知识产权管理措施精选(十四篇)

篇1

[关键词]高校；数字图书馆；知识产权；管理措施

一、前言

资源建设作为高校数字图书馆管理的核心，随着高校图书馆建设力度加大，很多高校图书馆馆藏数量与资源都得到了不同程度的完善。随着计算机网络技术的及高校图书馆电子信息资源的发展，数字图书馆在方便信息利用和传播的同时，也让知识产权客体、主体与使用方式变得更加复杂、丰富，在信息传播与知识产权保护时，矛盾会变得更加尖锐，不懂得依靠知识产权制度维护合法权益的情况时有发生。知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。其中的著作权即版权与高校图书馆的电子信息资源管理利用工作有着更为直接的关系。目前，数字图书馆中知识产权问题的解决，已经成为出版界、图书馆与信息提供商共同关注的话题。因此我们有必要对高校图书馆电子信息资源管理利用工作中的知识产权保护问题进行探讨，以期望能够找出解决问题的对策。

二、高校数字化图书馆管理中的知识产权问题

数字图书馆就是一个信息资源平台，数字图书馆资源建设和用户服务涉及到对大量作品和其他资料的使用，这就涉及到一个作品使用行为的授权问题。一般而言，高校图书馆的知识产权问题是指：一是原始著作权，即数字图书馆在最初建设的过程中使用资料的著作权；二是自主知识产权，即把纸质资料按照数字图书馆的方式进行重新组织与加工后所形成具有著作权的新作品。

1.高校图书馆信息服务中的版权保护问题

提供资料复制是高校图书馆信息服务的重要形式和手段。目前常见的复制形式有两种：一是传统意义上的以纸质文献为主的复制，二是从互联网或图书馆拥有的数据中下载文献。按我国著作权法有关条文规定，因教学和科学研究的需要，少量的资料复制供读者使用或引用，这属合理的使用范畴。如果是通过科研，参与企业项目建设，为企业提供了商业复制，这些行为就突破了教学和科学研究之用的限制，不属于著作权法规定的合理使用和法定许可范围，将侵犯作者的著作权。在我国的著作法中明确规定：作品编辑必须由享有著作权的编辑人员，行使权力，并且不得影响原有作品的权力。在数据库建设中，除了对享有著作权和公有性质的作品，在传播时，必须经过版权人同意，并且根据规定支付报酬；在购买数据库时，必须事先取得出版商同意，然后再让读者使用。

另外，信息存储作为广泛应用的资源，在存储信息时，知识产权作为不可避免的问题，依照版权准则可以分成两种情况：一种是信息社会性，另一种是根据版权法，相关作品享有保护功能。根据该要求，在资源利用与浏览中都是可行的，在商业应用时，必须经版权人同意，并且支付一定的报酬。在网络资源共享中，对于文献加密等问题，则必须经过版权人授权，在许可解密后再使用，反之任何擅自解密的行为都属于侵权。

2.高校图书馆信息服务中的专利权保护问题

高校在承担着教学任务的同时，往往还有科研任务，在这些科研研究中经常会出现一些专利技术。高校图书馆在开展信息服务过程中，进行技术咨询，解答师生提问，帮助师生解决难题时，通常以馆藏专利技术资料和专有技术资料等信息资源为依托，结合网络信息提供有针对性的信息资料。但是应当注意，这种设计专利的信息资料有两种，一种是由法律依据的，受专利法保护的信息资料，在提供的时候应掌握尺度，否则很容易产生专利侵权的问题。另一种则是已成为社会资源的技术信息资料，这种信息技术资料不具法律性，但往往也不具权威性，在向其他人员提供信息服务的时候，应当注意不能泄漏相关专利技术的信息，否则也会产生侵权问题。

三、增强高校数字化图书馆知识产权管理的措施

1.增强立法与人才队伍建设

由于我国图书馆知识产权保护意识起步较晚，很多条文法律都不完善，在图书馆管理人员业务能力有限的环境下，知识产权很难满足社会要求。因此，在实际工作中，必须根据国际规定以及条约，健全图书馆管理体系。在立法中，通过收集、传承法律地位，在强化数字信息地位的同时，为图书馆管理奠定法令基础。为了健全复合型队伍培养进程，在高校图书馆发展中，必须根据管理人才以及综合素质要求，从根本上强化计算机技术，根据经济需求和发展，建设出一支律师、专家、网络性的复合人才，同时这也是保护知识产权的保障与基础。

2.健全多元化的知识产权保护结构

从目前我国高校图书馆知识产权管理过程来看，还处于初级阶段，为了提高管理效益，必须尽快建立研究机构，并且由专业的新闻出版社、国家版权机构以及图书馆带头集中管理知识产权。而对于该机构产权人和信息用户之间的责任，也可以通过文献上载的形式，让作者知道，并且对报酬使用和作品市价进行估算，最后再由中介进行报酬支付。所以，它要求图书馆行业的相关人员必须熟悉中介处理程序，通过专业的网络知识、业务能力和法律知识，从根本上解决队伍纠纷与。

3.增强新技术应用进程

从当前数字版权并不完善的情况下，为了强化高校数字化图书馆管理进程，必须根据时代要求，充分利用现代化技术和手段，对数字信息进行保护，具体有：加密、设置权限、数字签名、认证与水印技术等。在阅览作品时，为了保障相关信息浏览进程和安全，应该设置下载与打印权限。另外，除了硬件方式，还可以利用软件技术进行版权控制。

四、结束语

高校数字化图书馆是一个信息资源平台，它可以实现资源共享，更好的服务与广大教师和学生。在数字化图书馆建设中，为了充分展现数字化图书馆优势，必须以使用者合法权益为出发点，整合公众信息，只有采用合理的方式方法来保护相应的知识产权，才能使知识产权真正起到保护著作者合法利益的作用，这样才能为高校图书馆创设更多的价值，促进高校数字化图书馆的健康发展。

篇2

一、中国智能可穿戴领域专利申请量现状

从中国申请人在智能可穿戴领域的发明、实用新型、外观设计专利申请总体情况来看（如图1所示），目前，与电子产品庞大的专利申请量相比，国内的智能可穿戴专利申请总量并不多。虽然从2011年以来上升趋势明显，但是2000-2015年中国企业智能可穿戴领域的总申请量不到1200件，其中137件失效，无申请费视撤失效49件。

从国内此领域的分布情况可以看出（如图2所示），国内此领域主要发展地区在北京、广东两地，绝大部分地区申请量寥寥数件有些地区没有申请。

截止至2015年08月，从参与可穿戴设备研究和应用的创新主体来看，国内智能可穿戴专利申请总量排名前十的申请人，主要是国内知名企业与大学。

电子产业龙头企业苹果在华申请的发明、实用新型、外观设计比例（如图4右饼图所示），苹果公司的三种专利申请类型分布相对均衡，与之相比，国内智能可穿戴专利申请在发明、实用新型、外观设计三种专利申请比例（如图4左饼图所示）分布不均衡，发明与实用新型专利申请量相对占比重较大，加在一起占95%左右，而外观专利申请仅有42件，不过5%左右。从国内在此领域的专利申请情况来看，专利仍然有很大的保护空间，国内企业应尽早对创新成果进行保护与管理。

二、知识产权管理的特点

知识产权管理具有复合性、战略性、实用性的三个特点。知识产权管理涉及理工类专业学科知识、技术以及设计等领域；涉及法律领域；涉及经济管理方面人力资源、财务等领域[1]；同时，知识产权管理要求管理者要对时事政策具有敏锐的洞察力，时时捕捉国家乃至全球的政治与经济动态，着眼于全局的战略高度，分析研究企业如何运用知识产权去赢得市场竞争优势与提高经济效益[1]。最后，企业要构筑出具有现实指导作用的知识产权管理模式和框架[1]。

三、加强企业的知识产权管理的重要性

众所周知，在商业竞争中，知识产权像一把保护伞保护着企业自身的核心利益，知识产权作为企业的无形资产，早已成商业竞争的核心战略资源，也是企业赢得竞争优势的重要手段。随着知识产权战略在商业竞争战略中的地位提升，知识产权管理已经成为企业经营管理的重要组成部分，因此，加强企业的知识产权管理是尤为重要的。

四、加强国内智能可穿戴企业知识产权管理的措施

1 建立知识产权意识

拥有良好的知识产权保护意识，可以让国内企业避免因知识产权问题使企业受损甚至破产的危险。企业应该对自己员工大力宣传知识产权、培训法律知识、提高知识产权意识。[2]

2 充分利用专利信息，增加有效专利持有量

在智能可穿戴领域，提高企业自主创新能力的同时，还需要增加有效专利持有量。首先，企业应该及时积极的对研发创新的成果进行保护。其次，智能可穿戴企业可以联合大学以及相关研究所，共建产学研新生态系统，实现资源共享和信息合理化应用。另外，管理创新方面也不能忽视，企业应该开展专利战略研究，避免无用专利、充数专利的申请，保证资源的合理使用以及避免浪费。再次，企业应该充分利用政府部门构建的知识产权信息网络，对专利信息进行有针对性的收集、整理、分析、研究并结合时事政策，预测市场的动态与行业走向，准确找出市场的发展动向，客观评估竞争对手的实力，进而保护自身的合法利益，增加本领域有效专利的申请。

3 重视核心保护专利的同时重视外观设计专利的保护尤其重视GUI专利保护

企业不仅要重视最核心技术专利的保护，同时，不能忽视一些符合消费者的审美需求的外观设计专利保护，尤其要更加重视GUI（图形用户界面）专利保护。一般的智能可穿戴设备大体是由硬件与APP组合使用的，硬件的外观设计与图形用户界面的设计是第一感受，就是所谓的“颜值”，现在市场竞争中，“颜值”的重要性越来越大，现在大多数的产品研发已是设计主导技术，主打的服务性设计，贴心的小周边设计已是粉丝用户群体非常重视的方面；尤其是吸引人眼球的GUI设计，更引起绝大多数用户的关注。因此，GUI也成为了争夺用户的有力武器，例如，苹果与三星的“专利大战”中有相关GUI专利的“大战”，我们可以看出，这提醒我们在不容小觑的GUI专利的保护，因为有可能GUI专利申请，虽然创新高度并不高，但同样存在巨大的市场价值，如果不被重视一旦被抄袭很有可能导致失去市场。

4 建立专门知识产权管理机制

可穿戴企业应建立知识产权管理的专门的机制，由于知识产权管理的特殊性，知识产权管理需要具有专业素质的人员，企业应该合理的培养并引入知识产权领域的人才，建立专门管理知识产权部门，健全自己的知识产权管理机制，善于运用知识产权，才能在未来市场竞争中取得优势。未来的电子产业竞争中，“知识产权大战”会是重头戏，知识产权诉讼是企业保护自身智慧成果、取得有效知识产权保护的主要武器。也就是说，合理的运用“知识产权诉讼”，既能有效的保护自身的权益[3]，实现自身目标，需要有专业并且专门的人去作，因此，建立在专门知识产权管理机制对企业来说尤为重要。

知识产权诉讼可以是营销手段，增强企业曝光度，提升企业品牌影响力，给企业带来正面影响；知识产权诉讼可以是武器，对于诉讼案中提及或者未提及的竞争对手都会产生影响，当然，知识产权诉讼也可以是企业衡量自己专利价值的最好工具，因为企业常常会高估自己专利技术的价值，法院的判决可以给予专利正确价值。例如，苹果与三星的专利大战，苹果与三星的专利诉讼除了是一场法律诉讼，它还被苹果公司运用为“免费广告”，在诉讼刚刚开始的时候，全球报纸的头版新闻，无论大小都报导了这个案件；通过专利诉讼苹果获得难以用价格衡量的媒体曝光率。因此，把专利权诉讼纳入企业非传统营销战略之中[4]，也确实为一个好的营销方法。苹果跟三星的专利大战，表面是苹果与三星之争，但是其真正的科技之争苹果与Google。原因是三星手机的操作系统是Android操作系统，把三星告上法院是会影响到Google；因为，市面上大多数硬件制造商运用的操作系统是Android，使用Android的厂商看到三星“惨败”下场，会对Android系统产生疑惑、负面的态度，甚至持有否定的态度。然而，对于苹果来讲，更重要的是这场诉讼证实了苹果相关专利的价值。

知识产权诉讼的影响，远远不止于“防御”，我们应该以更宽广的视角来审视知识产权之争，这种“战争”可能带来多种效果，关键看如何运用知识产权的武器。因此，企业拥有专门的知识产权管理机制是尤为重要的，因为善于运用知识产权，主动建立知识产权布局，进而体现知识产权价值，为企业在市场中建立竞争优势起到重要作用。

5 学习借鉴其他公司的经验与优秀案例，与知识产权咨询公司合作，对企业的专利进行分级管理

建议中国智能可穿戴企业的知识产权管理者，应该经常学习其他公司的经验与优秀案例，并树立运用知识产权赢得竞争优势的意识。另外，建议企业向知识产权咨询公司进行咨询，咨询公司并不一定是最了解本行业的，但咨询公司涉猎行业比较广，可以找到其他行业相似的“基因”，通过转化运用到企业相关领域，填充本领域的技术空白从而得到有价值的技术革新，让企业的创新型革命能与商业规划结合起来，再利用知识产权将创新成果进行保护并将知识产权纳入整体战略考虑，获得市场竞争优势。尤其对于可穿戴企业的知识产权管理，摄取外部“基因”十分必要，因为国内可穿戴产业的现状是产品种类小而散[5]，所以，作为企业的知识产权管理者很难做到精通各领域，通过咨询不仅可以得到自己公司与行业的数据分析，节约一部分人力成本，在此基础上，咨询公司能够帮助企业合理的结合自身的特殊性与其他产业基因的优势，为本企业做出准确的利弊分析与改良性建议，以及调整企业的专利布局与管理方案。另外，企业应该对自己的专利分级管理，将最重要的专利与本企业对市场动态的把握，作为专利管理的最高级别，同时配合重要性相对比较低的专利来管理；采用专利不同级别的监管，从而实现企业在可穿戴领域获得商业竞争优势。

6 三种类型权利均衡发展，建立多维度交叉知识产权管理，建立知识产权评估制度，合理制定出知识产权战略

篇3

一、基本情况

目前，我县知识产权创造保护、运用、管理等各方面工作均取得长足发展成果丰硕。今年专利申请量已达255件，其中授权量为140件，授权同比增长38.61%；商标申请量161件，有效注册商标总量1277枚。具体做法如下：

——加强宣传培训提高认知水平。

在管理人员方面，一是选派2名骨干参加省局业务培训，并已取得《知识产权执法资格证》；二是组织人员积极参加法制大讲堂；三是根据岗位需要调选精干参加网上培训并进行考核；四是建立知识产权保护群，通过平台交流，提升监管能力。

在市场主体方面，一是围绕“知识产权与健康中国” 的主题，组织知识产权知识进企业活动。先后深入多家企业进行宣传指导，引导他们学习知识产权知识、树立创新理念，增强企业的知识产权保护意识，提升企业竞争力。二是积极组织各类企业参加线上专题讲座。分行业组织了包括旅游、特产销售、食品加工、酒类等多种类型的私营企业、个体户、专业合作社市场主体参加了线上专题讲座2期，使广大经营者充分了解什么是知识产权、怎样保护知识产权，对知识产权的重要性有了清晰的认识。

——制定优惠政策培育成长土壤。

为激发民众创业企业创新，我县按照“企业主体、政府引导、分级培育、动态管理”的原则，相继出台制定了《小微企业成长工程实施意见》、《企业家成长工程实施方案》和中小微企业知识产权质押融资管理办法等系列优惠措施，通过市场机制和政策扶持相结合，鼓励支持企业知识产权自主创新，推进优势传统产业调整改造、转型升级，推动企业走创新驱动、集约高效、资源节约、内生增长的发展道路，不断壮大规模，增强市场主体市场竞争力和可持续发展动力。

——优化服务提升知识产权转化。

一是组织开展主题为“知识产权服务助力复工复产、支持创新创业”的知识产权服务万里行活动，从知识产权服务业吸纳人才就业创业、知识产权助力企业复工复产、知识产权运用促进精准扶贫、知识产权便利化服务惠企助企。按照时间进度正逐步推进，确保国家总局、国家药监局、国家知识产权局部署的支持复工复产10条措施、省市场监管局支持复工复产9条措施、省知识产权局支持复工复产7条措施和县优化营商环境27条措施落地生根。

二是架设对接桥梁，推动知识产权服务供给侧和需求侧精准对接，协调专利、商标服务代理机构开展上门咨询和辅导活动，现场解答企业的疑难问题。目前专利、商标申请量连续五年增量超过10%。

三是跟踪服务指导，充分了解企业知识产权需求，利用国家知识产权运营公共服务平台形成资源共享，及时精准的帮助企业解决问题。先后接待专利保护、商标注册使用咨询服务100余人次，满意度达到100%，发放商标注册建议书11份、商标规范使用提示书15份、专利维权联系卡23份、工作提醒函2份，盘活城投公司闲置商标7枚。

四是深入推动实施商标、地理标志区域品牌培育，推进商标富农、地理标志兴农、专利技术强农。目前已完成地理标志商标贯标认证5件，地理标志产品贯标认证2件，证明商标许可备案2起。

——加大执法监管打击侵权行为。

一是开展知识产权执法“铁拳”行动。围绕防疫用品、日化洗涤用品、食品、农资、电子产品、汽车配件、服饰箱包等重点产品，依法查处商标侵权、假冒专利违法行为，加大对侵犯地理标志保护产品违法行为的查处力度，营造放心消费环境。

二是开展“双随机一公开”抽查活动。目前正在组织实施上级职能部门发起的商标使用和商标代理行为 “双随机一公开”活动，对监督抽查中发现的问题，将组织约谈、整改和后续处理；对发现的违法行为，将予以严厉打击，通过有效打击形成威慑，进一步强化知识产权保护。

二、存在问题

目前我县存在的问题主要是由于基础条件薄弱，造成知识产权发展质量不高。此外，知识产权大数据共享不通畅，县级不能及时掌握本区域知识产权相关情况的问题。

篇4

（一）对自贸区过境货物进行知识产权执法的必要性由于在自由贸易试验区内，为了贸易和投资便利化，必然放松相关的海关监管，而这可能会给一些不法分子实施制造、销售假冒产品等侵犯他人知识产权的机会。正因为如此，经合组织（OECD）在其2007年《假冒与盗版对经济的影响》报告中指出，由于缺乏监管，自贸区对那些参与假冒和盗版物交易者是有吸引力的地方，因为在那里这些非法行为很少或者几乎没有知识产权执法的危险。①

（二）对自贸区过境货物进行知识产权执法的障碍一方面，从法理上看，地域性是知识产权保护的一大重要特征，一国知识产权保护的目的是赋予知识产权权利人对其知识产权产品在该国市场的一定期限内的市场垄断权，所以，对于货物的知识产权执法通常应以其进入本国市场为前提。如果过境货物既不在中国制造，也不进入国内市场销售，就根本谈不上侵犯知识产权的问题，没必要对其进行采取边境措施。另一方面，从国际条约来看，不论是WTO还是《反假冒贸易协定》（ACTA）均未强制要求成员国对过境货物采取边境措施。TRIPs第51条规定，各成员国应在进口环节采取边境措施，这是各成员方的义务，但是该条注释13却明确规定：“应注意的是，缔约方没有义务将这样的程序应用于由权利所有者或经他同意而投入到另一国家市场之中的进口商品，或者过境商品”。可见，TRIPs并未强制要求成员国对过境货物采取知识产权海关保护措施。ACTA第16条对一国对于过境货物采取边境措施进行了规定：海关对于涉嫌侵犯他人知识产权的过境货物，可以采取扣押等措施，但由于其措辞采取的是“可以”，而非强制性的“应该”，所以，与WTO一样，ACTA也并未将对过境货物采取知识产权海关保护作为其成员国的强制性义务。可见，在对自贸区过境货物是否进行知识产权海关保护方面，存在着一对矛盾，即：如果不对其进行知识产权海关保护，可能会给国际上的侵犯知识产权行为带来便利，但是另一方面，法理上和实践中也存在确有无需进行这方面管制的理由。

二、相关国家和地区的法律规定与实践做法

如上所述，由于是否对自贸区过境货物采取知识产权海关保护措施在国际上并未达成一致，所以，各国(地区)对此问题也采取了不同的做法。具体而言，有以下几类：

（一）对自贸区过境货物不采取知识产权海关保护措施秉承此类做法的国家和地区有越南、埃及以及我国香港地区。根据《香港商品说明条例》第12条第3款的规定，“香港禁止假冒商标货物进出口的规定不适用于过境货物。”③比如越南，其国家知识产权办公室（NOIP）甚至将自贸区作为越南以外的区域，认为在自贸区流通的货物不必受该国商标法的约束。②此类做法虽可以最大限度地实现贸易便利化，但是却给假冒商品可乘之机，容易造成放任侵权假冒货物的后果，我国自贸区不宜采取此种做法。

（二）明确宣布对过境货物可以采取知识产权执法措施这类国家有美国、巴拿马等。比如：在美国1991年的“海洋花园公司海产品侵权”案中，美国第九巡回上诉法院明确表明美国《商标法》以及《海关法》完全适用于进入自贸区的过境货物。此类做法虽可以有效阻止假冒商品的贸易，但是，这种做法过于严苛，其有违知识产权保护的地域性原则，进而违背了自贸区贸易便利自由化的宗旨。这种做法不值得我们效仿。

（三）对过境货物有条件地采取海关知识产权执法措施比如：欧盟。2011年欧洲法院在“飞利浦/诺基亚案”的判决中就明确指出，只有证明过境货物拟在欧盟销售或者有理由怀疑、有迹象表明过境货物将进入欧盟市场时，海关才可以对该货物采取中止放行的措施。另外，在欧盟委员会2012年的“关于海关对过境欧盟的货物特别是药品的知识产权执法指南”中，明确指出，对于过境货物采取海关知识产权执法措施的前提是：欧盟海关当局认定该货物有进入欧盟市场的风险，同时该类货物在欧盟成员国境内有权利人可主张知识产权保护。此类做法比较好地平衡了贸易便利化与知识产权保护之间的关系，值得我们借鉴。

三、对我国自贸试验区过境货物实行知识产权海关保护制度的完善

对于在我国自贸区过境货物是否应当实行知识产权海关保护，我国既没有相关的法律规定，也没有相关的实践经验，存在着法律的“空白地带”。所以，对其进行完善，迫在眉睫。

（一）我国应对位于自贸区内的货物进行知识产权执法自贸试验区虽然是一个海关特殊监管区域，但是，其仍然属于中国境内，其内的货物理应接受中国知识产权执法机构的管辖，这是国家的体现。同时，自贸区承担着新一轮国际经贸投资规则重塑的压力测试，以便为今后中国加入TPP等国际谈判提供支持，自贸区在知识产权执法与保护方面也不例外，其承担着进一步与国际自由贸易谈判中形成的新规则相适应的重大任务。纵观国际知识产权保护的新趋势，世界海关组织（WCO）在2006年生效的《关于简化和协调海关制度的国际公约修正案议定书》（《京都公约》（修正案））中强调自贸区是一国领土的一部分，海关有权在任何时候对于位于自贸区内的货物进行检查。美国主导的TPP谈判也明确将海关知识产权保护措施实施范围及于出口、转口货物以及保税区，可见，加强知识产权保护，对知识产权人提供更为有力的法治保障是目前以及今后一段时间国际知识产权规则的发展趋势。所以，在我国的自贸试验区内，不应一味地追求贸易自由化，从而减弱对知识产权的保护，这是不利于自贸区的健康发展的。

（二）我国不应采取“一刀切”的做法，而应对在自贸区内的过境货物区分不同情况进行区别处理，注重平衡自由贸易与知识产权保护二者之间的关系如上所述，无论从法理上，还是从国际条约的规定中，均存在对于自贸区内的过境货物不采取海关知识产权保护的理由和实践。一味地严苛自贸区内过境货物的知识产权执法，会影响自贸区内的贸易便利化。所以，在自贸区内仍然应当坚持知识产权保护的地域性，注重自由贸易与知识产权保护二者之间的平衡。具体而言，我们应当建立健全过境货物知识产权海关保护机制，借鉴欧盟的做法，对过境货物的具体情况进行区别对待。一般而言，对于过境货物在进口国和货物目的地均不侵犯知识产权，仅从我国自贸区单纯过境这种情形，不宜采取边境措施。但是，如果该货物在自贸区内的某些行为侵犯了我国知识产权人的权利，比如在过境暂停期间，以修理货物为幌子，实则将伪造我国商标权人的商标标识贴在货物上，该种行为显然违反了我国商标法的相关规定，侵犯了我国商标权人的利益，在这种情况下，我国就有必要采取知识产权海关保护措施。

篇5

关键词：知识产权；边境措施；TRIPS规则；影响；应对

知识产权边境措施是WTO TRIPS（与贸易有关的知识产权协议）协议要求成员国对进出口产品所涉及的知识产权进行保护所采取的措施，边境措施通常由各国海关执行。近年来，由于WTO多哈回合谈判长期陷入僵局，成员国尤其是发达成员国开始谋求区域经济合作来实现在多边贸易体制下无法实现的诉求，体现在知识产权保护上，即区域自由贸易协议及诸边协议中大都包含的知识产权保护条款，这些协议对知识产权保护的强度有明显加强的趋势，对知识产权边境保护及其措施的使用也在诸多方面明显超出TRIPS协议的要求。超TRIPS协议的知识产权边境措施规则会对WTO 所倡导的自由贸易，以及新签署的《贸易便利化协议》目标的实现产生明显的阻碍作用，也会对包括中国在内的发展中国家的国际贸易产生严重的负面影响。

一、 知识产权边境措施超TRIPS规则的表现

（一）知识产权保护对象范围扩大

TRIPS协议第51条要求各国对被假冒商标的商品及盗版商品实施保护。而大部分区域FTA协议都扩大了知识产权边境措施的保护范围，将保护范围扩大到专利权、集成电路布图设计、相似商标、商号等。如欧韩FTA中规定版权及相关权利、专利权、商标、服务商标、外观设计、集成电路布图设计、地理标志、植物品种、未披露信息等都是边境措施的保护对象。

美国及美国签署的FTA大都规定“混淆性相似”商标商品也是边境保护的对象。如美澳FTA规定：成员方应规定权利持有人可以对怀疑假冒商标、混淆性相似商松唐贰⒌涟嫔唐罚向主管当局申请暂停放行货物进入流通领域。美韩FTA、美国秘鲁FTA在知识产权边境措施中也做了类似的规定。TPP中混淆性相似商标也是边境措施的适用对象。美国海关法规定，海关可以对可能引起混淆、误导或欺骗的行为采取扣留、没收货物的行动。而在实践中，对混淆性相似的判断存在过多的主观因素。

（二）启动边境措施门槛降低

TRIPS协议第58条规定成员国可以而不是应当赋予海关依职权启动边境措施的权利，且启动措施的条件必须是海关已获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权。

美式FTA及TPP大都规定成员国应当赋予主管当局依职权采取边境措施的权利，且启动边境措施的条件是基于海关的怀疑，甚至不要求权利人提供其他证据及保证金或向法院。如美韩FTA规定：每一方应规定其主管当局如果怀疑进口、出口、过境、存放在保税区内的商品是使用假冒或易混淆相似商标的商品或盗版商品，可以启动边境措施。美国秘鲁FTA规定：每个成员方应规定其主管当局可以依职权对进口、出口、过境商品启动边境措施，而不需要经过权利人的申请。使用这些措施时，应有理由相信或怀疑这样的商品是假冒或盗版。欧韩FTA规定：成员方应在采取行动的过程中及权利人或其授权人提出申请之前，如果海关当局有充分理由怀疑货物侵犯知识产权时，可以暂停放行货物或扣留货物，以便使权利人能够提交对侵权货物采取行动的申请。上述FTA中的规定使主管当局启动边境措施的门槛大大降低，由于启动门槛降低，各国查处知识产权侵权案件明显增多。

（三）适用商品范围扩大

TRIPs协议第51条规定，成员国应当对假冒商标的商品或盗版商品的进口采取措施，成员还可以提供相应的程序，对于意图从其境内出口的侵权商品，由海关当局中止放行。据此，理解为WTO要求成员国对进口商品是否侵犯本国知识产权人的权利负有检查业务，但对出口商品是否进行知识产权检查可以自由选择。而诸多区域贸易安排中都规定对知识产权保护的边境措施都适用于出口商品。我国在1995年即实施了对进出口商品的知识产权保护，实际做法超越了TRIPS的规定。

TRIPS协议规定的边境措施主要是针对进口商品，也可涉及出口商品，但并未涉及过境商品。但近年诸多区域贸易协议及一些国家和地区的规定涉及过境商品的知识产权边境措施问题。如美韩自由贸易协议规定，对过境与自贸区存放的商品，如被怀疑假冒、带有混淆性相似商品或盗版，主管机关应有权依职权采取边境措施，且依据进口国法律判定。欧韩FTA规定：成员方应该采取措施以便使有理由怀疑进口、出口、转口、过境、转运，以及在保税区存放的可疑货物或侵犯其知识产权的权利人，可以向主管当局、行政或司法机关提出申请，要求海关暂停侵权货物进入流通领域或扣留侵权货物。

二、 知识产边境措施超TRIPS规则对国际贸易的影响

（一）加大了各国海关的负担，成本及费用

知识产权侵权问题的认定尤其是关于专利权侵权的认定是一项复杂的、专业性很强的活动。因此，TIRPS协议规定知识产权边境措施仅适用于假冒商标和盗版商品。知识产权边境措施保护范围的扩大（扩大到专利权、相似性商标等）一方面会增加海关的负担、成本和费用，另一方面会降低海关的工作效率，影响货物的通关速度。如关于专利权的认定，各国海关通常需要有关国家专利行政部门来协助认定专利侵权问题，这一过程需要一定时间，如最终认定并未侵权，会极大地影响货物的正常流通。

此外，易混淆相似性商标商品也被列入边境措施的适用对象，何为混淆性相似是一个模糊的概念，实践中各国司法机关和商标权管理机构会根据实际情况作出判断，而由海关来判断是否是混淆性相似不仅会增加海关负担，也会由于其非专业性而导致更多的货物被误扣或由于主观性过多导致边境措施被滥用，从而影响相关合法贸易商品的正常流转，增加了贸易的风险和不确定性。

（二）边境措施启动门槛降低，滥用可能性大大增加

TRIPS协议要求海关依职权启动边境措施应以初步证据为前提，依申请启动边境措施，应要求权利人提供充分证据及担保。我国海关知识产权保护条例规定，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。经权利人在3天内提出申请，并经权利人提供充分证据证明侵权，和担保后，海关应当扣留侵权嫌疑货物。

目前，相关FTA协议中的边境措施都赋予海关可以仅凭怀疑而启动边境措施的权利，可能会使TRIPS协议要求的初步证据、充分证据及担保的程序被省略，边境措施被滥用的可能性大大增加。海关可以主观地对其希望采取边境措施的任何商品进行怀疑，从而启动边境措施，进而可能导致大量货物被错扣、误扣。即使经发货人及收货人证明货物并未侵权，在调查协调的过程中也会延缓货物进入流通渠道的速度，增加相关利益方成本。

（三）过境货物中的知识产权地域性原则经常受到侵犯

对过境货物采取边境措施明显违背国际知识产权保护制度中规定并经WTO所承认的权利地域性原则。过境商品不进入过境国国内，不在过境国国内流通和销售，侵权与否（无论判断侵权的标准是程序启动国还是进口国）与过境国的权利人和消费者都没有任何关联。因此，过境国并不具备对过境商品采取措施的合法基础。过境货物最终要进入目的地进口国，商品侵权与否应由进口国海关根据本国法律来判断是否侵犯本国的知识产权，其他国家并没有管辖的基础和必要。因此对过境商品进行管理的可能目的在于对特定国家特定进出口商的商品存在特定管理的需要。

如著名的莱帝博士药业通用名药品过境案便是过境货物遭遇非法扣押的典型案例。2008年12月，一批由印度通用名药品生产商莱帝博士药业公司生产的通用名药品氯沙坦钾从印度出口至巴西，在荷兰转运。荷兰海关应一家拥有欧盟专利的荷兰公司的请求，扣留了这批药品。在被扣押了36天后，这批药品货物被退还给印度货主。莱帝博士药业公司案中，涉案药品氯沙坦钾在出口国和进口国，包括转口贸易涉及的第三国均不具有任何合法有效的专利保护。因此，荷兰对过境货物的扣押侵犯了知识产权的地域性原则，违背了TRIPS协议的规定。

（四）过境国海关滥用本国法律，经常对过境商品进行打压处罚

非洲、拉美是我国、香港、印度、新加坡等国家和地区的主要出口市场，但知识产权保护水平较低。货物运到非洲、拉美市场通常需要途径欧洲、拉美等地，而欧洲、拉美等地也通常是实施超TRIPS规则的国家或是与美欧缔结超TRIPS规则边境措施的贸易协议的参与国。因此，包括我国在内的发展中国家货物在国际贸易中将会遭遇更多的国家尤其是过境国海关的边境措施，如仿制药品、仿制服装纺织品、电子产品等在进出口国家都不涉及侵权问题，但可能被过境国海关扣押。如从上述莱帝博士药业通用名药品过境案开始，荷兰、德国等国海关曾以怀疑侵犯欧盟境内的知识产权为由，扣押在欧盟港口过境的仿制药品20余批。这些药品原产于印度，将运往诸如巴西、秘鲁、尼日利亚等南美洲和非洲的发展中国家。查扣理由主要是“怀疑”货物侵犯欧盟专利权，但也包括因“混淆性相似”而导致被“怀疑”商标侵权。货物或被扣留推迟放行，或被遣返回出口国或被就地销毁，而这些货物在原产国（出口国） 和目的国（进口国） 都不存在有效的知识产权保护。

中国的过境货物也屡被采取边境措施，英国、德国、比利时、荷兰、意大利、芬兰、奥地利海关都曾查扣来自中国过境欧盟的货物，屡次引起争议进入司法程序。如2002年，比利时海关怀疑一批临时海关仓储的中国货物侵犯飞利浦公司在比利时的外观设计权并对其查扣。2008年，英国海关在伦敦希思罗机场怀疑一批自中国香港出口至哥伦比亚的货物侵犯诺基亚公司在欧盟的商标权，其后海关认为无证据表明该批过境货物将进入欧盟市场，不需采取措施。诺基亚公司将此决定诉至法院。

对过境商品实施边境措施，违反了WTO有关“过境自由”的规定，违背了TRIPS协议关于知识产权地域性原则的规定，对合法贸易造成了障碍，对发展中国家尤其是最不发达国家的公共健康保护造成了负面影响。

三、 我国的应对之策

（一）在国际多边谈判中应特别关注知识产权保护问题

我国作为WTO 发展中成员，应积极参与WTO框架内的多边谈判，推动知识产权保护问题包括边境措施问题在WTO框架内取得成果，抵制违反TRIPS协议的知识产权保护规定。在FTA谈判中加强边境合作，明确对过境货物的管理，明确知识产权的地域性，对不进入本国领土的过境货物原则上不实施知识产权边境检查。但如果有明确证据证明过境货物将会进入过境国领土，则可以将过境货物列入检查范围。我国企业在从事对外贸易活动时，也应特别关注知识产权边境保护问题。

（二）对进出口商品要事前做好知识产权有效性的调查

出口企业在出口产品前，应对出口产品在进口国及过境国的知识产权保护状况进行调查，如产品在进口国存在有效的专利权或商标权，应在确认进口商已经获得权利人的授权取得进口专利产品、商标产品资格后方能出口，避免被海关认定侵权而被查扣；如果在对过境商品进行知识产权检查的过境国存在有效的知识产权，应考虑改变产品运输路径，避免被过境国海关扣押。作为进口企业，在进口前应查明拟进口商品在国内是否存在有效的知识产权，如存在有效的知识产权（即使该产品在国外并不存在有效的知识产权），应取得国内专利人商标权人的授权，才能进口相应的知识产权产品。如2016年，我国昆明一企业从澳大利亚进口一批UGG棉拖鞋（UGG在澳大利亚属于商品通用名称），准备为员工发放福利。该批商品被昆明海关查扣，理由是德国德克斯公司在我国注册了UGG商标专用权，昆明进口企业未取得商标所有人同意即进口了该商标商品，违反了我国海关知识产权保护条例。由于商标权的地域性，即使一商标在国外可能是通用标识，不存在有效的知识产权，但并不影响商标在我国的有效性。因此，进口商应特别注意进口商品商标是否侵犯内商标人的权利。

（三）要求相P国家的企业或委托客户提供知识产权证明文件

我国的主要贸易对象为美、日、欧、韩、东盟等国家和地区。目前，美韩、欧韩、美国与拉美国家的FTA中均规定了比较严格的知识产权边境保护措施，而这些协议所涉及的国家和地区都是我国的主要贸易对象。因此，我国外贸企业应对这些协议进行专门研究，对这些国家的专利文献、商标权情况进行充分的调查，以避免侵权，从而落入海关知识产权保护的重点检查对象。特别是在接受外贸订单进行贴牌生产的出口加工贸易企业，对国外客户指定的商标应特别注意是否侵犯他人商标权问题。企业应要求委托方提供知识产权证明文件，并对相关的商标注册证、授权书等的合法性进行有效审核，以避免侵犯他人知识产权，造成不必要的损失，给企业的声誉带来负面影响。

（四）在专利保护方面积极参与PCT申请注册

企业在海关备案加强知识产权边境保护的的前提是企业已经在相关国家获得有效的知识产权。因此，企业不仅应在我国申请专利权，注册商标权，还应在主要目标市场加强知识产权保护，如在拟开拓的国际市场国家注册商标权、申请专利权。长期以来，由于在国外申请商标权、专利权的成本较高，以及缺乏相应的意识，我国企业在国外申请专利权、注册商标权的数量比较少。

在专利保护方面，企业除在国内申请专利权外，也应注重在目标市场国申请专利权，注意保留在国内申请专利权的凭证，以便在WTO 成员国家申请专利权时要求在申请日上的优先权。企业可通过我国加入的国际条约--《专利合作条约》（PCT）进行专利国际注册以节约相关的手续费，并节省时间。目前，我国通过PCT 进行国际申请的专利数量排在世界前列。据世界知识产权组织统计，2015年全球根据PCT提交的国际申请共218，000件。其中美国57，385件，日本44，235件，居前两位；中国29846件，居第三位；德国和韩国列第4位和第5位。PCT申请人排名中，我国进入申请人排名前50名的企业为6家；（日本和美国分占14席和18席）。其中，华为技术有限公司以3，898件公开申请蝉联全球首位，中兴通讯股份有限公司以2，155件位列第3位。以上数据说明，近年来，我国PCT国际申请量增长较快，但与美、日相比，仍存在较大差距。我国只有华为、中兴通讯等个别企业表现良好，大部分企业申请国际专利权的意识还有待加强。

（五）在商标保护方面要尽可能避免商标在国外被抢注

在商标保护方面，企业应根据自身情况，设置独特标志，申请商标注册。除在国内注册联合商标和防御商标以保护商标在国内市场的利益外，还应立足长远发展，及时到企业有意发展的国外市场注册商标。企业可根据我国已加入的国际条约――《商标国际注册马德里协定》进行国际注册，也可到目标国家逐一注册，避免自己有一定知名度的商标在国外被抢注。在实行商标先使用原则的国家，如美国、英国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国，应尽早使用商标，并注意收集保存商标在这些国家使用的证据，包括合同、广告、宣传材料等。在实行先注册原则的国家，如日本、韩国、西班牙、意大利等国，应尽早申请注册，此外企业还应注重培养名牌产品，并注意利用国际条约及各国商标法对驰名商标保护的规定，对自身知名商标进行保护。

参考文献：

[1]杨鸿.贸易区域化中知识产权边境执法措施新问题及其应对[J].环球法律评论，2016，（1）.

[2]杨鸿.贸易区域化下国际知识产权立法的新趋势及其应对[J].亚太经济，2011，（6）.

[3]詹映.国际贸易体制区域化背景下知识产权国际立法新动向[J].国际经贸探索，2016，（4）.

篇6

【关键词】高新技术 知识产权 法律保护

【中图分类号】G64 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）10-0256-02

现今社会，高新技术被广泛的应用到各行各业中，引领了企业不断发展和壮大，国内为了促进高新技术产业的发展，陆续制定了“863计划”以及“火炬计划”等，并就计划实施了相关产业政策，极大的推动了高新技术产业的良性发展[1]。但是就目前的发展现状来看，其法律保护措施仍然不够完善，存在着很多现实问题，文本针对该技术目前的发展现状进行分析，进一步研究了法律保护相关策略。

一、高新技术知识产权概述与保护现状

1.高新技术知识产权概念

所谓高新技术，是指一种技术密集、知识密集的技术，它以现代自然科学理论和先进工艺技术为发展基础，采用最前沿科学技术进行技术研发、技术生产和技术服务。主要包括计算机、航天、信息技术、海洋科学以及生物等科学技术。而高新技术知识产权则是指上述这些前沿技术的知识产权。这些技术的知识产权与传统的知识产权一样，属于权利人自身的创造性劳动所得，具有被法律保护的权利，同时有权对其进行买卖和转让，一旦出现侵权问题，可以寻求司法救助。

2.高新技术知识产权保护现状

目前，我国正在积极完善对高新技术知识产权的保护模式和保护措施，先后完善了专项立法和特别立法，多次修正了相关法律，就《专利法》以及《商标法》等进行了实施策略，并针对该项技术陆续实施了很多相关细则和实施条例。“十一五”之后更是不断完善了知识产权的管理和运用机制，并将其作为了国家发展战略性资源之一，将其社会地位提升至国际竞争力核心要素之一[2]。由此可见，国内对高新技术知识产权的重视。但是与发达国家相比，仍然存在着一些差距，亟待不断提高管理水平、健全法律法规体系，并加强相关鼓励机制建设等。

二、就高新技术知识产权的法律保护相关策略研究

1.加强全民的高新技术知识产权意识

为进一步提高全民的高新技术知识产权意识，必须国家层面首先加强宣传力度，使人民明确知识产权的重要性，具体的措施可以是将其纳入国家法律宣传措施中，并开展国内外大小型的学术研讨会和经验交流会。力求提升知识产权的社会地位，提高其影响力。让更多的群众了解并重视高新技术知识产权保护的相关问题。此外，高新技术企业也应该加强企业内部的知识产权宣传和教育，普及相关知识，提高企业员工相关的解决问题的能力，必要情况下可以建立相关的鼓励机制，引导员工保护知识产权。

2.完善相关法律制度，健全相关保护体系

为提高国内高新技术企业的知识产权法律保护效能，必须从以下几方面进行相关的制度建设和体系完善。首先，完善《专利法》等知识产权法律法规，因为该法律对专利的实质要件进行了设定，很大程度上限制了高新技术专利保护范围，致使很多高新技术难以纳入到专利保护制度范围中，对于这种法规今后应该不断予以完善，制度符合国情的高新技术单行法。在法律完善过程中可以通过法律解释来扩大保护范围。其次，将数字技术纳入《著作权法》等法律的保护范围，同时增大《反不正当竞争法》的保护力度[3]，以此弥补其他法律的保护缺陷。一系列的法律制度建立过程组成了系列的法律保护体系。整体体系的建立可以借鉴国外的相关保护措施经验，融合我国国情，进行制度和体系创新。其中，统一的《商业秘密法》的建立势在必行。

3.建立独立的知识产权管理层和团队

一个项目，一项建设要想顺利进行就必须以优秀的管理和团队作为发展基础，为了提高高新技术知识产权的保护力度，高新技术企业内部可以设立专门的管理层，并建立独立的优秀团队。目前高新技术侵权行为时有发生，独立的、专业的管理领导层可以引导专业团队进行知识产权管理和保护，可以有针对性的快速解决侵权等事件，这样便于保护企业的知识产权，对企业发展意义重大。但是，在实际的管理层和团队建设过程中要确保实权的落实，并就企业的实际规模进行合理的团队创建。

三、总结

目前，国内的高新技术知识产权保护体系尚不够完善，为进一步提高高新技术发展水平，建立其良性发展环境，就必须积极建立相关的知识产权保护体系，严格采取合理的、科学化的战略措施进行保护。只有采取针对性的保护措施才能确保高新技术企业的良性发展，本文从意识调整、体系建立、团队建设等方面论述了该技术知识产权的保护措施，力求为我国高新技术产业发展提供优质的发展环境，促进其快速发展。

参考文献：

[1]高佳，冯晓健. 高新技术知识产权的法律保护探析[J]. 人民论坛，2013（5）：100-101.

篇7

关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其代理人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。

篇8

关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其代理人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。

篇9

在Trips协议达成之前，发达国家对世界知识产权组织(WIPO)的不满主要体现在以下几点:第一，一些发展中国家加入了WIPO，但还有许多发展中国家没有加入，没有加入的发展中国家依照国际法也就没有义务建立国内的知识产权制度;第二，WIPO有关版权和专利法规定的实体性义务比发达国家现有的法律规定要少①;第三，WIPO没有覆盖到计算机芯片和软件等新的知识产权领域，没有争端解决机制。发达国家认为，解决上述困境的出路在于将知识产权谈判从WIPO转移到贸易协议。②首先，发达国家能从WIPO知识产权繁琐的谈判程序性中解脱出来，它们也能利用谈判优势强化对Trips协议进程的控制。结果，Trips协议规定了20年的专利期限，50年的版权保护，10年的工业外观设计权、商标权、地理标志及为期10年的计算机芯片独占权。其次，Trips协议规定了争端解决谅解(DSU)机制，WTO任何成员方认为其他成员没有遵守协议，可向世界贸易组织提起正式，争端解决机构可对这些行使强制管辖权。如果它发现被诉方违规，则被诉方得在合理的时间内消除，否则将面临方的贸易报复。第三，贸易协议将知识产权制度的影响扩大了。加入到GATT的国家比WIPO的多，发展中国家的兴趣不在强有力的知识产权法律，它们的兴趣在于发达国家的市场，即使发达国家在开放农产品和纺织品市场方面还有较大的限制。乌拉圭回合的谈判是“一揽子”接受方式，WTO成员方必须一起接受GATT协议、服务协议(GATS)、知识产权协议(TRIPS)、争端解决机制(DSU)和其他关于补贴、国内贸易补贴及相关的协议。以前许多发展中国家认为，按照国际标准在国内建立知识产权制度没有什么好处，它们就没有加入WIPO。现在要是能够选择性地加入贸易协议，许多发展中国家也会抛弃Trips协议。事实是，WTO将贸易和知识产权保护捆绑在一起，任何国家想进入其他成员方商品市场，就得在其国内建立知识产权制度。一些评论者认为这种做法是经济强制。③

二、与世界贸易有关的知识产权协议(Trips)的履行义务

发达国家希望发展中国家履行与外国知识产权人权利有关的国内司法、行政执行义务，包括证据发现、聘请律师的权利、禁令、损害赔偿、临时禁令详细条款。但是Trips协议没有提供评估各国知识产权履行义务的标准，而是让各国政府选择自己的知识产权保护水平，实际上各国可适用较高或者较低的义务履行标准。

(一)Trips协议的要求

1．非歧视规则和最低保护规则的区别

第一，GATT协议本质上是非歧视制度，首先成员国不得歧视对待其他成员国，该“最惠国”规则要求各国给一国任何优惠得同样给予GATT所有成员方。其次，成员国的进口货物在边境缴纳关税后，就如同本国货物，对进口货物的征税不得高于本国货物或者增加不同的销售条件。非歧视规则一般获得了国内政治力量的支持，如果没有国内的支持，政府可简单地摒弃或者变更通行的法律规则。因此，有理由相信政府会投入相应的资源执行自己的法律。例如，政府制定某种健康和安全标准，这些标准可提高政府的民意支持。对非歧视规则唯一的要求即是法律不得选择性执行以致不利于外国商品。④从国际层面上看，非歧视规则简单实用，在《美国关税法》337节一案中，⑤GATT争议裁决机构只判断:美国法律是否对进口的涉嫌专利或者版权侵权的商品有歧视性待遇，裁决机构不必对美国执行措施是否公平做出判断，它只是简单地比较一下法律对进口商品和国内商品的相关规定就可以了。要是两者的规定有什么不同，且任何不同会不利于进口商品，美国的法律就不符合非歧视规则。第二，Trips协议则是最低保护规则，成员国不能选择自己的知识产权保护水平，Trips协议强制规定了知识产权权利基本标准。⑥就非歧视规则来说，即使政府没有合理履行自己的法律，也不会引起国际上的贸易争端。不管政府选择什么样标准的执行措施，也不会出现接受强加立法义务的情况。而最低保护规则即使没有国内的支持，该规则也得履行，因为它是国际法上的义务。这样就带来了问题，成员方政府或许把相关法律印在纸上但是没有兴趣去投入一定资源履行协议的要求。

2．Trips协议文本的要求

宽泛地说，Trips协议目标是确保成员国制定国内法履行Trips协议规定的义务，但是Trips协议41条(1)规定的履行义务却更为狭窄:该条要求成员方建立某些执行措施，目的是“针对任何侵权的有效诉讼”，但是成员方的义务仅止于措施的可获得，没有规定杜绝侵权行为的义务。协议也特别规定了一些明确的条款，例如Trips协议61条规定:成员方对故意违反版权或者商标法达到商业规模的行为，给予包括监禁或者罚金在内的刑事措施;Trips协议44、45条规定:成员方给知识产权权利人建立包括禁令救济和损害赔偿在内的民事措施;Trips协议51－60条规定了海关主管机构对侵犯版权或者商标进口货物的行政听审制度;Trips协议41条(4)规定了有关知识产权行政措施的司法复审制度。与上述详细制度设计相对照的是，Trips协议41条(5)规定:本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务。成员方政府没有义务在知识产权的实施上投入合适的资源，那么建立起的相关知识产权制度实际效果也将大打折扣。打个比方，对违章停车问题，法律规定了违章处罚是20元，但是还得投入一定的警力具体监管这种行为。如果政府将违章处罚提高到40元，违章的可能性比20元的处罚时将降低50%;如果政府想把警力资源投入到其他领域，政府也可维持对违章行为同样的威慑力，即提高罚单的金额;如果政府对违章监管投入减少到以前的20%，政府要想维持对违章处罚的威慑力就可把罚金提高到100元。总之，违章罚金提高了150%，违章处罚威慑力却没有改变。相关的分析同样适用于知识产权协议规定的侵权行为刑事处罚上，其处罚的威慑力取决于政府的监管和处罚。如果政府没有义务投入一定警力资源监管知识产权违法行为或者使用检察资源查证这些违法行为，政府就可能把资源投入到其他法律的执行上。没有政府的资源投入，知识产权法的威慑水平是很低的。对于知识产权行政监管，如果政府没有义务投入一定的资源，即使是有侵权商品没收这样的行政救济，其威慑力也是很有限的。那么Trips协议要求成员方政府履行知识产权协议的结果应该是什么?如果成员方按照协议制定了相应的法律，然而其法律管辖范围内仍然有较高的知识产权侵权发生率，它遵守了协议吗?答案似乎是。知识产权协议没有确定知识产权实施效果的判断标准，相反，协议的设计者只要求成员方内部创立符合协议要求的知识产权法律制度。⑦相应地，如果成员方选择性地实施它的法律，例如只对本国权利人保护或者仅对外国侵权人适用刑事措施，这可能违反了Trips协议3条国民待遇原则。这里讨论的不是前两者是否符合协议的规定，而是讨论经常出现的一种情况:成员方法律规定了一些非歧视性的实施措施，但是这些措施并没有降低知识产权侵权发生概率。如果成员方没有在警力、检察、行政资源上投入到知识产权保护的实施上，就会出现成员方是否诚实履行协议的问题。如何规定知识产权执行措施的最低标准是协议的设计者没有预料的。Trips如何评价成员方知识产权执行情况?可能的答案或许是:协议规定成员方执行应达到的目标;或者应有一定的资源投入到知识产权法律执行上。然而协议没有选择其中任何一种做法。这样给人的印象似乎是，如果成员方的知识产权法律制度建立了，其执行措施就自然会出现的。⑧

(二)知识产权履行义务的实践

WTO给知识产权人带来的一个好处是:Trips协议64条规定了有关成员方履行协议义务的争端可提交到WTO争端解决机构，该机构有权裁决成员方是否充分履行了协议规定的义务，并且授权他方采取惩罚措施。和贸易协议有关的29个争端案件中，已有9个形成了报告，⑨它们大多涉及成员方没有达到协议的要求，属于表面违规。例如，加拿大药品专利保护案，在药品专利20年保护期满前，加拿大政府允许该专利药品的仿制，以便专利期满时能给消费者马上提供仿制药品。争端解决小组认为:即使在药品专利期满前仿制药品没有上市，加拿大法律这样做也违反了28条1。在面对成员方知识产权法执行问题争议时，问题就更为复杂了。不像表面违规，Trips协议没有明确的标准来评估成员方是否充分实施了知识产权保护。以前的GATT规定的是非歧视规则而不是知识产权保护的最低标准，所以，GATT争议机构就有关贸易争端做出的裁决对知识产权执行争议没有任何指导意义。问题的关键是什么样的知识产权执行水平是合理的，协议没有规定，争端解决机制也不便于提供答案。⑩这样的问题一般留给成员国们自己协商，争端解决上诉机构(还有争端解决小组)也不愿意对协议没有规定的问题做出实质性的裁决。WTO一般尊重成员方知识产权法执行措施的自主选择。目前只有一个这样的案件被提交到争端解决机构:中国法律影响知识产权保护和执行措施一案，结果是争端解决机构认为中国法律的知识产权执行措施符合协议的规定。

1．首先，美国政府认为:中国法律没有把一定数量门槛之下的知识产权侵权行为纳入刑事措施调控，违反了Trips协议。Trips协议61条授权刑事法庭对“故意从事商标假冒或者版权侵权并且达到了商业规模的行为“予以刑事处罚，对没有达到一定数量规模的知识产权侵权行为，中国的刑事法律却没有提供这样的救济措施。美国认为:在一定数量规模之下的知识产权侵权行为也符合协议规定的“商业规模”，中国法律规定的“数量门槛”违反了Trips协议。争端解决小组认为，“商业规模”一词的含义不仅是指商业活动，而且是随着市场的不同而不同，美国政府没有证据表明“数量门槛”对中国市场来说是不合理的。争端小组尊重中国刑事法律的规定。

2．其次，美国认为中国海关没收侵权商品的处理措施不符合协议的规定。对于侵犯知识产权的商品，中国海关有权选择以下措施:将侵权商品捐献给福利机构;或者销售给知识产权人;在上述两种措施不能实现时，去除侵权标志将商品拍卖;如果侵权标志难以消除，销毁商品。美国认为，Trips协议授权海关有权销毁或者处置侵权商品，瑏瑢中国法律却规定了“海关措施的强制性顺序”，剥夺了海关有权销毁或者处置的选择权。中国答辩认为，把侵权商品捐献给社会福利机构是符合协议的规定，这样做还是把侵权商品排除出了商业渠道。瑏瑣争端小组认可了中国答辩观点。另外，小组认为Trips协议规定的救济“可获得”并不是强迫成员方实施某种救济措施，成员方主管机关有权这样处置侵权商品，该方海关也可不那样做。在争端小组看来，“成员方主管机关不止是必须而且是有权采取协议规定的特定措施”，即使海关选择把侵权商品销售给权利人或者拍卖侵权商品(前提是侵权标志去除掉了)，成员方的做法也符合Trips协议。该案裁决给发展中国家理解知识产权执行义务以启发，成员方没有义务投入系列资源去遵守协议的规定，也没有义务使用协议规定的救济措施。只有Trips协议明确规定某种救济必须采用时，成员方才有义务保证其主管机关执行那些救济措施。

(三)民事救济措施

Trips条42条规定了对侵权商品的生产者或者使用者提起民事诉讼，知识产权人利用该条时却面临障碍:谁是侵权人?权利人一般只是间接地知道侵权发生了，软件公司抱怨它们的软件产品在市场上被非法复制，但是不知道谁复制或者在使用非法软件。例如，包括微软、苹果在内的商业软件联盟宣称:2009年由于盗版它们在中国市场上损失了75亿美元。但没有司法资源的有效配合，私人公司很难获得海外市场知识产权侵权的准确信息。知识产权的侵权类型也影响到民事执行的有效性:第一，如果生产侵权商品的技术成本低廉并且容易获得(比如音乐作品或者影视作品的生产)，知识产权权利人会发现，民事诉讼的费用超过收益。比如针对一家非法复制DVD公司的民事诉讼，权利人的花费是不菲的，即使被告后来停止了侵权活动，但是其他的非法复制者依然很容易地进入这个市场并且从事非法生产。第二，生产侵权商品的技术成本高昂并且难以获得(像专利药品的仿制生产)，民事诉讼比较有效。在市场一般只有少数的公司有能力生产某种专利药品，权利人就能比较容易确定谁是侵权药品的生产者，市场上从事非法生产的替代者也较少，这样权利人提起民事诉讼的收益会大大超过付出的诉讼成本。

三、Trips协议作为贸易报复的手段

WTO授权方对贸易协议的违约方实施贸易报复惩罚，贸易报复的能力取决于报复方的市场规模，例如，美国通过提高泰国商品的关税报复泰国的能力比泰国提高美国商品关税报复美国的能力要强。其他的包括GATT在内的国际法也存在这样不平衡的现象。

(一)集体惩罚机制

在集体惩罚机制下，贸易报复几乎总是针对对方有巨大政治影响的群体实施，常常是违约方的非受益群体。例如，欧盟禁止进口含有激素的美国牛肉，美国采取的贸易报复的对象就不是欧盟的牛肉生产商，而是包括松露和羊乳酪在内的农产品。农产品的生产者在其国内有巨大的政治影响力，针对他们的报复很有可能让欧盟改变牛肉贸易禁令。这样做的目的是通过影响对方国内政治来取得国家政策的改变。瑏瑥WTO争端解决机构授权报复方惩罚的力度(报复的总量)和惩罚的形式(商品报复、服务报复或者知识产权报复)瑏瑦。而GATT规定的贸易报复则是:报复方单边采取的措施且局限于商品惩罚措施。WTO的交叉协议报复源自美国，美国关心的是Trips协议的执行。如果没有交叉协议报复，对违反Trips协议成员方美国只能通过中止其知识产权的方式报复。美国意识到发展中国家没有足够的知识产权(或者其国内的知识产权的政治影响力较小)，这会使得其报复措施的效果不佳，而把知识产权和商品贸易(商品贸易是发展中国家敏感的政治问题)挂钩，发达国家就有更有效的武器对付违反Trips协议行为。印度政府反对这样挂钩，呼吁报复仅限于GATT—GATT和Trips—Trips，瑏瑧结果是达成了妥协:当其他形式的报复实施困难、无效或者情况严重时，允许交叉协议报复。瑏瑨发达国家通过对发展中国家商品关税报复威慑来让其履行Trips协议的执行措施，而发展中国家通过采取知识产权报复来威慑发达国家违反GATT或者其他WTO协议的行为，两项比较，发达国家获益更多。美国把遵守知识产权协议与遵守其他WTO协议绑在一起，发达国家认为发展中国家的商品出口商成了其政府遵守Trips协议担保者，其实，发达国家的知识产权权利人也会发现:如果它们的政府没有履行其他WTO协议义务，自己也会遭受经济损失。

(二)使用知识产权作为贸易报复的手段

知识产权报复增强了贸易报复的能力，它能选择性地把报复对象锁定在有政治影响力的群体上，是一种可靠而且有效的报复手段。

1．报复的可靠性

把进口的汽车或者食品作为报复手段，会引起进口商品的价格上涨，增加了报复方消费者的支出。虽说这样做也能增加报复方的关税收入，但两者比较起来，总体上还是加大了报复成本。从政治经济均衡的角度看，像农产品出口补贴和纺织品配额等经济政策，虽然会带来经济负担，但却能取得较好的政治效果。其国内的民众或许会支持政府的这种做法，政府针对其他成员方违反贸易协议的报复会带来“旗帜集合”效应。把知识产权作为报复手段就是中止对方的知识产权，例如报复方中止对方的药品专利或者影视版权，不用支付知识产权使用费来生产相关的商品。报复方把生产出来的商品在国内市场上进行销售，瑏瑩这样本应支付给其他成员方知识产权人的一部分利润留在了国内，报复的经济效果是良好的。与商品报复比较起来，知识产权报复可以弥补发展中国家因对方违反贸易协议所带来的经济损失。

篇10

一、停止侵害

对知识产权权利人而言，能及时、有效地得到“停止侵害”的法律救济具有特殊的意义。鉴于此，许多国家的知识产权法均有完善的停止侵害救济制度，如英美法上的禁止命令。停止侵害在TRIPS协议的民事救济体系中更是占据了相当重要的位置。

（一）TRIPS协议关于停止侵害的民事救济措施

TRIPS协议第44条规定了停止侵害的民事救济措施，即司法当局对停止侵权有权作出决定，特别是海关一旦放行，有权立即禁止侵权进口商品在该领域管辖。内进入商业渠道；对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权前即已获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力；对知识产权无权许可的政府使用或政府授权使用，在考虑经济价值的前提下，仅适用支付使用费的措施；在其他使用情况下，应当适用该协议第三部分知识产权执法规定的救济措施，如果此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给予适当补偿。由此可见，TRIPS协议没有要求各成员国将停止已开始的侵权定位于严格责任下而不考虑行为人的主观状态，但要求在行为人无过错的情况下，适用其它救济措施，即使在不能以其它措施救济时，也应给权利人以适当的补偿，以实现公平。这与TRIPS协议第45条损害赔偿的立法宗旨是一致的。

另外，TRIPS协议第50条用了8款规定了综合性的临时措施，实质上是在更广泛意义上、更周到、更具体地为知识产权权利人提供了停止侵害的完备的法律救济制度。即司法当局有权采取及时有效的临时措施：制止行为人任何侵犯知识产权行为的发生，特别是制止包括由海关放行商品在内的侵权商品进入所管辖的商业渠道；制止侵权发生，特别是制止侵权商品进入商业渠道，可以适用停止侵权行为的裁定，也不排除作出财产保全的裁定。司法当局有权在开庭前采取临时措施，特别是迟误采取该措施，可能给权利人造成不可弥补的损害，或者有关证据显然存在被销毁危险的情况下。因此，综合性的临时措施主要针对“即发性侵权”；既可采取行为保全，又可采取财产保全，还有证据的保全；既包括诉讼中的，也包括诉讼前的。充分实现了及时有效的TRIPS协议执法的基本原则，除此之外，该临时性停止侵害的救济措施还兼顾了公平合理的执法要求。首先，司法当局有权要求申请人提供任何合法取得的证据，使司法当局本身就足以确认申请人享有权利，其权利正在被侵害或侵权活动发生在即；其次，司法当局有权责令申请人提供诉讼保证金或与之相当的担保，以保护被申请人的利益并防止申请人滥用权利；其次，在通知被申请人前可采取临时措施，但之后须保证及时通知相关的当事人并为被申请人提供复议的机会；再次，在合理期限内，申请人未提起诉讼的，应申请人的请求，司法当局应当撤销临时措施，最后，如果临时措施被撤销，或因申请人的任何行为或疏忽而失效，或事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权危胁，则应被申请人的申请，司法当局有权责令申请人就被申请人因临时措施而遭受的损害予以适当赔偿。

（二）我国停止侵害知识产权的民事救济措施

我国《民法通则》第134条第1款规定了停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复名誉及赔礼道歉等民事责任的承担方式。可见，停止侵害是我国民事责任的主要承担方式之一，然而，在某种程度上，停止侵害还表现为TRIPS协议所述的临时措施。就知识产权而言，我国停止侵害知识产权的民事救济措施也不仅是案件审理终结时，法院责令侵权行为人承担责任的主要方式，而且是诉讼开始前及诉讼过程中的保全措施，即如果不立即制止某种行为，或不及时扣押争讼的财产，或不马上收集和固定相关的证据，将会给权利人造成不可弥补的损失，则法院应当及时采取上述措施。许多国家法律中都有关于这类“保全措施”的规定，例如英国有所谓“AntonPillerOrder”，版权人可以在起诉前申请法院发布一种要求被申请人停止某种行为或者进行某种行为或者扣押、封存被申请人的财产、债权、证据的强制命令；美国法律也规定，法院可以在紧急情况下在作出判决之前，对被指控的侵权行为下达禁止令。由此，我们亦可以看出，这类停止侵害的保全措施在知识产权侵权救济中的作用是不容忽视的。我国的理论和司法实务界对此也已形成共识，我国最近几部重要知识产权法律的修改均涉及这类停止侵害保全措施的完善。

1.《专利法》：《专利法》第61条为此次修改新增加的，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”、“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定”。

2.《商标法》：《商标法》新增的第57条与《专利法》第61条有相同的诉前停止侵害、诉前制止“即发侵权‘’的规定。不同之处在于以第58条增加了诉前证据保全的规定，即”为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据“、”人民法院接受申请后，必须在48小时内做出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行“、”人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请“、”申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施“。

3.《著作权法》：关于停止侵害的保全措施，《著作权法》新增加了第49条和第50条，与《商标法》的规定是相同的。

综上所述，对照TRIPS协议的相关规定，总结如下：

第一，在三部法律修改之前，我国停止侵害知识产权临时措施的采取只能依据《民事诉讼法》第92条至96条的诉讼中及诉讼前的财产保全的规定，及我国《民事诉讼法》第74条关于证据保全的规定，且该证据保全的规定只能在诉讼过程中应用。对于侵权行为，对于“即发性侵权”的保全性制止，对于诉前阶段的证据保全，我国当时的法律是“无能为力”的。

篇11

关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

一、TRIPS协议中的临时措施简述

《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。

制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。

保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况

TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

（一） RL2004/48/EG中临时措施的权利类型

该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

（二） RL2004/48/EG中临时措施的分类

根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。

1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。

需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。

2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。

3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。

（三） 德国国内法中的临时措施

目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。

（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（ ）进行阅读）

临时措施分类 细分 成立理由 实施手段

假扣押 对物假扣押

（德民诉法第917条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）

对人假扣押

（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由

临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分

规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范， 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）

证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）， 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）

尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。

篇12

关键词：知识产权；司法保护；绩效评价；关键指标

中图分类号：D9234 文献标识码：A 文章编号：02575833(2012)05010908

作者简介：谭华霖，北京航空航天大学法学院副教授；张军强，中国政法大学知识产权法学硕士研究生 （北京 100874）

知识经济时代，智力创新成果日益成为国家发展的战略性资源和核心竞争力。中国正处在由传统的农业、工业经济向知识经济转型期，需要以创新为主要动力推动经济发展。提升知识产权创造、运用、保护、管理能力，建设创新型国家成为国家知识产权战略的重要目标。知识产权司法保护是国家知识产权战略中的重要组成部分。对知识产权司法保护进行绩效评价，通过过程控制和结果衡量，有利于发现并及时调整战略推进中各阶段所存在的问题，以保障国家知识产权战略目标实现。

一、问题的提出

长期以来，我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制，即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式，这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展，过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权，因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置，行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例，使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化，司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。

反观现状，司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式，绩效导向不明，缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情，知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益，知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。

目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时，并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析，而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事，还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中，司法保护的改革与推进不能只针对局部，避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼，不能仅考虑提高效率，否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低，就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。

知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象，不同的评价对象需要选用相适应的评价工具，构建相应的指标体系。在一定程度上，评价对象决定绩效评价的方法和内涵，另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化，绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系，是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务，也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标，并对指标设置科学的权重，从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。

目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系；绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果，及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。

二、知识产权司法保护绩效评价对象

（一）知识产权司法保护绩效评价对象

1．设定评价对象

本文认为绩效评价对象应该是：知识产权司法保护系统——知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素；保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素；保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因：

第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。

第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程——结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程——结果”“宏观——微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。

2．增加外部评价指标

以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种：一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕率”、“有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关 ③ 李卫平：《司法工作绩效评价标准的若干思考》，《中州学刊》2004年第1期。。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为：法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。

内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。

（二）以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性

绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。

指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差——协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关王芳：《主成分分析与因子分析的异同比较及应用》，《统计教育》2003年第5期。。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。

三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置

（一）评价工具的借鉴与选择

在构建指标体系时，要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟，理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样，因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。

1．关键绩效指标法

关键绩效指标法，又称KPI（key performance indicators），是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具杨洋：《服务型政府转型路径》，清华大学出版社2009年版，第 37页。。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。

KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系马明亮：《司法绩效考评机制研究——以刑事警察为范例的分析》，《中国司法》2009年第7期。。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。

KPI方法另一个借鉴意义为：在进行知识产权司法保护绩效评价时要寻找和设置关键性指标。知识产权司法保护系统包含很多因素，不可能将每一个因素都进行评价，这样既不现实也不经济。这就需要寻找关键指标，尤其是能体现知识产权基础价值的指标。本文通过价值分析方法初步设定保护体制、保护措施、保护效果三个维度的关键指标。保护体制和保护措施分别对应保护权利、利益平衡等价值，保护效果对应司法公正、司法效率等价值，通过设置关键指标建立的指标体系就能科学反映知识产权司法保护系统。

2．平衡计分卡

平衡计分卡（balance score card，bsc）由罗伯特?S?开普兰和大卫?P?诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标Robert Kaplan and David Norton“The Balanced Scorecard:Measures That Drive Performance” Harvard Business Review, 1992,pp69-74。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。

在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造；既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。

（二）知识产权司法保护绩效评价的价值导向

知识产权司法保护绩效评价的价值导向对绩效评价有指导作用。对评价指标而言，指标体系必须围绕这些价值导向而展开，设置的具体指标必须和这些价值导向相一致。对评价结果而言，绩效评价的最终结果表现为知识产权司法保护系统是否符合这些价值导向。从绩效管理系统的角度，实现这些价值导向，就是绩效评价的目的任务。

1．保护权利人的权利与促进社会整体创造

TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以和为对象》，《法学研究》2003年第3期。 。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第81页。。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。

2．司法公正与司法效率

司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的刘作翔、雷贵章：《试论司法公平的实现》，《政法论坛》1995年第3期。。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到：提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用樊守禄：《实现司法公平正义面临的新形势新课题》，《河北法学》2007年第12期。。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。

3．知识产权司法保护要服务于经济建设的大局

知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。

（三）指标体系的设置方法

在设置指标体系时，除了要选用科学的评价工具，而且还要注意设置方法。评价工具可以用来架构整个体系，其主要作用是科学地划分出不同的维度，相当于搭建人体的骨骼。然而在设置具体指标时还要结合具体的方法，使设置的指标互相之间不冲突，并且有较强的操作性，相当于在骨骼中填充肌肉。

1．设置指标要符合知识产权司法保护的价值导向。现有的司法工作内部评价中有些指标设置就不合理。有学者指出：单纯用“发改率”来考核法官有失科学性，因为某些发回重审或改判的案件并不是因为下级法院法官审判存在错误，而可能只是在二审中发现了新事实和新证据而已艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。。所以在进行外部指标体系构建时要以价值导向为检验标准，对整个指标体系的科学性和合理性进行论证。

2．设置指标要以定量分析为主，定性分析为辅，增强指标的可操作性又不使绩效评价过于模式化。在绩效评价中，数据具有直观性、客观性，有较强的说服力，因此要保证选取的指标能够获取数据。在理论上比较适合的指标，由于获取数据上的困难，有时不一定选用最合适的指标，而用次优指标替代易玉：《建立知识产权战略绩效评估指标体系的思考》，《知识产权》2007年第1期。。然而在实践中，司法统计工作被边缘化，导致很多指标不能采集到准确、真实的数据，严重影响了对司法工作的绩效管理毛煜焕、金宁：《法院司法统计与绩效管理——从司法统计的边缘化谈起》，《法律适用》2008年第10期。。针对现在司法统计工作的现状，在设计指标时，要优先选取司法统计工作能覆盖到的地方，使被设置的指标能够采集到可靠性、真实性、客观性的数据。

3．指标的选取和设置要实行动态调整。指标体系的建立不是一劳永逸的，在数据采集和数据分析过程中，会发现最初建立的指标并不合适。因此要根据绩效评价的推进情况不断增加或删减指标。

4．设置指标时，对不同的指标要设置不同的比重。每个指标在知识产权绩效评估中所占的地位肯定不同。重要的指标要设置较大的权重，次要的指标权重相对较小。指标权重的设计要充分考虑价值导向，对于符合价值导向的指标赋予较高的权重，以使得绩效评价结果能够充分契合制度运行的目标任务。

四、绩效评价关键指标选取

结合以上讨论，本文尝试对知识产权司法保护绩效关键指标选取做初步筛选，尽管还很不成熟，但毕竟迈出一小步，为进一步构建科学合理的指标体系抛砖引玉，以求教于学界同仁。

（一）保护体制

保护体制维度主要依据司法保护流程设计一级指标，按照权利类型、管辖体制、审判体制、配合衔接体制的顺序进行设计，可以避免关键指标的遗漏。首先是权利类型的有效保护，重点评估立法上的知识产权有多少类型可以得到司法的有效保护；管辖体制对目前知识产权案件管辖状况进行评估；知识产权审判涉及行政机关和专业知识因而具有复杂性，审判体制是评估当前知识产权审判能够妥善处理这些复杂问题；配合衔接体制主要测评司法机关与知识产权其他机关的配合。保护体制指标体系参见表1。

（二）保护措施

保护措施维度也是依据司法保护流程进行一级指标设计，按照司法解释、立案、审判、执行的流程进行指标设计，流程指标主要关注司法机关的具体保护行为。其次按照“宏观保护措施——微观保护措施”的思路来设计一级指标。其中措施评估与改革和司法投入属于宏观保护措施，而颁布文件、司法审判、司法执行、司法投入是微观保护措施。保护措施指标体系参见表2。

篇13

论文关键词：测绘；装备；知识产权；发展战略

1引言

测绘装备知识产权工作是指在测绘装备业务活动中，依法获得、维持和使用测绘装备知识产权，以及维护测绘装备知识产权合法权益所采取的各项措施和管理活动。其基本任务是建立和完善与测绘装备工作相适应的知识产权管理体系及配套措施，促进测绘装备科技成果的推广和应用。

测绘装备知识产权贯穿于测绘装备工作的全过程。认真做好测绘装备知识产权工作，对于激励测绘技术的创新与避免重复研制，降低测绘装备的采办费用、缩短测绘装备的采办周期，促进测绘装备科技成果向战斗力的转化，保护发明单位和发明人的合法权益，推动装备知识产权为国防建设、国民经济建设服务，具有十分重要的作用和意义。本文在分析当前测绘装备知识产权工作现状的基础上，研究并探讨了今后测绘装备知识产权工作的发展思路和应对措施。文中提出的战略思想、战略目标、战略任务、战略对策，仅供大家存实践中讨论参考。

2现状与需求

西方发达围家十分重视装备业务领域的知识产权工作，它们不仅建设有比较齐全的相关法律规章制度，建立了比较完善的相应工作机制，装备知识产权工作为其民经济建设和国防建设发挥了很好的促进推动作。例如，美同为了做好装备科技成果的保护丁作，不仅制定了《美国国防部国内技术转移(technologytransfer)条例》等相关法规，而且还建立了一整套完整的技术转移工作体系，从法律法规制定、机构设置、人员配备、职责分工到考核监督等方面周密安排，以知识产权管理贯彻全过程，为其技术转移提供全程服务和保障；为了适应周内外形势发展变化的需要，美周不断调整其装备知识产权政策，适时出台了《美国国防部合同知识产权问题指南》，强化了知识产权在装备业务领域中的作用，促进了军用技术和民用技术的相互结合，充分激励了装备业务领域的技术创新。再比如俄罗斯，近年来加强了装备知识产权的管理，目前，已与独联体、印度、以色列、意大利、法国等国家签署了军事技术合作领域中的装备知识产权保护协议；关于军用、专用和两用科学研究、试验设计和工艺技术工作成果，俄罗斯通过总统令、政府令、司法令等，对其“法律保护”、“保护国家利益”、“家登记”、“使用机制”、“利益分配准则”、“建立保护系统”、“推进知识产权产业化”等各方面作出详细的相应规定，装备知识产权工作被摆在国家利益的位置上加以重视。

相对西方发达囝家，我国在装备业务领域引入知识产权制度时间不长，但也取得了一定成绩。特别是“十五”以来，依据国家知识产权的有关法律，结合装备现代化、信息化建设的实际，我国在装备知识产权工作上取得了一定进展。例如，颁布并实施了《中华人民共和国国防法》、《国防专利条例》和《关于加强国防科技工业知识产权工作的若干意见》等法律法规，加强了装备知识产权法规制度的建设；以宣贯《国防专利条例》为主的定期装备知识产权业务培训活动，加大了装备知识产权的宣贯培训力度；初步建立了三级国防专利管理体系，形成了一支国防专利受理、审查、管理专业工作队伍，指定了数十家国防专利机构，加强了装备知识产权的重点示范作用。诚然，我国的装备知识产权工作虽然取得了一定成绩，但也存在不少问题，突出表现为装备知识产权的意识比较薄弱，管理人员运用知识产权管理手段的能力不强，法规建设、人才培养和知识产权法律服务的水平亟待提高等等。

随着经济全球化程度的不断提高，知识经济向纵深发展，知识产权的重要性日益凸现，“依法治国”的基本方略要求我们要把知识产权工作摆在战略的地位高度重视j。“十二五”及今后一段时间，测绘装备建设与技术发展的新形势，对知识产权工作提出了新的、更高的要求。为此，我们必须紧跟形势的发展，抓住机遇，应对挑战，及早启动测绘装备知识产权的各项工作，及时制定测绘装备知识产权工作发展规划，尽快建立测绘装备知识产权工作机制和管理规章制度，尽力建设测绘装备知识产权专业人才队伍和工作基础设施，“依法管装、依法治装、依法建装”。只有这样，才能更好地满足形势发展的需求，才能更好地推动测绘事业的全面、协调、可持续发展。

3发展对策

3．1明确战略总体思路

笔者以为，“十二五”及今后一段时间，测绘装备知识产权工作应当依据国家知识产权的有关法律，围绕《围家知识产权战略纲要》总体部署，以测绘技术发展和装备建设的需求为牵引，统一领导、分工负责，统筹规划、分解实施，整体推进、重点突破，着力提升测绘装备知识产权的创造、运用、保护与管理能力，努力推动测绘装备知识产权工作又好又快地向前发展。

统一领导、分工负责：是指领导体制要按照统一领导、分工负责的方式进行，各部门、各单位要严格按照工作的整体布局，认真履行自己的职责，做好责任范围内的各项工作。

统筹规划、分解实施：是指工作模式要按照统筹规划、分解实施的方式进行，应当加强顶层设计、通盘考虑、全面规划，按照不同的内容、不同的责任部门，分解成若干专项任务，分别完成计划项目的论证、研究与建设。

整体推进、重点突破：是指工作步骤要按照整体推进、重点突破的方式进行，各部门、各单位应当按照统一的要求整体推进项目研建的实施工作，对某些亟待解决的现实问题以及难度较大的问题进行重点突破，以点带面、促进整体的推进。

3．2制定战略基本目标

笔者以为，“十二五”及今后一段时间，测绘装备知识产权的发展应当建立两个阶段目标：

(1)到2015年，测绘装备知识产权工作应该做到从无到有，取得长足的进步：政策法规和规章制度比较健全，保护与管理工作的政策水平、执法水平有了进一步提高；测绘装备知识产权的创造能力实现突破，形成一些具有一定竞争力的专业知名品牌；人才队伍初具规模，装备知识产权的工作能力得以较大提升。

(2)到2030年，测绘装备知识产权工作初具规模，能够较好地满足测绘技术发展和装备创新的需要：建立测绘装备知识产权法规制度体系以及保护与管理工作体系，建设一批测绘装备关键技术领域自主知识产权，夯实测绘装备知识产权工作基础，打造一支规模适度、素质较高的知识产权人才队伍，测绘装备知识产权的运用、保护和管理能力显著提升，为增强国家科技实力和建设创新型国家提供有力的技术支撑。

3．3加强战略重点建设

笔者以为，“十二五”及今后一段时间，测绘装备知识产权的发展重点应放在六大建设上：

一是测绘装备知识产权法规体系建设。装备知识产权的保护和管理必须依法进行，健全的法规体系是开展装备知识产权工作的前提条件。本项任务的实施，将有利于构建测绘装备知识产权制度有效运行的法律环境，全面提升测绘装备知识产权创造、运用、保护和管理能力。

二是测绘装备知识产权管理制度建设。解决知识产权管理与装备采购、保障和项目管理“两张皮”的现象，实现知识产权管理与装备采购、保障和项目管理的衔接与融合是装备知识产权制度建设的目的所在。本项任务的实施，将有利于完善测绘装备管理体制，充分发挥知识产权制度在促进测绘装备创新发展工作中的作用。

三是测绘装备关键技术自主知识产权建设。掌握测绘装备关键技术领域的自主知识产权，是推动测绘装备建设又好又快发展的基础和保障。本项任务的实施，将有利于建立以自主知识产权获取和保护为导向的测绘装备创新机制，在测绘装备关键技术领域形成一批自主知识产权，从而掌握测绘技术发展与装备建设的主动权。

四是测绘装备知识产权纠纷处理机制的建立。加强装备知识产权纠纷处理，是提高装备知识产权保护能力的需要，也是建立装备知识产权保护工作长效机制的需要。本项任务的实施，将有利于提高测绘装备知识产权纠纷处理能力，有利于增强测绘装备知识产权权利主体应对纠纷的能力，营造有利于自主创新的测绘装备知识产权保护环境。

五是测绘装备知识产权信息平台建设。装备知识产权信息的传播和利用，对于装备知识产权的创造、运用、保护和管理具有支撑性的作用。本项任务的实施，将有利于打破条块分割、相互封闭、重复分散的装备知识产权信息利用格局，建立装备知识产权信息共享机制，促进装备知识产权信息资源的整合与利用。

六是测绘装备知识产权人才队伍建设。培养装备知识产权人才是实施人才战略的一个重要内容，也是保障装备知识产权工作有效开展和创新发展的决定性因素。本项任务的实施，将有利于造就一批专业配套、结构合理、素质优良的测绘装备知识产权专门人才，增强测绘装备知识产权工作的可持续发展能力。

3．4落实战略措施制度

笔者以为，要想把发展对策落实为具体的业务工作，必须加大《国家知识产权战略纲要》以及其他法律法规的宣贯力度，通过贯彻落实《纲要》，提高测绘业务领域知识产权的法制意识，增强测绘业务领域知识产权的法制观念，正确认识知识产权工作的战略地位和作用，把测绘装备建设和知识产权工作有机地结合起来，在装备现代化、信息化建设的各项工作中，充分发挥测绘装备知识产权工作的支持、服务和保障作用。必须加紧建立测绘装备知识产权的工作体系和工作机制，建立和完善各项管理规章制度，周密安排测绘装备知识产权工作的具体机构设置、人员配备、职责分工、考核监督等项工作，加强测绘业务全面建设与知识产权工作的协调和统一管理，提高测绘装备知识产权工作的管理水平和保障能力。必须加快测绘装备知识产权人才队伍的建设步伐，建立吸纳、选拔、培养优秀青年人才的机制，利用国家相关教育环境，坚持定期培训制度，开展多种形式的在职培训，培养造就一批知识面宽、基础知识扎实、知识产权意识敏锐、创新思维能力强的复合型人才。必须加强测绘装备知识产权工作的经费投入与基础设施建设，逐步解决测绘装备知识产权工作滞后于装备信息化建设、滞后于测绘全面业务建设的现实问题，建立与装备现代化建设需求相适应的测绘装备知识产权工作体系和保障体系，切实提高测绘装备知识产权工作的服务水平和保障能力。

篇14

针对国际贸易中日益严重的假冒、伪劣商品和盗版货物贸易问题，TRIPs在发达国家和少数发展中国家的坚决要求下，专门规定了各成员在侵权商品进入一国国境时可采取的相应措施，即给予知识产权的特殊保护措施――边境保护措施。TRIPs要求各成员的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动、对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPs规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。

近年来，在我国相当多的地区和领域侵权活动仍有增无减，甚至愈演愈烈。有消息称，中关村地区每年盗版光盘交易额大约在3亿元左右，根据保守估计，这将给中国软件业造成价值几十亿元的损失。疯狂的盗版活动不仅影响了我国相关产业的发展，也影响了我国对外正常贸易交往。盗版活动猖獗的一个重要原因即在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，知识产权保护在意识、教育、培养、引导方面还十分薄弱。如“公众”意识不强，视侵权为“合法”；不重视自己的知识产权，受利益驱动侵害他人权益；执法部门分立、各成体系，地方保护，存有摩擦等等。

目前，发达国家对知识产权的保护主要通过司法途径。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施以及贸易委员会对他国和地区严重的盗版、假冒在双边贸易中予以经济制裁等，一般少有类似我国各行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚。在“入世”背景下，仍强调加大政策的行政保护力度似乎有点不合时宜，但无可否认，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍是重要措施之一。“入世”后，无论中国的立法完善不完善，科研机构和企业愿意不愿意，中国的知识产权保护必须面对“刮骨疗毒”的阵痛，借鉴国外经验，完善法律制度，加大执法力度，建立我们自己有效的知识产权立体防御系统。

从国外经验来看，行政干预在国外最普遍的形式是边境管理，以阻止仿造品跨越国境，这些管理工作主要由海关当局完成。但在某些管辖区，实施管理机构还有权在其国境内采取行政措施。这些行政权力常与其在实施刑事法中所起到的作用重叠。

英国负责实施商标法中刑事条款的机构是地方当局――贸易标准部；荷兰的经济管理部也行使相同职能。法国则由消费、竞争、反诈骗署和警察、海关等担当此职能。

许多亚洲国家通过建立一个或多个专门行政机构来制止其国内生产和销售仿造品泛滥。这些行政机构包括：马来西亚的国内贸易和消费者事务部、新加坡贸易发展部等。一些专门实施机构被设立在警察局内。例如，日本的公共安全局消费者处和印度尼西亚的联邦警察局生产商务处。不同的国家，治理制假案件的意愿有很大差别。在许多国家，实施机构只是在收到知识产权受到侵害的所有者寄来的控告信后才进行受理，它们对制假案件不是主动调查，因此，主动查明制假案件及搜集制假者的任务仍然属于知识产权所有者。

行政干预成为最广泛形式，主要是由于海关被赋予了阻止仿造品跨越边境的权力，这些边境措施对控制仿造品的国际贸易活动具有潜在的重大意义，世界贸易组织《关于贸易有关的知识产权的协议》的第51章对签约国提出的基本要求如下：“如果某知识产权所有者有正当理由怀疑进口商品是采用假冒商标的商品或盗版商品，应采用让产权所有者向主管当局、行政或司法机关提交书面的程序，要求海关停止放行，不让这样的商品进入自由流通”停止生产仿造成品的命令有时又称“驱逐令”。世界贸易组织《关于贸易有关的知识产权的协议》所指出的，许多管辖区，诸如法国、意大利、日本和韩国规定这类驱逐令必须由行政机构，特别是由海关总局。在其它管辖区，诸如我国的台湾省和许多拉美国家，这些命令是由法庭的。

用来实施边境措施的制度可归纳为两类：登记制度和通报制度。依据登记制度（美国海关所依据的制度），商标所有者应将其商标注册交给海关当局存档，然后由海关当局负责监督所有带有相关标志的进口产品。相反，像在欧洲一些国家建立的通报制度，要求商标所有者通知海关当局每一批受怀疑的假货，并要求干涉，阻止提货。显然，通报制度给商标所有者在对进口假货进行初期调查和最初行动时造成了很大障碍。一般来说，海关当局希望能用有限的人员专门从事鉴别和查封假货的工作。因此，知识产权所有者寻求使用边境管理时向海关备案是当事人要求海关进行知识产权保护的前提条件，是不可或缺的。一般要求当事人向海关总署提交书面申请，申请书包括下列内容，以方便海关执法：

――知识产权权利人的名称或姓名、注册地或国籍、住所、法定代表人、主要营业场所等；

――注册商标的注册码、内容及有效期限，或者有关著作权的内容；

――与知识产权有关的货物名称及其产地；

――被授权或者许可使用知识产权的人；

――与知识产权有关的货物的主要进出海关、进出口商、主要特征、价格等有关情况；

――已知的侵权货物的制造商、进出口商、主要进出境海关等情况；

――海关总署认为应当说明的其他情况。

权利人请求海关扣留侵权货物的同时还应当向海关提交与进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值的担保金，并在海关调查时，提供必要协助。

被扣留的侵权嫌疑货物，经确认为侵权的，由海关予以没收。海关对被没收的侵权货物区别不同情况按照下列规定处理：

（一）对侵犯著作权的货物，予以销毁。

（二）对侵犯商标专用权的货物，侵权商标无法消除的，予以销毁；侵权商标能够消除并可以利用有关货物的，消除侵权商标，有关货物只能用于社会公益事业或者依法拍卖给非侵权人自用。

（三）前两项以外的其他侵权货物，依照国务院有关规定处理。

除没收侵权货物，如收货人或发货人明知或应知其进口货物侵犯其他人知识产权的，海关可以处以进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值以下的罚款。

知识产权海关保护备案从海关总署准予备案之日起生效，有效期为7年。在知识产权有效的前提下，知识产权权利人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内向海关总署申请续展备案。每次续展备案的有效期为7年。

在对假冒的调查、暴光和诉讼的过程中，警察、海关机构和其他公共部门执法机构通常比市民个人更具有调查权。因此在某些情况下，这些机构的介入可以大大提高逮捕造假者的可能性，并在法律上赢得胜利。然而，公共部门的机构不可能比知识产权所有者对某个具体案件更为迫切地需要获得结果。司法公共部门的机构在防伪工作上的经验也比私人调查员在这一领域的要少。

我国知识产权边境保护工作始于1994年。1994年9月1日我国海关总署发出公告，宣布禁止侵犯受我国保护的知识产权货物进出境。1995年5月5日海关总署又根据国务院授权再次公告，规定如发现进出境的侵权货物，海关有权没收、销毁或变卖处理。1995年7月5日国务院正式《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，同年10月1日海关总署据此了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》，我国海关依照上述条例和实施办法对知识产权实行了有效保护，且成绩喜人。但是，我国海关保护工作与世界上发达国家相比还有很大差距。要加强海关的边境保护，我们还有很多工作要做：

（一）我们要在《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》的基础上，由海关总署监管部门分别制定有关商标权、专利权和著作权的边境保护实施细则等行政规章作为海关知识产权边境保护的第二层次的法规依据，以全面构建海关保护的完整法律框架和系统法律体系。