有临时性，对用工单位的依赖程度要大于对派遣单位的依赖程度，派遣单位承担的风险相对较低；雇佣型派遣劳动者多为高端劳动者或技术型劳动者，其与用工单位的劳动关系具有临时性而与派遣机构的劳动关系则具有相对稳定性。现阶段，我国劳动派遣中登录型派遣泛滥，而雇佣型派遣则发育不足，因此应当在设立条件上有所区别，对登录型派遣应当从严审批，加强规制，对雇佣型派遣则需要鼓励支持其发展。

2.关于雇主责任的划分

在劳务派遣中，三方劳动关系的界定和两个雇主间的责任划分问题一直是学界关注和争议的热点。《劳动合同法》对劳动派遣中的三方劳动关系没有做出明确规定，不能不说是该法的缺憾，此外，该法对两个雇主间的责任划分没有采用由派遣单位和用工单位内部通过派遣协议约定分配责任的原则，也没有采用依据两个用人单位各自对劳动者承担的法律义务划分责任的原则，而是在第九十二条确立了给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任原则。笔者认为这一原则对保护被派遣劳动者的利益无疑是最有利的，但是如果不区分雇主责任的类型，仅笼统的规定一概由两个雇主对劳动法上的全部义务承担连带责任，虽然能起到最大限度保护被派遣劳动者利益的目的，但是实际上却存在着弊端：

首先，一概由派遣单位和用工单位承担连带责任混淆了两个雇主在劳动基准法上各自对劳动者所应承担义务的分工。劳务派遣的特点是一个劳动关系下的分层运行状态，派遣单位和用工单位对于劳动者都只享有部分权利、承担部分义务，而不是劳动合同的全部，只有当两部分义务合并才形成一份完整义务。派遣单位与被派遣劳动者是形式上的雇主，其义务主要是负责招工、签订劳动合同、派遣劳动者、档案管理、支付劳动报酬，交纳社会保险等与财产关系有关的非生产性管理服务；用工单位是被派遣劳动者的实际雇主，负责劳动全过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务。因此，劳动过程中发生与人身关系有关的纠纷最有可能发生在用工单位，与财产关系有关的非生产性管理服务纠纷如劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费等最有可能发生在用工单位。此外，由于派遣单位或用工单位对另一方违反劳动法职责都是难以控制掌握的。所以，不加区别一概由两个雇主承担连带责任不仅显失公平，也混饶了两个雇主对劳动者所应承担的法定义务分工。

其次，一概由派遣单位和用人单位承担连带责任不利于两个雇主自我约束、自觉履行各自法定义务的积极性。《劳动合同法》第五十八条到第六十二条明确规定了派遣单位和用人单位各自对被派遣劳动者应当履行的劳动法上的义务，实际上也明确了各自所应承担的法律责任。在法定义务和责任明确的情况下，可以促使相关责任人加强责任心，尽力履行自己的管理职责。如果一概承担连带责任，让履行了法定义务的雇主连带承担不履行法定义务的雇主责任和风险，那么必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性；有过错雇主也会因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。对此，笔者认为《劳动合同法》应当对连带承担责任做出细化规定，当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任，或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外，两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定，不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力。

3.关于劳动报酬等的支付

及时足额向劳动者支付工资、加班费等报酬是派遣单位和用工单位的基本义务。目前我国劳务派遣中，派遣单位拖延、克扣被派遣劳动者工资；用工单位不及时足额向派遣单位支付报酬或管理费，或者为降低用工成本，不支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金的情形比较普遍，劳动者的权益常常受到侵害。《劳动合同法》第五十八条、五十九条、六十二条以立法的形式对向被派遣劳动者支付劳动报酬、社会保险费等义务在派遣单位和用工单位间进行了分配。派遣单位应当履行按月向被派遣劳动者支付劳动报酬的义务，用工单位应当履行告知被派遣劳动者劳动报酬、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位项关的福利待遇的义务。也就是说，被派遣劳动者劳动报酬的支付被分为两个部分：工资部分是由工资的终极提供者―用工单位依据劳务派遣协议的约定，以派遣费或管理费的形式先向派遣单位支付，再由派遣单位向被派遣劳动者转移支付；劳动报酬中除工资部分以外的加班费、绩效奖金部分由用工单位直接向被派遣劳动者支付。在这种立法模式下，劳动报酬的支付变得复杂化，容易产生更多纠纷，因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题，都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬，此外劳动报酬支付的复杂化，也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。因此，笔者认为应该通过立法，规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费和绩效奖金。这样做的好处在于：一是可以减少劳动报酬支付的中间环节，消除或防止不必要的劳动纠纷。二是可以直接解决派遣单位拖延、克扣被派遣劳动者工资和工资不透明的问题。三是可以促使用工单位贯彻同工同酬的原则，也便于被派遣劳动者比较和用工单位自身雇员的工资水平，监督用工单位是否真正执行了同工同酬原则。四是发生劳动纠纷便于厘清雇主的责任，有利于被派遣劳动者更好地维护自身权益。

参考文献：

[1]王全兴 侯玲玲:劳动关系双层运行的法律思考[J].中国劳动,2004(4）

篇2

1、什么是劳动争议?

劳动争议是指劳动关系当事人之间因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的劳动纠纷。它有如下特征：一是发生在劳动关系双方当事人之间，一方是用人单位，包括企业、机关、事业单位、团体、个体工商户等，另一方是该用人单位的职工。二是争议的内容是特定的，必须是实现劳动权利和义务方面的问题，如因开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职及履行劳动合同发生的争议。

2、劳动者与用人单位发生劳动争议后，该怎么办？（特别提醒您：申请仲裁有时限要求！提出仲裁要求的一方当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向用人单位所在地的区、县（市）劳动争议仲裁委员会提出书面申请。申请应以书面形式提出。）

劳动者与用人单位发生争议后，可通过下列程序解决：

（1）双方协商解决。

（2）调解解决。不愿协商或协商不成的，可自愿申请企业调解委员会调解，也可以向当地劳动行政部门投诉，由劳动行政部门进行调解。劳动者还可

（3）仲裁解决。双方不愿或无法通过上述两种方式解决的，可自发生劳动争议之日起60日内向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。

（4）诉讼解决。当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁书之日起15日内，向当地的基层人民法院提讼。对基层人民法院的一审判决不服，还可以向当地的中级人民法院提出上诉。上诉的判决结果为终审判决，即时发生法律效力。

（当事人一方或双方对仲裁裁决不服怎么办？当事人一方或者双方对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内，向人民法院提讼。）

3、我国处理劳动争议有哪些机构?

根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第七条、第十二条及第三十条的规定，我国目前处理劳动争议的机构为：企业劳动争议调解委员会，县、市、市辖区地方劳动争议仲裁委员会和地方人民法院。

4、劳动保障监察的内容是什么?

劳动保障监察指县级以上人民政府劳动保障行政部门依法对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督检查，并对违法行为依法作出处理的行政执法行为。

劳动保障监察的内容是：

（1）用人单位制定内部劳动保障规章制度情况；

（2）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；

（3）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；

（4）遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定情况；

（5）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；

（6）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；

（7）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（8）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；

（9）法律、法规规定的其他内容。

如果用人单位存在侵害劳动者合法权益的情况，劳动者应当自其权益受到侵害之日起两年内向劳动保障监察机构举报投诉。

5、劳动争议仲裁委员会受理哪些劳动争议?

根据《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》及有关规定，用人单位和劳动者之间的下列劳动争议可以申请劳动仲裁：

（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

（3）因履行劳动合同发生的争议；

（4）国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同的各类人员之间发生的劳动争议；

（5）因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、因用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议；

（6）法律、法规规定应当受理的其他劳动争议。

6、当事人应当向哪个劳动争议仲裁委员会申请仲裁?

一般情况下，当事人应当向用人单位所在地的县（市）、市辖区的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。重大的劳动争议案件，可由省辖市或省级劳动争议仲裁委员会受理。

7、当事人双方不在同一地区的劳动争议如何处理?

发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，通常情况下，由职工工资关系所在地的仲裁委员会处理。“工资关系所在地”是指工资发放单位所在地。

对工资关系与劳动争议双方当事人签订或履行劳动合同不在同一地区的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，也可以由劳动关系双方当事人在劳动合同有关仲裁条款中约定的劳动争议仲裁委员会管辖。

8、在仲裁 程序中，劳动者可否要求先行给付被拖欠的工资或医疗费？

为了能够及时维护劳动者的合法权益，针对用人单位下列侵害劳动者权益的行为，仲裁委员会经初步审理，可以采用“部分裁决”的形式裁决用人单位先行向劳动者支付：

（1）企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过3个月，致使职工生活确无保障的；

（2）职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；

（3）职工患病，在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的。

9、劳动争议仲裁委员会应该在多长时间内做出裁决？

劳动争议仲裁委员会应该在收到仲裁申请的60日内做出仲裁裁决。由于案件情况复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准可适当延长，但最长延期不得超过30日。

10、当事人对生效的仲裁调解书和仲裁裁决书不执行怎么办？

仲裁庭进行调解达成协议的，应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达当事人之日起具有法律效力。仲裁庭进行调解未达成协议的，应当作出仲裁裁决。当事人一方或双方对仲裁裁决在15日内不，期满后裁决书即发生法律效力。

当事人对具有法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定严格履行。一方当事人逾期不履行的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

11、劳动者哪些权益受损害可向工会求助？

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，维护职工权益是其基本职责。中华全国总工会及其工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。

12、哪些手段不能用来维护劳动者自身的合法权利？

农民进城务工时，如果自己的合法权益遭受侵害时，比如遇到干完活拿不到工资、被别人欠债不还等情况，农民工朋友一定要注意，要通过合法的手段，依靠法律解决自己的问题。千万不能一时冲动，采用过激的、违法的手段来讨说法、讨公道。比如，有的民工朋友为了讨要工资，以爬铁塔、上楼顶等违反治安管理的不恰当方式，要求解决问题，往往是问题得不到解决，还可能受到治安管理的行政处罚。更有甚者，有些法制观念淡薄的外出务工人员采取触犯刑法的手段，如绑架、非法拘禁、故意伤害等方式，以求解决问题，岂不知上述行为都是严重的违法犯罪行为，不但要受到法律的严惩，也使自己从一名受害人沦为犯罪人。因此，进城务工的朋友们，维权时一定要注意采用合法的方式。

篇3

客运服务系统 劳务派遣 法律风险 风险控制随着国企体制改革的不断深入，劳动制度的不断发展，用工形式呈现多样化趋势。劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场得到迅速发展。特别是在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着重要的作用。可以预见，在今后一段时期内，劳务派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式，将继续发挥其特殊的作用。但是，由于劳务派遣制在我国发展时间不长，劳务派遣的法律法规尚未完善，对被派遣劳动者的合法权益的保护力度不够，对劳务派遣缺乏有效的监督，对劳务派遣的适用性缺乏有效的约束。基于这种状况，相当多的企业为了规避用工量的限制，减轻在直接用工形式下对员工承担的相对较多的义务，纷纷采用劳务派遣，以缓解用工量的限制和减轻成本的负担。尤其是在技术含量偏低、岗位密集的客运服务系统，劳务派遣的应用更为广泛。随着《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法实施条例》的公布实施，劳务派遣者的切实权益将得到进一步保障，劳务派遣市场将进一步规范。在新形势下，企业如何应用劳务派遣用工的优势，确保企业的健康发展，在实现企业的战略目标中发挥更大作用，首先需要认真研究和处理好劳务派遣用工方式的法律风险及控制。

一、劳务派遣劳务派遣又称人才派遣、人才租赁或劳动派遣、劳动力租赁。劳务派遣的形式主要有：完全派遣、转移派遣、减员派遣、试用派遣、短期派遣、项目派遣、晚间派遣、钟点派遣、双休日派遣、集体派遣等。劳务派遣具有不需要直接雇佣劳动者，规避用人单位的人员编制和工资总额的限制，用工的自由度较大以及具有管理简便、用人机动灵活、用工成本降低的优势。但是，新修订的《劳动合同法修正案》的实施，对劳务派遣关于“三性”的明确以及用人单位或用工单位对劳动者造成损失的法律责任承担连带赔偿责任，使用工单位面临更多的用工风险，劳务派遣的生存空间受到了限制。

二、劳务派遣现状劳务派遣在我国发展迅速，越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。已在促进就业方面，在促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势方面，劳务派遣发挥着不可替代的作用。目前采用劳务派遣用工的行业主要有服务业、制造业和建筑业。客运服务系统较多采用转移派遣的形式。

三、劳务派遣的风险分析及控制（一）来自劳务派遣公司的风险及控制1、选用适当的劳务派遣单位。用工单位要重视劳务派遣合作单位的选择，认真审查其营业执照等资质证书，劳务派遣期限在资质证书有效期内。否则，将直接导致派遣员工与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效，其最终结果是派遣工与用工单位形成事实劳动关系。2、加强对劳务派遣单位的监督。为避免用工单位无过错情况下，因派遣单位的过错或过失被卷入纠纷，对劳务派遣单位的监督是十分必要的。监督的内容，主要有劳务派遣单位依法为被派遣劳动者办理和缴纳社会保险的情况，按时足额发放工资的情况，发现问题要及时纠正。这样可以避免承担不必要的赔偿连带责任。3、完善重要环节的手续。首先是在被派遣劳动者的接收手续上，应要求派遣单位提供其与被派遣劳动者之间的劳动合同原件（审核用）、写有被派遣劳动者身份信息的劳务派遣介绍信、被派遣劳动者的身份证复印件以及体检证明等材料，审核被派遣劳动者是否符合派遣岗位的任职条件。退回被派遣劳动者时提前通知派遣单位，以便派遣单位及时对他们另行派遣或者办理解除劳动合同手续；其次是妥善保存相关的证据材料。保存好派遣期间被派遣劳动者的辞职书、严重违反企业规章制度的证据、给企业造成损失的证据以及被派遣劳动者不胜任岗位的证据等；再次是做好被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同的期限登记工作，在劳动合同期限即将届满前通知派遣单位，并根据合同到期后是否续签而对被派遣劳动者相应采取续用或退回派遣单位的处理措施。这是防止在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期不再续签的情况下，因用工单位继续留用被派遣劳动者而造成用工单位与被派遣劳动者之间形成事实劳动关系的后果的重要环节。在劳务派遣实务中，这个环节往往容易被忽略。4、有效的设计劳务派遣协议。一是有关被派遣劳动者的退回问题，除了《劳动合同法》规定的内容外，应进一步明确其他情况下的退回，包括用工单位的经营状况等因素，完善退回机制；二是应明确被派遣劳动者在患病或非因工负伤、工伤、死亡、年休假等情况下，劳务派遣单位与用工单位各自对被派遣劳动者承担的责任；三是明确派遣的流程和各项手续，约定派遣单位应按月向用工单位提供证明其已向被派遣劳动者支付工资并为他们缴纳社会保险费的凭证，明确派遣单位在其与被派遣劳动者变更、终止、解除、延续劳动合同之前须向用工单位履行告知义务，以及违反此规定应承担的责任；四是要明确在劳务派遣协议终止、解除时对被派遣劳动者的安排以及协议双方各自对被派遣劳动者承担的责任；五是要明确原有被派遣劳动者流失或用工单位有新的劳务岗位需求情况下劳务派遣单位补充新的劳务工的流程和时限；六是明确被派遣劳动者个人信息的来源、更改的流程和限制。用工单位自觉的依法履行义务，承担应该承担的法律责任，也是必不可少的。5、工资发放和社保缴纳。劳务派遣公司与派遣员工之间是劳动关系。为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低员工工资，不应强调“工资”、“代缴社会保险金”。同时，约定用工单位对以上事项的检查监督权以及发现问题的处理机制和法律责任。（二）来自劳务派遣工的风险及控制1、劳务派遣工工伤。按照法律规定，在劳务派遣用工模式中，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的，当劳务派遣工发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故，企业就可能被劳务派遣工或劳务派遣公司拖入纠纷。为避免此类风险，企业应与劳务派遣公司在派遣合同中明确约定工伤事故的处理机制和责任的承担原则。同时，加强对劳务派遣公司的监督，确保工伤保险的落实。2、劳务派遣工违规。由于用工单位与劳务派遣工没有劳动关系，用工单位无权直接要求劳务派遣工遵守企业的劳动纪律和规章制度。为防范劳务派遣工违规风险，一方面，企业应当在劳务派遣合同中，要求劳务派遣公司在劳动合同明确派遣员工必须遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。同时，明确约定派遣员工造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。另一方面，企业应当向劳务派遣工公示本企业的劳动纪律和规章制度。（三）劳务派遣工集体离岗的风险及控制目前，在服务性企业，劳务派遣用工量比较大且集中，一旦劳务派遣工发生集体离岗，将对企业造成重大的损失。为确保用工需求，预防劳务派遣工短期内集体离岗，企业必须要有防范预案，做好人才储备。（四）来自用工单位的风险及控制1、实务中，用工单位应避免直接将劳动报酬支付给劳务派遣工。若必须采用该支付方式的，应在劳务派遣合同里明确用工单位代派遣单位支付的委托关系。2、与劳务派遣工的约定，不应有劳动合同解除的情形，但应约定不合格劳务派遣工的退回情形。当劳务派遣工发生退回情形时，企业可以将其退回劳务派遣公司。至于是否解除劳动合同关系，企业不应干预，而由劳务派遣公司自行处理。3、避免事实劳动关系的纠纷。①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等，是证明存在事实劳动关系的“五大证据”，用工单位在使用劳务派遣工时，应当严格按照劳务派遣合同的约定，谨慎行使权限和履行义务，不能超越权限或者越位管理劳务派遣工，避免发生从“用工单位”变为“用人单位”的风险。（五）不规范解除合同导致的法律风险及控制一些用工单位会把原有员工与派遣员工区别对待，特别是在国有企业这种现象更为突出。原有员工往往延续“正式工”的惯性，依然享受着“铁饭碗”，而劳务派遣员工往往是动态管理，可以轻而易举地被退回。实务中，用工单位往往以无劳动关系为由，任意退回劳务派遣员工，由此会导致法律纠纷。（六）劳务派遣合法性的法律风险及控制一是岗位适用性的法律风险。目前，一些企业假借劳务派遣，将已在本单位工作多年的员工委托给劳务派遣单位，这些所谓派遣员工实际还是从事原来的工作，只是将劳动合同的签订改为与劳务派遣单位签订，借劳务派遣逃避企业责任。《劳动合同法实施条例》规定，劳务派遣用工只能在“临时性、辅、替代性”工作岗位上实施，并且对劳务派遣用工数量也做了明确规定。因此，企业在选择劳务派遣用工时，必须慎重考虑其岗位的适用性，确保用工的合法性。二是被派遣劳务工的同工同酬。同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当。一些用工单位劳务派遣工工资水平与正式工工资相差较大，劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，未能做到劳务派遣工与企业的正式工同工同酬。因此，企业要慎重设计薪酬分配体系，确保薪酬分配的合法性。

四、关于用工形式转型的思考受用工总量及工资成本的限制，客运服务系统较早的进入了劳务派遣应用行列，而且劳务派遣工占了用工总量很大比例，人们已经习惯于灵活的、流动性大的劳务派遣用工方式。在多年的劳务派遣应用中，沉淀了一批优秀的员工，他们在技术岗位、基层管理岗位各普通的客运服务岗位工作多年，积累了丰富的工作经验，成为了企业的生产技术骨干。长期广受关注的劳务派遣用工领域存在的一系列热点问题，《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法实施条例》回应了劳务派遣用工的岗位界定难、同工不同酬、虚假外包违法派遣等问题，并对用工单位使用劳务派遣工最高比例做了明确而严格的规定，企业如何适应新规定，做好自身的调整，避免法律纠纷。目前较流行的是“留一批”、“转一批”、“外包一批”、“裁一批”。“留一批”，将整体联动性较强的客运服务岗位工作人员留下来，以确保生产的延续性和有序。“转一批”，将工作表现特别优秀的在技术岗位工作人员以及基层管理岗位工作人员，转为直接用工方式，作为企业生产技术骨干，继续发挥其技术特长，为企业创造更高的价值。“外包一批”，可以将非核心业务、经营相对集中的业务以及与本企业职工不存在混岗的业务，如：多经业务、洗涤业务、客运整备业务等实行外包，以适应用工编制的要求和工资总额的控制。“裁一批”，对那些闲杂冗余的岗位及人员，应予以裁减，退回劳务派遣单位。当然，需要做好经济补偿的准备工作。在转型过程中，通过将非核心业务和经营相对集中的业务实行外包，使企业专注核心业务，提高资源利用率，降低企业风险，规避人员编制和工资总额的限制。但是，在业务外包过程中，应注意以下几方面问题：1、业务外包发包方的问题。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。然而，业务外包不可避免带来了如下风险与问题。一是产品质量和服务质量监管难度加大，缺乏过程管理；二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大；三是知识产权控制与占用的难度加大；四是对外包企业选择与控制的难度大；五是业务外包的适用范围相对受到限制，业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。2、业务外包承接方的问题。一是相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是从事业务外包的资质。在业务外包实务中，如何处理好以上的问题，找到理想的平衡点，实现企业、劳动者双盈，构建和谐的企业文化，是值得我们进一步深入研究的课题。我国劳务派遣已走过了萌芽阶段，正步入发展、成熟期。企业应用劳务派遣用工，必须要认真学习国家法律法规，熟悉国家的相关政策，突破用工单位三道关，即：正确理解“派遣三性”，破解“同工同酬”难题，非“派遣三性”工作岗位用工关系的处理问题。深入了解劳动力市场，完善企业规章制度，用制度说话，确保用工的合法性。这不仅维护了劳动者的合法权益，更改善了劳动关系，构建良好的企业文化，为企业的发展提供更大的活力。

参考文献：

[1]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展.华商，2008，（2）.

[2]伍奕.我国劳务派遣立法的反思与重构.法治论坛，2009，（1）.

[3]田小平.劳务派遣对企业的利弊分析及相应措施

[J].？商场现代化，2008，（9）.

篇4

大部分合同的形成都是经当事人双方的协商、谈判和磋商而成的，有的合同之成立随口即是，如当事人之间的即时、小额买卖合同，基本上不需要谈判与磋商，如当事人从杂货店购买一听可口可乐，有的问下价钱，有的不问价钱，直接付账找零。有些合同实际上一方当事人默认了对方当事人的条件，如自动售货机购货或超市购货，许多情况下不需要当事人之间的谈判、磋商。当然，并不是交易金额小就不存在合同成立前的讨价还价，农贸市场中的当事人许多都在议价。

民事合同历史上形成了“议价”阶段或谈判阶段当事人的权利义务，这种合同未成立阶段当事人之间的权利义务形成是客观存在的，这种权利义务形成之理论沉淀为合同之要约与承诺理论。“要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人;受领要约的人或要约人对之发出要约之人称之为受要约人、要约相对人。也有学者将受要约人称为承诺人，但由于受要约人收到要约后未必作出承诺，或者作出的承诺因修改、变更了要约的实质内容而使该承诺转化为新要约，所以受要约人未必是真正的承诺人。”[1] (P203)“所谓承诺，是指受要约人接受要约的条件以订立合同的意思表示。”[1] (P232)要约与承诺虽然是在合同订立阶段，但是，长期以来形成了相对稳定的“游戏规则”，为使交易安全，千百年来，交易习惯和立法及相关理论交织而成了要约与承诺理论，到目前已经相当成熟，甚至在该阶段当事人权利义务的学术论著亦是连篇累牍。

要约与承诺之理论化并不是为了理论而理论，关键在于，该理论指导立法及司法实践形成了要约和承诺的法律效力，即要约和承诺的发出具有相应的法律效力。要约发出后，对要约人具有哪些法律效力呢?一般来讲，要约的效力是指要约所引起的法律后果，口头要约自受要约人了解时发生法律效力;非口头要约自要约送达受要约人了解时发生法律效力。要约生效后，受要约人只是取得承诺的资格，并没有承诺的义务，受要约人不为承诺，只是使合同不能成立，此外不负任何责任。要约生效后，要约人在要约有效期限内不得随意撤消或变更要约。当然，承诺发生效力就是合同的成立，承诺及时撤回或迟到时不发生效力。（详细内容参见李由义主编:《民法学》，北京大学出版社1988年版，第315—318页。）此外，民法理论上在合同订立阶段，为增进交易，形成了要约邀请理论，无非是尽力扩大要约之可能性，使交易能够尽可能地扩散较大的范围。总之，民法合同理论在合同订立阶段形成了相对完善的理论体系，至今，人们或许仍在分析探索其中奥妙，分析规则进一步完善的路径。但是，久而形成之理论对实践的指导作用是肯定的。

劳动法上之劳动合同同样存在合同订立前当事人权利义务的形成问题，但是这些问题往往被劳动法上之团体协议，也就是所谓集体谈判(也有翻译成团体交涉，我认为团体交涉更贴切)中双方当事人权利义务的浓雾所笼罩，大部分劳动法教科书和相关著述都将团体协议订立阶段双方当事人的权利义务作为阐述的重点，也就是说，着眼点在于集体谈判时双方当事人之间的权利义务。应当说，这应当属于协议订立阶段当事人的权利与义务，只不过这种权利义务涉及的当事人是工会及其团体，雇主或其团体。“善意谈判的责任在《劳动法》第8 (d)条有如下规定:为本条所述目的，进行集体谈判是雇主同雇员代表履行相互承担的义务，他们应在任何一方提出要求时，在合理的时间就工资、工作时间和有关雇佣的其他条款和条件善意谈判，或谈判一项协议，或讨论协议中产生的任何问题，讨论一项包含有任何协议的书面合同的执行情况，但这项义务并不强迫任何一方同意某一项建议或要求他做出让步……”[2] (P351)通常，团体协议订立阶段，双方当事人所承担的和平义务。至于个别劳动法上之劳动合同签订前当事人双方是否具有类似民事合同法上之要约与承诺之权利义务，因现代意义上（劳工法规早在产业革命前就已存在，这种劳工法规一定程度上在于保护雇主的利益，与现代劳动法保护劳工利益，法律向弱者倾斜的理念相去甚远。）劳动法产生时间仅仅两百年，而劳动私法较之劳动公法，也就是劳工的健康保护，劳动条件和工时缩短等产生更晚，劳动合同制度不可能产生向民事合同法那样完整的要约与承诺的理论体系，但是，个别劳动合同订立前当事人双方同样具有一定的权利义务关系，而不是说当事人因没有合同约束将不受任何限制。

我国台湾地区学者在论述劳动合同订立前雇主与劳工的权利义务时，论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“采用内定是现时代的产物。随着低生育率、少子化，企业需求人才甚殷。特别是在理工科系，企业为了确保优秀人才，往往在学校尚未毕业典礼前，即走入校园，事先予以内定采用。但所谓内定采用制度对即将进入就业市场的社会新鲜人有无法律上之保障，是值得吾人予以关心之课题。”[3] (P223)“社会新鲜人毕业后依约前往报到时，万一雇主告之已取消内定，则该社会新鲜人得有何权利主张?反之，一般社会新鲜人求职时采取骑着马找马心态，向多数企业出求职函者所在多有，于获得企业采用内定通知后，却于毕业后未依约前往报到，在未告知予以采用内定之雇主的状况下，擅自选择其他企业就职，此时被放鸽子之资方可以有何种权利向爽约之劳工请求赔偿?”[3] (P223)大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象，但是，多年来，大学生就业多采用先签“就业协议”，甚至怀揣几份“就业协议”者甚多，而最终只能选择其中一家单位就职，用人单位被放鸽子现象比比皆是，而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何，“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外，在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题，涉及当事人双方的权利与义务。

二、劳动合同订立前对劳动合同当事人的表述和含义

不得不承认，民事合同采抽象主义原则，将合同双方当事人作为主体有其长处，这样不需要考虑“雇主”、“雇员”或“用人单位”、“劳动者”使用的烦乱。在传统债法所规定的“雇佣合同”中是否也适用要约与承诺的理论，但是，有一点可以肯定，“当事人”的称谓将避免当事人身份待定状态的尴尬。

众所周知，“雇主”与“雇员”的使用曾经非常普遍，但是在劳动合同订立前双方身份并未确定，双方当事人的从属关系尚未确定，“雇主”对于正在与其协商的劳动者而言，显然其“雇主”身份名不符实，同样，尚未被聘用的劳动者亦难堪“雇员”名称。我国台湾地区《劳动基准法》所规定的劳动契约双方当事人之称谓为:雇主与劳工，后者称谓是台湾地区《劳动基准法》的特色，一方面他可以作为个体名称，又可作为集体概念，同时，又可以避免“阶级性”名词的使用，较之“雇员”、“工人”“受雇者”、“劳动者”都较合适。但是，“雇主”的使用却有不利之处，一方面，在劳动契约订立阶段，该“雇主”是谁的雇主，如果是协商中劳动者的雇主，那么这种称谓本身决定了契约订立的不平等待遇，另一方面，以“雇主”身份与劳工协商本身应当属于雇主之权利义务，与劳动契约上雇主之权利义务容易引起混淆。尤其是台湾地区解释雇主存在诸多难以理解之处，劳动基准法第二条第二款:“雇主:谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”根据其相关规定，“雇主”可以包括事业主，即各类经

营主体，如公司、企业;公司、企业之董事长、总经理或董事;人事劳资经理等。这一点，大陆劳动法界难以理解，台湾地区学者亦有因应，“劳动契约上之雇主概念与劳动基准法上之雇主概念不同，前者包含二种意义: (一)劳工请求确认劳动契约上受雇地位之相对人; (二)负有支付工资等劳动合同义务之人。”[4] (P29)由此可见，在劳动合同订立阶段，各类称谓都不尽合理。

大陆地区使用的“用人单位”与“劳动者”尽管名词独特，但是，这些名称在劳动合同签订阶段对于双方当事人的相互表述或单独表述都有其合理之处。其一，双方在劳动合同订立阶段彼此没有任何从属关系，这一对名词没有体现其中从属性;其二，双方当事人在劳动合同订立阶段，彼此没有体现出身份性。

三、我国台湾地区“雇佣内定”理论及内定单位与内定者的相关权利和义务

我国台湾地区学者在论述劳动契约订立前雇主与劳工的权利义务时，论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“雇佣内定”实则劳动契约成立之预约，但其性质的学术分析有不同说法。主要有以下几种观点:其一，缔结过程说，从雇佣内定至正式雇佣为止之一连串的手续系劳动契约缔结的过程，因此，雇佣内定不会拘束内定企业和内定者;此说系日本最早之见解。其二，预约说，雇佣内定系缔结劳动契约之预约，申言之，当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约，因此，如雇主取消内定不具备正当理由时，须对劳工负担不履行预约之损害赔偿。其三，劳动契约成立说，此说认为至雇佣内定阶段时，劳资双方已经成立劳动契约，企业取消内定系解除既已成立之劳动契约(解雇)，因此，如有不合理之时，内定者可诉请确认无效(即确认劳动契约上之地位)。[4] (P71-72)雇佣内定的各种观点说明，这种社会关系的法律调整在我国台湾地区仍存在理论上的分析，实践领域更是公说公有理，婆说婆有理，难成定论。不过，理论上如此多笔墨分析其中利弊，至少说明法学界在关注这一领域存在的法律问题。那么，雇佣内定中，内定企业与内定者到底有哪些权利与义务，并且这种权利义务的形成已经获得相对一致的认可!

雇佣内定期间双方当事人之间肯定存在一定的权利义务关系，首先，存在口头的或书面的雇佣内定合同，这一合同至于是否劳动合同目前仍有争论，作者认为，这种合同不属于劳动合同，因为它根本不具备劳动合同的内容，双方当事人还不具有相应的从属关系。但是，这种合同毕竟是双方意思表示的一种体现，并已成规，如果放任这种合同自流，时日愈久不仅对当事人可能造成损失，同时，也会危及司法公信，即有纠纷没有救济!!因此，必须将雇佣内定作为劳动合同签订前之特殊合同予以规范，明确该时期双方当事人的权利与义务。有关雇佣内定期间双方当事人的权利义务有两种说法，其一，效力附始期之劳动合同，类似附期限之民事合同;雇佣内定所涉及当事人的义务中，这种观点认为，雇佣内定期间中劳动合同虽然成立，但其效力系附有始期，待内定者进入企业开始提供劳务时，劳动合同才开始生效，之前，内定者没有参加企业研修及提供近况报告之义务。其二，就劳附始期之劳动合同，即雇佣内定期间，劳动合同已生效，但相关权利义务附有始期，当内定者进入企业就劳(工作)时，双方才发生权利义务关系。内定企业与内定者取消内定所涉及法律问题至今没有明确规范，台湾学者引日本最高法院“大日本印刷事件”判决要旨认为取消内定须“对照保留解雇权之趣旨、目的、客观上有合理性、为社会通念认为相当者为限。”日本法院判决于倾向严格限制取消雇佣内定。[4] (P73)

总之，“雇佣内定”所存在的法律问题是客观的，但是，目前我国台湾地区仍未有明确法律条文规定雇佣内定之权利义务，理论探讨和司法实践仍对该问题的分析仍在探索阶段。

四、大陆大学生毕业前夕之就业协议书的法律性质及当事人之权利义务分析

大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象，但是，多年来，大学生就业多采用先签“就业协议”，甚至怀揣几份“就业协议”者甚多，而最终只能选择其中一家单位就职，用人单位被放鸽子现象比比皆是，而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何，“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外，在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题，涉及当事人双方的权利与义务。

(一)大陆地区大学生就业协议书法律性质分析

目前，我国就高校毕业生就业协议的法律规制仍是一片空白，不仅在法律、行政法规层面未见具有法律效力的成文法规定，地方法规可没有相应的规定。但是大学生就业问题目前已成社会关注热点问题，仅仅几年时间高校学子之招人春光不在，就业难问题成为困扰政府、社会及学子家庭的大问题。自恢复高考以来，高校学子也曾经如同普通劳动者一样经过“统包统配”式的大学生国家计划分配，随着劳动力逐步市场化，进入20世纪90年代，大学生就业逐步开始依托市场，到90年代末期几乎不再有国家计划分配的高校学生。招聘市场人头攒动，人山人海的局面，都是为签下一纸就业协议，“就业协议书”成为大学生走向社会之必知。然而，国家未出台规制就业协议的相关规定，学术界、尤其是法学界探讨该问题者非常少见，笔者文献检索未见公开法学刊物刊登此类文章，因此，可以说这是一个理论的盲区。

大陆地区的“就业协议”与台湾地区的“雇佣内定”有所不同，最大的不同之处在于:前者属于“三方协议”，后者仅为双方约定。“根据国家的相关规定，（笔者未查到此规定，可能这一规定属于教育部内部规范性文件。）这些大学生就业必须与用人单位签订《高校毕业生就业协议书》，即我们俗称的‘三方协议’。所谓三方，一方是毕业生、一方是用人单位、第三方是学校。‘三方协议’内容大概包含三部分。第一部分主要规定的是三方当事人的基本情况，包括甲方用人单位的名称、性质及接收毕业生的使用意图;乙方毕业生的基本情况;丙方毕业生所在学校的名称、联系人等。第二部分主要规定的是协议的基本内容，包括甲方和乙方均相互了解，自愿达成协议，丙方经审核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要变动协议，需提前一个月征得另外两方同意，并承担违约责任……第三部分主要是三方签名和盖章。”[5] (P248)严格地讲这种三方协议是在“私人”意思自治的基础上填加了公力干预的内容，各高等院校作为第三方参与到就业协议中来，是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作。至于就业协议之用人单位与劳动者爽约后，高校目前承担违约责任者甚少。

就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上，它既不是公法上的协议，也不属于私法上合同，也不是劳动合同，毕竟高校毕业生签订就业协议后到报道上班仍有相当长时间，该段时间内劳动者并没有成为劳动合同上之劳动者，毕竟该高校学生尚未毕业、还不具备企业“雇员”的身份，甚至会存在学生无法毕业而爽约的情形发生。

(二)就业协议中各方当事人的权利义务

就业协议大陆之制度发明，虽然运行多年但目前仍未法制化，如果说，在高校学生在就业市场上占据一定优势的前几年，大部分学生怀揣几份就业协议乃平常之事，许多用人单位被放鸽子亦平淡之事。多数学生骑马找马，为自己增加更多选择的机会。如今，劳动力市场上，用人单位越来越挑剔，可用之人增多。学生可以骑马找马，用人单位难道就不能吃着碗里的看着锅里的?用人单位同样可以爽约而另求高明。这样，就业协议如不具备法律效力，用人单位开涮劳动者的案例会越来越多，因为，用人单位承担违反该就业协议几乎没有违约成本。虽然说，就业协议在实践中违约者只是少数，然而，目前一旦出现爽约现象，法律调整即可遇到尴尬局面:劳动仲裁因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议，不会受理;法院面对这样的纠纷同样会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理或认定该纠纷属于劳动争议须先行仲裁。如依据《合同法》立案，姑且不说这种纠纷不是民事合同纠纷，即便法院直接受理这样的纠纷案件又如何能够因应了“三方”了呢?这是涉及三方之协议，其中之一方———学校不是担保人，即使有担保职责也是教育部门授权的担保。总之，对待这样的纠纷依赖法律程序救济仍有相当距离，至少有一点需要说明法律、行政法规须有相应规定。

就业协议并非白纸一张，它理应具有法律效力，相关立法应弥补这一领域的空白。我认为，大陆就业协议制度应逐步规范化、法制化，使就业协议不再被当作儿戏。可以参照台湾地区或其他国家之“雇佣内定”理论来完善我们的相关制度建设。其中，严格限制用人单位针对就业协议的爽约行为，没有法定之特别事由应按照就业协议约定及时接受高校毕业生就业，这种事由应予以明确规定在何种情形下，就业协议对用人单位不再具有相应法律效力。对于毕业生之爽约行为应承担违约责任，如果因爽约造成用人单位损失的，该单位应能主张其损害赔偿之请求。同时，“三方协议”应回归本位，学校应逐步淡出就业协议之中，使协议真正成为“协议”而不是会商文件，如此，就业协议才能具有相应的法律效力。此外，人民法院，尤其是审判实力较强之人民法院可以就部分就业协议纠纷展开审判，运用法理和法官自由裁量权作出指导司法实践审判的相关案例。

五、用人单位与劳动者在劳动合同签订阶段协商所产生之权利与义务

(一)用人单位在签订劳动合同过程中的义务

用人单位除了上述“雇佣内定”所产生劳动合同订立前所产生之权利义务外，还存在着许多法定和约定的权利义务。根据德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告;根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主在劳动合同签订阶段所产生之义务。雇主首先应在劳动合同签订阶段明确告知申请者其将来之工作岗位和工作条件;雇主原则上不必告诉该申请者本单位的经济状况，如果企业内部组织正在重组或安排重组可能造成企业人员富余而(可能裁员)的话，应告知申请者，招聘应坚守诚信原则;雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。雇主如永久保存申请者的个人资料其行为将构成违宪，除非该雇主能够有足够证据和理由证明其永久持有申请者的资料并没有违反宪法。同时，雇主对申请者个人资料的处理应严格限定在与招用有关的当事人范围内。雇主如专门邀请申请者进行面试因此而造成的申请者的经济上的支付，该雇主负有补偿的义务，上述所花费的费用包括交通费、住宿费等。如果申请者是通过雇主登载的招聘广告而前去面试的，则申请者不能主张上述费用的请求权。（详细内容参见Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page44-45.）

我国现行劳动法制尚未涉及劳动合同签订阶段当事人的权利与义务，事实上，用人单位与求职者（中国大陆，应聘者，亦称求职者，这种称谓并不表明一种社会歧视或职业歧视，仅仅表明目前中国大陆劳动力市场严重供大于求的现实，大部分劳动者都为一份职业而奔波，用人单位处在买方市场的黄金时期。）在签订一份劳动合同时因人而异，有的情况下当事人的权利义务的形成，也就是法律需要明确规定的内容是客观存在的，如同德国法上雇主与申请人之间的权利义务一样，这些权利义务的形成是客观的，如用人单位的诚信义务;不得在招聘中含有就业歧视内容的义务;签订劳动合同阶段将企业面临破产或已进入重整期间的事实如实告诉求职者的义务，这种情况对求职者非常重要，一个求职者可能面临着若干选择和可能，如果为了一时的高薪水而不明企业的状态，在劳动合同履行期间即面临失业，决非其预期，因此，用人单位应承担这样的告知义务;用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露;有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。

用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。

(二)求职者在签订劳动合同过程中的义务

德国法上申请者对于雇主在签订劳动合同前所承担的义务大致包括:

1.申请者应如实告知雇主自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知雇主。如申请者申请大货车司机岗位而其又缺乏十年驾龄，这种情形申请者应如实告知雇主;或者是因残疾或预先存在的疾病的治疗可能占用工作时间;或者是可能被收监而阻碍其从事该工作;或者是在竞业限制期限内等等。

2.申请者有如实回答雇主所提问题的义务。当然，涉及个人隐私时，这种义务仅仅限于与申请岗位有关的问题，不涉及雇佣有关的问题，申请可以拒绝回答。

3.申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，雇主的提问不受限制，申请人有如实回答之义务。

4.女性申请者不负担对雇主对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务，这不属于申请者的义务。(一定程度上，这应是申请者的一项权利，但是这里以不承担这项义务为命题更具意义)

5.申请者如实告知其健康状况的义务。一方面，雇主非常关注申请者的健康状况，因为申请者的健康状况直接关系将来雇员因病给雇主造成的损失，如生病期间正常的工资支付等。另一方面，健康状况涉及个人隐私问题，即便是公司医生提供的健康状况证明同样会涉及隐私问题，因此，关于健康状况的问题，申请者仅就以往疾病史有如实告知的义务。健康状况的告知义务因人而异，如对于民事航空飞行员的要求要比一般工人严格的多。（详细内容参见Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page46-47.）

比照用人单位在签订劳动合同时所负的义务，求职者同样在该期间负担相应义务。这些义务大致包括:

1.诚信义务。近年来，中国就业市场发育加速，市场化程度日高，但是，在快速发展的同时亦留下诸多隐患。其中之一即是劳动合同签订过程中的诚信危机。不少求职者，尤其是二次就业中出现使用假文凭、假学历现象。一方面说明唯文凭、学历论仍有相当市场，用人单位招聘过程中形式审于实质审查，有漏网者;另一方面，国家相关机构对制售假证件打击不力。对待签订劳动合同过程中出现的失信行为，有两种选择，一方面，严格限制这种不当行为，凡是以假文凭、学历蒙混过关者，其所签订劳动合同一律无效。这一作法可能会引起部分用人单位的反对，毕竟他们同样承担着劳动合同无效的风险;另一方面，比照民事可撤消合同，凡是用人单位与劳动者形成劳动合同关系，即使出现假学历、假文凭者仅是该证件无效，并不能直接导致劳动合同无效，用人单位可申请撤消这样的劳动合同，不能套用无效合同原理，即合同自始无效，毕竟劳动合同履行后不可能再恢复原状，因此，可申请撤消该劳动合同或者劳动合同从发现欺诈时无效;如用人单位在履行该劳动合同过程中，认定该劳动者能力没有任何问题，希望继续履行这样的劳动合同，该份劳动合同仍应认定有效。

2.如实告知用人单位与工作岗位相关事宜。其一，健康状况，对一些运作规范，且有一定规模的用人单位，招聘时如面试合格要求健康检查，但仍有相当用人单位不需求职者进行健康检查，尤其是农民工进城务工，很少进行健康检查。在这种情形下，劳动者应如实告知用人单位既往病史，尤其是带有传染性的既往病史更应如实告知用人单位。其二，竞业情况。求职者是否存在一未到期之劳动合同，形成劳动合同履行之冲突;求职者是否在竞业限制期限内，如隐瞒该期限，在签订劳动合同时可以预防三角纠纷之纷扰。至少，用人单位在招聘过程中如要求求职者填写没有竞业情形之声明，至于该声明能否对抗第三人(前用人单位)。我认为，一定程度上，不能把所有审查义务都推至用人单位的招聘行为，有些义务仍应由劳动者承担，尤其是带有欺诈性质的应聘行为。

参考文献

[1]王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2002.

[2] [美]罗伯特A高尔曼.劳动法基本教程———劳工联合与集体谈判[M].马静等译.北京:中国政法大学出版社， 2003.

[3]邱骏彦.劳动合同订定阶段之相关法律问题[J].华冈法粹， 2003， (30).

篇5

××同志任××县委常委、常务副县长以来，，始终把推进普法工作作为工作的重中之重，身体力行学习宣传法律，以身作责不折不扣地执行法律，全方位、大力度、深层次开展依法治县工作，使“四五”普法规划得到了全面落实，推进了领导干部依法行政能力、执法队伍素质和广大群众法律素质和维权意识“三提高”。

把通晓法律作为依法行政的前提，始终孜孜不倦地研读法律知识。××同志常讲，领导干部要依法行政，必须做到打铁自身硬，熟知法律知识，做个法律明白人。他给自己规定每天不论多忙，只要不出县，必须挤出一个小时时间学习法律，他的办公桌和书柜里摆满了各类法律书籍，只要有时间就拿出来学一学，并认真做笔记。三年来，他先后涉猎了行政复议法、行政赔偿法等20多部法律法规，记笔记达6万多字。在抓好自身学习的同时，他还按照普法规划和年度实施计划的要求，参与研究制定了《关于加强领导干部学法用法工作意见和实施方案》，建立健全了领导干部法制讲座、法律知识培训、任前法律知识考试考核等一系列规章制度，切实提高了各级领导干部学法用法、依法行政、依法管理水平。

把创新普法形式作为普法工作的根本，始终坚持深入一线搞宣传。“四五”普法以来，××同志十分注重拓展普法阵地，不断创新普法工作形式，丰富普法工作内容，形成了浓厚的法制宣传工作氛围。每年他都结合全县科技、文化、卫生“三下乡”活动，亲自组织有关执法部门、律师、公证人员和法律工作者开展大型“送法下乡”活动，到一线发放宣传资料，解答群众咨询，提供法律服务，有近万名群众接受法律、政策教育。同时，他还坚持把为劳务输出提供法律服务作为普法工作重点，先后组织了10期共7580余人参加的劳务输出人员法律知识培训班，邀请法律专家讲解《合同法》、《劳动法》、《社会治安处罚条例》等法律、法规，为全县劳务经济的发展奠定了坚实基础。自2003年以来，我县共组织开展送法下乡、送法进社区、送法进校、送法进企等系列法制宣传日、月、周等活动总计达20余次。，

把学用并举作为普法工作的重点，始终按照法律法规要求办事。在“四五”普法工作中，××同志始终坚持普法与治理、学法与用法相结合，通过普法促进依法行政，为实现依法治县奠定了坚实的基础。为培育县域经济加快发展的环境高地和政策洼地，他依据《行政许可法》，组织开展了行政审批制度改革，废止审批收费项目341项，减免210项。为提高办事效率，组建了有25个部门入驻的“××县政务服务中心”，实行一条龙服务，一站式办公，方便快捷、公平公开、廉洁高效。为将行政行为规范在法律法规约束范围之内，他积极推行政务公开、乡务公开和村务公开，努力建设“阳光政府”。全县政务公开、乡务公开和村务公开达到了100%。与此同时，每年都协调相关县领导，组织公安、文化、卫生、工商、药品监督、技术监督、司法等部门依据相关行业法律法规，对文化市场、医药市场、煤炭市场、农资市场等进行专项治理，打击制假售假、无证经营、经济欺诈等行为，规范市场主体，整顿市场秩序，切实保障和维护社会信用和市场公平竞争的经济秩序。白福华同志十分注重解决群众的问题，积极构建了“调访一体化”工作机制，将乡镇办与司法所合署办公，初步形成了县、乡、村、屯四级调访网络，保证第一时间发现苗头性、倾向性问题，把矛盾控制在基层，解决在萌芽状态。此外，他还认真贯彻落实《安全生产法》，每年至少开展10余次安全专项治理活动，把各类隐患消灭在萌芽状态。自“四五”普法开展以来，全县没有发生一起重特大安全事故。

篇6

    新设劳务派遣制度规则

    劳务派遣的基本立法精神是,限制性允许使用劳务派遣;确保使用劳动派遣的成本与其他用工形式大体持平;加强对派遣劳动者的权利保护。我国的工业经济的发展基本是靠低成本的劳动力来维持,而不是靠技术和质量的进步。但是,我们必须在稳定劳动关系的基础上,培养出新一代的技术工人和高科技人员,如果任由劳动派遣不加限制地发展,下层劳动者会在这个制度下挤压的派来派去很难发展出终生技术和职业,不利于我国劳动关系机制的培养,因此我们必须严格限制劳务派遣的使用。

    和谐劳资关系背景下的《劳动合同法》运用

    首先,劳动者需要了解法律知识,拿起法律武器扞卫自己的权利。现实中,很多劳动者迫于生计和法律知识的匮乏无法运用法律维护自己的权益。作为劳动者个体无法对抗强大的用人单位。《劳动合同法》将在双方权利义务上实现平衡以更好的保护劳动者权益。《劳动合同法》基于劳动者在劳动关系中的弱势地位,以“保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为立法宗旨,其价值取向是可以维护劳动者的利益,这就要求劳动者有更强的竞争意识,并在工作过程中不断提高,加强自己的业务水平,提高自身的竞争力。

    其次,企业应当自觉遵守《劳动合同法》相关规定,维护劳动者的合法权益。《劳动合同法》在保护劳动者和保护用人单位上具有一致性,劳动合同法保护劳动者利益实际上保护了劳动力资源,保护了企业利润的源泉。《劳动合同法》明确了劳动合同中用人单位的权利和义务,规范了用人单位与劳动者签订、履行、变更和解除劳动合同的各种制度,要求企业按照工资支付有关规定支付劳动者工资、遵守最低工资规定及依法支付加班工资,依法参加社会保险和缴纳社会保险费等,对企业用工提出了更严格的要求。企业应当在《劳动合同法》的指导下,自觉遵守劳动法规进一步发挥其社会责任。同时,企业严格遵守法律,有利于建立稳定的劳动关系,营造和谐的企业内部文化,增强劳动者对企业的认同感和荣誉感,激发劳动者的工作积极性提高企业的生产效率。

篇7

(一）青年学生必备的创业综合素质

在市场经济条件下，依法办事和遵守交易规则是必要的品质。高校大学生只要进行创业活动，就必须要具备一定的职业道德，遵守相关的诚信契约精神。创业过程中的违约行为和欺诈行为会直接导致学生创业活动的失败，这对学生的创业发展是极为不利的。因此，加强高校青年学生的创业法律教育工作，可以培养学生遵纪守法和诚信守信的商业精神，有助于学生进行创业活动和增强学生的创业综合素质。

(二）有效降低青年学生创业中的法律风险

青年学生在创业过程中要处理商业合同、知识产权、劳务关系、产品质量和劳务纠纷等各种法律风险，并且这种潜在凤翔往往大于市场风险。不少高校学生因为缺乏必要的法律知识，在创业过程中深陷各种法律纠纷之中，甚至走向违法犯罪活动，严重背离了国家“双创”政策的本质。因此，高等院校加强对青年学生的创业法律教育工作可以帮助学生掌握一定的法律知识，增强学生的法律意识和法律思维，从而在创业活动中规避各种潜在的法律风险，并且不断提高个人的法律维权意识，有效降低创业活动中的法律风险和更好地依法开展创业活动。

二、当前高校青年学生创业法律教育中存在的问题

伴随着高校青年学生就业压力的突出和国家“双创”政策的提出，社会和高校开始普遍关注学生的创新创业教育活动，并且学生的创业时间呢很给力得到了大幅度提升。然而和学生创新创业实践快速发展的对比下，青年大学生的创业法律教育问题依然存在很多的问题，严重制约了学生创新创业教育质量的提升。

(一）人才培养目标定位不明确

对高校青年学生进行创新创业教育活动，不仅是经济社会转型发展和国家建设的必然要求，同时也是高校立德树人的内在要求。但是受到各种主客观因素的影响，高等院校对创新创业型人才的培养目标定位还不明确，这在一定程度上束缚了学生创新创业活动的可持续发展。与此同时，当前高校学生创新创业教育活动中呈现出工具性和功利性的倾向，因此严重忽视了学生创业过程中的法律教育，导致学生对于创业实践过程中的法律风险缺乏必要的认识。

(二）创业法律教育课程设置不合理

高校青年学生在实际创业过程中的法律风险不亚于市场风险，因此对于学生的创业法律教育工作必须进行科学合理的课程规划，并且需要对学生配备相关的创业法律教育教材，从而满足学生的学习和实践需要。然而当前高校在学生创业法律课程的设置上缺乏系统性，学生的法律课程教学主要由思政部的《思想得到与法律基础》和就业办的职业规划组成，对于学生的创业法律教育缺乏系统科学的规划，因此创业法律知识的讲解只是一带而过，并没有对学生进行系统的讲解和训练，这在很大程度上难以满足学生创业过程中的法律知识需求和国家对于学生创新创业教育的规定。

三、高校青年学生创业法律教育的创新途径

(一）明确学生处荒野法律教育的定位

当前高校的学生创业教育工作处于起步阶段，很多学校侧重创业法律的理论教学，将创业法律问题理论化，对于学生创业法律教育工作的定位目标不够准确，从而导致学生创业法律教育活动不能实现预期目标。所以，对于高校青年学生创业法律教育工作的改革首先要明确其目标定位。高校青年学生创业法律教育的目标应该是培养学生的法律意识和法律思维能力。因此，在进行学生创业法律教育活动的过程中要将这个目标进行三个级别的划分：首先是传授给学生相关的创业法律知识，其次是培养学生的创业法律意识和法律思维能力，最后是培育学生进行创业的法律实践。因此，在进行创业法律教育的课程设计中，教师不仅要给学生讲解相关的创业法律知识，更重要的是要培养学生在创业过程中所遇到的相关法律问题，回归到高等院校教书育人的目标上，最大限度地提高学生创业法律教育效果和社会实践成效。

(二）进行个性化的学生创业法律教育

当前高等院校的创业教育工作是面向全体学生开展的，忽视了学生的个体需要和社会需要，因此不能满足不同学生群体的各种需求。因此在进行学生创业法律教育的设计过程中，要针对不同学生的需求进行教学计划细分，确定不同的教育目标。当前高校青年学生主要分为三大类：完全没有创业意向、有一定的创业意向和已经组建创业团队或个人创业。针对三类学生不同的特点，教师需要进行差异化的教学：针对第一类学生，教师可以让学生掌握相关的创业基本法律法规，培养学生的基本法律常识；针对第二类学生，教师要根据其创业想法和创业计划进行法律分析和引导，帮助学生抵御创业实践活动中的潜在法律风险；针对第三类学生，教师要根据学生创业实践活动中的具体问题展开具有针对性的法律教育，提高学生的法律思维和法律能力，从而做到依法创业。

篇8

[关键词]法律；保护；诊所

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05—132-01

一、法律诊所教育

（一）法律诊所教育特征探析

法律诊所教育既可表现为一种法律教育模式，也可体现为一种法学教学方法。其特点在于仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式，通过诊所指导学生参与法律实际应用，让学生在一个真实的“法律诊所”中，在教师的指导下为急需法律帮助的委托人提供咨询与法律服务。用一句话来概括诊所教学法的目的和功效，即“通过法律实践学习和培养律师的执业技能”。作为一种法学教学方法，它不同于讲授式教学、案例式教学在于具有实践性、技术性和开放性三大品质。

（二）法律诊所的作用

1.在实践中对法律的全新认识和对社会的进一步了解。

在独立承办案件的过程当中，我们会发现自己所学的法律的理论和平时认为是无可争议的道理在办理真正的案件过程中经常会遇到挑战。即使是有法律的明文规定，在适用时还要考虑到许多其他的情况，这些情况都使学生们开始重新认识这个真实的社会和社会中的法律。在面对当事人时，不但要处理法律问题，还要处理许多情与理的问题。

2.职业道德与合作精神的加强。

一方面，通过在案件中处理自己与客户之间的关系，进一步了解了律师职业道德与职业责任的重要性，并在办案过程中出色的加以实践。另一方面，学生们长久以来养成的习惯是独立思考，独立解决问题，而相对缺少合作和协调解决问题的能力。在法律诊所的工作中我们能够通力合作，亲密无间，从而加强了我们的合作精神。

3.核心作用——完善学生的法律思维

长久以来，法学院在培养学生的过程中，片面地强调理论学习而忽视甚至是轻视实践能力的培养，因而学生由于缺少实践的检验并不知道自己所学的知识哪些更有用。由于并不了解理论的实际意义而不能进一步地理解和把握知识，这都造成了知识资源的浪费。法律诊所可以全面地训练学生的法律思维和能力，培养合格的法律人才。

二、劳动者权益保护法律诊所设立的目的和服务方式

劳动者权益保护法律诊所是法律诊所的一种，只是其服务范围限定于劳动者，这样就使得法律诊所的服务范围更具有专业性、针对性，所以其特征和作用和法律诊所是一样的。

劳动者权益保护法律诊所设立的目的是，利用法学本科生所学的相关法律知识，为缺乏相关劳动法律知识的劳动者提供普法教育，为权益受到侵害的劳动者提供法律救济。从而加强劳动者的法律意识，维护劳动者的法律权益、构建和谐劳资关系。

劳动者权益保护法律诊所的服务方式有，电话咨询、面对面交流、宣传活动、实际操作。电话咨询主要是通过电话这样一个沟通媒介，解答劳动者的疑问、为劳动者解决纠纷提供建议、疏导因劳动纠纷而内心过分紧张的劳动者。面对面交流就是，让诊所的工作这和劳动者当面交流，以便更好达到服务目的。宣传活动是为了开展我们的服务计划二进行的，从而扩展我们的服务范围、增强我们的服务效果。实际操作就是在劳动者遇到纠纷时，如果需要我们介入，我们会尽心尽力去做，比如参加调解、仲裁、诉讼等。

三、劳动者权益保护

（一）劳务派遣

劳务派遣使用的泛滥，其激励在于企业能大大减少用工成本，由此带来的问题有：造成劳动关系不稳定；正式员工的薪酬差距较大，加大了社会风险；引发劳动者的社会保障和福利问题；增加了劳动者的维权难度。

针对该现状，很难通过一般的法律救济途径去解决劳动者的权益问题，因为这是一个制度问题，所以需要在法律法规、政策等方面做出改变。立法方面，要弥补有关劳务派遣制度规定的漏斗，以使得劳务派遣有法可依；司法方面，要加强执法守法环境，有法必依、执法必严、违法必究。还可以树立社会规则构建一个合情合理的社会运行方式来解决实际问题，比如建立能维护劳动者权益的社会组织（工会等），政府和社会监督机构要加强对劳务派遣单位和用工单位的监督，强化行业自律，增强劳动者的维权意识、降低其维权成本。

（二）劳动合同的订立

现实中，很多用人单位与劳动者订立劳动合同时，往往将合同的主要内容制定成统一的固定条款，而作为合同另一方当事人的劳动者很少有或根本没有修改权。劳动者往往只有缔约或不缔约的选择自由，这种局面实际上是与“意思自治”、“契约自由”的法律精神不相符的。

为了改变这种局面，首先可以通过进一步立法来防止企业控制权的膨胀，其次应重点强化集体谈判和集体合同，加强工会对签订劳动合同的监督作用，工会在保护劳动者合法权益方面发挥着的重要作用。再次，政府部门应大力加强监察力度，落实对企业合法合理与劳动者订立劳动合同情况的监督，并保障劳动者举报或反映相关问题的途径，提倡广泛的社会监督。

四、实践总结

篇9

2、建立公司合同管理制度，规范合同的签定、审核、管理和履行等环节。针对不同类别客户制定公司的标准合同文本。

3、完善公司的各项管理制度，在合法性的前提下，使公司权利最大化。必要时可采取措施进行适当的法律规避。

4、建立客户资信等级评估系统，进行客户调研和资信评估，实施等级分类，建立客户管理档案，保障交易安全。

5、建立健全公司知识产权和商业秘密保护体系。从公司研发、销售、客服、经销商包括客户等环节进行规范保护。

6、开展法律培训，针对管理、研发、销售等不同人群进行相应的模块化法律培训，增强大家的法律意识，丰富相关法律知识和实践技巧。

7、负责公司的应诉和诉讼事务。

8、协助人力资源部处理公司内部的劳务纠纷。

三、法务专员岗位的工作原则:

1、以经济法律事务为主。

2、预防为主。

篇10

着手开展工作。关键词：企业；普法；宣传中图分类号：G633.26 文献标识码：A

一、成立普法组织机构

普法工作启动前，为加强普法工作的领导和决策，顺利开展普法依法治企工作，公司成立以公司主管负责人为组长，各主要部门为组员的专项工作委员会。使公司每个岗位员工应熟练掌握本岗位工作涉及的法律风险源点、风险防控措施、法律责任后果及相关法律法规等，公司应同时组织编制制度，印发相关法律宣传及法律风险控制制度。同时，以制度内容明确宣传组织机构主要负责人、各主要部门负责执行人及实施人。

二、普法工作制度先行

公司普法活动期间，可根据国家及相关部门建议结合公司实际工作要求，适时为普法活动所需，调整相应规章制度修定相关公司规章制度管理办法，做为普法活动的前提及内容之一的公司规章制度着手，制定公司规章制度建设三年规划和公司规章制度建设实施细则等内容，明确公司规章制度建设目标，建立起与公司经营管理相对应的结构合理、内容完整、功能健全的规章制度体系。梳理公司制度、修订规章。制度梳理应履盖公司经营管理的各领域，初步形成企业经营管理有章可循、有章必循、执章必严、违章必究的管理格局，为依法治企提供制度保障。

三、普法宣传全方面开展。

（一）集中培训 普法宣传有重点。普法工作贵在坚持，公司需要坚持不懈对其各类负责人、关键岗位和法律业务相关岗位人员进行集中培训，提高依法治企的能力。

各类负责人学法日常化。公司建立了各类负责人中心组学习制度，不定期的进行法律法规、政策文件的学习。同时，为了进一步提高公司中高层管理人员的法律风险认识，普及法律知识，开展多种形式普法活动。开展公司普法教育视频系列讲座、网络讲座、集体集中培训、会议等方式宣传法律知识。内容应包括涉及企业运营及当前敏感法律知识，如：反垄断法、营业税改增值税、用法律智慧经营企业等方面。讲座就与公司的经营管理紧密相关，指导性强的内容进行开展。

（二）岗位学法常规化。

公司每年都对投资开发人员进行法律知识培训，在培训中讲解法律基础知识，分析当前油库、油站投资开发的主要疑难法律问题，探讨新型投资开发方式，提高法律风险防范意识。公司每年还对公司营销经理以及股权企业委派高级管理人员（董事、经理）进行《公司法》及相关法律知识培训、股权行权管理与董事、监事履职能力培训，提高领导干部依法治企的能力。

普法工作，公司法律专职人员除自身加强法律学习以外，还对公司基层兼职法律管理人员加强培训。针对基层法律管理人员均为兼职的具体情况，也采取灵活多变的培训方式。培训方式如：门户网站宣传培训、集体培训、一对一培训、“走出去”（到基层合同管理现场培训）、“领进来”（相关基层合同兼职管理人员到公司本部边办公、边培训、边普法）。保障公司本部及基层人员一定比例人数的普法参与程度。普法重点人员、重点岗位采取重点普法培训。在公司范围内，举办全员参与普法机会的活动，挑选爱好者及普法优秀人员。普法内容向丰富性方向扩展，增加法律实务相关的普法内容，并与日常工作紧密结合，以期取得较好的预期效果。

（三）组织其他相关公司共同活动，普法宣传有特点。给合实际，与公司有业务往来或相关公司一道共同编辑普法宣传教材等活动，取长补短。

多形式多媒介开展普法宣传活动。除了集中组织普法宣传学习以外，公司应充分利用公司已有的各种媒体、信息系统、黑板报、宣传栏、网络媒体等多种媒介，宣讲法律条文，解读重点内容，营造浓厚的法律知识学习氛围，使员工通过一点一滴的耳濡目染，掌握越来越多的法律知识。

（四）及时预警，普法宣传有“时效”。

普法工作期间，对于国家出台的对公司经营管理有影响的法律法规，需及时通过各种渠道进行宣传，并对可能存在的风险进行预警提示。例如，在劳动合同法修订前，对于即将生效的新修订的《劳动合同法》部分条款对公司可能造成的影响，向公司相关部门发出劳务派遣法律风险提示，同时，也达到了使国家新法规及时得到宣传的效果。

（五）形式创新，普法宣传有“新貌”。

篇11

关键词：农民工；权益；法律保护

一、 满洲里市概述及外派农民工现状

（一）第一欧亚大陆桥―开放的满洲里

满洲里位于东北部，中俄蒙三国交界处，是内蒙古准地级口岸城市，是我国连接俄罗斯、蒙古国和东欧各国的重要陆路通道，堪称欧亚大陆桥，也是我国向北开放的窗口，经济战略地位十分重要。俄、蒙人口稀少，自然资源丰富，中国有廉价的劳动力和一定的资金、技术，所以满洲里有大量农民工会外派到俄、蒙打工。

（二）外派农民工现状

近年来，满洲里市依托与俄罗斯近邻的区位优势，积极开展对俄劳务输出，安置就业人员，增加外汇收入。据了解，目前中方在俄罗斯赤塔州和布里亚和国从业的中国人各有10余万人，主要从事商业销售、服务业、建筑业、旅游业、农业种植、工业制造、森林采伐等行业。这里头从事技术工种的占20%，主要集中在建筑、农业、森林采伐和工业制造业，从事普通工种人员占80%，主要集中在商业销售、服务业领域里。但外派农民工权益频繁遭到侵害，例如工作时间长劳动强度大、社会保障权缺失、劳动报酬屡被拖欠等问题也日益凸显。

二、建立法律保护机制的必要性

（一）通过法律的途径解决问题，才更具实际意义。由于一些原因使得农民工在一些合法权益上无法得到正常的待遇，使得自己受到不公平的权益保护，因此，对农民工的权益进行保护，为他们伸张更多的权益就显得尤为重要。

（二）运用法律武器保障自己的合法权益，对于当今时代也是正确的选择

（三）考虑到农民工都是我们的同胞，身在国外较国内的农民工和涉外高科技人才处于更加弱势地位。其次，满洲里市具有丰富而优秀的农民工资源，相当大的发展空间和比较优势，积极开展对外务工，对增加外汇收入，解决市内就业难，减少剩余劳动力，拉动就业关系，充分发挥农民工价值，推动社会主义新农村建设，并带动地方经济发展都有着重大意义。在今后一段时间内，满洲里市涉外劳工正成长为继投资、消费、出口拉动经济三驾马车后的一种新型措施，对振兴东北等老工业基地、“走出去”战略也有着一定的理论和现实意义。

三、外派农民工权益缺失原因

（一）农民工自身限制

接受教育培训的机会少，劳动技能普遍偏低，个人素质低下。农民工对国家有关外派劳务管理法律、政策不了解，对合同中的规定也不明白，当权益受侵害后，找不到有效的维权途径。并且在境外从事务工过程中，很容易受到歧视。因为涉及到出入国境的签证和领取护照等手续和对负责对劳务项目进行管理，黑中介利用农民工文化水平低，收取高额的服务费。除了缺乏法律知识，农民工还具有根深蒂固的传统法律虚无意识，普遍的维权意识不强，义务意识厚重，权利意识和义务意识不对称。

（二）外派农民工经营企业行为不规范。外派经营企业没有经过调查，轻易同境外雇主签约，致使劳务人员派出后无可劳务，即使有了活可干一旦遇到外方拖欠工资又无法有效采取法律手段保护农民工。甚至回国后，还存在着外派企业不能及时返还出国前农民工交纳的保证金。境外雇主在招聘劳务时享有绝对的选择权利，他们往往提供自己的合同文本，将有利于自己的合同条款安去。为数重多的外派企业为获取短期效益，对合同中明显违反法律的条款不能识别，有的条款不严谨、不完备，埋下争议隐患，草率签约，结果受制于人，非常被动。

（三）法律制度供给的落后。外派劳务合作业务较国内的劳动关系更加复杂，落后的法治理念、立法层次低，条文比较抽象，缺乏可操作性，给法院和仲裁机构处理外派劳务纠纷带来了实际困难。

（四）国际劳务背景及地方保护主义盛行。未来经济以知识经济为主要特点，各国之间竞争主要表现在人才方面的竞争。世界各国都在限制普通劳动力入境，放松对智力型和技术性高级劳务的限制。有的需要提供担保或抵押。在技术创新和制度创新的推动下，产业结构的优化使得体力劳动密集型的传统产业遭到淘汰，大大限制了农民工的选派范围。为了保护本国劳动力的就业，或从国家的安全利益出发，世界上多数国家对外籍劳务特别是普通劳务都不同程度地采取了入境限制、居留期限制、劳工配额、工种限制等措施，限制外籍劳务的流入。

四、满洲里市外派农民工权益法律保护机制的构建

（一）立法保护。充分利用国内立法和国际组织有关国际劳务关系的国际立法，如国际劳工组织通过劳工大会制定的公约和建议书。要完善民事诉讼当事人制度和劳动争议解决机制，加大对农民工的法援力度。建立农民工利益表达机制。由于各国法律的差异，适用不同国家的法律处理涉外劳务争议，会给案件带来不同的甚至相反的结果。在处理劳务争议时，应优先适用我国与境外雇主所在国共同批准的国际劳工公约来处理某一项劳动争议。

（二）执法保护。完善政府管理机制，各个政府部门建立协调制度。建立和完善农民工执法监督机制。通过加强劳动保障监察工作、建立劳动行政部门的责任追究机制。加大执法力度，以求彻底改变外派劳务规模不大、实力不强、项目档次不高、管理薄弱、秩序混乱的现状。建立、推行外派劳务培训制度，加大外派农民工企业能力建设，建立专门的服务体系。

（三）司法保护。建立和完善农民工司法保护机制。为了充分发挥司法机关的职能，进一步加强对农民工权益的司法保护，应从以下几个方面来完善农民工权益法律保护的司法保护机制，即改革“先裁后审”的劳动争议处理模式，设立专门的劳动法庭专事劳动审判，规定较为特殊的劳动争议案件诉讼程序等。加强法律宣传教育，增强与蒙古国、俄罗斯的司法交流。

（四）更新观念、提高外派劳务人员自身素质及就业技能。必需学习法律知识学习维护自身权利的方法，增加竞争力。“工欲善其事，必先利其器”。强化法制观念的教育增强合同意识，不擅自违约。一定要与用工单位签订合同，出国前通过外交部等网站进行法律法规学习，了解非法出境务工的危害，不要轻信黑中介。

总的来说，农民工权益保护法律制度属于一个系统而庞杂的工程，并非某个部门或组织的责任，而是多主体、多层次的立体化工程。只有取得社会在各个方面的积极支持和互相配合，在农民工的权益保护上形成一个合力，才能使农民工的权益保护落到实处，农民工的问题才能得到妥善的解决。（作者单位：西南民族大学）

参考文献：

[1] 李昌麒.弱势群体保护法律问题研究――基于经济法与社会法的考察视角[J].中国法学.2004（02）.

篇12

关键词： 劳务派遣 逆向劳务派遣 影响 规制措施

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。[1]与传统用工方式相比，劳务派遣能够满足用人单位灵活用工需求，因此在国际范围内得到广泛应用。《中华人民共和国劳动合同法》从立法上确立了我国的劳务派遣制度，但其关于劳务派遣规定过于原则化，实际操作性不强。随着《劳务派遣暂行条例》的出台，许多劳务派遣中的细节问题得到了解决，但逆向劳务派遣仍未受到针对性规制。由于劳务派遣特殊的三方关系构造极易被用人单位利用来逃避法律责任，逆向劳务派遣应运而生。作为一种用人单位损害劳动者合法权益的典型形式，逆向劳务派遣已然成为我国劳务派遣制度的一个漏洞，界定其性质认识其本质对理论研究和实务操作都尤为重要。

一、逆向劳务派遣的定义

正常的劳务派遣是用工单位与派遣单位（用人单位）签订派遣协议，由用人单位寻找合适的人员并与之签订劳动合同，再将其派往用工单位进行工作的状态。而逆向劳务派遣则是原用人单位（表面上的用工单位）利用强迫、欺骗等方式使本就在该单位工作的劳动者与派遣单位签订劳动合同，劳动者工作地点、内容等并未发生变化，但劳动关系已经转移的情形。逆向劳务派遣的内涵主要包括以下三个层面 ：一是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同前，双方已建立劳动关系；二是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后，劳动者再以劳务派遣机构员工的身份派遣回原用人单位继续劳动[2]；三是该员工之用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫劳工转变身份，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。[3]

“逆向派遣”的实质就是假派遣，与“劳务派遣”的立法目的背道而驰，而且由于其会损害“被派遣”劳动者的权益，因而也违背了正确的法治理念：不得利用法律达到不正当的乃至非法的目的。[4]逆向劳务派遣是对我国现行劳动法律法规的一种规避，不利于维护我国劳动力市场的正常秩序和劳动者合法权益，应及时修补法律漏洞，从根源上对其进行规制。

二、逆向劳务派遣的负面影响

逆向劳务派遣非法的本质决定了其所造成的更多是负面影响，本文将从以下几个方面对其进行分析：

（一）雇主责任难以落实

由于“逆向派遣”是人为地把直接雇佣的劳动者与用工单位两者之间雇佣关系，转化为劳动者、劳务派遣单位和用工单位三方之间复杂的三角关系，本应由原用人单位（用工单位）承担的雇主责任人为分成两个雇主（派遣服务公司和用工单位）承担责任。当发生劳资纠纷时，劳动者往往因为缺乏法律知识而不知向谁问责，而用工单位与派遣单位之间相互的推责行为也会妨碍劳动者对自身合法权益的救济。因而，原用人单位成为了最直接的受益者，它可以借此减少工资福利和社会保险等方面的成本，同时巧妙地将责任转嫁给派遣单位。

（二）逆向派遣使得职工素质难以提高

在逆向劳动派遣中，实际用工单位为了降低用工成本和风险，逃避雇主责任，只侧重行政和事务性管理，对逆向派遣劳动者不进行教育培训和职业生涯规划方面的管理，使逆向派遣员工正常的职业生涯设计无法建立。劳务派遣多用于劳动密集型的体力劳动中，且农民工占据更大比重。从长远方面考虑，随着我国产业结构的优化升级，将会有许多劳动密集型企业进行更新换代，届时将会有大批人员失业，若劳动者因被动陷入逆向劳务派遣关系而没有获得良好的职业培训，将难以适应新的就业形势，无法实现再就业。

（三）逆向劳务派遣会造成劳动力市场混乱

劳务派遣涉及用工单位、派遣单位、劳动者三方关系，一起劳务纠纷案件，往往涉及多个公司，甚至存在异地派遣。复杂的用工关系往往让缺乏法律知识的劳动者不知向哪方主张权利。随着劳务派遣对象层次的变化、劳务派遣纠纷群体的扩大、逆向派遣等新型劳务派遣形式的出现，如今关于劳务派遣的案情也随之复杂起来，一个纠纷往往涉及多个环节、交织多种问题。其中逆向劳务派遣关系更加复杂、主体法律关系更加混乱，在加大劳动者劳动权益受侵犯可能的同时，增加了其维权难度，极易造成劳动力市场的混乱。

（四）逆向派遣会影响我国的经济发展

企业职工是企业竞争力的重要来源。逆向劳务派遣虽然使用工单位将劳动关系转移、逃避了雇主责任，表面来看减少了用工成本，但如果将常期性的核心岗位正式职工变成劳务派遣工，使这部分劳动者的素质得不到提高，会势必影响到用工单位的竞争力。而国家的竞争优势又来源于企业竞争优势，在当前世界经济竞争日益激烈的环境下，劳动者素质终将会影响到整个社会的竞争力。

三、我国现行法律法规对逆向劳务派遣的规制

根据《中华人民共和国劳动合同法》的第六十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的第二十八条规定，用人单位不能向本单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位派遣劳动者，明确禁止逆向劳务派遣行为。但在实际中单位一般回避了这种明文规定的法律主体意义上的联系，借协议的形式来实现合同双方单位的利益分食，模糊了劳务派遣中的两重法律关系，进而合作作为劳动者的“共同雇主”。

同时在实践中，逆向劳务派遣的劳动者往往已经在该单位工作多年，单位为了减少用工成本而强迫其改变劳动关系。2013年7月施行的修订后的《劳动合同法》一改原来“劳务派遣一般在临时性、辅、替代性岗位上实施”的说法，填补了法律漏洞，明确规定劳务派遣只能在临时性、辅、替代性岗位上实施，且《劳动合同法》修正案对临时性、辅、替代性的标准也做了较原规定更细致、更具有实操性、可量化的界定，但对于辅岗位的认定问题仍较为模糊，导致了辅岗位成为实践中最容易被滥用和钻空子的薄弱环节。

不可忽略的是，《劳动合同法》第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，被派遣劳动者与正式员工所有待遇无差别，回到正轨发挥各自的效用，能够减少逆向派遣的产生。

四、规制逆向劳务派遣现象的建议

现阶段我国劳务派遣制度尚处于不成熟的阶段，而目前劳务派遣制度在用工形式中已占到极大比例，以国外一些值得借鉴的制度为启发并同时结合我国实际情况，对于解决逆向劳务派遣困境提出以下几项方案：

（一）立法层面

1.法律应明确禁止逆向劳务派遣

对于逆向劳务派遣却缺乏针对性的法律规定，在实际的纠纷中劳动者往往处于被动，不能以正常的劳资关系来要求用人单位履行义务。因此法律应当从前期的规制来进行预防，对于我国《劳动合同法》中的六十七条等的规定，逆向派遣的范围不能单只局限于原单位、单位出资的其它单位、合伙单位，而应当扩大到以任何形式将原单位与劳动者存在的劳动关系转变为劳务关系、主体变成用工单位的人力资源公司。为原单位提供便利条件的，经查明应当与原单位承担连带责任。

2.同工同酬进一步落实

同工同酬制度要求正式员工享有的任何奖惩机制被派遣劳动者同等享有，如绩效评估机制和工作时间规定，若被派遣劳动者超额完成工作任务，同样具有比其他员工高的奖励；要求延长工作时间，同样享有不低于工资百分比的工资报酬。同时，在劳资纠纷的举证责任承担上，可加重单位一方的举证责任，实际用人单位除非举出足以劳动者举示证据的相反证据，否则不能通过否认劳动关系来逃避责任。

3.行政许可内容的补充

自2013年7月1日起施行的《劳务派遣行政许可实施办法》明确了未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。另外，申请经营劳务派遣业务应当具备注册资本不得少于人民币200万元等条件。但对不能申请许可的主体未做排除性的规定，对申请经营劳务派遣业务应当具备的条件缺乏个人信息保密管理的内容，申请材料中缺乏对派遣单位（用人单位）具体负责人身份证明、住所证明的材料要求，缺少对丢失的许可证进行挂失补办的措施，缺乏对延续行政许可有效期的具体时间规定等。在未来制定政策时，应考虑补充被忽略的内容，使行政许可内容更完善，防止无经营能力的单位进入派遣行业，无力承担用人单位的法律义务，侵害被派遣劳动者的合法权益。

（二）加强工会的建设以及监督机制

工会在我国的地位应当是面对广大劳动者的救济中转站，一些颇具规模的企业、地区行业会设置有工会，但其作用却并不明显。但是它可以作为一个代表在劳务派遣中发挥着必不可少的监督促进作用。我国的《工会法》规定，我国工会是“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，“在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”。这一性质决定了工会组织应对用人单位遵守劳动法律、法规和规章的情况进行监督，就用人单位违反有关法律、法规的规定，侵犯劳动者合法权益的行为展开调查，并提出处理意见。逆向劳务派遣就属于违法行为，应当对其开展有针对性的预防以及建设工作。

1.建立专门的派遣工会

《劳动合同法》 第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。中华全国总工会还专门颁布了 《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》。虽然被派遣劳动者能通过加入工会来保护自己的权益，但用工单位的正式员工往往将被派遣劳动者排除在外，某些用工单位正式员工的高薪酬一定程度上源自于对被派遣劳动者的剥削，所以工会不可能兼顾二者的利益。而劳务派遣单位由于规模小，被派遣劳动者的就业灵活分散，导致建立工会具有一定的难度。因此，立法建立专门的劳务派遣工会，对保护被派遣劳动者的权益更具针对性。对于经营规模小的派遣单位可以以地区为界限联合起来建立机构派遣工会，或者可以考虑以行业为界限联合起来建立行业派遣工会。

2.引入派遣师[7]制度

派遣师制度在理论和实践中很少有人提及，它的设计应当以职业中介从业资格制度为基础。派遣师定位于专业技术人员，有严格的职业准入制度，受雇于派遣单位，享有行使派遣权之权利，承担不当派遣或者违法派遣的个人责任。派遣师应该同律师一样，设立从业资格考试制度，掌握劳动法、公司法、税法、社会保障法及管理方面的知识。因被派遣劳动者不在用人单位的工作场所工作，而在用工单位的工作场所工作，所以在用人单位和用工单位间建立起及时沟通、共同处理被派遣劳动者在用工单位的工作场所工作过程中所产生的不满意见以及安全卫生问题的机制就非常重要。日本的劳动者派遣法中就相当重视这一机制的建立，中国也可借鉴这一经验，在相关立法中增加类似内容，具体办法就是要求用人单位与用工单位双方都必须选任处理与派遣事宜相关的负责人，由专人处理被派遣劳动者提出的不满意见，并就安全卫生问题进行沟通。此处负责人就可为派遣师。

我国并没有派遣师制度，也没有关于从事劳务派遣业的职业资格制度。但是由于劳务派遣是契约拟制的法律上的三角关系，三权关系十分复杂，需要专业人士进行统筹协调才能保障三方的切实履行义务，维护合法权益。只有懂法的人多了，执法才能顺利进行，劳务派遣才能走向正规化、合法化。

（三）强化企业内部间的诚信规范

更确切地说，就是注重用人单位诚信自律建设，这是行业内部普遍运行的管理规范的建设与法律的有机结合。劳务派遣的最终形成一方面有赖于经济变化和劳动市场的需求，另一方面是靠企业间形成的不断强化的诚信建设[8]。虽然在我国并没有形成一个成熟的概念，但是行业内部的确存在着一种“默示”的规则，比如劳工标准、保障救济、 职工培训。实现一个良好的劳务派遣用工环境是需要一定的时间和土壤的，比如在国际一级的国际私营联合会制定了适用全体成员和遵守的全球行为准则。当然，很多欧美国家在本国的行业协会间也制定了自己的行业准则，通过自我约束来实现良好的经营秩序。而最重要的是落实到用人单位，这种内部诚信准则势必会成为影响企业形象的因素，再由企业个体反作用到整个劳务派遣大环境，形成良性循环。

作为劳动者终极的物质安全保障，单位有义务规范自身行为而不仅仅被迫受到法律的强制，更多的应当侧重自身诚信意识的提高。除此之外，单位也应帮助劳动者建立职业规划体制，对劳动者进行定期培训。在企业内进行人力资本投资，提高员工素质已成为企业未来发展战略的重要组成部分。不跨越强制界限，诚信经营，净化劳务派遣市场，最后也会普遍被社会接受，树立起正面形象。

注释：①“所谓隐名派遣，即从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构和组织可谓纷繁复杂，名称各异，例如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事、人事外包服务、人才市场服务等名称注册之经营组织，以较少之注册资本注册而成之一般公司。这些机构肯定资本较少，不可能大规模雇用劳工。实质上，此类机构多与具体、真实、拥有资产、场地之用工单位勾结，形成事实上之派遣，这些机构资本较少，腾挪灵活，以免除劳动法上之义务或放胆于劳动法上之法律责任。”――清华大学法学院教授郑尚元

参考文献：

[1]林嘉主编 劳动法和社会保障法（第二版）[M].北京：中国人名大学出版社，2011.155.

[2]陈学凯 实际用人单位在“逆向劳务派遣”中的责任承担[J]，人民司法，2008，（18）

[3]郑尚元 不当劳务派遣及其管制[J]，法学家，2008，（2）

[4]王鹏 逆向劳务派遣应当无效[J]，中国社会保障，2011，（6）

[5]吕志蓉 浅析逆向劳务派遣劳动者权益保护[J]，劳动保障世界，2009，（3）

[6]李海明 劳务派遣法原论[M]，北京：清华大学出版社，2011年1月

[7]陈玉萍 国外劳务派遣用工制度研究[J]，兰州学刊，2013，（8）

[8]张燕 《劳务派遣制度法律研究》[J]P19

[9]李海明 《劳务派遣法原论》，清华大学出版社，2011年1月

篇13

一、推进法律进机关

1.推进县级机关普遍建立法律顾问制度，推荐法律工作者为机关担任法律顾问，建立法律顾问考评制度，加强对法律顾问的管理考核和业务培训。（牵头单位：公律股，责任单位：宣教股）

2.组建普法讲师团和法律人才库，为县级党委（党组）常委会、政府常务会、部门办公会会前学法和专题法制讲座、集中培训等提供师资。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、公律股，基层股）

3.组织开展法制培训，举行法律知识考试（考核），确保学习教育全覆盖。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室，法制股、基层股）

4.协助依法治县办加强对政务服务中心、群众接待中心等机关服务窗口人员的法制培训，完善服务大厅法制宣传设施，将机关服务窗口打造成普法示范窗口。（牵头单位：办公室，责任单位：法制股、宣教股）

5.按照“谁执法谁普法”的原则，协助“依法治县办”推动机关在门户网站设置普法专栏，开设法制宣传微博、微信。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室，法制股）

二、推进法律进学校

6.推荐司法所优秀干警担任全县各中小学法制副校长、法制辅导员，建立完善工作考核制度。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、基层股）

7.会同教育主管部门，编制完善中小学生普法教材，推动教材、师资、课时全面落实。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、基层股）

8.协助依法治县办在中小学校运用模拟法庭、法治演讲（征文）比赛、法治文艺演出等形式，开辟法制宣传教育第二课堂。在中小学校重点开展法律常识教育；在中等职业学校有针对性地开展与特定职业岗位相关的法律法规教育。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、基层股）

9.依托看守所建立1个青少年法治教育基地，在学校设立1个法律图书室（角）、开辟1个法制宣传专栏。（牵头单位：办公室，责任单位：宣教股、基层股）

三、推进法律进乡村

10.大力推进乡村普法“六个一”工程。每个乡镇（街道）司法所设立一个法制辅导站、一个法律援助工作站、组建一支法制宣传队伍，每个村人民调解委员会设立一个法制宣传栏，每个村民小组培养一名“法律明白人”，每户发放一张便民法律服务联系卡。（牵头单位：基层股，责任单位：办公室、宣教股、法律援助中心）

11.大力推进“法律服务进千村”活动。全县所有行政村（社区）建立法律顾问制度。组织10支法律服务小分队深入全县各个行政村（社区）开展法律服务、法律援助、法制宣传。每个小分队每年集中开展活动不少于2次。指派律师及基层法律服务工作者完成办理指派的法律援助案件。（牵头单位：基层股，原区所在地的司法所，责任单位：办公室、法制股、法律援助中心）

12.按照属地管理和“谁用工谁培训”相结合的原则，利用外出务工、经商人员春节集中返乡、外出劳务技能培训等时机，每年集中开展劳动合同、安全生产、依法维权等相关法律法规的宣传教育不少于2次。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、基层股）

13.各人民调解组织要选择有代表性的案件，组织广大村民旁听调解，结合调解案件，向村民宣传普及法律知识。（牵头单位：基层股、责任单位：各司法所）

14.组织农村“两委”干部、村民小组长、村民代表集中学法，每年不少于2次。（牵头单位：基层股，责任单位：各司法所）

15.协助依法治县办在乡村利用农闲、赶集、节庆等时机开展法治文艺演出、放映法治电影、广播法治节目、发放普法读物和普法宣传用品。（牵头单位：宣教股，责任单位：法律援助中心、办公室）

四、推进法律进社区

16.大力推进“法律服务进社区”活动。每年向社区选派法律工作者担任法律顾问。组织法律服务小分队深入社区开展法律服务、法律援助、法制宣传。每个小分队每年集中开展活动不少于2次。（牵头单位：基层股，责任单位：公律股、各司法所、办公室、法制股）

17.加强社区青少年、下岗职工、流动人员等重点人群的法制宣传教育。深入开展“亲情帮教大走访”，加强社区服刑人员法制教育和行为矫治，每年走访不少于4次。开展刑满释放人员法制宣传和就业技能培训，降低重新犯罪率。（牵头单位：社区矫正股，责任单位：各司法所、基层股、宣教股）

18.定期组织社区工作人员、居民楼栋长、社区居民代表集中学法，每年不少于2次。（牵头单位：基层股、责任单位：各司法所、办公室、宣教股）

19.启动建设1个法治文化景点。积极开展法治讲座、法治文艺演出等活动，向广大社区居民传递法治理念，传播法律知识。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、基层股）

五、推进法律进企业

20.加强企业法律顾问工作的指导，对法律工作者的再教育培训向企业内部法律顾问延伸。大力推进企业聘请律师担任法律顾问，在现有律师担任企业法律顾问的基础上，力争实现年均增长20%。（牵头单位；公律股，责任单位：基层股、办公室）

21.组建法律服务宣讲团，每年深入重点企业开展10场法律宣讲活动，组织开展10场中小企业法律服务巡讲活动。集中为园区、企业提供有针对性的法制宣传、法律咨询和法律服务。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、公律股）

22.会同有关部门，建立健全企业经营管理人员学法制度，加强对企业经营管理人员的法律知识培训，每年组织集中学习不少于2次。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室、公律股）

23.大力倡导和推进企业法治文化建设，充分发挥企业宣传橱窗、广播电视和局域网络等宣传功能，丰富企业法制宣传的内容和载体。鼓励和支持各类企业开展法治文化活动。（牵头单位：宣教股，责任单位：办公室）

六、推进法律进单位

24.推进各单位普遍建立法律顾问制度，推荐法律工作者为各单位担任法律顾问，建立法律顾问考评制度，加强对法律顾问的管理考核和业务培训。（牵头单位：公律股，责任单位：办公室、宣教股）

篇14

一、更新观念，完善机制,确保来厦务工人员法制教育的制度化

为使来厦务工人员法制系统教育活动得到贯彻落实，我们在已往制定的《关于开展全区外来人口法制系统教育的实施意见》和开展“四个一”（即一本法律书、一堂法制课、一次法律考试、一本普法合格证）普法教育工程的基础上，制订了《关于进一步加强外来人员法制教育的工作意见》，进一步明确了指导思想、目标任务、学习内容、方法步骤和工作要求，明确实行“谁用工谁负责”、“谁主管谁负责”的责任制，即治区办负责编写教材，培训骨干和处理日常事务；辖区市属“三资”企业由各企业负责，特区劳务公司负责监督落实；区属“三资”企业由用人单位和主管部门共同负责；私营企业和个体工商户由工商部门负责。明确企业、主管部门及相关职能部门的工作职责，形成较为完善的教育管理责任机制，保障整个工作的顺利进行。

二、贴近实际，编印教材，为来厦务工人员提供及时适用的学习材料

普法实践给了我们深刻的启迪，普法不仅是法律知识的传播，更主要的是法律意识和法律理念的培养，法制宣传教育的内容，应以满足来厦务工人员对法律的要求作为根本的出发点。我们在大量调查研究的基础上，结合进城务工人员在日常生活中反映出的普遍规律问题，提出了“权利义务并重，服务管理结合”的法制教育思路,加大与生产生活密切相关的法律法规的宣传教育。

*年，我们结合区情，组织编写了《*区进城务工人员法律知识读本》的文字和视听教材，并根据法律法规的变化，先后三次重新修订。《读本》分社会管理篇（涵盖如何求职、如何办理相关证件、*市城市管理等），劳动保障篇（包括如何订立劳动合同、劳动者的权利义务、最低工资标准、劳动安全、医疗保障等）、婚姻家庭篇（包括婚姻登记、外来人员的计生管理、财产继承等），社会治安篇（包括《刑法》《治安管理处罚法》等），法律服务篇（包括如何聘请律师、办理公证、申请法律援助、人民调解的受理范围等），集知识性、实用性、可读性于一体，使进城务工人员的普法教育内容丰富，贴近实际，系统规范，更具有针对性。几年来，共印发《*区进城务工人员法律知识读本》70多万册，为来厦务工人员提供了及时适用的法制学习材料，收到了好的社会法制宣传效果。

三、密切合作，分层实施，整体推进来厦务工人员法制教育工作

由治区办牵头，公安、工商、特区劳务公司密切配合，本着“抓大、带中、促小”的原则，紧紧抓住大型“三资”企业这个重点，分片三次召开来厦务工人员法制系统教育动员培训会，要求街道、社区以及辖区具有20人以上进城人员的经营企业，选派一名主管领导和一名政治文化素质高、有授课能力的人员参加动员部署和统一培训，厦华、灿坤等大型企业积极参与，带动辖区近*家“三资”企业的主管领导和法制宣传员接受统一培训，使之成为各街道、社区和各企业单位来厦务工人员法制系统教育的骨干队伍。各企业根据各自不同的实际情况，利用非生产时间，采取集中授课，辅以自学、观看录像等形式，开展系统法制教育培训。治区办每周五对辖区小型企业新招聘的来厦务工人员进行岗前法律培训。团区委积极发动优秀外来青年，组建来厦务工人员普法联络员队伍，通过组织法律知识竞赛、专题活动或发放宣传材料，进一步拓展来厦务工人员系统法制教育的辐射面。街道指导社区对流动外来人口进行宣传。形成“目标明确，有的放矢，分层实施”的良好格局。几年来，全区已有37万多名来厦务工人员接受了系统法制教育培训。

四、与时俱进,创新载体，不断把来厦务工人员法制教育引向深入

坚持在充分运用传统的，行之有效的法制宣传教育手段的基础上，不断创新普法载体，在针对性和实效性强的宣传形式上下工夫，努力搭建不同形式的法制宣传教育平台，提供多方位的法制宣传教育服务。

以*市进城务工人员服务中心为依托，创建*区来厦务工人员法制培训基地，并成立来厦务工人员法制教育讲师团，制定法制培训计划，以《*区进城务工人员法律知识读本》为主要内容，每月四次（每周日下午）举办法制讲座，同时，根据不同的教育培训对象，穿插补充相关法律知识，把法制教育与培训中心的业务培训紧密结合在一起；建立基地“法制长廊”、“法制图书室”开展法制宣传；与此同时,我们还在部分企业建立“外来员工之家”，在来厦务工人员居住相对集中的社区和外口公寓建立了“外来人员法制学校”，利用这一阵地举办开放式的法制讲座,发放法制宣传材料。

针对来厦务工人员范围广，结构复杂、接受能力千差万别的特点，组织开展“送法进企业”活动，举办“新闻大篷车”进社区，“关注外来员工”活动，为来厦务工人员提供法律咨询、就业指导等相关服务；创办《*外来青年》和《新家园》等刊物，以报刊为载体，开展法制宣传，在刊物上增设“政策解读”“维权之窗”“以案说法”“感悟人生”；与*市来厦务工人员服务中心合作，开设网上法制视频栏目，以满足来厦务工人员对法律的要求；成立外来青年文学社,举办“法在我心中”征文活动；组建外来青年艺术团,由外来青年自编自导法制文艺节目到各社区巡回演出。以贴近群众为指导，摒弃教条式、纯理论的宣讲，采取不同的形式和载体，分类施教，既丰富他们的业余文化生活，寓教于乐，又使法制宣传教育更加生动活泼，深入人心。逐步形成“多方位、成网络、相互补充、密切配合”的来厦务工人员系统法制教育培训模式，取得了明显的成效。

五、服务维权,以人为本，增强来厦务工人员学法用法成效

在来厦务工人员的问题上，我们始终坚持“劝导式的教育、人性化的管理、亲人般的服务”，在法律宣传教育的措施上，坚持以服务来厦务工人员法制实践为原则，寓宣传于法律服务和解决法律问题之中,并将“抓维权、抓监督、树典型”三者有机的结合在一起。

抓维权。区人劳和社会保障部门组织编写《用人单位法人（经营者）必读》和《劳动和社会保障政策法律法规汇编》等，把有关的法律书籍送到企业，增强企业经营管理人员的依法经营、依法管理意识；建立来厦务工人员维权热线平台和法律援助站，为来厦务工人员提供法律咨询和维权服务；成立“外口调解委员会”，为来厦务工人员排忧解难，把矛盾化解在基层。几年来，共受理来电咨询近*人次，提供法律援助170多人，调解劳动纠纷*起。

抓监督。区人劳和社会保障、工会、妇联等部门，每年还在宣传《劳动法》、《工会法》、《妇女权益保障法》的基础上，加强劳动监督和劳动仲裁，运用法律途径解决久拖克扣员工工资、超时加班、单方面中止或变更劳动合同等侵害来厦务工人员的合法权益的问题。几年来，共补签《劳动合同》*万份，为来厦务工人员追回被拖欠工资*多万元。