市场经济的法制性精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇市场经济的法制性，期待它们能激发您的灵感。

篇1

市场经济的出现和发展，在一个广阔的背景下为法制奠定了经济基础。在量的方面，市场经济扩大了法律的作用范围。随着市场经济的出现和发展，商品交换的规模也越来越大，频度越来越高，因此而产生的纠纷也越来越多。由于市场经济条件的变换以及交换过程中的纠纷已经超出了血亲、宗族和行政权力调整的范围，就需要有专门的权威机关大量地制定和适用法律。随着新的生产部门和行业的出现，新的交换市场应运而生，市场体系日趋复杂化和专门化，使社会对法律的要求达到了空前的程度，推动了民商法和一系列法律部门的兴起和发展。

在质的方面，市场经济所需要的法律与自然经济和产品经济所需要的法律有着根本的区别，与自然经济和产品经济相比，市场经济在法律上表现出来的独特之处，主要不在于它有更多的法律，而在于这些法律体现了不同的原则、精神和程序。例如，计划经济和市场经济都要求经济主体合法经营，但在计划经济条件下，经济主体的合法经营意味着它对行政权力的绝对无条件的服从。法律的任务就在于用强制力将经济主体限制于行政权力的直接控制之下，因此，计划经济的法律是以行政权力为核心的命令法体系。而在市场经济条件下，经济主体的合法经营首先在于经济主体具有法定的、任何行政权力都不得侵犯的独立权利。法律为经济主体的合法经营留下了广阔的可以选择的自由空间。因此，市场经济的法律是以经济主体的权利为核心的选择法体系。

二、市场经济是法制经济

在任何一种经济体制下，要使经济生活正常化，就要有一定的经济秩序。计划经济的经济秩序是和行政秩序同一的。可以说，计划经济实质上是行政经济。而市场经济的一个显著特点在于它的经济秩序是通过法制来形成和维持的，或者说，是一种法律秩序。现代市场经济并不是单纯的自由竞争，而是一个有序化、制度化过程，这一过程是通过一系列具体的法律制度来实现的。市场经济就是依靠市场配置资源的经济，但是市场只有具备合理而完备的法律前提，才能发挥有效配置资源的功能。正如美国经济学家布坎南所说：没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何体现价值最大化意义上的效率。在这个意义上可以说，市场经济就是法制经济，或者说，法制是市场经济的法律特征。

市场经济是法制经济，具体表现在社会经济活动中各个主体的权利、义务和行为规则、政府行为等方面都以法律的形式来全面规范，即一切经济活动法制化。

市场经济必须是法制经济，这是因为：

(一)市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场主体的意志自主性。这就要求用法律确认市场主体资格、明确产权，充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权及其意志自由，同时，规定市场主体行使权力的方法、原则和保障权利的程序。如果没有法制，市场主体的财产权以及其他权利就无法实现，市场经济也就是一句空话。

(二)市场经济是契约经济。市场经济的基础在于市场，而市场交换或市场经济的具体运作，主要是通过市场主体之间经过自由，平等的协商所订立的契约来进行的。契约是市场的法律原型，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式，通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于计划经济的最本质的区别。离开了契约这种法律形式，市场经济就寸步难行。而契约在市场经济中的作用必须以法律对契约原则、方式和结果的确认与保护为前提。

(三)市场经济是竞争经济。竞争是市场经济的命脉，没有竞争就没有市场经济。通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，这是市场经济的优越性之一。但竞争必须是公平、合法的竞争，否则市场机制就可能失灵或扭曲。因为在竞争过程中，有些竞争者为了贪图利益不惜冒最大风险，采取各种不正当手段如制造假冒伪劣商品、虚假广告、盗取别人商业秘密等，这就必然妨碍市场竞争的正常进行。如同球赛一样。球员必须按照一定的规则进行比赛，没有规则，比赛就无法进行。因此，必要的法律是维护正当竞争的保障。

(四)市场经济是主体地位平等的经济。与计划经济不同，市场经济中的经济主体是通过契约发生关系的，这就意味着双方当事人在地位上是平等的。因此，必须通过法律确认所有人的平等地位，至少在形式上平等地享有权利和履行义务。如果没有法律上的平等地位，市场主体之间的平等就失去了前提和保障。

(五)市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系，另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和相应的规则。要使我国市场与国际市场接轨，就必须按照现代法制的要求，加入国际经济法律体系。

三、法制在市场经济体制中的作用

(一)引导作用。法律对市场经济的引导作用，是由市场经济运行的规律决定的。客观地认识这些规律，真实地反映这些规律，并通过对市场的引导使之符合这些规律的要求，这就是法律的根本任务。市场经济经历着复杂的生产、分配、流通和消费的过程，实质上是人与人之间的社会互动过程。为了使密集的、复杂的且随机性很大的社会互动井然有序，必须运用法律对人的活动进行引导。在社会主义条件下搞市场经济既要借鉴现代市场经济的一般经验，又要结合中国的具体情况，并使之符合社会主义的要求，这就必须借助法律的引导。必须明确的是：现代市场经济覆盖面越来越大，无论是市场机制，还是市场体系规模，都是复杂而庞大的，再也不能按近代市场经济那样单纯依靠私人自治或意思自治而自发运行与发展，必须实行高层次宏观调控，并使这种调控的形式多样化、精密化，并以引导为主要形式。

(二)促进作用。法律对社会主义市场经济的促进主要表现在以下两方面：

1、直接促进作用。有些直接调整市场经济的法律，如民法、商法、经济法以及经济行政法、劳动法、知识产权法等等，不仅促使市场按照法律所确认的原则深入发展，而且为市场的进一步完善扫除障碍与创造条件。任何一项直接调整市场关系的法律，只要它是符合我国实际情况的和反映市场规律的，就定能促使市场经济的发展。

2、间接促进作用。这主要是指那些以调整政治关系、管理关系、家庭关系为主的一些法律。如刑法、诉讼法、家庭婚姻法等等，虽然它们不直接或多数不直接调整市场经济中的各种行为，但由于通过对各种政治关系、管理关系和家庭关系的调整，正确处理各种矛盾和纠纷，从而调动人们从事社会主义市场经济活动的积极性。

(三)保障作用。法律以其特有的属性国家强制性和规范性，在保障经济顺利发展的过程中，起着不可替代的特殊作用。这种保障表现在如下几个方面：

1、利益保障。市场经济关系的各种行为，大都为了实现一定的物质利益并体现为一种权利。法律通过及时制止、制裁那些侵犯他人、集体和国家利益的违法、犯罪行为，来保障市场经济的建立与完善。

篇2

[关键词] 法治 德治 市场经济

当前，依法治国已成为举国上下的共识，成为我国社会发展的重要追求目标。但是，在建立社会主义市场经济体制的进程中，一些人在指责中国“人治”弊病的同时,认为西方式的“法治”是万能的,似乎只要有了西方式周密、详尽的法律,在解决社会矛盾和人们行为规范方面的一切问题时也就统统迎刃而解了。更有甚者，认为“既然是以经济建设为中心，就不需再念‘道德经’，经济搞上去了，道德自然也就上去了”。面对错误的理论和现实中思想道德的滑坡，善良的人们也开始感到迷茫和彷徨。我们认为关键是要搞清市场经济运行中法治与德治的辨证关系。

一、建立社会主义市场经济体制与提倡和坚持社会主义道德并不矛盾

在众多错误的理论观点中，有一种必须引起我们的高度重视，它认为“‘社会存在决定社会意识’是的一个基本观点，而我们目前搞的是市场经济。所以，市场经济的社会存在决定了在市场经济条件下只能提倡以个人主义为核心的利己主义道德而不应提倡以集体主义为核心的社会主义道德。”这种立论，初听似乎有道理,但只要稍作分析,就可以发现它的欺骗性和虚伪性。

第一，市场经济作为一种经济运行的方式，它是商品生产、交换过程中的一种调节手段，而不是经济基础，因而不应该、也不可能改变业已形成的与公有制为主体的社会主义制度相适应的,以为人民服务为核心、以集体主义为原则的社会主义道德意识形态。

第二，我们建立的市场经济体制并没有改变社会主义的根本制度，准确地说我们建立的是社会主义市场经济体制，也就是说，我们的经济基础仍然是社会主义性质的。我们是在坚持公有制和按劳分配为主体、其他经济成分和分配方式为补充的基础上建立和完善社会主义市场经济体制的,“它不是要改变我们社会主义制度的性质,而是社会主义制度的自我完善和发展。”可见，建立社会主义市场经济体制,并不是要改变社会主义的经济基础。“社会存在决定社会意识,经济基础决定上层建筑”，既然我们社会的经济基础仍然是社会主义的，那么就应该继续提倡和发扬我们党在长期的革命和建设实践中培育出来的与社会主义经济基础相适应的社会主义道德。

二、道德法律化是社会主义市场经济的客观要求

客观的来看，现实中一些同志之所以认为实行市场经济可以不需要坚持社会主义道德，并不是因为他们反对走社会主义道路，而是因为他们对市场经济的理解不全面、不深刻。笔者认为，社会主义市场经济是法治经济，同时也是德治经济。因为成熟的市场经济中必然内涵着诚实、信誉、公平、互惠互利等道德因素，并可以带来实际的经济效益。当前我们所要实行的市场经济，是现代市场经济。而这种现代市场经济是有序地、规范地使资源得到合理配置的一种经济运行方式。要使资源得到合理配置，就必须在配置过程中遵循市场经济的规律，按照一定的规范运作，接受一定的规范约束。这种规范既包含法律规范，当然也包含道德规范，因为法律与道德在“规范”的层面上是相通的:可以说法律是道德的底线，道德是最高的法律。

拿市场经济的精髓“竞争”来说，在我国实行“改革开放”和“以发展经济为中心”的过程中,起初人们被鼓励去“转变头脑”,被鼓励“要有经济眼光”,注重经济利益的取得。于是人们为了获利，就会在竞争中不顾忌那些普遍性道德规范的束缚而不择手段，他们大可坦然地以“只要我不违法,就无可指责”作为冠冕堂皇的理由来做一些不道德的事。这些行为自然与我们一再倡导的“精神文明建设”存在着矛盾,而这一矛盾的解决,单凭“法治”无疑是不能奏效的,因为许多这样的行为并不直接触犯法律,行为者也往往十分小心地注意不去触犯法律。

当然,依靠权威性和强制力的法律，可以使人在法律监督的范围内,不做违法的事,但是却不能使人有“羞耻之心”，不能有知善知恶的荣辱观念，因此，只要法律管辖不到，或者法律有空隙可钻，他们就会为所欲为,无恶不作。在现实社会中，一些人虽然在法律的管辖和威慑下不敢犯罪，但由于没有羞耻之心，钻法律的空子或者打法律“球”的现象时有发生。另外法律也是需要人去制定和执行的，法律调整的社会关系要求以该社会关系相对稳定为前提，这就从客观上给没有道德感的人提供了天然的“空隙”。这一空隙的存在和负面示范效应,必然促使一些人的投机取巧之心不断发展,人民群众的道德素质也就难以提高,整个社会风气就会日益败坏,结果常常导致社会的动荡。

为了扼制这种不道德的“竞争”，迫切需要我们制订一系列的经济法律规范和经济道德规范,“法治”、“德治”并举。现在我们有规范竞争主体公开、公正、公平竞争的《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律规范,也有诚实劳动、守法经营、货真价实、公平交易、一视同仁、童叟无欺、恪守信誉等职业道德规范。在法治的“外化”和德治的“内化”作用下,社会主义市场经济体制的改革正在稳步推进。

不过，我们也应看到，尽管这几年我国在规范市场和社会活动主体、市场运行秩序、政府宏观经济管理、维护社会保障及政府依法行政等方面出台了不少法律、法规，但还不够配套。因此尽可能把道德行为规范层面的诸多内容法治化，在促进物质文明发展的同时，使精神文明建设也有法可依、有章可循，建立完整、严密、和谐、优质的法律体系，从而把社会生活的基本方面和主要社会关系的调控都纳入法治的轨道，这是建立社会主义市场经济和制约社会公害泛滥的基础。

三、法律道德化是规范社会主义市场经济的根本途径

社会主义市场经济是一把双刃剑，它既可以带来巨大的经济效益,也可以导致人们道德的严重滑坡。在市场经济规律的作用下,人们的价值观必将产生一系列的转变。比如,在义与利的关系上,由过去的重义轻利变为义利并重;在公与私的关系上，由抑私崇公变为公、私并重;在平等与效率的关系上,由重平等轻效率变为效率优先,兼顾公平，等等。这些观念的变化对于提高人们的效益意识、自我意识、竞争意识等,无疑具有积极的促进作用。

然而,“凡事过则绝”，真理与谬误常常只有半步之遥。市场经济的－般法则，如果不受先进道德的约束而任其自然地向社会主义过渡，或与落后的思想道德相结合，那就会产生严重的负面作用。比如，市场经济的获利性原则，可能生成拜金主义和极端利己主义的腐朽风气，导致见利忘义、唯利是图、坑蒙拐骗、损人利己乃至图财害命等缺德和犯罪行为;其等价交换的原则，可能导致权钱交易、金钱万能、“不给好处不办事，给了好处乱办事”等腐败现象，从而丢掉集中体现我党优良作风和民族优秀精神的“全心全意为人民服务”的宗旨和无私奉献的高尚情操;其竞争性原则，可能导致尔虞我诈、互相倾轧、玩弄诡计等丑恶行径，进而形成“人欺人，人压人，人害人”的悲惨局面；其优胜劣汰的原则，可能导致弱肉强食的社会达尔文主义和“不问他人利益”、“不关心群众疾苦”的，等等。对于此类可能产生的负面效应，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中必须设法加以避免和抵制。这也是社会主义条件下的市场经济与一般市场经济的根本区别之－。所以，要使市场经济的一般原则产生良性效果，避免或遏制其可能产生的负面效应，光靠法律的严惩是不行的,必须以社会主义思想道德作保障。

篇3

7月下旬，浙江省人民政府法制局在杭州主办了一次行政许可制度研讨会。参加会议的主要是浙江省部分高校法学和经济学的学者以及一些实际工作部门的人士。会上，义乌市市长周启水介绍了该市近十年来改革行政许可制度，利用行政许可优化对社会资源的有效配置的实践。与会人士对义乌市的作法发生了浓厚的兴趣，使这场理论色彩鲜明的研讨会也因此具有了丰富的实践背景而显示出了较强的现实意义。

一、背景

浙江省义乌市是一个以“中国小商品城”闻名于世的经济比较发达的小城市。从1990年开始，义乌市政府就开始对政府管理体制和方式进行改革，特别是在运用行政许可配置社会资源方面进行了一系列的探索，其中以城市出租车营运权的有偿有期使用改革最为典型。

1996年以前，义乌市出租车营运权实行政府行政审批制，只要有关领导批条子，就可取得出租车营运权。这种作法导致许多想经营出租车的人得不到公平竞争的机会，而一些“有关系”者则可以通过领导批条获得几辆甚至十几辆出租车的营运权。此外，这种不公开、不透明的作法也成为权钱交易、滋生腐败的温床。1996年，义乌市政府对新投入市场的出租车的营运权的许可进行了改革。具体作法是，政府将每辆出租车营运权的使用年限核定为8年，每年需缴纳1万元的有偿使用费，然后面向全市公开招认经营者，用抽签的方式从众多竞争者中选出营运权人。这一措施公布后，在全市引起强烈反响，参加竞争的人数达到了15000之多。最后，有关部门从中通过抽签确认了新投放的69辆出租车的营运权人。义乌市政府同时规定，原来通过行政审批取得的出租车营运权，从即时起亦需缴纳每年1万元的有偿使用费，才能继续享有。这一改革触动了原来拥有出租车营运权人的利益，因为他们无偿取得的营运权今后也须按年缴纳费用。于是，先后有9名原出租车营运权人向法院提起行政诉讼，认为政府向他们收费于法无据，请求法院撤销行政机关这一行政行为。

二、观点

（一）行政许可是市场经济条件下政府实现社会管理、合理配置社会资源的有效手段之一。

义乌市市长周启水在向与会者介绍了该市的有关改革措施后，着重阐述了自己对于行政许可制度改革的观点。他说，改革的目标一是最大限度地追求社会资源的有效和合理配置，二是最大限度地减少行政机关及其工作人员的自由裁量权，杜绝权力寻租存在的基础，以推进廉政建设。浙江省人民政府法制局局长郑志耿在发言中指出，在社会主义市场经济条件下，充分发挥行政许可的作用，对于实现社会的有效管理，合理、高效地配置社会资源，维护正常的社会秩序，有着十分重要的意义。而且市场经济越发达，行政许可的功能就越凸显，浙江全省这些年来行政许可制度的广泛运用就有力地证明了这一点。

也可以说市场经济的发展推动了行政许可的广泛运用，也推动了行政许可制度本身的改革。

浙江大学经济学院教授史晋川则从经济学的角度论述了行政许可在市场经济中的作用。他说，在我国建立社会主义市场经济体制的过程中，一方面，政府要大踏步地退出市场领域，改变在计划经济时代那种在经济领域无所不在、无所不能的地位；另一方面，政府又要在市场经济中扮演一个相对积极的角色，特别是在当今社会各种资源日益短缺的情况下，政府干预社会资源配置的重要性就更加明显。通过行政许可的方式对稀缺资源进行有效分配，可以防止市场主体在稀缺资源的利用方面进行无序乃至恶性竞争，既维护正常的市场秩序，又最大限度地发挥稀缺资源的社会效益。浙江大学法学院教授孙笑侠承认政府（行政机关）运用行政许可参与社会资源配置的重要性，然而，他强调指出，行政许可是行政机关行使的一项公权力，它只是在公民或法人某项权利的行使涉及到公共利益时，行政机关进行行政干预的一种方式，而不是行政机关经营国有资产的手段。只有认识到这一点，才能真正发挥行政许可作为国家行政机关一种行政管理手段的作用，才能防止行政机关滥用行政许可手段与民争利。

（二）行政许可的现状表明对其进行立法规范势在必行。

来自上海市政府法制办的王松林介绍了上海市自1997年以来对该市行政许可适用的调查情况。这项调查发现，需要实施市一级行政许可的事项有500多项，其中与经营活动有关的就多达368项。王松林分析，这些设定行政许可的事项大多有如下特点：一是许可设定主体多元化，几乎所有行政部门都在为自己设定许可，而且有的许可主体还发生重叠，在一个事项上有多个行政主体设定许可；二是许可的标准不明确，随意性很大；三是许可的程序不全，有的根本就没有程序可言；四是很多许可都与收费存在着不正常的关联。这种多、滥、乱的现象使得行政许可在某些地方成了“吃拿卡要”的代名词，令人们闻之色变。

针对这种情形，浙江大学法学院教授马绍春指出，行政许可不是解决市场经济中一切问题的万灵药，它本质上是一种预防和弥补市场机制缺陷和失灵而采取的一种行政法律手段。因此，对这种手段的运用应当有一定的法律限制，否则，如果行政许可制度运用过滥，范围过宽，不仅会窒息社会成员的活动，使社会发展减少活力，丧失动力，而且会导致行政效率低下，腐败滋生。浙江大学法学院教授章剑生认为，行政许可立法的滞后，已经给一些地方的行政机关利用行政许可手段管理社会经济生活造成了不利影响，义乌市部分出租车主起诉市政府的案件就很能说明问题。在依法行政的原则之下，义乌市的改革措施就陷入了合理不合法的困境。我们正在实施依法治国方略，这就要求我们所进行的改革不能仍像十几、二十年前一样任意“突破”现行法律，而应当依法而行。因此，行政许可制度的改革要求已经将行政许可立法提上了议事日程。

（三）行政许可立法应当解决的若干基本问题。

那么，拟议当中的行政许可法应当包含哪些方面的基本要素呢？

在这一问题上，学者和实际工作部门的人士可以说达成了共识。他们一致认为，行政许可法至少应该规定以下几个方面的内容：

行政许可的原则。包括许可法定原则，即行政许可的设定必须有明确的法律依据，并且应当按照法律规定的权限和程序进行；公开原则，即有关行政许可的所有信息都应当公开，并允许所有符合条件者申请；适度原则，其含义是设立行政许可应当以社会公共利益之必需为限度，不得过多过滥；等等。

行政许可的适用范围。有的学者指出，行政许可制度的设定应当有利于加强国家对社会经济活动的宏观调控，有利于维护正常的经济秩序，保护消费者的合法权益，有利于保护并合理分配和利用有限的国力资源，有利于调控进出口贸易，有利于维护社会公共安全。而且，行政许可的范围还应当随着社会的发展和需要而不断调整。

篇4

关键词:征收;国家补偿;义务;责任

中图分类号:D922.11 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0149-04

本文的目的是通过对征收――这一国家对经济合法管理的手段对受影响权利主体利益损害所承担的补偿责任的法律性质进行分析,并进而借用其分析方法对当前经济法责任研究领域中学者提出的具体经济法责任之“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析与界定,以辨明其在经济法责任体系或经济法体系中应处的位置,以期对经济法责任体系建设的理论探讨有所启发。

一、征收实践中国家补偿责任的确立

征收是指国家,特别是基于其对私人产业之支配权,对私人财产权利的取得或限制。[1]私人的财产权利神圣不可侵犯,是现代法治的基本原则。然而对于私人财产权利的保护并不是绝对的,在各国立法中征收均合法存在,并以给予补偿为合法要件。如法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。”德国基本法第14条第3项规定了“对财产的征收必须依照法律进行,且该法律必须规定补偿的形式和额度”。美国宪法第五修正案规定了“私有财产亦不得在未予以公正补偿后,予以公用征收”。

对外资的征收,当前为所有西方国家(包括欧洲和北美)所支持的规则是:对外资的征收是合法的,而补偿是合法性的要件之一。[2]该规则所体现的补偿作为征收前提条件或者合法性要件的原则在大多数(包括各国已经实际签订的范本)双边投资条约(Bilateral Investment Treaties, 以下简称BITs)、各种多边投资协定中,①均得到了确认。由此亦可见发展中国家尽管对于具体补偿额的确定与发达国家之间存有重大分歧,但对征收补偿责任的承认却是无庸置疑的。

我国通过大量BITs的签订确认了国家由于其经济享有对外资的征收权,并在征收条件的规定中明确要给予补偿。[3]在《外资企业法》第5条和《中外合资经营企业法》第2条第3款中,也规定了在特殊情况下可依法行使征收权,并给予相应的补偿。更有《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该规定为普遍意义上的征收的合法性及提供补偿提供了根本法上的确认。

至此可见,无论是在普遍意义上的征收,还是对于外资的特别征收,无论是在各国国内法上还是国际法上均确立了国家的征收权和补偿责任。

二、国家征收补偿责任的性质分析

通常来说,责任有两层含义:一是份内应做的事;二是没有做好份内应做的事因而应当承担的后果。[4]在法律上,前者即义务,是责任的积极方面,而后者即为通常所指的法律责任,是责任的消极方面,具有否定性。

根据法的一般理论,法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,即根据法律责任“义务说”(又称作“第二性义务论”),由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。[5]凯尔森则认为:“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受到制裁。”[6]此时,同是义务,两个先后产生的义务之间具有因果关系,后者成为法律上的责任。

根据这一理论,国家征收补偿责任的性质,究竟是法律上的义务还是责任?对于国家征收补偿的性质可尝试通过如下两种假设进行分析:

假设国家补偿是第一性义务。此时,国家补偿是基于征收的相关法律明文规定的由国家承担的义务。当国家没有履行该义务的时候,就应承担由此导致的第二性义务,即法律责任。该假设符合现实的征收及补偿责任的实践,应当成立。

假设国家补偿是第二性义务,即其产生只能以国家违反第一性义务为前提。此时国家的第一性义务只能是国家负有不得征收私人财产的义务。而在现实的征收制度框架下,只要满足一定的条件,国家对私人财产的征收是完全合法的,是法律赋予国家的一种权利。更进一步说,国家对于社会经济的管理职能已成为国家职能的重要组成部分,在产生社会经济宏观调控需要的时候,国家对私人财产的征收更是一种义务,此时这种义务是第一性义务。由此分析推出该假设与实践相矛盾,不能成立。

由此,在征收制度下的国家补偿责任是法律规定的第一性义务,而不是法律责任。

三、“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

“国家经济失误赔偿责任”作为经济法学者提出的新型的政府具体经济法责任,是指由政府及其相关责任人员承担的因政府的经济决策失误而导致的财产责任。[7]又有称“经济法上的国家赔偿”,指为了补偿由于国家宏观调控或市场规制措施不当,而给调制受体所造成的损害,从应然的角度说,国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。[8]

(一)基于“责任第二性义务”理论的假设分析方法的可适用性

对经由征收确立的国家补偿责任制度及对其性质的分析方法,是否可以用来对“国家经济失误赔偿”责任进行分析呢?答案是肯定的。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”,尽管二者从名称上看有天壤之别,但却具有同质性。具体可分析如下:

1.征收与国家调制措施的同质性

首先,二者以相同的法哲学观为基础。作为大多数现代国家征收立法指导思想的“扩张的征收理论”认为:财产权是负有社会义务的,并非绝对不可侵犯,公共利益的需求可以对抗私人财产权利。由此,征收作为基于公共利益的需要对私人的财产权利进行剥夺或限制的措施,体现了社会本位的所有权思想,即强调所有权应当负有社会义务,应当有利于社会公共利益的增长。[9]所以尽管最初的征收制度源起于行政征收,但是这并不妨碍这种措施“为引导经济以实现特定目的”[10]而成为经济法上的国家经济规制措施。

其次,对财产权利的征收在本质上就是一种国家管制措施。征收是对财产权利的剥夺或限制。除去基于古典征收理论的行政征收,征收,特别是对外资的征收(其中又包括间接征收)有其自身的构成要件,如对财产权利影响的程度。一项政府管制措施是否构成征收并须要补偿,须依据一定的构成要件进行判断。布朗利在其《国际公法原理》中关于并非所有国家管制措施都构成征收的论述也确认了这点。[11]在我国对外签署的投资保护协定中,绝大多数都明确规定,征收既包括直接征收也包括间接征收,如与征收“任何类似的其他措施”(1982年中国与瑞典协定第3条第1款)、与征收“效果相同的其他措施”(1983年中国与罗马尼亚协定第4条第1款)以及相对征收的“其它任何具有同样效果或同样性质的措施”(1995年中国与摩洛哥协定第4条第1款)等。

2.国家补偿责任与“国家经济失误赔偿责任”的同质性

国家补偿是国家对其国家机关和国家机关工作人员合法行为对私人的合法权益造成损害所进行的弥补。而国家经济失误赔偿则是“政府决策失误而由政府及其责任人员承担的财产责任。政府经济失误赔偿涉及国家赔偿,但经济法上的国家赔偿不是通常所说的行政赔偿或司法赔偿,而可能是立法赔偿。因为国家管理主体的失误更多的是立法上的失误或立法性决策上的失误”[12]。补偿与赔偿具有不同的含义,二者根据通说以合法、违法与否为区分标准。依此标准,“国家经济失误赔偿责任”尽管使用了赔偿一词,但在含义上实为本文所定义并使用之补偿,是国家经济失误补偿责任。

至此,由于二者的同质性,前面分析国家补偿责任性质时所采用的以“责任第二性义务”理论为基础的假设分析方法,同样可适用于对“国家经济失误赔偿责任”即国家经济失误补偿责任进行分析。

(二)“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

1.“国家经济失误赔偿责任”的第二性义务假设

先从假设“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务开始。那么,国家经济失误补偿责任的产生只能以国家违反其第一性义务为前提。此时国家的第一性义务就只能是国家对其作出的经济管理决策负有没有失误的义务。这样,问题的关键就变成了,在经济法体系下,法律对其规制对象――国家调制经济的义务是否或应否有如此程度的要求?

首先,基于权利与义务设定的对应性,国家作为经济法的决策主体、管理主体、监督主体享有对国家社会经济广泛的调制权利/权力,并因此而享有特殊的经济法地位,所以法律对其也课以相应严格的义务要求。因此,国家负有正确、积极、严格履行其经济职权的义务,不得懈怠。但这并不等于不允许国家犯错。

其次,哈耶克认为:“法治不是关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(或‘超法律原则’)或一种政治理想。”[13]那么,国家是否应当负有不失误的义务呢?同样借用哈耶克的原理,竞争与试错合法合情合理。对义务主体提出的要求应切合现实的需要与实现的可能而不应仅为理想,盲目追求不切实际的理想状态的最终结果极有可能导致其沦为空想。尽管政府合法并且合理管制经济是社会发展的需要,但是为了克服“夜警”政府无力实施对国民经济良好干预的缺陷而应运而生的经济法,反过来要求政府面对千变万化的社会经济进行精巧控制和引导,正确、积极、严格履行经济职权的义务而不产生失误,完美达到期待的目标,是非理性的要求。同时,经济法所追求的可持续发展的社会整体效益目标的实现,由于社会整体效益体系是有彼此冲突又相互依存的多种利益体所构成,包括个人利益、集团利益、国家利益和社会利益,这里对社会整体利益的追求在实质上是对各利益体利益平衡的追求。一项具体国家管制或者调节措施的制定和施行,在一定期间内对一定利益体利益平衡目标的完美实现没有也无法有确定的客观标准,更勿论失误的产生与否。

到这里,国家对其作出的经济管理决策负有不失误的第一性义务并不存在也不应当存在。“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务的假设不成立。

2.“国家经济失误赔偿责任”的第一性义务假设

再看将“国家经济失误赔偿责任”作为第一性义务的假设。政府经济失误是法律受制于其所规制的社会经济现象的复杂性所不得不允许的情形,此时基于公平负担理论,“在民主法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应给予他(他们)特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担”[14],国家负有积极地给予补偿的责任。由于法律意义上的义务是“由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”[15],而“‘义务’这个词汇中,隐含着拘束负义务之人的‘契约’这样的意象,而‘责任’这个词汇之中则潜藏着债务的观念”[16],因此,此时的国家补偿责任在设定目的和含义上更符合义务这一积极责任的内涵。

“国家经济失误赔偿责任”为第一性义务的假设也更为切合经济法的目的。“经济与社会的良性运行和协调发展则是经济法的目的性价值。这一目的性价值与经济法对社会整体利益和个体利益的协调追求同根同源”[17]。经济法上国家作为调制主体的总体义务是通过采取经济调制措施以调和、平衡对各利益体的利益冲突。这个义务自然就包含了促进作为一个整体的公共利益的义务和促进各个利益体利益的义务。后者当然包含积极补偿各利益体的利益缺损的义务,如这里的国家经济失误补偿责任。

因此,关于国家补偿责任在经济法领域内的性质,尽管对于法律义务与责任、补偿与赔偿、违法与合法等概念存在有不同的界定,从而可能得出不同的结论,但是在界定经济法责任为责任主体“没有做好应做的事而应当承担的后果”的前提下,提出如政府经济失误赔偿作为经济法责任的具体形态,或者经济补偿责任作为政府经济法责任的一种并进而将之作为独特的经济法责任既不符合论证逻辑,更不符合经济法追求社会整体效益的要求。

四、结语

国家对私人财产的征收及其补偿责任制度的确立与实践对经济法责任体系的理论构建具有一定的借鉴意义。通过以“第二性义务论”为基础的假设分析方法对征收的国家补偿责任的性质进行分析,界定了其在本质上是法律义务,而非法律责任。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”具有同质性。因此,可借用该假设分析方法对“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析,并可知“国家经济失误赔偿责任”亦属法律义务,而非第二性义务意义上的法律责任。

参考文献:

[1]Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Tomson West (2004): 621.

[2]Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press (2003): 509-512.

[3]曾华群.外资征收及其补偿标准:历史的分野与现实的挑战[J].国际经济法学刊,2006(13-1):63-64.

[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[K].北京:商务印书馆,1985:1444.

[5]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:122.

[6]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996:73.

[7]陈婉玲等.经济法责任论[M].北京:中国法制出版社,2005.

[8]张守文.经济法责任理论之拓补[J].中国法学,2003(4):13-24.

[9]屈茂辉,张红.论征收法律制度的几个问题[J].法学评论,2003(21-2):50-57.

[10]金泽良雄.经济法概论[M].北京:中国法制出版社,2005:46-47.

[11]Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Sixth Edition, Oxford University Press (2003):509.

[12]顾功耘,罗培新.经济法前沿问题[M].北京:北京大学出版社,2006:47.

[13]哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三联书店,1997:260-261.

[14]姜明安.行政补偿制度研究[J].法学杂志,2001(22-5):15.

[15]沈宗灵.法理学(第二版)[M].北京:北京大学出版社,2003:72.

篇5

关键词：肠内营养；机械通气；胃镜；呼吸机相关性肺炎

机械通气是ICU用于抢救和治疗各种原因所致呼吸衰竭不可缺少的一种治疗，呼吸机相关性肺炎（VAP）是机械通气过程中常见而严重的并发症，肠内营养则是机械通气综合治疗的重要部分，其与VAP发生的预防和治疗密切相关。肠内营养传统方法留置胃管的长度是45～55 cm，此长度在胃镜直视下显示的尖端在食管末端或胃喷门处，胃液易反流至口、鼻腔、气管内，增加VAP的发生。目前部分大医院使用一次性液囊空肠管，但价格昂贵，基层医院危重症患者在营养支持方面难以承受。本研究使用普通的胃管[如皋市恒康医疗器材有限公司，规格：5.3 mm（F16），总长度110cm]在胃镜下十二指肠置鼻饲管与传统方法留置胃管对机械通气患者实施肠内营养时肠道耐受性与VAP发生率的比较。现将结果报道如下：

1 资料与方法

1.1一般资料 选择2013年1月～2016年6月收治ICU 100例，接受机械通气在48h以上，无肺部感染，胃残留量

1.2分组 按入住时间的单、双日分A、B组，单日为A组50例为传统法插胃管（对照组），男，32例，女，18例，平均年龄（66.2±12.2）岁，其中，严重多发复合伤6例，大面积脑梗塞8例，心肌梗死5例，脑出血10例，颅脑损伤6例，慢性肺部疾病合并呼吸衰竭9例，心肺复苏后6例。双日为B组50例为胃镜下十二指肠置胃管（观察组），男，30例，女，20例，平均年龄（65.3±11.6）岁，其中，严重颅脑损伤10例，慢性阻塞性肺部疾病合并严重呼吸衰竭12例，多发性严重损伤合并呼吸窘迫征12例，重度有机磷中毒8例，心肺复苏后8例。两组病例在年龄、性别、基础病情和严重程度等方面比较，差异无统计学意义（P>0.05），具有可比性。

1.3方法 A、B组均采用的胃管是如皋市恒康医疗器材有限公司，规格：5.3 mm（F16），总长度110 cm。

1.3.1置管方法

1.3.1.1对照组（A组） 采用常规经鼻腔置胃管方法，到达胃腔后，用听诊法或吸出胃内容或胸X线确诊。

1.3.1.2观察组（B组） 患者左侧半卧位，躁动者给以咪达唑仑或丙泊酚镇静，胃管经鼻腔到达咽喉部即在胃镜的引导下送达胃腔进至十二指肠降部，退出胃镜到胃腔查看胃管有无打折或盘旋，从胃管注入温开水20 ml，通畅，小心退出胃镜后固定胃管，并做好刻度标识，腹部X线确诊。

1.3.2c内营养方法 两组均采用相同的肠内营养方法：

1.3.2.1当日插胃管成功后，即给以鼻饲米汤100～150 ml，让胃粘膜有一保护屏障，并使胃肠道有一适应过程。

1.3.2.2请院营养科会诊，根据患者身高、体重、疾病情况、当日生理需要量进行计算所得每日的热卡而配置，即为该患者的日肠内营养液，4餐/d。

1.3.2.3肠内营养过程中做到 营养液温度38℃～40℃，量150～200 ml，床头抬高30℃～45℃，每个班次必须检查胃管位置，每次鼻饲或注药前后用温开水冲洗胃管。

1.3.3痰标本采集和床边X线胸片检查 分别在插胃管后第3、6、9、12 d进行咽喉部、肺部痰细菌培养，即用无菌吸痰容器采集或利用床边纤维支气管镜下采集痰标本。

行床边X线胸、腹片检查，以确定肺部有无感染及胃管末端的位置。

1.4观察指标

1.4.1两组患者肠内营养实施过程中：第3、6、9、12天内出现胃液反流/呕吐、胃残留量、X线胸片改变和痰培养阳性例数，比较两组患者VAP的发生率。

1.4.2诊断标准 呼吸机相关性肺炎标准的诊断，参照文献[1]。

1.4.3比较两组患者机械通气及住ICU的时间。

1.5统计学方法 采用χ2检验，以P

2 结果

2.1两组鼻饲肠内营养液出现胃液反流/呕吐、误吸、胃液残留量≥200 ml等不良症状的比较，比较差异均有统计学意义，见表1。

2.2两组患者X线胸片、痰培养阳性、VAP发生率比较，有统计学意义，见表2。

2.3住ICU病房及机械通气时间对比 两组比较差异有统计学意义，见表3。

3 讨论

胃-肺途径[2]被认为是VAP发生的重要危险因素。危重症患者在应激情况下，胃多因处于胃动力障碍状态，而出现返流/呕吐、误吸。不过小肠的吸收功能多数情况下仍然存在，而且胃肠道蠕动功能的恢复以小肠最快。幽门后营养可降低肺炎发生率[3]，因此，置胃管于十二指肠降部行肠内营养可以降低食物返流/呕吐的发生率，提高肠内营养的耐受性，早期预防呼吸机相关性肺炎和代谢并发症，在肠道黏膜形成保护膜，减少其通透性，防止细菌和内毒素易位。

本研究对两种不同的鼻饲途径进行肠内营养，其结果显示，在胃镜下十二指肠置鼻饲管的方法进行鼻饲的患者发生反流/呕吐、误吸、胃液残留量≥200 ml等不良症状比传统置胃管方法的患者明显减少（P值

由此得出，传统置胃管方法可作为短期的鼻饲途径，对于危重症患者或胃肠道功能衰竭、反流、胃排空延迟则需进行长期的肠内营养的患者，可将鼻饲管置入幽门后进行鼻 饲[5]，即可以使用普通的胃管在胃镜引导下置于十二指肠降部进行肠内营养，操作过程生命体征稳定，置管成功率100%，保证肠内营养实施的治疗，安全可靠、经济适用的营养途径，有利于减少呼吸机使用时间及VAP的发生，进而缩短了住院日，减少患者的费用，对于基础医院值得推广。

参考文献：

[1]罗运山，万献尧.呼吸机相关性肺炎[J].中国呼吸与危重监护杂志，2010，9（3）：335-340.

[2]卜宝英，孙德俊，杨敬平.呼吸机相关性肺炎的研究进展[J].临床肺科杂志，2006，1（4）：50.

[3]Doig G S，Heighes P T，Simpson F，et al.Early enteral nutrition reduces mortality in trauma patients requiring intensive care： a meta-analysis of randomised controlled trials[J].Injury-international Journal of the Care of the Injured，2011，42（1）：50.