管理审计的主要内容精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇管理审计的主要内容，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词： 河道；建设项目；审查；主要内容；技术要求

中图分类号： TV文献标识码：A

随着社会经济的快速发展和综合国力的不断提高，地方有关单位和个人在河道管理范围内申请建设非防洪工程项目的情况逐年增多。这些建设项目大多是当地重点工程，与社会经济发展密切相关。但是，这些项目的建设给河道防汛工作带来一定的负面影响。所以如何最大限度减少建设项目对防汛和防洪工作的不利影响, 使之有序进行、依法进行、不形成新的行洪障碍,确保河道防洪安全，就必须要有完善的法律体系作保障，就必须要按照水利部印发的《河道管理范围内建设项目防洪评价报告编制导则》（试行）规定的程序和要求，依法进行管理和审批。

1、建设项目审查的主要内容

根据《中华人民共和国防洪法》、《有关规定》，河道主管机关审查河道管理范围内建设项目的审查内容为：

(1)是否符合江河流域综合规划和有关的国土及区域发展规划，对规划实施有何影响；

(2)是否符合防洪标准和有关技术、管理要求；

(3)对河势稳定、水流形态、水资源、冲淤变化有无不利影响；

(4)是否妨碍行洪、降低河道泄洪能力；

(5)对堤防、护岸和其它水工程安全的影响；

(6)是否妨碍防汛抢险；

(7)建设项目防御洪涝的设防标准与措施是否适当；

(8)是否影响第三人合法的水事权益；

(9)是否符合其它有关规定和协议。

流域机构在对重大建设项目进行审查时，应征求有关省、自治区、直辖市的意见。

2、跨河、穿河穿堤、临河建筑物审查要求

根据以上审查内容和近年来工作实际，笔者就河道管理范围内建设项目审查有关技术谈谈自己的体会和见解。

2.1 跨河建筑物

跨河建筑物如桥梁、渡槽、电力铁塔等，一般临河建筑物如码头等的栈桥有时也需要跨越。跨河建筑物跨越河流和堤防等建筑物，主要影响表现为：支墩影响和跨越影响。

技术审查要求：

《堤防设计规范》9.3.1规定：“桥梁、渡槽、管道等跨堤建筑物、构筑物，其支墩不应布置在堤身设计断面以内。当需要布置在堤身被水坡时，必须满足堤身设计抗滑和渗流稳定的要求。”

跨河建筑物与堤顶高程之间应适当留有一定的净空，以便为以后的堤顶加高加固留有余地，堤顶高程的确定一般在现状堤顶高程基础上加2.2至2.5米控制。

当跨河建筑物与堤顶平交时，要求梁底高程应高于规划堤顶高程，并适当考虑安全超高。跨河建筑物与堤顶平交，还应与平交的堤防顺接，并保持防汛抢险交通顺畅。

跨河建筑物布置在河道内的支墩会压缩河道过水断面，造成河道壅水和冲刷，影响河道行洪、输水。建筑物支墩壅水在河道高水位时会明显加大防汛压力，而冲刷则对河道岸坡稳定和河势变化产生不利影响，造成原有防护工程失效或破坏。因此对于比降平缓、流速较小的河道，一般防护要求为上游50至100米，下游100至200米，具体则因河道及堤防的重要程度、河道地质状况和河势稳定情况而异。护坡和护岸的高度要求，一般要求顶高程应高于设计洪水位，基础应在冲刷线以下。

跨河建筑物一般要求支墩轴线布置应与水流方向保持一致，以避免对河势稳定产生不利影响。对支墩采用壁式支墩的，尤其应注意保持与水流方向一致。经观测表明，对重要河流、流速和比降较大的河流，由于壁式支墩的特性，与水流方向的交角稍有变化则影响成倍增加。由于天然河道的特性，水流在一年中水位随时不断变化，主流轴线也同时改变，影响也不同，对于具体建筑物设计而言，往往只能保证建筑物支墩轴线在大流量高水位时保持与主流方向一致， 因此，对重要河流和堤防，要求河道、岸坡的防护应根据模型试验结果确定或相应加大。

按照规范规定，堤防迎水面堤身设计断面内，一般不得设置支墩。对布置堤身背水侧设计断面内及对堤防渗流稳定有影响的支墩，建设单位在施工时应采取一定的工程措施做好基础防渗工作。

2.2 穿河穿堤建筑物

穿河、穿堤建筑物如穿堤管道、隧道、缆线及涵闸等建筑物。

穿河、穿堤管道一般从河底穿越或堤基穿越。对河道及堤防的主要影响包括：施工期影响和运行期影响。穿河、穿堤管道如引水管、石油、天然气等管道，多为高压管道，工作时常产生一定的振动，对河道、堤防安全有一定影响。穿河、穿堤管道在河底或堤基穿越，由于管道较长极易在运行中产生不均匀沉陷而发生破坏，应注意研究分缝的合理性和防止产生不均匀沉陷。穿河、穿堤管道老化后的处理也是值得研究的问题，应在设计中加以考虑。

技术审查要求：

《堤防设计规范》(GB 50286-98)规定： “穿堤的各类建筑物、构筑物的底部高程应高于堤防设计洪水位，当在设计洪水位以下时，应设置能满足防洪要求的闸门或阀门，并能应在防洪要求的时限内关闭。压力管道和各类热力需要穿过堤防时，必须在设计洪水位以上通过”(强制条款)。

根据以上规范，对压力管道规范要求必须在设计洪水位以上穿越。但对于石油天然气等高压、危险、易燃、易爆品，又要求尽量不要架空布置，随着现代施工技术的进步，新型施工方法如定向钻等可以在堤基或河底穿越，由于基底土层埋置深度大，扰动影响较小，根据对目前已施工的工程分析，只要处理措施得当，影响可以降低至最小。因此，当压力管道不能在设计洪水位以上穿越时，应采取相应处理措施，并加强对工程运行期的观测，保证防洪工程安全。如对管道周围采取灌浆、设置截渗环等处理措施，在竖井及管壁周围进行灌浆处理和截渗，严格控制施工回填土质量等。

对穿堤涵闸，施工中应严格控制基础处理和施工回填土的质量，严格控制压实度等指标，保证回填土施工质量，尤其要注意对涵管分缝接头处的处理和控制道。运行中应加强对渗流、位移等资料观测，认真分析。

2.3 临河建筑物

临河建筑物包括码头、道路、渡口、取水口、排污口等。码头、道路、渡口、取水口、排污口等对河道、堤防的影响主要是建筑物的阻水、挑流以及局部流态改变对河道行洪和堤防及其他防洪工程安全的影响。

技术审查要求：

对码头等临河建筑物，为减轻上述影响，审查时应注意码头应尽可能少占河道有效过水断面，低水码头前沿顶高程一般应不高于河滩地50厘米，高水码头梁底高程应高于设计洪水位，高水码头排架桩(柱)应采用圆型截面并应适当减少横向联接杆件。如设置皮带机，皮带机梁底高程一般也应高于设计洪水位，皮带机支架应尽可能布置在堤身有效设计断面以外。当汛期来临时，临时货场不应放置货物，当水位达到或超过警戒水位时，码头应启动汛期运行方案或停运，以保证港口码头和防洪工程安全。

篇2

本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。

一 、关于民法总则适用的法律衔接

民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。

1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）

民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。

2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。

3、民法总则与公司法的关系及适用：

（条文未列）

两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。

4、民法总则的时间效力：

根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。

二、关于公司纠纷案件的审理

审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与

内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

（一）关于对赌协议的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。

5、与目标公司对赌：

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。

（二）关于股东出资加速到期及表决权

6、股东出资应否加速到期：

在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。

7、表决权能否受限：

股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。

（三）股权转让

8、有限责任公司股权变更：

当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。

9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：

审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。

（四）关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。

公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。

10、人格混同：

认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；

（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；

（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；

（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；

（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。

11、过度支配与控制：

公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。

控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。

12、资本显著不足：

资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）

13、诉讼地位：

人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）

（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。

（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。

14、怠于履行清算义务的认定：

股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

15、因果关系抗辩：

股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

16、股东责任的诉讼时效期间：

公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。

（六）关于公司为他人提供担保

17、违反公司法第16条构成越权代表：

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。

18、善意的认定：

前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。

19、无须机关决议的例外情形：

（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。

注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。

20、越权担保的民事责任：

依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。

21、权利救济：

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。

22、上市公司为他人提供担保：

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23、债务加入准用担保规则：

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（七）股东代表诉讼

24、何时成为股东不影响起诉：

股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。

25、正确适用前置规则：

根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。

26、股东代表诉讼的反诉：

被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。

27、股东代表诉讼的调解：

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。

（八）其他问题

28、实际出资人的显名条件：

实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。

29、请求召开股东大会不可诉：

属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。

30、强制性规定的识别：

合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

31、违反规章的合同效力：

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。

在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。

32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：

合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。

33、财产返还与折价补偿：

合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。

34、价款返还：

双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。

35、损害赔偿：

合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36、合同无效时的释明问题：

在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。

针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。

针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。

37、未经批准的合同效力：

实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。

38、报批义务及相关违约条款独立生效：

须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

39、报批义务的释明：

须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。

在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。

40、判决履行报批义务后的处理：

人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。

在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。

至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。

41、盖章行为的法律效力：

司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。

注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。

42、撤销权的行使：

撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。

（二）关于合同履行与救济

在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

43、抵销：

（未列条文）

（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）

44、履行期届满后达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。

本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。

45、履行期届满前达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。

46、通知解除的条件：

审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。

47、约定解除条件：

合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。

48、违约方起诉解除：

违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）

49、合同解除的法律后果：

合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。

50、违约金过高标准及举证责任：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；

（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；

（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。

（三）关于借款合同

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

四、关于担保纠纷案件的审理

要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

（一）关于担保的一般规则

54、独立担保：

独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

    一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。

55、担保责任的范围：

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56、混合担保中担保人之间的追偿问题：

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。

57、借新还旧的担保物权：

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

58、担保债权的范围：

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。

59、主债权诉讼时效届满的法律后果：

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

（二）关于不动产担保物权

60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。

61、房地分别抵押：

（未列条文）

（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。

62、抵押权随主债权转让：

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于动产担保物权

63、流动质押的设立与监管人的责任：

在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。

64、浮动抵押的效力：

企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

65、动产抵押权与质权竞存：

同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。

（四）关于非典型担保

66、担保关系的认定：

当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。

67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。

原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。

69、无真实贸易背景的保兑仓交易：

保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。

70、保兑仓交易的合并审理：

当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。

71、让与担保：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。

128、分别审理；

同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；

2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。

当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：

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关键词：国有企业 风险管理 审计

1 研究背景

上世纪五十年代以来，风险管理就在美国崛起了，现今已成为一项公认的新颖的管理学科。经济全球化和一体化速度的加快，随之而来的是竞争的全球化、经营的战略化，风险管理则比以前任何时候更显得重要了，对企业管理者和决策者而言，其地位也越发的举足轻重，企业风险管理审计上升到企业发展的战略高度，成为现代企业审计的首要使命，对企业的可持续发展发挥着至关重要的作用。

我国企业的风险管理及风险管理审计开始较晚，尚处于起步阶段。2006年，国资委针对中央企业的风险管理，了《中央企业全面风险管理指引》，但操作性不强。目前，有关地方国有企业风险管理的规定尚未出台，地方国资部门也未将风险管理作为重点监控内容，在风险管理制度建设和监督方面作为较少。目前，我国国有企业风险管理基本上处于前风险管理阶段、局部风险管理阶段，部分企业甚至处于无风险管理状态，风险管理水平较低，往往在危机发生后才被动地作出反应，致使近年来各地国有企业风险管理事故时有发生，产生巨大的经济损失和严重的社会影响。为此，国资监管部门和国企管理层必须具备战略眼光，管理好国有企业及其所面临的风险，政府审计部门要把风险管理审计作为国有企业审计的核心内容。

2 风险管理及风险管理审计

2.1 风险管理

风险管理是对影响企业目标实现的各种不确定性事件进行识别与评估，并采取应对措施将其影响控制在可接受范围内的过程。风险管理是组织内部控制的基本组成部分，既可以从企业的总体来认识，也可以从一个单独的部门角度认识，它为实现企业目标提供合理保证。

2.2 风险管理审计内涵

企业风险管理审计是指审计部门采用一种系统化、规范化的方法来进行的，以测试风险管理信息系统、各业务循环以及相关部门的风险识别、分析、评价、管理及处理等为基础的一系列审核活动，对企业的风险管理、控制及监督过程进行评价。

企业风险管理审计是一种现代管理审计模式，与传统的企业审计活动相比较，有其自身的特点。

①审计内容和思路发生转变。

政府审计由账项基础审计发展到制度基础审计、风险管理审计，审计内容和思路发生重大转变。账项基础审计是对具体交易事项进行审查测试，制度基础审计是对内部控制进行评价和符合性测试，企业风险管理审计是对风险管理活动进行评价和测试。

②审计职能发生转变。

传统的审计职能主要是以后监督为主；风险管理审计职能是对企业所面临的内外部风险事前的评估和防范，强调确认风险并测试风险是否得到有效控制。

③企业风险管理审计的方法更加科学、先进。

企业风险管理审计是利用战略和目标分析的结论，确定关键风险点进行风险评估，采取必要的措施降低或消除风险。

④企业风险管理审计的目的更加明确。

企业风险管理审计主要目的在于揭示企业的各种风险因素，降低和防范各种风险，提高企业的经济效益，增加企业价值，协助企业决策者和管理层达到预期的经营目标。

2.3 风险管理审计对国有企业的作用

2013年6月17日，总理在审计署调研时指出，审计要加强事前预防、事中监督。十八届三中全会提出了构建国家治理体系的目标。国有企业风险管理审计作为事前预防、事中监督和现代治理体系的重要一环，其作用主要体现在以下几个方面：

①风险揭示和预警。通过对内外部环境、行业发展、法规情况、监管政策、“三重一大”事项决策机制、内部控制、风险管理措施等，进行风险分析和风险应对有效性的评价，揭示存在的风险及风险管理中存在的问题，及早采取措施，起到风险预警的作用。

②风险应对。针对审计发现的风险管理问题，相应地提出应对措施和处理意见，以审计沟通、审计建议、审计整改、审计决定等方式有效传递给企业管理层，通过政府相关部门和企业采取应对措施，降低或者控制风险，减少风险损失或者发生的可能性。

③风险预防。通过对风险及风险管理的分析、评估等审计活动，指出潜在风险、风险管理制度和风险应对措施存在的问题，促使企业建立相关风险预防措施，预防风险的发生，切实发挥国家审计“免疫系统”作用。

2.4 国有企业中风险管理审计的主要内容

①政府监管层面。一是风险治理环境，关注国有企业运营监督体系及其运作情况、风险制度建设及执行。二是战略风险，如国企改制、产业结构调整优化升级、开发园区开发运作情况；三是国有企业整体债务风险，不仅关注企业自身经营融资形成的债务风险，还关注企业为政府融资形成的债务风险；四是资源利用、环境保护等社会责任风险。

②国企个体层面。一是重大决策风险管理。“三重一大”制度制定及贯彻落实情况，包括决策内容、决策范围、决策程序等。二是内部控制风险管理，如资产采购、费用审批、工程管理、资产管理、财务管理、内部审计等制度建立及执行情况。三是资产风险管理。主要关注房地资产、车辆、经营性资产及其他重大资产的权属、质量、收益及处置等情况。四是财务风险管理，包括筹资风险、投资风险、经营风险等。

3 国有企业风险管理审计面临的主要问题

目前，政府审计部门对国有企业的风险管理审计尚处在起步阶段，风险管理审计的理论研究和实践探索还比较少，风险管理审计的发展还面临一系列问题。

①风险管理审计意识不强。国家审计署尚未把风险管理审计列为一种常规类型审计，对风险管理审计未作出明确规定和指导意见，地方审计部门对风险管理审计意识普遍缺乏，审计人员对风险管理及风险管理审计的认识还不到位。

②风险管理审计的操作标准缺乏。目前我国关于风险管理审计的相关法律法规及政策尚不完善，缺少进行风险管理审计的指导性准则、条例，国资监管部门及国有企业也没有建立完善的风险管理制度及指标评价体系，审计人员无章可循。

③风险管理审计人才匮乏。风险管理审计是一种综合的审计类型，不仅要求审计人员具备一定的财务会计、审计知识，还要求审计人员熟悉企业各种业务活动流程，具备管理、法律、金融、工程、信息技术等多学科知识。此外，还要求审计人员掌握风险管理知识，并具备较好的风险管理审计技能和职业判断能力。当前，政府审计部门严重缺乏这类综合性的审计人才。

④风险管理审计成果难以体现。政府审计部门发挥审计成果的手段和能力有限，主要取决于被审计单位的审计整改，自身没有强力的手段和措施。许多审计发现的问题涉及多个政府职能部门，有些涉及宏观体制机制，单个企业很难落实，国有企业风险管理审计整改的协作机制还有待建立和完善。

⑤风险管理审计的外部环境亟待优化。主要是国有企业风险管理机制不健全、法人治理结构不完善、风险管理基础薄弱、政府职能部门之间联动监管不够等。

4 加强国企风险管理审计的应对措施

目前，我国部分审计机关对国有企业风险管理审计进行了有益探索和尝试，取得了一些成绩，但总体上还处于起步阶段，与国有企业的经营规模及其日益增加的管理风险不相适应。对此，可以从以下几个方面出发，逐步推进国有企业风险管理审计，促国有企业的可持续发展。

①转变风险管理理念，完善风险管理制度。国资监管部门应转变国资监管理念，把风险管理上升为国资监管战略，统筹规划、系统制定风险管理制度，增强风险管理系统性、科学性，抓好重大事项、重要人员、重要领域的风险监控制度建设，健全风险管理制度，建立健全风险及风险管理评估标准体系。

②完善法人治理结构，健全风险管理机制。积极转变政府职能，构建现代企业治理体系，处理好政府与市场关系，切实做到政企分开，防范由于政府行为而造成的企业管理风险。由国资监管部门牵头成立国企风险管理委员会，负责推动行政区域范围内国有企业风险管理制度建设、指导和监督考核。各国有企业设立风险管理部门，由国资监管部门、国有企业监事会、国企内部审计机构负责监督风险管理。

③转变审计理念、完善企业风险管理审计制度。审计人员要转变观念，尽快实现从传统的账项基础审计、制度基础审计向风险管理审计转变，突出风险管理审计的重要性，把风险管理审计作为国有企业审计的核心内容。国家审计署和各级地方审计机关要尽快出台与企业风险管理审计相关的政策、法律、法规，指导和规范企业风险管理审计工作，使其有效开展。

④提高审计人员技能，加大风险管理审计力度。通过与院校、会计师事务所的合作，大力培养风险管理审计的人才，着力提高风险管理审计职业判断能力和审计技能。深化风险管理审计内容，编制系统、全面、具体细化的地区国有企业管理风险清单。在制定政府审计年度计划时，将风险管理列为重要考虑因素，避免高风险的审计不足和低风险的过度审计。在制定审计方案和审计实施时，对于常见风险管理问题列入必审内容，加大风险管理分析深度和层次。

⑤加大审计整改力度，促进审计成果应用。国资监管部门和国有企业要更加重视风险管理审计提出的整改意见，狠抓审计整改落实，建立健全风险管理制度，通过制度促进风险管理，确保风险管理审计取得实效。同时，积极发挥经济责任审计联席会议机制作用，加强部门协作力度，推动风险管理审计问题的整改，不断推进和完善国有企业的风险管理工作。

⑥构建审计监督协作系统，加强审计监督互动配合。以审计部门为主导，构建风险管理审计协作体系，提升监督合力。首先，国资监管部门将社会审计提交的风险管理审计报告和风险管理评级结果分享给审计部门。其次，各国有企业专职监事、内部审计将年度工作报告和发现的问题及时分享给政府审计部门。再次，作为国有企业专职经济监督部门，政府审计要加强对专职监事、内部审计的业务指导。最后，完善监督考核机制，政府审计在开展审计时，同时对专职监事、内部审计、社会审计的工作质量进行监督检查和评价，作为国资部门考核依据，提高监督质量。

参考文献：

[1]王晓霞.国有企业风险管理审计的责任与目标构建[J].审计研究，2010（3）.

[2]曹元坤，王光俊.国资委对权属企业风险管理的本质特征和模型构建[J].现代经济探讨，2011（11）.

[3]贾晋平，张磊.大型国有企业风险管理体系现存的问题及创新型设计[J].经济师，2008（6）.

[4]孙素清.企业风险管理审计的应用初探[J].山东教育学院学报，2006（5）.

篇4

关键词：风险管理审计 ；标准 ；内容

Abstract: The enterprise want to survive and development in the complicated business environment, it must strengthen risk management. Internal audit is an important means of enterprise risk management; risk management audit is the effective supervision on the operation status of the overall risk management mechanism. This paper firstly clarifies the definition of risk management audit, and expounds the risk management standards and content.

Keywords: risk management audit; standard; content

中图分类号：F279.23

随着经济全球化发展，市场竞争越来越激烈，企业的经营环境更加充满了不确定性，如何识别、控制和利用好风险，完善企业的内部控制制度，提高企业的风险管理水平，已成为当务之急。内部审计是企业风险管理的重要手段，开展企业风险管理审计，对企业的风险管理进行持续监督评价，已成为企业内部审计新的任务和转型的必然之路。

一、风险管理审计的定义

风险是无法完全规避的，既然无法规避，就需要对其进行管理控制，管理控制的效益、效率、效果如何，就需要对其进行监督评价，就需要开展风险管理审计。所谓企业风险管理审计是指企业内部审计部门采用一种系统化、规范化的方法作为指引或导向，对企业风险管理进行评价、为企业风险管理提供咨询，对企业风险管理提供合理保证的活动，其目的是提高企业风险管理效率、帮助企业实现风险管理目标、为企业增加价值。风险管理审计是全面风险管理体系的重要组成部分，属于风险管理要素中的监控要素，主要负责对风险的持续监控、单独评价和报告缺陷等。

二、风险管理审计的标准

1、风险管理审计评价标准。风险管理审计评价标准应参考并不固化于以下内容：一是COSO委员会新报告《企业风险管理框架》，它是在1992年COSO委员会颁布的内部控制框架基础上，结合《萨班斯一奥克斯法案》在报告方面的要求，吸收各方风险管理研究成果基础上提出的，具有一定的权威性并为大多数企业所接受；二是政府有关部门结合国情制定的企业风险管理指引等文件规定；三是企业结合本单位实际情况制定的风险管理制度；四是企业制定的发展战略目标和风险管理目标；五是企业存在的潜在风险管理与内外部环境是否适应，是否影响企业持续经营；六是企业发生的风险损失大小与机会利用程度。

2、审计实务标准。开展企业风险管理审计要遵守国际内部审计师协会制定的《内部审计实务标准》，遵守中国内部审计协会制定的《内部审计准则》，它们“为开展并促进多种不同的，具有增值作用的内部审计活动制定了框架”，为内部审计提供了行为标准，是衡量内部审计工作质量的准绳，是开展内部审计工作的保障。因此，它同样也是开展风险管理审计的实务标准，是开展风险管理审计的系统化、规范化的方法。

三、开展风险管理审计的主要内容

1、企业内外部风险管理环境。企业的内部风险管理环境是指建立、加强或削弱特定风险管理政策、程序及其效率的各种因素，是其他所有风险管理要素的基础，是实施风险管理的有力保障，是影响企业风险管理目标实现的核心因素。企业的内部风险管理环境不仅影响企业战略和目标的制定、业务活动的组织和对风险的识别、评估和反应，还影响企业控制活动、信息和沟通系统以及监控活动的设计和执行。风险从另一个侧面也可以看作企业的运营对外部环境的不适应性。不掌握这种外部环境，缺乏足够的外部信息资源，就难以识别并评价这种不适应性，对风险识别、评估也不会得出正确的结果。因此，企业的外部环境也同样是风险管理审计的重要内容。

现行的审计准则，无不要求审计人员在组织审计实施时，深入调查了解被审计单位的情况，并把了解熟悉企业的内外部环境，作为确定审计范围、审计重点、制订和调整审计方案的前提，作为选择审计策略的重要方法和途径。这些要求对开展风险管理审计同样是使用的，但是它不仅是做好风险管理审计的前提，更是风险管理审计的重要内容，如果把环境放在风险管理要素之外或仅对环境做一般了解，而不是作为一项审计内容深入检查评价，就不可能从组织的顶端、以一种全局的风险组合观来看待风险，就不可能找到风险管理缺失或失效的真正原因。

2、企业的风险管理制度是否健全有效。企业风险管理制度是企业员工在生产经营活动中进行风险管理共同遵守的规定和准则的总称，如果没有统一的规范性的风险管理制度，风险管理就不可能在企业管理制度体系正常运行下，企业的风险管理制度是否健全有效应作为一项重要审计内容。要通过风险管理制度的审计检查，确认企业中的每个员工都能分享风险的概念，并在日常的生产经营中使用相同的风险语言。要通过制度检查确信企业是否已建立风险管理机制，风险管理机制是否包含了风险管理各项要素，覆盖了所有风险领域和风险种类，风险管理策略是否适当，风险管理体系是否健全，风险管理职责是否明确，风险管理文化是否具备、风险信息是否能够及时沟通、风险是否能够得到及时和持续监控等。

3、审查企业的风险管理体系是否健全并有效运作。一是企业是否建立和健全风险管理基本流程。主要包括收集风险管理信息、进行风险评估、制订风险管理策略、提出和实施风险管理解决方案、对风险管理持续监督与改进等工作；二是企业是否建立了内部控制系统。是否围绕风险管理战略目标，针对企业内部的各项业务管理和重要业务流程存在的风险事项，制定并执行相关的规章制度、程序、政策和措施；三是企业是否建立风险管理组织体系。风险管理职责是否得到明确规定和履行。主要包括是否建立了规范的法人治理结构，是否设立了风险管理职能部门，各业务职能部门或生产经营单元是否执行风险管理职责，正确执行风险管理流程，内部审计或监督部门是否定期对风险管理进行指导、监督、检查、评价等；四是企业是否建立了风险管理信息系统。建立了涵盖风险管理基本流程、内部控制系统各环节和风险管理全部组织体系，风险管理信息能够在各职能部门和业务单元之间集成与共享；五是企业是否建立风险管理文化系统；六是企业的风险管理要求是否融入到企业管理和业务流程当中。要通过审查风险管理体系，确认企业的风险管理是否全过程、全方位和全员、全要素的风险管理控制。

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[关键词]人力资源审计　企业人力资源审计　人力资源审计会计信息披露

任何一种审计都是经济责任审计，财产所有权与经营管理权分离是审计产生的客观条件之一，审计的主要目的是为了明确经营管理者的责任，保证会计资料真实可靠，保护财产完整与安全。通过审计能够控制受托经济责任的履行，促进受托经济责任循环中顺利进行。受托经济责任的发展变化是企业人力资源审计的产生原因。20世纪80年代以来，人们越来越明确地认识到人力资源是企业生存发展的核心资源，加之“帕金森定律”带来的企业行政机构膨胀，人员费用的攀升，人力资源审计应运而生。近年来，知识经济的发展、全球化进程的加剧，人力资源审计对企业绩效和价值创造的影响和作用日益突出，人力资源审计已经成为了企业战略决策的工具与企业的日常控制工具。

人力资源审计是一种确保企业管理中与人力资源有关的受托经济责任全面有效履行的专门控制机制。表现为审计人员对企业管理当局人力资源核算和人力资源效益等与人力资源有关的受托经济责任的履行情况进行监督、评价和鉴证，委托人就此对管理方偏离受托经济责任的行为发出纠偏指令，企业管理当局进而采取纠正措施，从而完成整个控制活动。

企业人力资源审计的主要内容理应与企业人力资源管理全流程的各项工作内容相一致，分布于企业人力资源管理系统的各个子系统中。从人力资源管理职能角度谈企业人力资源审计，主要包括以下八个方面：

（1）审计企业人力资源管理战略与策略：企业人力资源发展战略与企业发展战略的符合程度评价；企业各项人力资源管理政策企业内外环境符合度评价。（2）审计企业人力资源规划的：分析企业人力资源规划过程，评估企业现有人力资源状况，企业近远期人力资源需求以及人员资源发展计划。（3）审计企业人力资源招聘：企业人员招聘的方法和程序评估；招聘成本评估；招聘工作效率评估。（4）审计企业人员配置：企业工作流程分析；企业组织分析与企业工作分析过程及其结果分析；企业人岗匹配性分析；工作标准化过程分析；企业整体工作效率评估。（5）审计企业人力资源培训开发：对培训的目标与组织目标的匹配程度进行评估；对培训内容进行分析；对培训的形式进行分析；对培训的员效果和效率进行评估。（6）审计企业人员绩效考核：对现行绩效考核方法进行评估；对绩效考核的过程与结果进行评估。（7）审计企业薪酬与激励机制：企业薪酬制度中薪酬体系、薪酬水平与薪酬结构评价；企业福利制度分析；激励制度与企业目标的匹配程度评估；激励制度作用评估。（8）审计企业员工关系管理：诊断企业内部社会心理环境；企业领导方法类型分析；组织文化评估；安全生产管理分析；评价组织中员工职位提升系统。

人力资源审计的总目标包括三个方面：公允性目标、合法性目标、效益性目标。由此所决定的人力资源财务审计的总目标是：人力资源财务报告或财务报告中与人力资源有关信息的公允性，人力资源合法性审计的总目标是与人力资源有关经济活动的合法性，人力资源管理审计的总目标是人力资源管理的效益性。人力资源审计的内容可以总体上分为三类：人力资源报表审计、人力资源管理审计和人力资源合规性审计。

一、人力资源报表审计

人力资源报表审计是对包含人力资源这一要素而专门编制的财务报表进行的审计，具体包括对企业人力资源的资产审计和权益审计。资产审计的主要内容包括：人力资源资产在特定时间的存在，人力资源资产的余额以及与人力资源有关的现金流量，完整的人力资源资产增减变动记录，人力资源资产的估价和分摊，人力资源资产在会计报表上的揭示和披露。权益审计的主要内容有：有关评估机构对企业人力资源作价的评估，完整的企业人力资源权益的增减变动信息，会计报表对企业人力资源权益的揭示和披露。

具体到企业会计报表的相关元素，人力资源报表审计的具体内容包括：（1）体合理性：全部人力资源核算是否合理有无重要错报。（2）所有权：公司对所列人力资源是否有所有权，所列人力资产和负债是否归自己所有。（3）分类：所列人力资源分类是否恰当。（4）估价：企业人力资源作价是否由有资质的评估机构给出，人力资源账面数量与人力资源实有数量是否相符。（5）披露：报表中是否恰当反映人力资源账户余额和相应披露的要求。（6）截止：接近资产负债表日，人力资源交易是否记录恰当期间。（7）机械准确性：人力资源各个项目的总计数和总账是否一致，账户之间的勾稽关系是否正确。（8）完整性：所有人力资源是否均已计入人力资源总额，所发生的金额是否已包括。（9）真实性：资产负债表日，全部人力资源记录是否存在，金额是否正确。

二、人力资源管理审计

人力资源管理审计是指通过定量或定性分析，审查评价企业人力资源管理活动并提出改进意见建议，以促进企业绩效改善的审计过程。人力资源管理审计的重点是人力资源管理在企业运营过程中的地位和作用。

企业人力资源管理审计分两个层次进行：

第一个层次，将企业人力资源管理部门作为一个内部服务单位，考察其为其他部门提供人力资源管理服务的经济性、效率性和效果性。经济性指的是，比较实际人力资源投入与预计人力资源投入，是节约还是超支。效率性指的是，实际人力资源投入实际所得相比，获利状况。效果性指的是实际人力资源所得与预计所得相比结果是否理想。这一层次人力资源管理审计，评价方式是顾客满意度审计。

第二个层次：在企业整体框架内，考察人力资源管理对企业整体绩效的作用和影响。关注的重点是，人力资源管理这一管理方式在企业中是否得到充分运用，是否正确地发挥了作用，是否呈现出最佳成本效益关系。由于很难全面获得有关企业人力资源管理绩效的量化信息，而且很难定量分析人力资源管理活动对企业绩效的贡献程度，因此通常采用一种依赖定性分析、将顾客的主观评价与定量分析相结合的顾客满意度审计方法。

人力资源管理审计的内容主要包括：培训机制审计、利用效益审计、人力资源管理制度审计、人力资源资产保值增值审计、人力资源的效益审计、人力资源管理制度审计、评价人力资源管理部门的工作绩效、人力资源管理者的责任审计

三、合法性审计

合法性审计的重点是企业遵守劳动法律法规的情况，目的是规避雇佣关系中的法律风险。企业管理者在人力资源管理实践中，面对不断变化的环境和日益复杂的法律条文，必须考虑避免因人力资源管理不当而产生的高昂法律诉讼成本和因败诉导致的法律诉讼损失等问题。

合法性审计采取全面排查法，对企业在防范与劳动法律法规相关的风险方面所做工作作出评价。合法性审计涵盖法律法规对企业劳动关系的所有规定，需要逐项评价企业人力资源管理各项活动的合法性，识别可能引起法律诉讼的各种风险因素；提出改进意见和建议，形成企业人力资源管理合法性评价报告。

内容具体涉及两方面：一是，企业的劳动关系政策，包含建立和解除劳动关系的政策、薪酬政策、劳动纪律等方面；二是，企业的劳动关系实践，包含雇员操作手册、招聘和选拔程序、工作说明、绩效评价以及相关的雇员招聘、使用、培训、辞退和后续管理等实践活动。

参考文献：

[1]戚振东,段兴民,吴清华.国外人力资源审计发展现状及启示[J].外国经济与管理 ,2007.7

{2]肖惠海，张新兵，郝小非.现代人力资源审计及其方法探究[J].河南科技, 2006.12