法律职能的知识精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇法律职能的知识，期待它们能激发您的灵感。

篇1

〔摘要〕 从社会学视角而言，法律作为控制社会的工具只在维持社会秩序和保持社会正常运行而发挥作用。法律的社会功能通常是通过解决社会冲突和作为控制社会的手段得以有效地表现。而法律作为一种正式的社会控制方式通常主要通过法律方式解决社会冲突或争议，推动或阻碍社会的变革，从而影响社会的稳定和发展。

〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（Ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。 \

（3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。

篇2

关键词：云南；旅游产业；政府职能

中图分类号：F592.7 文献标识码：A 文章编号：1003—4161（2012）02—0054—04

多年来，云南依托得天独厚的资源优势，积极推行“政府主导型”发展战略，探索和走出了一条符合云南实际的特色旅游发展道路。旅游产业的快速发展在拉动全省经济增长，带动群众脱贫致富，增加就业渠道，扩大对内对外开放，促进云南经济社会发展方面作出了重要贡献。

数据显示，2005年到2010年，云南省接待海外旅游者从150万人次增加到329万人次，旅游外汇收入从5.3亿美元增加到13.2亿美元，接待国内游客从6860万人次增加到1.38亿人次，旅游总收入由430亿元增加到1006亿元，首次突破千亿元大关，成为国内旅游界“千亿元俱乐部”中为数不多的成员之一。这与政府的政策保障和大力扶持是密不可分的，充分说明了实行政府主导型旅游业发展战略的功效。

一、政府职能在云南旅游业发展中的积极效应

回顾云南旅游业的发展历程，在政府的扶持下，旅游业由小到大，从弱到强，获得了高速发展，极大地提高了云南旅游业的知名度和影响力。政府主导型模式的实施，在旅游发展前期对旅游资源开发、旅游景区建设和旅游行业管理起到了重要的推动作用。主要表现为以下六个方面：

（一）制定和完善旅游政策法规

政府通过制订财政、金融、税收、价格、工商管理、招商引资、交通运输、出入境管理等方面的一系列产业政策…，扶持和鼓励旅游业优先、快速、可持续地发展。云南省委、省政府先后出台了《关于大力发展旅游业的意见》、《关于建设“云南特色旅游产业综合发展试验区”框架方案》、《云南省旅游产业发展和改革纲要》、《关于推进云南旅游产业改革发展试点省建设合作协议》、《云南省人民政府关于加快全省旅游公共服务设施建设意见》、《进一步推进全省旅游重大（重点）项目建设的意见》等一系列政策措施。多年来，云南省委、省政府每年都召开旅游发展大会，分析国内外和云南的旅游产业发展形势，提出旅游发展的总体思路和基本目标，部署具体工作，帮助协调解决旅游业发展中的重点、难点问题。

同时，政府在依法治旅方面也取得一定成效，制定旅游法令法规，建立行业管理体系，设置必要的执法机构（云南省旅游执法总队），规范了旅游市场交易行为。目前云南省已经制定的旅游行业法规主要有《云南省旅游条例》、《云南省导游人员管理规定》、《云南省导游服务规则》、《云南省旅行社门市部管理暂行办法》、《云南省重（特）大旅游安全事故应急反应预案》等。政府通过制定政策法规，对旅游业实行监督管理，为促进旅游产业的健康发展提供保障。

（二）编制和执行旅游发展规划

旅游资源开发、旅游项目建设以及旅游业可持续发展必须有赖于政府对其进行科学的规划、规范、指导和调控。2001年云南省人民政府聘请世界旅游组织专家并与云南省旅游专家编制了《云南省旅游发展总体规划》。在此基础上，各地州市先后编制了地方旅游发展规划和重点县市区及重点旅游景区发展规划，在全省范围内形成了国家、省级、地州、县市四个层次的旅游规划体系。在具有宏观意识、科学精神与发展步骤的旅游规划指引下，明确旅游业在国民经济中的地位，提出旅游业发展目标，拟定旅游业发展规模、要素结构与空间布局，塑造旅游形象，突出各地特色，避免低水平重复建设，形成总体优势，使云南旅游业有计划、有步骤地稳步发展。

（三）支持和加强旅游基本建设

多年来，云南省把加快旅游基本设施建设作为促进旅游产业发展的重要举措。旅游景区景点的开发、旅游交通及通讯条件的改善、旅游接待设施和安全保障设施的兴建，都是依靠地方政府强大的行政职能来完成的。对于一个山区省份来说，交通是制约云南旅游业发展的主要瓶颈。在政府的资金扶持下，云南省建成并投入使用机场12个，基本形成连接省际、省内区域出入通道的高速公路网，加快了国省干线的二级公路改造和乡村硬化路的建设，加大澜沧江等内河水运建设力度，初步建成公路、水路、航空立体旅游交通网络。从1994年起，省市政府每年安排1亿元的专项资金用于旅游线路的建设，这在当时是全国力度最大的，极大地改善了旅游景区的可进入性和各重点景区间的通达性。此外，通信、水电、城市建设等基础设施也得到根本改善，从而全面推动了旅游业的发展。

（四）保障和增加财政投入资金

云南省各级政府有效发挥了在旅游投资中的主导作用，不断加大对旅游业的投入力度。一方面，提高财政性建设资金用于旅游开发建设的比例，在政府预算内基本建设投资计划中增加旅游基础设施项目的比重。“十一五”期间，云南省完成旅游投资近620亿元，共建成60个旅游重大项目。同时，加大对旅游开发建设的金融信贷支持，对投资大、建设期长的旅游项目适当延长贷款期限和予以贴息补助等。云南最大的旅游购物中心“七彩云南”就是由政府贴息贷款1.3亿元建成的。另一方面，政府正确引导投资方向，优化投资结构，吸引了更多社会资本特别是外部资本投入，促进旅游产业与资本市场有机结合，成立了云南省文化（旅游）产业发展基金。全省每年有1.5亿元旅游产业发展基金，用于旅游重点项目建设，如在迪庆香格里拉地区的旅游开发建设中，政府就投入了大量的旅游发展基金。

（五）积极拓展区域旅游合作

云南省政府为了充分发挥资源优势与区位优势，致力于通过与更多国家和地区的旅游合作，强强联合、优势互补，不断完善云南旅游市场的多样性。随着“桥头堡”战略的实施，云南省加深了与东亚、东南亚、南亚等国家的合作，澜沧江一湄公河次区域、金四角旅游区、中国一东盟自由贸易区等旅游合作已经初见成效。在国内，云南先后签署了《泛珠三角区域合作框架协议》、《中国西部旅游合作框架协议书》等合作协议，在打造旅游品牌、宣传促销、资源共享、客源互送、旅游线路、保障机制等方面做了大量卓有成效的工作；重点加深与四川、贵州、重庆等周边省市的旅游合作，共同开发旅游线路，达到互补、互利、互动、共赢的效果。由于政府的大力推进，旅游资源丰富、市场相对成熟的云南，已经成为很多地区首选的旅游合作伙伴。

（六）策划和宣传旅游形象

21世纪是形象时代，“形象力”的竞争将成为市场竞争的主导形式之一。因此，在旅游资源的开发规划过程中，旅游形象的塑造具有举足轻重的作用。云南省在旅游形象策划、塑造与宣传推广方面做了大量的工作，充分发挥“云南旅游媒体联盟”的牵头和带动作用，集中策划一系列宣传营销活动，全面提升“七彩云南，旅游天堂”的旅游整体形象。通过实施旅游精品名牌建设工程，目前已培育了石林、世博园、民族村、大理三塔、丽江古城、香格里拉、版纳原始森林公园、腾冲地热火山、罗平九龙瀑群、陆良彩色沙林、抚仙湖水都、元阳哈尼梯田等一批精品旅游景区景点。通过举办中国国际旅游交易会、中国昆明国际文化旅游节、中国（云南）国际花卉展和云南民族服装服饰文化节等节庆活动展示云南旅游形象，增加旅游业的文化内涵，进一步增强云南旅游在国内外的知名度和美誉度。

此外，云南各级政府在争取相关部门对旅游产业的支持与配合，协调和加强旅游与公安、计划、交通、工商、物价、园林等众多部门之间的联系，培育一种和谐、健康、舒适的旅游发展环境方面做了大量工作，发挥了重要的管理职能。

二、云南旅游产业发展中政府职能存在的问题

政府凭藉其崇高的社会威望、强大的管辖能力与雄厚的财政实力，在云南旅游业的发展初期发挥了至关重要的主导作用。但是，任何事情都有其两面性，政府主导型发展模式在云南旅游产业发展中也暴露出一些弊端。

（一）角色错位

政府以“全能者”的身份出现在旅游业发展中，用倾斜性政策扶植相关大型旅游集团，甚至投资兴办骨干旅游企业并直接管理，政府、企业和市场在分工上不清，把“政府”的意志强加于企业和市场，严重影响市场主体的培育，破坏了市场竞争机制，阻碍旅游市场的正常、有序和健康发展。同时，政府既经营又管理，既是运动员又是裁判员的双重身份弱化了监督、保护资源的职能，反而导致政府微观运作的低效率。

（二）管理缺位

由于行政壁垒的存在，使旅游资源开发存在盲目性和封闭性，导致省级层面的旅游战略难以实施，宏观调控失效。有些地方政府对旅游业发展的规划缺乏科学的指导，对破坏性开发、资源浪费、企业负盈不负亏等现象缺乏有力的监督制约；有些地方政府为了政绩和眼前利益，固守门户之见，各自为政，实行地方保护，宁肯搞低水平的重复建设，也不愿进行区域联合经营，恶性竞争、资源浪费现象严重，对生态环境也造成一定程度的破坏。在云南，很多旅游景区景点都可以看到相近似的民族歌舞表演，独具特色的少数民族建筑遍地开花，一些著名景区可以买到的旅游商品也随处可见。

（三）职能越位

政府在旅游资源开发、旅游企业经营、旅游投资决策等方面统包统揽，充当一切具体业务的决策者。从目标确定、人员配置、使用经费到开发及计划供给的数量和类型等方面，政府全权负责，热衷于直接管钱、管物、管项目，出现了职能越位的现象，致使旅游企业丧失了发展旅游经济的主动性和积极性。政府的干预，遍及旅游产业领域的每一个角落。政府并不是天生的旅游专家。在实际的工作中，政府直接干涉具体产业活动，即使是好的动机也多是越俎代庖、事倍功半。不仅没有体现出政府的宏观调控职能，反而阻碍了旅游业的发展。政府并不是万能的，那种什么事情都靠政府解决的观念已经是旅游业发展的误导，应从这种错误观念中摆脱出来。

（四）协调不畅

云南省的旅游资源或旅游景区，根据其性质不同而分属不同的政府部门管理。如“风景名胜区”由建设部门管辖，“森林公园”和“自然保护区”属于林业厅管，“重点文物保护单位”隶属文物局，“江河湖泊”和“水利交通”归口于交通、水利部门等。往往一个旅游景区的开发建设，涉及旅游、林业、建设、文物、水利、环保等多个部门，由于条块分割、分头多管等出现各种矛盾冲突，难以协调，影响旅游资源的开发建设和旅游业的经营管理。由于管理关系复杂，各部门为了自身的利益往往争功诿过，相互扯皮，权利分配不均，责任主体不明，而与其平级的旅游主管部门难以有效监督，形成管理空白，严重制约旅游产业和地方经济健康发展。

三、旅游产业转型升级下政府职能的转变

目前，云南省旅游产业体系已基本形成，产业规模不断扩大，旅游发展方式得到显著转变。伴随云南旅游发展环境的改变，旅游产业的转型升级，各级政府在旅游产业发展中的职能和作用也应发生相应的转变。与云南省全面推进旅游“二次创业”，培育旅游业为国民经济战略性支柱产业的目标相适应，建立符合旅游经济规律的政府管理引导、行业协调自律、企业自主经营的新型管理体制和运行机制。

（一）在行使职能的范围上，转向以宏观调控为主

科学发展观要求政府对其自身在旅游产业中的位置作出重新定位，从全能型政府向有限型政府转变，抓大放小，把主要精力集中于宏观调控，作好引导工作，放权于市场，使政府成为保护良性市场环境的灯塔，构建“小政府、大市场”的旅游业生态系统。政府应把企业的生产经营权和投资决策权交还企业，不再直接参与旅游企业的具体生产经营活动，减少对经济的直接干预，将职能主要集中在制定政策、完善旅游法规、协调关系、引导投资方向、为旅游发展营造良好环境等宏观方面。政府要从长远、战略的高度，以制定政策、编制规划等手段，有效地引导云南旅游产业的协调与可持续发展。

（二）在行使职能的属性上，转向以公共服务为主

政府必须适应旅游发展过程中的新形势，转变职能，切实把政府的主要职能由行政审批型转向公共服务型，为旅游市场主体服务，营造良好的旅游发展环境。政府要强化服务意识，改善服务质量，创新服务手段，努力扩大公共服务的范围，全面提升社会管理和公共服务水平。政府应通过政策引导，注重激发社会活力，带动社会资源共同参与，大力培育和规范各类社会中介组织和专业服务组织，发挥旅游社会组织在提供社会服务、旅游资源开发资格审定、加强行业自律、制定行业标准、调节经营等方面的积极作用。同时，政府要强化完善旅游公共服务体系的职能，满足旅游者日益多样化的旅游需求，构建集旅游咨询、旅游预订、旅游集散、旅游医疗、旅游公共信息、旅游投诉等功能于一体的公共旅游服务平台，实现公共服务资源优化配置，切实提高公共服务的有效性，保证良好的社会秩序和旅游业的可持续发展。

（三）在行使职能的方式上，转向以监督管理为主

政府应从直接“办旅游”的角色中退出来，运用行政直接手段、法律强制手段以及经济问接手段，对旅游行业和旅游市场实行动态监督和管理。构建旅游监督与预警系统，完善旅游法律法规，规范旅游经营者的经济行为，监督旅游行政部门的工作职责，切实维护好旅游市场秩序。建立旅游审计与会计制度，科学监督旅游经济运行质量和国有资产的经营状况，确保其保值增值。制定行业标准和服务规范等，对旅游企业和旅游从业人员进行定期考核与检查，实现旅游市场管理的规范化、制度化和法制化。加大对违法违规行为的打击力度，营造开放有序、公平竞争的旅游市场环境。

（四）在行使职能的角色定位上，转向以协调者为主

旅游业联动性强、涉及的产业和部门多的特性决定了旅游管理也是一个社会系统工程。政府应从“大旅游”的角度，正确处理旅游部门管理与农业、林业、城建、财政、交通、文物、国土、工商、税收、环卫等相关部门管理的关系，共同参与和协调配合，打破市场分割和地方保护，建立“大管理”的机制。政府部门的角色定位逐步由规制者转向协调者。各部门要在立足自身职能的基础上，整合资源，形成合力，构建政出一门，行业协作，产业联动的施政格局。旅游资源开发需要政府在更广泛的地区间、部门间以及不同的所有制形式间组织协调，理顺管理关系，使旅游业发展从无序开发、规模分散、粗放经营向规模效益型的有序良性循环方向发展。此外，应充分认识到，旅游发展的利益协调绝不只是协调当代人的利益，它还包含对当代人和后代人之间的利益协调。因此，政府在制定旅游发展政策和相应制度时，要注意协调当前利益和长远利益之间的关系。

四、云南旅游产业发展中政府职能转变的实现途径

（一）进一步优化旅游环境

旅游环境是实现旅游活动的客观条件，决定旅游者体验的满意程度。良好的旅游环境能够提升区域旅游产业的竞争能力，吸引投资，促进旅游业的发展。

优化云南省的旅游环境，首先要树立和推广良好的政府形象，相关行政职能部门要具备良好的行政作风和行政执行效率，加强旅游调研和评估工作，探讨制定具有前瞻性和战略性的旅游扶持政策意见；其次，解决和改善云南旅游在基础设施、旅游交通、旅行社、餐饮业、饭店业和服务要素等方面存在的问题，全力推行旅游标准化管理和建设，完善旅游投诉、公共信息、咨询服务、紧急救援、旅游保险等公共服务体系，加强对旅游从业人员的教育和培训，对旅游行业进行规范管理，形成良好的旅游市场秩序；第三，扩大对外开放程度，保持云南原有广泛接纳各民族文化的包容态度，传承淳朴、和谐的人文文化精髓，提升整个云南的人文素质。把优化旅游环境作为一个着力点，“软硬”兼施，为云南旅游产业发展全力营造一个安全便捷、文明舒适、宽松和谐的旅游环境。

（二）创新旅游产品，重视发展休闲度假旅游

目前，云南省旅游产品以传统的观光型旅游产品为主，资源类型的多，高层次的、文化提升型的相对较少。产品供给只能满足初级化、大众化市场，个性化、舒适性明显不足，成为影响云南旅游产业提升的重要制约因素。而高层次的独具特色的旅游产品是未来旅游产业的发展趋势。因此，加快旅游资源的整合和创新势在必行。

要创新旅游产品，首先，政府与旅游企业要共同努力，进行市场分析，根据旅游市场新的发展动向来培育新的旅游产品，注重对潜在旅游需求的激发和对市场消费潮流的引领，打造新的旅游业态，如温泉旅游、商务会展旅游、探险旅游、高尔夫球旅游等，推进云南旅游产业从数量扩张型向质量效益型转变，推进旅游产品由观光旅游型转向休闲度假型；其次，整合传统观光型旅游资源，深度挖掘资源文化内涵，打造精品旅游区，鼓励社会资金以合资、合作、参股等方式参与旅游项目的经营及旅游基础设施的建设，全面推进云南旅游“二次创业”。

（三）促进旅游产业与其他产业的联动发展

旅游业是一个综合性强、关联度高的产业，它的发展要与许多产业相互融合，这就决定了旅游业不可能脱离或独立于其他产业自行发展。加快促进旅游业与其他产业联动发展，可以为旅游产业结构优化升级创造条件，延伸产业链，形成新型产业集群。

政府部门应充分发挥其在旅游产业发展中的引导作用，加强旅游与农业、文化、商务、信息、交通、金融、环保、体育、医疗卫生等部门的合作，加快发展旅游农业、旅游文化、旅游会展、旅游信息服务、旅游航运、旅游金融、旅游健身、旅游专业服务等产业融合的重点领域，培育新的消费热点，增强旅游产业的吸引力，形成新兴的交叉优势产业。

（四）推进科技兴旅战略

科学技术的进步加速推动了经济和社会的发展，为促进旅游业转型升级，优化产业结构及旅游业的可持续发展提供了新的动力。

寻求科技创新与旅游产业的结合，探讨以科技创新推动旅游产业发展的新路子，首先，建立和完善旅游科技创新体系，加强科技兴旅的组织和指导，培养高科技人才，引导鼓励科研机构、高等院校、科研基地从事旅游科技创新的新技术、新产品、新工艺和新设备的研发工作；其次，利用对外开放的有利条件，强化技术引进和先进适用技术改造，推动云南旅游技术化、数字化、网络化，用现代科技提升旅游服务水平；第三，加强知识产权的保护工作，重视在旅游科技创新研究开发活动过程中及时申报取得专利等知识产权；第四，创办科技兴旅示范区，与高科技企业、高科技基地沟通协调，使更多的企业走向与旅游协同发展的道路。

（五）完善云南旅游产业安全保障体系

随着近年来自然灾害、疾病传播、金融危机等事件的爆发，对旅游业的发展产生极大的冲击，破坏旅游业的正常有序发展，并严重影响旅游目的地的形象，使人们认识到预防和处理危机事件的重要性。

要以政府为主体，建立安全保障体系，避免和减轻危机事件给旅游业所带来的严重威胁。首先，要做好危机的预防工作，提高安全防患意识，把开展安全生产事故隐患排查、火灾防控、消防安全检查和交通工具安全检查等多个专项工作常规化，构建旅游安全预警系统，设立专门的危机风险储备金，确保在危机发生时能作出迅速的反应；其次，建立机动灵活的救援系统，政府要及时快速应对危机事件，控制危机影响的范围，合理配置应对危机所需资源，力争将危机带来的危害降至最小；第三，重视危机过后的心理干预、形象宣传和设施修复工作，对危机带来的损失进行全面系统的评估，为应对以后类似的危机做好准备，力争为旅游者提供一个安全的旅游环境。

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一、诊所法律教育模式的法制教育功能

诊所法律教育不仅是对我国传统法学教育的一种新的改革与尝试，也日益成为为弱势群体提供法律援助、进行法制教育的一支重要的辅助力量。

（一）法制宣传教育功能法制宣传教育是培养社会主体法律意识和法律信仰，提升现代公民法律素质、推进依法治国方略、建设社会主义法治国家和实现社会主义和谐社会目标的一项基础性工程，是服务于经济社会的发展、有效推进民主法制建设、促进社会公平正义的必然要求。诊所法律教育致力于用一种全新的学习方式教育学生，同时又为弱势群体提供法律服务与援助，将教育功能和社会功能实行有机结合。诊所学生在接待当事人和有关案件的同时，进一步促进了对案件当事人或法律咨询者的法律认知和体会。在这些活动过程当中，法律诊所充当了法制宣传教育的重要场所，法律诊所教育扮演了官方普法活动等渠道之外的法制宣传教育角色。在诊所老师指导下和监督下，在法律实践过程中，法学专业的学生既是法学的受教育者，同时又成为了对需要给予法律咨询和法律援助者进行法律知识、程序和法律条文解惑释疑的法制宣传教育者。这种宣传教育更形象、更生动、更具体、更深刻。随着我国高等院校众多法学院不断加入诊所法律教育模式，以及社会各领域的逐步认可和重视，诊所法律教育将会成为我国在依法治国，建设社会主义法治国家进程中宣传和弘扬社会主义法治精神的又一个重要渠道。

（二）法律认知深化功能法律认知是指社会主体对社会法律文化、法律规范制度、法律现象本质的一种整体上的感受和知觉。让社会主体具有一定的科学法律知识是法制教育的立足点和出发点，也是公民法治观念生成、法律信仰意识初步形成的知识基础。法治观念和法律信仰是在法律理性的基础之上逐渐萌发和产生的，只有基于对法律科学认知、通过有效的法制教育使社会主体的法治观念和法律信仰之维萌生，才具有现实的基础和可能。大体说来，与职业法官、律师、法学院的教师及学生相比，一般的普通民众更多地不是从法律条文，而是从亲历亲为的司法实践和教育活动中感受到法律的权威和至上性，去生发法治的意识，去树立法律的信仰。普通法传统认为，法律是一种艺术，一种实践理性，只有经过长期的学习和实践才能获得对法律的认知。在西方，诊所教育最初的教学目标就是培养学生为穷困当事人服务的责任，传授如何投身于这种服务，传授法制对社会弱势群体的影响的知识。诊所法律教育模式的法律认知深化功能主要表现在两个方面，一是诊所学生通过亲自办案，逐步认识到在实践中应用法律与书本上所学到的专业知识并不一样，发现自己所学的法律理论在办理真实案件过程中经常会遇到挑战，即使是法律的明文规定，在适用时还要考虑到许多其他的因素。二是当事人在与诊所学生信函交往、电话或到法律诊所咨询相关法律知识以及诊所学生在协助当事人调查取证、起草文书、在承办民间调解、庭外和解、劳动仲裁等非诉讼案件时，给予当事人法律建议和具体指导，有效维护当事人合法权益。相对于普法形式来讲，诊所法律教育模式更能进一步加深社会主体对法律实体、程序的认知。

（三）法律观念导向功能当前，由于受社会经济发展等诸多客观条件的制约以及我国传统法律文化的广泛而深刻的影响，法即刑的观念根深蒂固，刑法合一，刑法不分造就人们畸形的法观念。自秦汉以来，权力中心和等级伦理秩序观念与法律工具主义的长期渲染，使人们“厌讼”、“恶讼”、“畏讼”谈法而色变，加之十年砸烂“公检法”造成了对法制的严重践踏，“进法院的没好人，进法院没好事”自然无法形成普遍的强烈持久的正确法治观念。而诊所法律教育模式在消除“人治”的观念、官本位的观念、权大于法的观念、义务本位的观念，建立公民现代法律至上的观念、法律信任的观念、强化权利观念、法律面前人人平等的观念、公民观念等法治观念，使法治精神深入人心的过程中发挥着重要的导向功能。促进社会正义是诊所法律教育的目的之一，诊所必须培养有社会正义感的学生，并直接为接近正义运动添砖加瓦。法律诊所老师和学生在面对社会某些领域司法腐败，面对当事人合法权益受到侵犯，一种法律援助的精神和强烈的社会责任感、追求社会公平正义的法治精神支撑着诊所学生和老师为社会弱势群体提供法律服务和法律帮助，为当事人挽回了经济损失，依法维护了当事人的合法权益，把法治观念最大限度的传播到社会大众之中。法律诊所这种追求和彰显法律公平正义的精神也鼓舞和激励了当事人及与之相关的人，从而在由传统社会向现代社会转型过程中，使现代公民树立现代化的公民意识，特别是民主与法律意识，充当了一个不可忽视的角色。

（四）法治精神激励功能“任何规则必涵蕴有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。”法律的最高价值和终极目的与意义是在于追求人类社会的合理秩序、公平与正义，表征着法律意义体系的精神家园。法治的公平与正义从古至今激励着人们愿意为之献身，古希腊的苏格拉底和中国的吴宏庙之死，就是对法律和规约的一种信仰，一种献身。正如在刘燕文在状告北京大学案中，原告人何兵之的发言：“一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那就是对正义的追求；一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那就是对司法的信仰。”诊所法律教育模式不仅是对传统法学教育的改革，也应然地蕴涵着追求和彰显社会公平与正义的法治精神。这种法治精神的激励主要表现在一是对诊所老师和学生的激励，在诊所老师和学生在为当事人调查取证办案过程中，通过发现社会不同阶层，特别是弱势群体真实的生活状态和所面临的困境，从而感受到法律对于公民基本权利保护的价值和意义，体会到法律的应然与实然之间的矛盾冲突差距，激励其产生强烈的社会责任感，思考制度性的解决方案，努力促进正义公平与道德、促进法治的发展、促进人权的保障和人类社会的和谐。二是对相关案件当事人的激励，当事人通过亲身的法律实践，逐步知晓法律对自身的重要意义，从而积极努力学法、守法、用法和护法。三是诊所案件本身的胜诉或败诉所产生的社会影响对其他民众的激励。

（五）社会调解稳定功能到法律诊所寻求法律援助的当事人一般是经受了极大的委屈与不公正的待遇。诊所面对的基本上是社会底层的弱势群体，在接待当事人或来访者诊所一般会热情接待，耐心倾听当事人的陈述，并对案件中所涉及到的法律疑难给予当场解答，倾注人文关怀，对当事人起到了心理调适作用。法律诊所通过每天接待咨询来访者，解疑释惑，直接向当事人提供法律援助，或组织到社区进行义务法律咨询活动，为居民提供法律服务与法律帮助。在办案过程中，调节调解双方当事人之间的争议，寻求调解仲裁非诉讼处理，更有利于缓和当事人之间的矛盾、缓和社会矛盾，促进了人与人之间、人与社会之间的和谐相处，把矛盾化解在基层，有效的维护了社会的稳定。法律诊所维护当事人的合法权益，彰显法律的公平与正义，弘扬了人间正气，引导人们追求法律至上的法治精神，唤起人们对法律的信仰，必将成为依法治国，建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会进程中的一支重要的新兴力量。

二、进一步优化和提升诊所法律教育模式法制教育功能的途径

(一)扩大资金筹措渠道，完善诊所教育设施诊所“常常因缺乏教师或财政原因而失败”，高校本来就缺乏国家财政的足够支撑，也缺乏民间社会力量的资助，仅仅依赖于美国福特基金会的资助是不够的，因而经费问题成为制约诊所法律教育进一步开展的瓶颈，这也制约了诊所法律教育模式的法制教育功能发挥与提升。一是要从多方面扩大资金筹措渠道，从学校、法学院、社会和政府获得经费资助。二是要加大新闻媒介宣传力度，强化诊所法律教育品牌形象，争取社会资金的支持。三是法律允许法律诊所教师律师在办理非援助案件时，与律师事务所一样收取适当费用。

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【关键词】诉讼时效 诉讼时效制度 权利

一、诉讼时效的概念

时效，是指法律规定的一定的事实状态持续满法定期间，即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的制度。诉讼时效，是指权利人于一定期间不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。“诉讼时效”一词虽然在1922年《苏俄民法典》中才正式出现，但该制度自罗马法时代便已实行，直至今日依然在各国民事法律制度中占有举足轻重的地位。值得注意的是，《苏俄民法典》所称诉讼时效包括取得时效与消灭时效，范围较为广泛；而我国《民法通则》所称诉讼时效仅指消灭时效。

二、诉讼时效制度的法律效力

诉讼时效的法律效力，是指诉讼时效期间届满后所产生的法律后果。关于诉讼时效的法律效力，学界主要有两种观点。一种观点认为，诉讼时效届满，权利归于消灭，权利人即丧失胜诉权。“胜诉权消灭说”曾主导我国内地法学界几十年之久。另一种观点则主张“抗辩权发生说”，若权利人不在诉讼时效期间届满之前及时行使权利，则义务人获得诉讼时效抗辩权。笔者更赞成后者。诚然，诉讼时效制度设立的主要目的是谋求社会整体关系的稳定、体现整体正义，但根据民法的意思自治原则和民事诉讼法的处分原则，义务人也可以放弃本可对权利人行使的超出诉讼时效的抗辩权――这种选择利人利己，否则，义务人若有履行能力而不履行，将极大损害其社会声誉。相关统计表明，诉讼时效期间经过之后，大多数情况下，权利人请求义务人履行债务的，义务人会放弃诉讼时效抗辩权，例如在我国，就有七成以上义务人会放弃时效利益。我国《诉讼时效规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”该条规定亦与法院的居中裁判地位和法官中立原则相适应，表明超过诉讼时效期间后，权利本身与权依然存在，义务人是否主张超过诉讼时效的抗辩，将决定权利人是否承担败诉风险，而非一概而论，认为权利人在此次诉讼中再无胜诉可能。

三、V讼时效制度的功能

（一）督促权利人积极行使权利

法国时效制度的“懈怠罚”、德国的消灭时效制度同我国的诉讼时效制度存在异曲同工之妙，都在一定层面上体现了对权利人的限制和对义务人的保护。民法强调对私权的充分保护，著名法学家梁慧星先生认为，民法以权利为其出发点和归宿。民法以充分创设和保护私权为己任，任何私权均受法律之平等保护。但是，自由与约束是相辅相成的，每个人在拥有自由的同时也要接受相应的束缚。如果不对权利人的请求权加以限制，则容易滋生其懈怠情绪，不利于建立新的、确定的社会关系，影响社会财富的流转。

（二）减轻被告人的举证负担，有利于法院裁判

众所周知，法律必须要考虑成本、证据的可获得性、社会整体利益、社会公共秩序等。经过时间越长，证据被隐匿、毁损或灭失的可能性越高，义务人将很可能陷入举证不能，并且法院办理案件的成本也会大大增加。此时，诉讼时效制度可以发挥替代证据的作用，减少当事人的讼累：义务人履行义务后，即使无法提供义务履行的凭证，也可以依据诉讼时效制度主张对权利人的抗辩权作为替代证据。同时，司法活动受到成本效益原则的影响，诉讼时效制度作为公正与效率的调和，可以有效节约司法成本，合理配置司法资源，提高诉讼效率。

（三）维护社会秩序，促进资本流转

秩序，指良好的一致、连续、确定性运行状态。社会秩序指社会的有序状态或动态平衡，即行为与结果之间存在确定的对应关系，其实质与核心在于可预见性。良好的社会秩序为个人的生存和发展提供了既定的规则和可期的结果，因此当某种事实状态的存在持续到一定时期时，社会便认为它是正当合理的而不对其施以外力，以此维护社会整体稳定。如果允许权利人长期搁置权利，则随着时间的推移，以其与义务人之间的不稳定的法律关系为基础而产生的新的法律关系亦是摇摇欲坠，存在因权利人有朝一日突然主张权利而随时被重新认定的可能，从而在社会上引发一系列的连锁反应。不难想象，社会秩序将因此陷入混乱。诉讼时效制度的存在，保护了不特定第三人对当事人呈现的事实与权利状态的信赖，使得社会不至于每日处于无序和不可期的变化之中。同时，社会财富的健康、快速流转是减少闲置资金、降低劳动消耗、提高经济效益的有效途径，诉讼时效制度有利于债权债务关系的及时清理，如此才能使交易速度加快，整个社会加速发展。

四、结语

诉讼时效制度是法的正义价值和效率价值权衡的结果。我国诉讼时效制度着眼于历史传统的现实需求的回应，处于不断完善的过程中，但围绕该制度仍有一些有待探讨的内容。比如，《民法通则》第137条规定：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。”关于该条所涉诉讼时效的种类、延长时间、对“特殊情况”的理解的规定均比较模糊，笔者建议在立法和司法解释上对这些问题进行进一步的明确；再比如，《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应该知道权利被侵害时起算。”这与现实中权利人知道权利被侵害却常常不能确定或找不到侵害人的情况相冲突，笔者认为将“能够行使请求权”作为诉讼时效的起算点更为合理。

最后，本文对诉讼时效制度的研究还不够深入，希望有机会与各位学者进行更加详细深入的探讨。

参考文献：

[1]朱岩译.德国新债法条文及官方解释[Z].北京：法律出版社，2003.

[2]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京：中国法制出版社，1999.

[3][德]拉伦茨.王晓晔，等译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2003.

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（一）培养方案中课程设置的不合理，涉及实务和技能课程少

与美国、德国培养法律人不同（在美国，每个想成为法律界的人士都要接受律师式的教育，无论他想成为律师、法官或其他，律师是法律职业的理想类型。而在德国，每一个想进入法律界的人士，无论是作为律师或其他，都将会像法官一样被培训，法官是其法律职业的理想类型），我国学术界在相当长的一段时期内对法学类硕士研究生的培养定位存在着较大的分歧，即到底是“精英式教育”还是“大众式教育”，亦或是两者的统一。学术界的这种争论势必影响我国教育界对法学类硕士研究生的教育定位问题，进而影响到培养方案的制定以及培养过程的价值取向。具体来说，即是在对待法学类硕士研究生的法律职业能力培养问题上，国内各个高校态度不太一致。据笔者了解，目前只有少数的法学院校将法律职业能力培养列入了研究生的培养方案。以中国石油大学（华东）为例，自2007年学校开始招收第一届经济法硕士研究生，截至目前已毕业三届学生，总毕业人数为25人，绝大多数都在检察院、法院等专门的司法部门以及金融系统从事相应的法律事务工作，2011年法学一级学科硕士点成立，现在校的法学研究生为37人。然而，自2007年至今，培养方案中设计的唯一涉及实践方面的课程是在课程类别中属于“必修环节”的“社会实践（暑期）”，学分为1．0。单从课程的设置来看，涉及实务和技能的课程少。从“社会实践（暑期）”的实际效果来看，由于客观上缺乏科学的考核手段和有效监督，使得这一培养环节在对法学研究生的法律职业能力的提高上收效不甚理想。

（二）案例教学法渐趋演变为“举例说明”，并且缺乏科学的教学效果考核标准

很长时间以来，案例教学法被作为法学教育最有效的方法而为国内法学院校广泛采用，然而对西方法学教育的这种借鉴实际上是有失偏颇的，甚至在有些教学过程中让学生形成一种错误观念，即案例的事实和法律都是事先存在的，并且是不变的，只是在等待被发现和被应用以产生一个正确的结果，而整个过程在学生心中犹如“一场游戏”———教师知道一切而学生等待“标准答案”，使原本“活生生”的案例变成了干瘪的“举例说明”，这是其一。其二，尽管目前国内几乎每个法学院校都在强调自己的法学教育开展着案例教学，但是却很少设有科学的案例教学效果考核标准，正是缺少这一标准，使得人们对于案例教学的教学质量与教学效果少有关注，最终导致各个法学院校的案例教学良莠不齐。

（三）缺乏与法律职业能力高水平培养相适应的师资力量

法学类硕士研究生阶段的导师与本科生阶段的教师对于学生的影响是不同的，法学类硕士研究生在培养过程中，导师对学生的引领作用很大，导师的教风、学识、人品等在很大程度上影响学生的治学态度和人生方向。笔者曾对中国石油大学（华东）经济法学2011级硕士研究生做过简单的调查问卷，结果显示超过半数的学生将法学类硕士研究生阶段的导师应当具有“法律职业能力培养能力”排在了首位，这在一定程度上反映了当今法学类硕士研究生对于提高自身法律职业能力的渴望。在目前我国的各大法学院校中，导师的素质参差不齐，有些导师存在的是意识问题，即主观上有相关的培养能力，但只侧重法学理论方面的传授，而忽略了对学生法律职业能力的培养，使得学生感觉到理论与实践的严重脱轨，还有就是某些法学院校意识到了法律职业能力培养的重要性，然而确确实实缺乏高水平的、对学生进行法律职业能力培养的师资人才。对于导师意识上的问题，可以通过宣传与引导完成对法律职业能力培养方向的倾斜，难以解决的是高水平法律职业能力培养的师资问题，在短期里想要通过自身人才的培养以及人才的引进都很难使问题得到解决，这无疑将会成为阻碍法律职业能力培养的瓶颈。

二、改革与创新：法学类硕士研究生法律职业能力培养的新思路

（一）培养方案中设置法律分析方法课程，系统培养法学类硕士研究生的法律思维

毋庸置疑，每一个优秀的法律人都应具备良好的法律思维能力，这种能力在美国被称为“法律分析”或“像律师一样思考”，在日本被称为“法律思维”，德国称为“法律思想”，它是将理论与实践相结合的法律分析方法。在美国，“法律分析”一般会在专业的法律学校的第一年开始教授，而德国“法律思想”会在一年的法院训练中得到落实，而我国在法学类硕士研究生教育阶段讲授法律分析方法或思维技巧的却也少之又少。著名的教育家迈耶（Mayer）认为“我们应该教授学生如何思考，而不是教授他们思考什么”［4］。这也就是经常所说的“授人以鱼不如授之以渔”。然而，在法学教育中“长期以来形成了这样的讲授定式：即法律规则是讲授法律的重中之重，而思考规则的方式方法是辅助的、其次的，偶尔会在教学中涉猎，但基本上需要靠学生们自己的悟性”［5］。“显然，对于研究生的实践能力而言，如何使其形成较强的善于发现问题、分析问题和解决问题的思维方式和思维能力，这是非常重要的。基于课堂教学的视角，教学方法和教学手段的不断创新对于实现这一目标尤其重要。”［6］实际上，法律分析方法基本路径的建立在一定程度上也是可以通过系统的法律思维方法或技巧的讲授而获得的，笔者建议在法学类硕士研究生的培养方案中设置法律分析方法课程，课程类别以选修课为宜，2个学分，开设时间在第一学年的上学期或下学期皆可，课程内容可以围绕以下方面展开：第一，行为人行为动因的法律分析，包括事前分析与事后分析、边际分析、寻租理论、科斯定理等，通过这些相关理论来分析法律对人们以后做出各种选择的效应；第二，博弈方之间的信任、合作等问题的法律分析，通过成本、囚徒困境、公共产品、猎鹿博弈等相关理论来分析人们一起工作时所产生的信任、合作与其他问题；第三，法庭做出裁决使用的分析方法，如规则与标准、如履薄冰等理论；第四，人类非理心理学的法律分析，如框架效应、铁锚效应等等。当然，本门课程的讲授应当由法学理论与实践都较为丰富的教师来担任，课堂上可以通过模拟、讨论、引导、质疑等多种方式展开，目的是将多种典型的法律分析方法“渗透”到学生的思维中，使其在对待法律问题时思维“有章可循”。

（二）引入真实且适合的案例教学，同时制定科学合理的案例教学效果考核标准

将案例教学法简化为“举例说明”并不能否定案例教学法本身应有的价值与魅力，笔者建议，首先从思想上改变学生的传统观念，变被动听课接受“知识”为主动参与，“教师要充分发挥‘导演’角色”［7］，对每一案例都事先公布，并且要求学生阅读相关的资料并准备有关文书，尤其是案例的背景资料。“在国外的案例教学过程中，学生往往花费大量的时间来阅读由教师事先指定的相关内容，这种阅读是枯燥、艰苦和冗长的，但也的确培养学生从大量资料中快速阅读及归纳、总结的能力。”［8］通过资料的阅读与准备，让学生主观上能够积极参与并“有话可说”；其次，在选择案例上本着“真实”且“适合”的原则，让学生参与到案例的分析过程中，运用自己的法律分析方法来筛选有价值的“法律资料”、寻找有价值的“法律线索”，在课堂的组织上，借助多媒体教室播放有关背景资料、案例视频等，进行个体与分组的讨论与总结；再次，确立合理的案例教学效果考核标准，通过对学生书面材料的评阅、课堂发言的质量、案例讨论的组织与分析等各方面来对学生进行考核，当然，授课教师将会为此付出更多的时间与精力。“研究生的培养模式应当越来越趋于多元化，以满足构建和谐社会对高级人才的要求，而不是囿于传统的模式”［9］，这一点必须明确。

（三）高校与实务部门联合培养，以“双师型”教师模式解决法律职业能力高水平师资缺乏的问题

2011年，教育部推出了“卓越法律人才教育培养计划”，同年7月，全国政法大学“立格联盟”第二届高峰论坛在西北政法大学举行，教育部政策研究与法制建设司司长孙霄兵针对“卓越法律人才教育培养计划”提出应“建立‘高校与实务部门联合培养机制’，积极推进‘双师型’教师队伍的建设工作……强化实践教学环节”［9］。笔者赞同这一观点，因为这是解决当下法学院校高水平法律职业能力培养师资力量缺乏的最佳方案，也是法学实务部门勇于承担人才培养责任的重大表现。这里所谓的“双师型”教师队伍即是指法律实务工作者担任法学院校的兼职教师，同时创造适当的条件使法学院校教师以教师科研为目的参与法律实务部门的实际工作中。据笔者了解，目前国内的很多法学院校都在做积极的申请筹备，充分利用当地司法资源，与当地公、检、法等司法机构以及律师事务所、仲裁委员会等进行多种形式的互动，促进包括法学类硕士研究生在内的法学学生的法律职业能力的提高。应当说，这是一次非常好的开启全国法学院校从意识到行动进行法律职业能力培养的改革契机。当然，这种做法早已不是什么“原创”，早在2008年中国政法大学即着手改革法学类硕士研究生的培养模式，推进法学类硕士研究生的法律实践教学，聘请法官、检察官、律师作为法学类硕士研究生的指导教师，进行“师徒式”的法学实务指导，这种做法大大促进了法学类硕士研究生的法律职业能力水平，其他法学院校值得在借鉴的基础上适当调整具体做法。