法律职能的知识精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律职能的知识，期待它们能激发您的灵感。

篇1

〔摘要〕 从社会学视角而言，法律作为控制社会的工具只在维持社会秩序和保持社会正常运行而发挥作用。法律的社会功能通常是通过解决社会冲突和作为控制社会的手段得以有效地表现。而法律作为一种正式的社会控制方式通常主要通过法律方式解决社会冲突或争议，推动或阻碍社会的变革，从而影响社会的稳定和发展。

〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（Ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。 \

（3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。

篇2

关键词：云南；旅游产业；政府职能

中图分类号：F592.7 文献标识码：A 文章编号：1003—4161（2012）02—0054—04

多年来，云南依托得天独厚的资源优势，积极推行“政府主导型”发展战略，探索和走出了一条符合云南实际的特色旅游发展道路。旅游产业的快速发展在拉动全省经济增长，带动群众脱贫致富，增加就业渠道，扩大对内对外开放，促进云南经济社会发展方面作出了重要贡献。

数据显示，2005年到2010年，云南省接待海外旅游者从150万人次增加到329万人次，旅游外汇收入从5.3亿美元增加到13.2亿美元，接待国内游客从6860万人次增加到1.38亿人次，旅游总收入由430亿元增加到1006亿元，首次突破千亿元大关，成为国内旅游界“千亿元俱乐部”中为数不多的成员之一。这与政府的政策保障和大力扶持是密不可分的，充分说明了实行政府主导型旅游业发展战略的功效。

一、政府职能在云南旅游业发展中的积极效应

回顾云南旅游业的发展历程，在政府的扶持下，旅游业由小到大，从弱到强，获得了高速发展，极大地提高了云南旅游业的知名度和影响力。政府主导型模式的实施，在旅游发展前期对旅游资源开发、旅游景区建设和旅游行业管理起到了重要的推动作用。主要表现为以下六个方面：

（一）制定和完善旅游政策法规

政府通过制订财政、金融、税收、价格、工商管理、招商引资、交通运输、出入境管理等方面的一系列产业政策…，扶持和鼓励旅游业优先、快速、可持续地发展。云南省委、省政府先后出台了《关于大力发展旅游业的意见》、《关于建设“云南特色旅游产业综合发展试验区”框架方案》、《云南省旅游产业发展和改革纲要》、《关于推进云南旅游产业改革发展试点省建设合作协议》、《云南省人民政府关于加快全省旅游公共服务设施建设意见》、《进一步推进全省旅游重大（重点）项目建设的意见》等一系列政策措施。多年来，云南省委、省政府每年都召开旅游发展大会，分析国内外和云南的旅游产业发展形势，提出旅游发展的总体思路和基本目标，部署具体工作，帮助协调解决旅游业发展中的重点、难点问题。

同时，政府在依法治旅方面也取得一定成效，制定旅游法令法规，建立行业管理体系，设置必要的执法机构（云南省旅游执法总队），规范了旅游市场交易行为。目前云南省已经制定的旅游行业法规主要有《云南省旅游条例》、《云南省导游人员管理规定》、《云南省导游服务规则》、《云南省旅行社门市部管理暂行办法》、《云南省重（特）大旅游安全事故应急反应预案》等。政府通过制定政策法规，对旅游业实行监督管理，为促进旅游产业的健康发展提供保障。

（二）编制和执行旅游发展规划

旅游资源开发、旅游项目建设以及旅游业可持续发展必须有赖于政府对其进行科学的规划、规范、指导和调控。2001年云南省人民政府聘请世界旅游组织专家并与云南省旅游专家编制了《云南省旅游发展总体规划》。在此基础上，各地州市先后编制了地方旅游发展规划和重点县市区及重点旅游景区发展规划，在全省范围内形成了国家、省级、地州、县市四个层次的旅游规划体系。在具有宏观意识、科学精神与发展步骤的旅游规划指引下，明确旅游业在国民经济中的地位，提出旅游业发展目标，拟定旅游业发展规模、要素结构与空间布局，塑造旅游形象，突出各地特色，避免低水平重复建设，形成总体优势，使云南旅游业有计划、有步骤地稳步发展。

（三）支持和加强旅游基本建设

多年来，云南省把加快旅游基本设施建设作为促进旅游产业发展的重要举措。旅游景区景点的开发、旅游交通及通讯条件的改善、旅游接待设施和安全保障设施的兴建，都是依靠地方政府强大的行政职能来完成的。对于一个山区省份来说，交通是制约云南旅游业发展的主要瓶颈。在政府的资金扶持下，云南省建成并投入使用机场12个，基本形成连接省际、省内区域出入通道的高速公路网，加快了国省干线的二级公路改造和乡村硬化路的建设，加大澜沧江等内河水运建设力度，初步建成公路、水路、航空立体旅游交通网络。从1994年起，省市政府每年安排1亿元的专项资金用于旅游线路的建设，这在当时是全国力度最大的，极大地改善了旅游景区的可进入性和各重点景区间的通达性。此外，通信、水电、城市建设等基础设施也得到根本改善，从而全面推动了旅游业的发展。

（四）保障和增加财政投入资金

云南省各级政府有效发挥了在旅游投资中的主导作用，不断加大对旅游业的投入力度。一方面，提高财政性建设资金用于旅游开发建设的比例，在政府预算内基本建设投资计划中增加旅游基础设施项目的比重。“十一五”期间，云南省完成旅游投资近620亿元，共建成60个旅游重大项目。同时，加大对旅游开发建设的金融信贷支持，对投资大、建设期长的旅游项目适当延长贷款期限和予以贴息补助等。云南最大的旅游购物中心“七彩云南”就是由政府贴息贷款1.3亿元建成的。另一方面，政府正确引导投资方向，优化投资结构，吸引了更多社会资本特别是外部资本投入，促进旅游产业与资本市场有机结合，成立了云南省文化（旅游）产业发展基金。全省每年有1.5亿元旅游产业发展基金，用于旅游重点项目建设，如在迪庆香格里拉地区的旅游开发建设中，政府就投入了大量的旅游发展基金。

（五）积极拓展区域旅游合作

云南省政府为了充分发挥资源优势与区位优势，致力于通过与更多国家和地区的旅游合作，强强联合、优势互补，不断完善云南旅游市场的多样性。随着“桥头堡”战略的实施，云南省加深了与东亚、东南亚、南亚等国家的合作，澜沧江一湄公河次区域、金四角旅游区、中国一东盟自由贸易区等旅游合作已经初见成效。在国内，云南先后签署了《泛珠三角区域合作框架协议》、《中国西部旅游合作框架协议书》等合作协议，在打造旅游品牌、宣传促销、资源共享、客源互送、旅游线路、保障机制等方面做了大量卓有成效的工作；重点加深与四川、贵州、重庆等周边省市的旅游合作，共同开发旅游线路，达到互补、互利、互动、共赢的效果。由于政府的大力推进，旅游资源丰富、市场相对成熟的云南，已经成为很多地区首选的旅游合作伙伴。

（六）策划和宣传旅游形象

21世纪是形象时代，“形象力”的竞争将成为市场竞争的主导形式之一。因此，在旅游资源的开发规划过程中，旅游形象的塑造具有举足轻重的作用。云南省在旅游形象策划、塑造与宣传推广方面做了大量的工作，充分发挥“云南旅游媒体联盟”的牵头和带动作用，集中策划一系列宣传营销活动，全面提升“七彩云南，旅游天堂”的旅游整体形象。通过实施旅游精品名牌建设工程，目前已培育了石林、世博园、民族村、大理三塔、丽江古城、香格里拉、版纳原始森林公园、腾冲地热火山、罗平九龙瀑群、陆良彩色沙林、抚仙湖水都、元阳哈尼梯田等一批精品旅游景区景点。通过举办中国国际旅游交易会、中国昆明国际文化旅游节、中国（云南）国际花卉展和云南民族服装服饰文化节等节庆活动展示云南旅游形象，增加旅游业的文化内涵，进一步增强云南旅游在国内外的知名度和美誉度。

此外，云南各级政府在争取相关部门对旅游产业的支持与配合，协调和加强旅游与公安、计划、交通、工商、物价、园林等众多部门之间的联系，培育一种和谐、健康、舒适的旅游发展环境方面做了大量工作，发挥了重要的管理职能。

二、云南旅游产业发展中政府职能存在的问题

政府凭藉其崇高的社会威望、强大的管辖能力与雄厚的财政实力，在云南旅游业的发展初期发挥了至关重要的主导作用。但是，任何事情都有其两面性，政府主导型发展模式在云南旅游产业发展中也暴露出一些弊端。

（一）角色错位

政府以“全能者”的身份出现在旅游业发展中，用倾斜性政策扶植相关大型旅游集团，甚至投资兴办骨干旅游企业并直接管理，政府、企业和市场在分工上不清，把“政府”的意志强加于企业和市场，严重影响市场主体的培育，破坏了市场竞争机制，阻碍旅游市场的正常、有序和健康发展。同时，政府既经营又管理，既是运动员又是裁判员的双重身份弱化了监督、保护资源的职能，反而导致政府微观运作的低效率。

（二）管理缺位

由于行政壁垒的存在，使旅游资源开发存在盲目性和封闭性，导致省级层面的旅游战略难以实施，宏观调控失效。有些地方政府对旅游业发展的规划缺乏科学的指导，对破坏性开发、资源浪费、企业负盈不负亏等现象缺乏有力的监督制约；有些地方政府为了政绩和眼前利益，固守门户之见，各自为政，实行地方保护，宁肯搞低水平的重复建设，也不愿进行区域联合经营，恶性竞争、资源浪费现象严重，对生态环境也造成一定程度的破坏。在云南，很多旅游景区景点都可以看到相近似的民族歌舞表演，独具特色的少数民族建筑遍地开花，一些著名景区可以买到的旅游商品也随处可见。

（三）职能越位

政府在旅游资源开发、旅游企业经营、旅游投资决策等方面统包统揽，充当一切具体业务的决策者。从目标确定、人员配置、使用经费到开发及计划供给的数量和类型等方面，政府全权负责，热衷于直接管钱、管物、管项目，出现了职能越位的现象，致使旅游企业丧失了发展旅游经济的主动性和积极性。政府的干预，遍及旅游产业领域的每一个角落。政府并不是天生的旅游专家。在实际的工作中，政府直接干涉具体产业活动，即使是好的动机也多是越俎代庖、事倍功半。不仅没有体现出政府的宏观调控职能，反而阻碍了旅游业的发展。政府并不是万能的，那种什么事情都靠政府解决的观念已经是旅游业发展的误导，应从这种错误观念中摆脱出来。

（四）协调不畅

云南省的旅游资源或旅游景区，根据其性质不同而分属不同的政府部门管理。如“风景名胜区”由建设部门管辖，“森林公园”和“自然保护区”属于林业厅管，“重点文物保护单位”隶属文物局，“江河湖泊”和“水利交通”归口于交通、水利部门等。往往一个旅游景区的开发建设，涉及旅游、林业、建设、文物、水利、环保等多个部门，由于条块分割、分头多管等出现各种矛盾冲突，难以协调，影响旅游资源的开发建设和旅游业的经营管理。由于管理关系复杂，各部门为了自身的利益往往争功诿过，相互扯皮，权利分配不均，责任主体不明，而与其平级的旅游主管部门难以有效监督，形成管理空白，严重制约旅游产业和地方经济健康发展。

三、旅游产业转型升级下政府职能的转变

目前，云南省旅游产业体系已基本形成，产业规模不断扩大，旅游发展方式得到显著转变。伴随云南旅游发展环境的改变，旅游产业的转型升级，各级政府在旅游产业发展中的职能和作用也应发生相应的转变。与云南省全面推进旅游“二次创业”，培育旅游业为国民经济战略性支柱产业的目标相适应，建立符合旅游经济规律的政府管理引导、行业协调自律、企业自主经营的新型管理体制和运行机制。

（一）在行使职能的范围上，转向以宏观调控为主

科学发展观要求政府对其自身在旅游产业中的位置作出重新定位，从全能型政府向有限型政府转变，抓大放小，把主要精力集中于宏观调控，作好引导工作，放权于市场，使政府成为保护良性市场环境的灯塔，构建“小政府、大市场”的旅游业生态系统。政府应把企业的生产经营权和投资决策权交还企业，不再直接参与旅游企业的具体生产经营活动，减少对经济的直接干预，将职能主要集中在制定政策、完善旅游法规、协调关系、引导投资方向、为旅游发展营造良好环境等宏观方面。政府要从长远、战略的高度，以制定政策、编制规划等手段，有效地引导云南旅游产业的协调与可持续发展。

（二）在行使职能的属性上，转向以公共服务为主

政府必须适应旅游发展过程中的新形势，转变职能，切实把政府的主要职能由行政审批型转向公共服务型，为旅游市场主体服务，营造良好的旅游发展环境。政府要强化服务意识，改善服务质量，创新服务手段，努力扩大公共服务的范围，全面提升社会管理和公共服务水平。政府应通过政策引导，注重激发社会活力，带动社会资源共同参与，大力培育和规范各类社会中介组织和专业服务组织，发挥旅游社会组织在提供社会服务、旅游资源开发资格审定、加强行业自律、制定行业标准、调节经营等方面的积极作用。同时，政府要强化完善旅游公共服务体系的职能，满足旅游者日益多样化的旅游需求，构建集旅游咨询、旅游预订、旅游集散、旅游医疗、旅游公共信息、旅游投诉等功能于一体的公共旅游服务平台，实现公共服务资源优化配置，切实提高公共服务的有效性，保证良好的社会秩序和旅游业的可持续发展。

（三）在行使职能的方式上，转向以监督管理为主

政府应从直接“办旅游”的角色中退出来，运用行政直接手段、法律强制手段以及经济问接手段，对旅游行业和旅游市场实行动态监督和管理。构建旅游监督与预警系统，完善旅游法律法规，规范旅游经营者的经济行为，监督旅游行政部门的工作职责，切实维护好旅游市场秩序。建立旅游审计与会计制度，科学监督旅游经济运行质量和国有资产的经营状况，确保其保值增值。制定行业标准和服务规范等，对旅游企业和旅游从业人员进行定期考核与检查，实现旅游市场管理的规范化、制度化和法制化。加大对违法违规行为的打击力度，营造开放有序、公平竞争的旅游市场环境。

（四）在行使职能的角色定位上，转向以协调者为主

旅游业联动性强、涉及的产业和部门多的特性决定了旅游管理也是一个社会系统工程。政府应从“大旅游”的角度，正确处理旅游部门管理与农业、林业、城建、财政、交通、文物、国土、工商、税收、环卫等相关部门管理的关系，共同参与和协调配合，打破市场分割和地方保护，建立“大管理”的机制。政府部门的角色定位逐步由规制者转向协调者。各部门要在立足自身职能的基础上，整合资源，形成合力，构建政出一门，行业协作，产业联动的施政格局。旅游资源开发需要政府在更广泛的地区间、部门间以及不同的所有制形式间组织协调，理顺管理关系，使旅游业发展从无序开发、规模分散、粗放经营向规模效益型的有序良性循环方向发展。此外，应充分认识到，旅游发展的利益协调绝不只是协调当代人的利益，它还包含对当代人和后代人之间的利益协调。因此，政府在制定旅游发展政策和相应制度时，要注意协调当前利益和长远利益之间的关系。

四、云南旅游产业发展中政府职能转变的实现途径

（一）进一步优化旅游环境

旅游环境是实现旅游活动的客观条件，决定旅游者体验的满意程度。良好的旅游环境能够提升区域旅游产业的竞争能力，吸引投资，促进旅游业的发展。

优化云南省的旅游环境，首先要树立和推广良好的政府形象，相关行政职能部门要具备良好的行政作风和行政执行效率，加强旅游调研和评估工作，探讨制定具有前瞻性和战略性的旅游扶持政策意见；其次，解决和改善云南旅游在基础设施、旅游交通、旅行社、餐饮业、饭店业和服务要素等方面存在的问题，全力推行旅游标准化管理和建设，完善旅游投诉、公共信息、咨询服务、紧急救援、旅游保险等公共服务体系，加强对旅游从业人员的教育和培训，对旅游行业进行规范管理，形成良好的旅游市场秩序；第三，扩大对外开放程度，保持云南原有广泛接纳各民族文化的包容态度，传承淳朴、和谐的人文文化精髓，提升整个云南的人文素质。把优化旅游环境作为一个着力点，“软硬”兼施，为云南旅游产业发展全力营造一个安全便捷、文明舒适、宽松和谐的旅游环境。

（二）创新旅游产品，重视发展休闲度假旅游

目前，云南省旅游产品以传统的观光型旅游产品为主，资源类型的多，高层次的、文化提升型的相对较少。产品供给只能满足初级化、大众化市场，个性化、舒适性明显不足，成为影响云南旅游产业提升的重要制约因素。而高层次的独具特色的旅游产品是未来旅游产业的发展趋势。因此，加快旅游资源的整合和创新势在必行。

要创新旅游产品，首先，政府与旅游企业要共同努力，进行市场分析，根据旅游市场新的发展动向来培育新的旅游产品，注重对潜在旅游需求的激发和对市场消费潮流的引领，打造新的旅游业态，如温泉旅游、商务会展旅游、探险旅游、高尔夫球旅游等，推进云南旅游产业从数量扩张型向质量效益型转变，推进旅游产品由观光旅游型转向休闲度假型；其次，整合传统观光型旅游资源，深度挖掘资源文化内涵，打造精品旅游区，鼓励社会资金以合资、合作、参股等方式参与旅游项目的经营及旅游基础设施的建设，全面推进云南旅游“二次创业”。

（三）促进旅游产业与其他产业的联动发展

旅游业是一个综合性强、关联度高的产业，它的发展要与许多产业相互融合，这就决定了旅游业不可能脱离或独立于其他产业自行发展。加快促进旅游业与其他产业联动发展，可以为旅游产业结构优化升级创造条件，延伸产业链，形成新型产业集群。

政府部门应充分发挥其在旅游产业发展中的引导作用，加强旅游与农业、文化、商务、信息、交通、金融、环保、体育、医疗卫生等部门的合作，加快发展旅游农业、旅游文化、旅游会展、旅游信息服务、旅游航运、旅游金融、旅游健身、旅游专业服务等产业融合的重点领域，培育新的消费热点，增强旅游产业的吸引力，形成新兴的交叉优势产业。

（四）推进科技兴旅战略

科学技术的进步加速推动了经济和社会的发展，为促进旅游业转型升级，优化产业结构及旅游业的可持续发展提供了新的动力。

寻求科技创新与旅游产业的结合，探讨以科技创新推动旅游产业发展的新路子，首先，建立和完善旅游科技创新体系，加强科技兴旅的组织和指导，培养高科技人才，引导鼓励科研机构、高等院校、科研基地从事旅游科技创新的新技术、新产品、新工艺和新设备的研发工作；其次，利用对外开放的有利条件，强化技术引进和先进适用技术改造，推动云南旅游技术化、数字化、网络化，用现代科技提升旅游服务水平；第三，加强知识产权的保护工作，重视在旅游科技创新研究开发活动过程中及时申报取得专利等知识产权；第四，创办科技兴旅示范区，与高科技企业、高科技基地沟通协调，使更多的企业走向与旅游协同发展的道路。

（五）完善云南旅游产业安全保障体系

随着近年来自然灾害、疾病传播、金融危机等事件的爆发，对旅游业的发展产生极大的冲击，破坏旅游业的正常有序发展，并严重影响旅游目的地的形象，使人们认识到预防和处理危机事件的重要性。

要以政府为主体，建立安全保障体系，避免和减轻危机事件给旅游业所带来的严重威胁。首先，要做好危机的预防工作，提高安全防患意识，把开展安全生产事故隐患排查、火灾防控、消防安全检查和交通工具安全检查等多个专项工作常规化，构建旅游安全预警系统，设立专门的危机风险储备金，确保在危机发生时能作出迅速的反应；其次，建立机动灵活的救援系统，政府要及时快速应对危机事件，控制危机影响的范围，合理配置应对危机所需资源，力争将危机带来的危害降至最小；第三，重视危机过后的心理干预、形象宣传和设施修复工作，对危机带来的损失进行全面系统的评估，为应对以后类似的危机做好准备，力争为旅游者提供一个安全的旅游环境。

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一、诊所法律教育模式的法制教育功能

诊所法律教育不仅是对我国传统法学教育的一种新的改革与尝试，也日益成为为弱势群体提供法律援助、进行法制教育的一支重要的辅助力量。

（一）法制宣传教育功能法制宣传教育是培养社会主体法律意识和法律信仰，提升现代公民法律素质、推进依法治国方略、建设社会主义法治国家和实现社会主义和谐社会目标的一项基础性工程，是服务于经济社会的发展、有效推进民主法制建设、促进社会公平正义的必然要求。诊所法律教育致力于用一种全新的学习方式教育学生，同时又为弱势群体提供法律服务与援助，将教育功能和社会功能实行有机结合。诊所学生在接待当事人和有关案件的同时，进一步促进了对案件当事人或法律咨询者的法律认知和体会。在这些活动过程当中，法律诊所充当了法制宣传教育的重要场所，法律诊所教育扮演了官方普法活动等渠道之外的法制宣传教育角色。在诊所老师指导下和监督下，在法律实践过程中，法学专业的学生既是法学的受教育者，同时又成为了对需要给予法律咨询和法律援助者进行法律知识、程序和法律条文解惑释疑的法制宣传教育者。这种宣传教育更形象、更生动、更具体、更深刻。随着我国高等院校众多法学院不断加入诊所法律教育模式，以及社会各领域的逐步认可和重视，诊所法律教育将会成为我国在依法治国，建设社会主义法治国家进程中宣传和弘扬社会主义法治精神的又一个重要渠道。

（二）法律认知深化功能法律认知是指社会主体对社会法律文化、法律规范制度、法律现象本质的一种整体上的感受和知觉。让社会主体具有一定的科学法律知识是法制教育的立足点和出发点，也是公民法治观念生成、法律信仰意识初步形成的知识基础。法治观念和法律信仰是在法律理性的基础之上逐渐萌发和产生的，只有基于对法律科学认知、通过有效的法制教育使社会主体的法治观念和法律信仰之维萌生，才具有现实的基础和可能。大体说来，与职业法官、律师、法学院的教师及学生相比，一般的普通民众更多地不是从法律条文，而是从亲历亲为的司法实践和教育活动中感受到法律的权威和至上性，去生发法治的意识，去树立法律的信仰。普通法传统认为，法律是一种艺术，一种实践理性，只有经过长期的学习和实践才能获得对法律的认知。在西方，诊所教育最初的教学目标就是培养学生为穷困当事人服务的责任，传授如何投身于这种服务，传授法制对社会弱势群体的影响的知识。诊所法律教育模式的法律认知深化功能主要表现在两个方面，一是诊所学生通过亲自办案，逐步认识到在实践中应用法律与书本上所学到的专业知识并不一样，发现自己所学的法律理论在办理真实案件过程中经常会遇到挑战，即使是法律的明文规定，在适用时还要考虑到许多其他的因素。二是当事人在与诊所学生信函交往、电话或到法律诊所咨询相关法律知识以及诊所学生在协助当事人调查取证、起草文书、在承办民间调解、庭外和解、劳动仲裁等非诉讼案件时，给予当事人法律建议和具体指导，有效维护当事人合法权益。相对于普法形式来讲，诊所法律教育模式更能进一步加深社会主体对法律实体、程序的认知。

（三）法律观念导向功能当前，由于受社会经济发展等诸多客观条件的制约以及我国传统法律文化的广泛而深刻的影响，法即刑的观念根深蒂固，刑法合一，刑法不分造就人们畸形的法观念。自秦汉以来，权力中心和等级伦理秩序观念与法律工具主义的长期渲染，使人们“厌讼”、“恶讼”、“畏讼”谈法而色变，加之十年砸烂“公检法”造成了对法制的严重践踏，“进法院的没好人，进法院没好事”自然无法形成普遍的强烈持久的正确法治观念。而诊所法律教育模式在消除“人治”的观念、官本位的观念、权大于法的观念、义务本位的观念，建立公民现代法律至上的观念、法律信任的观念、强化权利观念、法律面前人人平等的观念、公民观念等法治观念，使法治精神深入人心的过程中发挥着重要的导向功能。促进社会正义是诊所法律教育的目的之一，诊所必须培养有社会正义感的学生，并直接为接近正义运动添砖加瓦。法律诊所老师和学生在面对社会某些领域司法腐败，面对当事人合法权益受到侵犯，一种法律援助的精神和强烈的社会责任感、追求社会公平正义的法治精神支撑着诊所学生和老师为社会弱势群体提供法律服务和法律帮助，为当事人挽回了经济损失，依法维护了当事人的合法权益，把法治观念最大限度的传播到社会大众之中。法律诊所这种追求和彰显法律公平正义的精神也鼓舞和激励了当事人及与之相关的人，从而在由传统社会向现代社会转型过程中，使现代公民树立现代化的公民意识，特别是民主与法律意识，充当了一个不可忽视的角色。

（四）法治精神激励功能“任何规则必涵蕴有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。”法律的最高价值和终极目的与意义是在于追求人类社会的合理秩序、公平与正义，表征着法律意义体系的精神家园。法治的公平与正义从古至今激励着人们愿意为之献身，古希腊的苏格拉底和中国的吴宏庙之死，就是对法律和规约的一种信仰，一种献身。正如在刘燕文在状告北京大学案中，原告人何兵之的发言：“一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那就是对正义的追求；一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那就是对司法的信仰。”诊所法律教育模式不仅是对传统法学教育的改革，也应然地蕴涵着追求和彰显社会公平与正义的法治精神。这种法治精神的激励主要表现在一是对诊所老师和学生的激励，在诊所老师和学生在为当事人调查取证办案过程中，通过发现社会不同阶层，特别是弱势群体真实的生活状态和所面临的困境，从而感受到法律对于公民基本权利保护的价值和意义，体会到法律的应然与实然之间的矛盾冲突差距，激励其产生强烈的社会责任感，思考制度性的解决方案，努力促进正义公平与道德、促进法治的发展、促进人权的保障和人类社会的和谐。二是对相关案件当事人的激励，当事人通过亲身的法律实践，逐步知晓法律对自身的重要意义，从而积极努力学法、守法、用法和护法。三是诊所案件本身的胜诉或败诉所产生的社会影响对其他民众的激励。

（五）社会调解稳定功能到法律诊所寻求法律援助的当事人一般是经受了极大的委屈与不公正的待遇。诊所面对的基本上是社会底层的弱势群体，在接待当事人或来访者诊所一般会热情接待，耐心倾听当事人的陈述，并对案件中所涉及到的法律疑难给予当场解答，倾注人文关怀，对当事人起到了心理调适作用。法律诊所通过每天接待咨询来访者，解疑释惑，直接向当事人提供法律援助，或组织到社区进行义务法律咨询活动，为居民提供法律服务与法律帮助。在办案过程中，调节调解双方当事人之间的争议，寻求调解仲裁非诉讼处理，更有利于缓和当事人之间的矛盾、缓和社会矛盾，促进了人与人之间、人与社会之间的和谐相处，把矛盾化解在基层，有效的维护了社会的稳定。法律诊所维护当事人的合法权益，彰显法律的公平与正义，弘扬了人间正气，引导人们追求法律至上的法治精神，唤起人们对法律的信仰，必将成为依法治国，建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会进程中的一支重要的新兴力量。

二、进一步优化和提升诊所法律教育模式法制教育功能的途径

(一)扩大资金筹措渠道，完善诊所教育设施诊所“常常因缺乏教师或财政原因而失败”，高校本来就缺乏国家财政的足够支撑，也缺乏民间社会力量的资助，仅仅依赖于美国福特基金会的资助是不够的，因而经费问题成为制约诊所法律教育进一步开展的瓶颈，这也制约了诊所法律教育模式的法制教育功能发挥与提升。一是要从多方面扩大资金筹措渠道，从学校、法学院、社会和政府获得经费资助。二是要加大新闻媒介宣传力度，强化诊所法律教育品牌形象，争取社会资金的支持。三是法律允许法律诊所教师律师在办理非援助案件时，与律师事务所一样收取适当费用。

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【关键词】诉讼时效 诉讼时效制度 权利

一、诉讼时效的概念

时效，是指法律规定的一定的事实状态持续满法定期间，即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的制度。诉讼时效，是指权利人于一定期间不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。“诉讼时效”一词虽然在1922年《苏俄民法典》中才正式出现，但该制度自罗马法时代便已实行，直至今日依然在各国民事法律制度中占有举足轻重的地位。值得注意的是，《苏俄民法典》所称诉讼时效包括取得时效与消灭时效，范围较为广泛；而我国《民法通则》所称诉讼时效仅指消灭时效。

二、诉讼时效制度的法律效力

诉讼时效的法律效力，是指诉讼时效期间届满后所产生的法律后果。关于诉讼时效的法律效力，学界主要有两种观点。一种观点认为，诉讼时效届满，权利归于消灭，权利人即丧失胜诉权。“胜诉权消灭说”曾主导我国内地法学界几十年之久。另一种观点则主张“抗辩权发生说”，若权利人不在诉讼时效期间届满之前及时行使权利，则义务人获得诉讼时效抗辩权。笔者更赞成后者。诚然，诉讼时效制度设立的主要目的是谋求社会整体关系的稳定、体现整体正义，但根据民法的意思自治原则和民事诉讼法的处分原则，义务人也可以放弃本可对权利人行使的超出诉讼时效的抗辩权――这种选择利人利己，否则，义务人若有履行能力而不履行，将极大损害其社会声誉。相关统计表明，诉讼时效期间经过之后，大多数情况下，权利人请求义务人履行债务的，义务人会放弃诉讼时效抗辩权，例如在我国，就有七成以上义务人会放弃时效利益。我国《诉讼时效规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”该条规定亦与法院的居中裁判地位和法官中立原则相适应，表明超过诉讼时效期间后，权利本身与权依然存在，义务人是否主张超过诉讼时效的抗辩，将决定权利人是否承担败诉风险，而非一概而论，认为权利人在此次诉讼中再无胜诉可能。

三、V讼时效制度的功能

（一）督促权利人积极行使权利

法国时效制度的“懈怠罚”、德国的消灭时效制度同我国的诉讼时效制度存在异曲同工之妙，都在一定层面上体现了对权利人的限制和对义务人的保护。民法强调对私权的充分保护，著名法学家梁慧星先生认为，民法以权利为其出发点和归宿。民法以充分创设和保护私权为己任，任何私权均受法律之平等保护。但是，自由与约束是相辅相成的，每个人在拥有自由的同时也要接受相应的束缚。如果不对权利人的请求权加以限制，则容易滋生其懈怠情绪，不利于建立新的、确定的社会关系，影响社会财富的流转。

（二）减轻被告人的举证负担，有利于法院裁判

众所周知，法律必须要考虑成本、证据的可获得性、社会整体利益、社会公共秩序等。经过时间越长，证据被隐匿、毁损或灭失的可能性越高，义务人将很可能陷入举证不能，并且法院办理案件的成本也会大大增加。此时，诉讼时效制度可以发挥替代证据的作用，减少当事人的讼累：义务人履行义务后，即使无法提供义务履行的凭证，也可以依据诉讼时效制度主张对权利人的抗辩权作为替代证据。同时，司法活动受到成本效益原则的影响，诉讼时效制度作为公正与效率的调和，可以有效节约司法成本，合理配置司法资源，提高诉讼效率。

（三）维护社会秩序，促进资本流转

秩序，指良好的一致、连续、确定性运行状态。社会秩序指社会的有序状态或动态平衡，即行为与结果之间存在确定的对应关系，其实质与核心在于可预见性。良好的社会秩序为个人的生存和发展提供了既定的规则和可期的结果，因此当某种事实状态的存在持续到一定时期时，社会便认为它是正当合理的而不对其施以外力，以此维护社会整体稳定。如果允许权利人长期搁置权利，则随着时间的推移，以其与义务人之间的不稳定的法律关系为基础而产生的新的法律关系亦是摇摇欲坠，存在因权利人有朝一日突然主张权利而随时被重新认定的可能，从而在社会上引发一系列的连锁反应。不难想象，社会秩序将因此陷入混乱。诉讼时效制度的存在，保护了不特定第三人对当事人呈现的事实与权利状态的信赖，使得社会不至于每日处于无序和不可期的变化之中。同时，社会财富的健康、快速流转是减少闲置资金、降低劳动消耗、提高经济效益的有效途径，诉讼时效制度有利于债权债务关系的及时清理，如此才能使交易速度加快，整个社会加速发展。

四、结语

诉讼时效制度是法的正义价值和效率价值权衡的结果。我国诉讼时效制度着眼于历史传统的现实需求的回应，处于不断完善的过程中，但围绕该制度仍有一些有待探讨的内容。比如，《民法通则》第137条规定：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。”关于该条所涉诉讼时效的种类、延长时间、对“特殊情况”的理解的规定均比较模糊，笔者建议在立法和司法解释上对这些问题进行进一步的明确；再比如，《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应该知道权利被侵害时起算。”这与现实中权利人知道权利被侵害却常常不能确定或找不到侵害人的情况相冲突，笔者认为将“能够行使请求权”作为诉讼时效的起算点更为合理。

最后，本文对诉讼时效制度的研究还不够深入，希望有机会与各位学者进行更加详细深入的探讨。

参考文献：

[1]朱岩译.德国新债法条文及官方解释[Z].北京：法律出版社，2003.

[2]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京：中国法制出版社，1999.

[3][德]拉伦茨.王晓晔，等译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2003.

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（一）培养方案中课程设置的不合理，涉及实务和技能课程少

与美国、德国培养法律人不同（在美国，每个想成为法律界的人士都要接受律师式的教育，无论他想成为律师、法官或其他，律师是法律职业的理想类型。而在德国，每一个想进入法律界的人士，无论是作为律师或其他，都将会像法官一样被培训，法官是其法律职业的理想类型），我国学术界在相当长的一段时期内对法学类硕士研究生的培养定位存在着较大的分歧，即到底是“精英式教育”还是“大众式教育”，亦或是两者的统一。学术界的这种争论势必影响我国教育界对法学类硕士研究生的教育定位问题，进而影响到培养方案的制定以及培养过程的价值取向。具体来说，即是在对待法学类硕士研究生的法律职业能力培养问题上，国内各个高校态度不太一致。据笔者了解，目前只有少数的法学院校将法律职业能力培养列入了研究生的培养方案。以中国石油大学（华东）为例，自2007年学校开始招收第一届经济法硕士研究生，截至目前已毕业三届学生，总毕业人数为25人，绝大多数都在检察院、法院等专门的司法部门以及金融系统从事相应的法律事务工作，2011年法学一级学科硕士点成立，现在校的法学研究生为37人。然而，自2007年至今，培养方案中设计的唯一涉及实践方面的课程是在课程类别中属于“必修环节”的“社会实践（暑期）”，学分为1．0。单从课程的设置来看，涉及实务和技能的课程少。从“社会实践（暑期）”的实际效果来看，由于客观上缺乏科学的考核手段和有效监督，使得这一培养环节在对法学研究生的法律职业能力的提高上收效不甚理想。

（二）案例教学法渐趋演变为“举例说明”，并且缺乏科学的教学效果考核标准

很长时间以来，案例教学法被作为法学教育最有效的方法而为国内法学院校广泛采用，然而对西方法学教育的这种借鉴实际上是有失偏颇的，甚至在有些教学过程中让学生形成一种错误观念，即案例的事实和法律都是事先存在的，并且是不变的，只是在等待被发现和被应用以产生一个正确的结果，而整个过程在学生心中犹如“一场游戏”———教师知道一切而学生等待“标准答案”，使原本“活生生”的案例变成了干瘪的“举例说明”，这是其一。其二，尽管目前国内几乎每个法学院校都在强调自己的法学教育开展着案例教学，但是却很少设有科学的案例教学效果考核标准，正是缺少这一标准，使得人们对于案例教学的教学质量与教学效果少有关注，最终导致各个法学院校的案例教学良莠不齐。

（三）缺乏与法律职业能力高水平培养相适应的师资力量

法学类硕士研究生阶段的导师与本科生阶段的教师对于学生的影响是不同的，法学类硕士研究生在培养过程中，导师对学生的引领作用很大，导师的教风、学识、人品等在很大程度上影响学生的治学态度和人生方向。笔者曾对中国石油大学（华东）经济法学2011级硕士研究生做过简单的调查问卷，结果显示超过半数的学生将法学类硕士研究生阶段的导师应当具有“法律职业能力培养能力”排在了首位，这在一定程度上反映了当今法学类硕士研究生对于提高自身法律职业能力的渴望。在目前我国的各大法学院校中，导师的素质参差不齐，有些导师存在的是意识问题，即主观上有相关的培养能力，但只侧重法学理论方面的传授，而忽略了对学生法律职业能力的培养，使得学生感觉到理论与实践的严重脱轨，还有就是某些法学院校意识到了法律职业能力培养的重要性，然而确确实实缺乏高水平的、对学生进行法律职业能力培养的师资人才。对于导师意识上的问题，可以通过宣传与引导完成对法律职业能力培养方向的倾斜，难以解决的是高水平法律职业能力培养的师资问题，在短期里想要通过自身人才的培养以及人才的引进都很难使问题得到解决，这无疑将会成为阻碍法律职业能力培养的瓶颈。

二、改革与创新：法学类硕士研究生法律职业能力培养的新思路

（一）培养方案中设置法律分析方法课程，系统培养法学类硕士研究生的法律思维

毋庸置疑，每一个优秀的法律人都应具备良好的法律思维能力，这种能力在美国被称为“法律分析”或“像律师一样思考”，在日本被称为“法律思维”，德国称为“法律思想”，它是将理论与实践相结合的法律分析方法。在美国，“法律分析”一般会在专业的法律学校的第一年开始教授，而德国“法律思想”会在一年的法院训练中得到落实，而我国在法学类硕士研究生教育阶段讲授法律分析方法或思维技巧的却也少之又少。著名的教育家迈耶（Mayer）认为“我们应该教授学生如何思考，而不是教授他们思考什么”［4］。这也就是经常所说的“授人以鱼不如授之以渔”。然而，在法学教育中“长期以来形成了这样的讲授定式：即法律规则是讲授法律的重中之重，而思考规则的方式方法是辅助的、其次的，偶尔会在教学中涉猎，但基本上需要靠学生们自己的悟性”［5］。“显然，对于研究生的实践能力而言，如何使其形成较强的善于发现问题、分析问题和解决问题的思维方式和思维能力，这是非常重要的。基于课堂教学的视角，教学方法和教学手段的不断创新对于实现这一目标尤其重要。”［6］实际上，法律分析方法基本路径的建立在一定程度上也是可以通过系统的法律思维方法或技巧的讲授而获得的，笔者建议在法学类硕士研究生的培养方案中设置法律分析方法课程，课程类别以选修课为宜，2个学分，开设时间在第一学年的上学期或下学期皆可，课程内容可以围绕以下方面展开：第一，行为人行为动因的法律分析，包括事前分析与事后分析、边际分析、寻租理论、科斯定理等，通过这些相关理论来分析法律对人们以后做出各种选择的效应；第二，博弈方之间的信任、合作等问题的法律分析，通过成本、囚徒困境、公共产品、猎鹿博弈等相关理论来分析人们一起工作时所产生的信任、合作与其他问题；第三，法庭做出裁决使用的分析方法，如规则与标准、如履薄冰等理论；第四，人类非理心理学的法律分析，如框架效应、铁锚效应等等。当然，本门课程的讲授应当由法学理论与实践都较为丰富的教师来担任，课堂上可以通过模拟、讨论、引导、质疑等多种方式展开，目的是将多种典型的法律分析方法“渗透”到学生的思维中，使其在对待法律问题时思维“有章可循”。

（二）引入真实且适合的案例教学，同时制定科学合理的案例教学效果考核标准

将案例教学法简化为“举例说明”并不能否定案例教学法本身应有的价值与魅力，笔者建议，首先从思想上改变学生的传统观念，变被动听课接受“知识”为主动参与，“教师要充分发挥‘导演’角色”［7］，对每一案例都事先公布，并且要求学生阅读相关的资料并准备有关文书，尤其是案例的背景资料。“在国外的案例教学过程中，学生往往花费大量的时间来阅读由教师事先指定的相关内容，这种阅读是枯燥、艰苦和冗长的，但也的确培养学生从大量资料中快速阅读及归纳、总结的能力。”［8］通过资料的阅读与准备，让学生主观上能够积极参与并“有话可说”；其次，在选择案例上本着“真实”且“适合”的原则，让学生参与到案例的分析过程中，运用自己的法律分析方法来筛选有价值的“法律资料”、寻找有价值的“法律线索”，在课堂的组织上，借助多媒体教室播放有关背景资料、案例视频等，进行个体与分组的讨论与总结；再次，确立合理的案例教学效果考核标准，通过对学生书面材料的评阅、课堂发言的质量、案例讨论的组织与分析等各方面来对学生进行考核，当然，授课教师将会为此付出更多的时间与精力。“研究生的培养模式应当越来越趋于多元化，以满足构建和谐社会对高级人才的要求，而不是囿于传统的模式”［9］，这一点必须明确。

（三）高校与实务部门联合培养，以“双师型”教师模式解决法律职业能力高水平师资缺乏的问题

2011年，教育部推出了“卓越法律人才教育培养计划”，同年7月，全国政法大学“立格联盟”第二届高峰论坛在西北政法大学举行，教育部政策研究与法制建设司司长孙霄兵针对“卓越法律人才教育培养计划”提出应“建立‘高校与实务部门联合培养机制’，积极推进‘双师型’教师队伍的建设工作……强化实践教学环节”［9］。笔者赞同这一观点，因为这是解决当下法学院校高水平法律职业能力培养师资力量缺乏的最佳方案，也是法学实务部门勇于承担人才培养责任的重大表现。这里所谓的“双师型”教师队伍即是指法律实务工作者担任法学院校的兼职教师，同时创造适当的条件使法学院校教师以教师科研为目的参与法律实务部门的实际工作中。据笔者了解，目前国内的很多法学院校都在做积极的申请筹备，充分利用当地司法资源，与当地公、检、法等司法机构以及律师事务所、仲裁委员会等进行多种形式的互动，促进包括法学类硕士研究生在内的法学学生的法律职业能力的提高。应当说，这是一次非常好的开启全国法学院校从意识到行动进行法律职业能力培养的改革契机。当然，这种做法早已不是什么“原创”，早在2008年中国政法大学即着手改革法学类硕士研究生的培养模式，推进法学类硕士研究生的法律实践教学，聘请法官、检察官、律师作为法学类硕士研究生的指导教师，进行“师徒式”的法学实务指导，这种做法大大促进了法学类硕士研究生的法律职业能力水平，其他法学院校值得在借鉴的基础上适当调整具体做法。

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关键词：市场失灵 政府职能 旅游产业 产业集群

旅游产业集群理论研究现状及发展模式分析

旅游产业集群发展理论研究是一项综合性的系统工程，目前学术界的相关工作还主要处于案例研究阶段，且相关具体性案例较少，系统理论的完善程度有待增加。从旅游产业集群内容来看，大部分研究均从旅游产业和集群经济发展的平行性视角入手，欠缺整体性考虑，并且缺乏科学的宏观和微观经济学理论支撑，无论在深度和广度层面都尚处于产业经济学科的初级引入阶段。

邵其会（2012）认为在当今产业融合的经济时代背景下，旅游产业集群发展更多强调产业之间的互相融合，而其中又以新型服务业与集群旅游产业的融合最具发展潜力；夏宇尘（2011）指出产业的可持续发展在当今经济全球化形势下变得越来越重要，产业集群理论和集群化商业模式的产生和发展是经济转型期内每个微观经济主体都要重点关注的动态，其中以旅游业集群发展和相关业务外包模式最值得区域经济发展理论进行深入性研究；华萍（2012）认为旅游产业的集群发展尤其适合目前中原经济区建设的需要，旅游产业集群是摆脱地方经济资源依赖性强和增长方式粗放的重要途径之一。

在现代旅游业的发展模式中，产业集群是数量众多的中小型旅游企业和旅游组织在时间和空间上不断累积和重叠的结果，并以人文气息和地理环境等因素的相近性而产生一条互有联结的产业价值链，以此形成产业核心竞争力和规模经济效应的持久性优势（郭峦，2011）。作为一种经济发展战略，旅游产业有助于提升上下游行业的经济凝聚力，并最终导致产业间的协同增长（见图1）。

一般情况下，旅游产业的集群发展模式主要包括两种，即政府主导型和市场主导型，其中第一种发展模式是指旅游业的推动前进力量主要来自于政府层面的产业政策制定，旅游产业集群发展依赖于相关政府部门规划的旅游业发展计划；第二种则主要依靠竞争和价格、供求等市场机制来实现产业资源的合理配置，进而在供求平衡的条件下实现对旅游产业的整体性推动。从世界范围内旅游产业发展现状来看，各国经济发育的成熟程度和相关行业所处生命周期阶段都决定着旅游业的发展模式选择，作为我国这样的社会主义国家来说，社会主义基本制度的自然属性决定了与市场经济体制接轨的必然性，任何单纯的政府主导型产业集群发展模式和市场主导型经济模式都不具备实施的可行性。以旅游行业来讲，我国应充分认识到文化服务行业的自身发展特点，将政府行为引导建立在充分的市场配置资源基础上，做到“市场能够解决的问题交给市场、政府减少行政干预”的基本准则，争取服务业在我国的二次发展繁荣（邵其会，2012）。

市场失灵及政府纠正效应在旅游产业集群发展中的体现

公共物品性是旅游资源的先天属性，因此，单一的市场机制调节手段会产生一系列的失灵问题，通常表现为市场在配置资源时出现有失公平和低效率的现象，丢失社会期望。一般来讲，市场失灵的出现有多方面原因，包括信息不对称、外部性以及公共产品等因素，因此需要政府及时进行干预，纠正市场的影响盲区。在旅游市场集群发展中，市场失灵和政府职能行为体现在如下方面：

（一）信息不对称

市场出现信息不对称是指商业交易主体在买卖过程中各自掌握的信息丰富程度不均等，其中一方占据信息优势，体现在旅游市场中，即游客接受和掌握的信息远远少于市场的存量信息，进而造成旅游交易的不公平现象。旅游市场的信息不对称诱因包括三个方面：第一，游客在知识水平和自身能力方面的局限使得信息搜集完备率低下，造成信息传播的低效率；第二，在旅游企业方面，利益驱动导致的不实宣传而造成信息非对称；第三，旅游活动天然就构成了信息博弈，无论是旅游专业设施例如餐饮、住宿、商店等，还是旅游企业等服务提供者之间都存在不同程度的两两博弈。

针对旅游集群发展中的信息非对称现象，政策纠偏也集中在三个领域：第一，通过构建政府层面的旅游信息系统来加强旅游服务信息和产品的搜集和传播效率，提升市场透明度；第二，设立专门性旅游管理部门来加强对辖区内旅游企业和组织的监管，建立针对旅游服务的提供者信息义务披露制度，公众可以通过互联网自由查询旅行社经营信息，旅游服务提供商对信息真实性承担法律责任；第三，建立旅游企业年审机制，在制度上加强对旅游微观经济主体的监管，及时淘汰劣势旅游企业（华萍，2013）。

（二）外部性问题

外部性是广泛存在于现实经济中的客观现象，正、负外部性均会导致市场失灵问题，扰乱资源配置秩序。旅游市场中的外部性问题诱因包括三个方面：第一，产业之间的高关联性造成旅游活动涉及的地区、经济主体和交易环节较为广泛，旅游经营成果很难被单独的一个企业所享有，因此造成“搭便车”等外部性问题；第二，负外部性作用在旅游资源开发中不可忽视，旅游资源经营权和产权的长期分离使得大部分旅游企业在规划经营时缺乏可持续发展视野，过度开发等短期利益行为频现；第三，商业化旅游经济活动造成对旅游地居民生活秩序的一定冲击，不利于社会治安和稳定，具有负面社会作用。

政府对于外部性问题的纠偏要从两个方面入手：一是科学的统筹规划旅游地辖区内的企业数量，减少过度开发造成的对本地居民正常生活秩序的冲击，提升区域旅游资源的可持续发展能力；二是严格审核新批旅游项目，及时排除严重破坏旅游地自然环境的旅游建设计划，通过牌照制度来将有限的旅游资源打包出售给有限的几个具备旅游资源保护能力和开发能力的大中型企业组织（王云才，2012）。

（三）公共产品因素

旅游资源的公共属性决定了其具备非排他性和共享性的基本特点，因此在特定的地理和政治区划内无法避免“搭便车”问题，公共产品的基本特性导致了旅游业市场机制作用不能有效的发挥，政府对于市场失灵而进行的及时干预是必要且有效的。在搭建多方面政府职能发挥平台的工作中，要在旅游地基础设施建设、旅游交通、旅游公共产品规划、旅游营销和招商、旅游产品形象推广以及旅游权益保护等方面加强政府职能参与力度，扫除旅游公用产品资源的市场调节盲区，将制度经济学理论合理应用到旅游产业集群发展的实践工作中去。

旅游产业集群发展生命周期中的政府职能作用

（一）潜在阶段：以政府主导为主的扶持加强时期

政府的主导作用在旅游产业集群潜在发展阶段表现较为彻底，政府以管理的科学性和合法性为基础，综合执行管理职能由行政向服务者的转变，此时的旅游产业集群只是初具雏形，范围较小且不具备集合性突出特征，因此就要求政府综合研判社会公众的需求信息，识别产业动态信号，以经济杠杆效应调节产业集群主体行为，发挥联络员和组织者作用，并且加强对萌芽期产业的扶持力度，改善经济发展环境，加强技术性支持，作为产业集群发展的政策和法律后盾（魏小安，2007）。

（二）显现阶段：品牌建设和规划统筹时期

发展巩固阶段的旅游产业集群代表特征就是规模急速扩大，在通常状态下，旅游业发展后期会面临基础设施落后和资源濒临枯竭等问题，因此，此阶段有必要树立新型旅游产业发展观，以品牌意识维护旅游产业结构调整和可持续发展之间的关系，注重经济和自然、社会的协调发展。政府在此阶段的主要工作应放在基础设施建设领域，以先行规划和整合力度行为使得产业集群优势得以显现，促进集群竞争力的提升。此外，政府还要在品牌塑造和管理宣传工作中对旅游产业集群发展提供便利。

（三）既存阶段：产业集群成熟和多元发展时期

成熟时期的旅游产业集群规模扩大至利润最高点，产业价值链之间的横向和纵向联结加强，集群气氛得以建立，规模经济效应发挥较为彻底。在此阶段，旅游产业集群开始了生产功能的扩散，成本和要素价格占据优势的地区将首先受益，产业集群内部和群落之间的信息交流、技术创新、战略管理以及交易市场功能都会得到加强，产业集群内的企业间开始了密切的动态分工协作，形成了合作共进的良好产业环境，并且使得硬件条件和政府保护机制发挥最大效用。要注意的是，此阶段的集群经济总量已经达到饱和，政府功能更多体现为维持稳定和加强监督。

（四）衰退阶段：求变创新和谋求可持续发展的时期

此阶段的旅游产业集群由成熟期走向衰落，市场的变化使得消费者对旅游服务和产品提出更高的要求，而产业集群内经济主体之间的竞争加剧和产品同质化则阻碍了集群的进一步发展，硬件设施落后和制度陈旧则造成产业发展的停滞，此时的政府职能应集中于解决产业集群的再发展，采用改革或放弃原有产业扶植模式的方式，寻求并培育新型主导产业，对旅游产业集群进行局部性的调整。政府在此阶段要特别注意产业价值链的重组，延长产业存在发展的生命周期长度，具体来说：

第一，解决产业集群的结构不合理问题，在均衡发展的基础上推进产业结构攀高，使得旅游产业内部要素换代升级，协调产业间协作关系，及时淘汰资源高消耗、环境高污染的经济单位，以经济发展需要和社会环境承载力为价值评判条件（马文，2012）。

第二，倡导产业集群内优势企业实现利益均沾，为行业新进入者和新经营思想创立存在和发展的条件，旅游产业集群必须及时吸取和补充新鲜的知识、信息和理念，提升集群整体的学习和应变能力，应对激烈的市场竞争。

第三，改善地区旅游环境和旅游形象，加强微观筹划力度，奠定绿色旅游经济模式和开发创新型旅游增长基础，淘汰存量消耗产业经济组织，重新定位旅游地的交通条件、基础设施以及市场格局，走可持续发展道路。

结论

产业集群发展是社会经济发展到一定阶段的产物，具有组织结构趋近和自发诱导等天然属性，在旅游经济这样的公共产品性尤为突出的产业环境里，市场失灵是不可避免的，政府职能发挥也是不可或缺的，如何匹配市场机制作用盲区与政府功能发挥是产业经济学界和旅游产业实践需要解决的重要问题，科学的评估旅游产业集群市场失灵因素和政府作用效果是推动我国旅游产业良性发展的必要前提，并且值得产业经济政策制定者和组织管理者不断的践行和思考。

参考文献：

1.郭峦.基于创新的旅游集群结构研究[J].经济论坛，2011（8）

2.夏华丽.区域特色旅游产业可持续发展的经济学诠释[J].商业时代，2012（20）

3.华萍.中原经济区河南旅游产业转型升级路径研究[J].商业经济，2013（5）

4.邵其会.基于现代服务业融合的旅游产业新经济模式探讨[J].商业时代，2012（32）

5.王云才.国际村镇旅游业集群化发展经验借鉴与启示[J].小城镇建设，2012（1）

6.菲利普・科特勒.经济低迷期的八种增长途径[J].商业评论，2013（5）

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[论文关键词]农村集体经济组织 村民自治 法律职能 分析

一、法律对农村集体经济组织的职能定位

农村集体经济组织这一概念以法律形式出现，最早是在1982年《宪法》第八条中，1991年党的十三届八中全会又将农村集体经济组织称之为乡村集体经济组织。现行《宪法》等法律法规中则规范为农村集体经济组织。上世纪九十年代初期，许多地方又对农村集体经济组织进行股份合作制改革。然而，对农村集体经济组织的内涵及职能定位，至今尚未有统一、明确和专门的法律界定，目前我们对其了解，主要从宪法或相关法律法规中获得。分析起来，主要有三个方面：一是宪法和法律已涉及到该组织的概念。如《宪法》第8条第l款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”从本款规定看，法律所说的农村集体经济组织主要是指以土地为依托、以土地的集体所有为纽带、以农民为成员的“村组织”，该村组织既区别于村民自治组织，也区别于农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的经济合作组织。二是具有民事法律主体资格的其他社会组织，对本组织内农民集体所有的资产享有管理权和经营权的职能。如《宪法》第17条 “集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自。”《农业法》第10条规定：“农村集体经济组织应当在家庭承包经营基础上，依法管理集体资产……”三是重合于村民自治组织，作为经济组织之外，它还承担着一些社会管理和服务方面的职能，它超越了单纯经济组织本身，带有综合性组织的特点。如按照《宪法》和《村民委员会组织法》规定，农村集体经济组织与村民自治组织是同一机构，即两块牌子，一套人马，具有“政社合一性”。

二、农村集体经济组织和村民自治组织法律职能的冲突

据统计，有近3000部法律法规多处涉及农村集体经济组织这一概念，但均未对其有明确定性，缺乏专门的《农村集体经济组织法》，以至于在一个村是否存在农村集体经济组织，无论理论上还是法律上，并不清楚。由于农村集体经济组织概念长期没有得到权威定性，使其发展农村经济的职能由村民自治组织代为行使，于是在发展农村集体经济中确实产生诸多问题，如土地所有权主体缺位问题，集体资产所有者不明问题，村集体企业与村民自治组织关系不清等问题。

不仅如此，农村集体经济组织的职能地位弱化，其职能常常由村民自治组织代行致使其无法正确地行使农民集体的财产管理权和经营权，许多地方农村集体经济组织处于名存实亡的境地。实践中，村民自治组织往往因基层政权的委托，享有一定行政管理权，但因行政权本身具有的侵益性，致使农村集体经济组织缺乏良好的运行机制，缺乏正常运行所必需的自主决策、经营管理及监督维护机制。2010年10月新修订的《村民委员会组织法》也未明确村委会和集体经济组织关系，虽然一方面明确了村委会自我管理、自我教育、自我服务的职能，应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自，但另一方面却规定村委会管理本村属于农民集体所有的土地和其他财产。另根据《农村土地承包法》第12条规定，在发包土地方面，村委会和农村集体经济组织均可对外发包集体所有和使用的土地，以自治功能取代生产经营功能，视农村集体经济组织于可有可无的境地。

《宪法》中多次出现农村集体经济组织这一名称，显然，农村集体经济组织是一类法律主体，但是主体身份如何？究竟是法人还是其他组织？法律并未明确规定。尽管农村集体经济组织作为一类法律主体的地位是毫无疑问的，但由于法律对农村集体经济组织设立、变更、终止、机构设置及功能等方面规定的缺失，导致其法人地位受到其他市场主体的质疑。结果是，农村集体经济组织无法与其他经济主体签订合同，只好以村民自治组织的名义参与经济活动，无法办理资产产权证明，限制了对资产的经营管理能力。农村集体经济组织的法人地位混乱，直接影响到了村民自治功能的实现。

三、对农村集体经济组织的法律职能重构

进一步明确农村集体经济组织的法律概念，有利于明确其与村民自治组织的法律定位，将赋予村民自治全新的理念。只有将其法律内涵予以明确，才能界定其作为市场主体应有的权利和义务，将其纳入统一规范的法律体系之下，使其良性运行。为解决目前农村集体经济组织定义五花八门的的现象，立法中应考虑农村集体经济组织发展的历史继承性、现在股份合作制改革实践以及部分地方的立法经验。可以这样定义，它是在农村集体所有制基础上建立的，以行政村为单位，以土地为核心的集体生产资料所有权的代表者，是农村集体经济的组织载体，是与村民自治组织并列的经济组织实体。

从现行法律对农村集体经济组织和村民自治组织关系的规定来看，二者时而相互并列，时而相互取代。《宪法》、《村民委员会组织法》、《民法通则》以及《土地管理法》等授权村民自治组织有权经营管理包括土地在内的集体资产，行使了本应由集体经济组织行使的经营管理权。其实，它们的职能是完全不同的，一个是农村公共事务管理者，一个是农村集体经济的经营者。作为公共事务者，村民自治组织受村民授权，行使公共权力，管理公共事务，从事公益事务，不具有营利性，不承担市场风险。而农村集体经济组织，它拥有农村集体资产，用集体资产实现农民的生产和福利，开展经营活动，

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一、民事行政检察监督是一种专门性监督

这种专门性主要表现在三个方面：一是权力主体的专门性。法律监督职能的主体是专门履行法律监督职能的检察机关和具有专业素质的检察官。二是监督手段的专门性。民事行政检察监督的手段是专门的。三是发挥作用的专门性。正如有的学者所言。“检察机关作为我国宪法明确规定的法律监督机关，行使法律监督职能。但‘专门’不代表‘全部’，检察机关进行的法律监督不是监督的全部。”

二、民事行政检察监督是一种程序性监督

“法律监督职能的实现方式是启动法律程序和进行程序性审查。”这种程序性主要有两层含义：一层含义是民事行政检察监督本身有其法定程序。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则，这些程序规则因监督的对象不同而有所不同。如对职务犯罪立案侦查有立案侦查的程序，对刑事犯罪提起公诉有提起公诉的程序。在民事行政检察工作中，对人民法院已经生效的错误民事、行政判决、裁定提出抗诉有提出抗诉的程序，发检察建议有发检察建议的程序，纠正诉讼活动中的违法情形有纠正违法情形的程序，对执行活动的检察有执行检察的程序。这些程序专属于特定的监督活动，不能相互代替，也不能超越或违背，否则法律监督将会变得无序。程序性的另一层含义是民事行政检察监督的效果在于启动再审程序或者纠错程序。法律监督的结果或者功能往往是启动程序，是一种程序发动，这和实体性或者终局性的裁决权有着明显区别。对于严重违法构成犯罪的，检察机关法律监督的功能是启动追诉程序，提请有权审判的法院进行审判：对于构成违法的，检察机关法律监督的功能是提请对行为人有管辖权的主体追究责任。在民事行政检察工作中，对于违反法律的判决、裁定或决定，在现行法律框架下。民事行政检察监督的效力主要是依法启动相应的法律程序、提出相应的司法建议或意见。促使人民法院启动再审程序和纠正违法情形，既不代行审判权，也不代行行政权。

三、民事行政检察监督是一种事后性监督

通常情况下，只有当法律规定的情形出现以后，检察机关才能启动法律监督程序，实施监督行为。如对已经发生的违法行为特别是犯罪行为进行追诉，对已经作出甚至已经发生法律效力的错误判决、裁定提出抗诉或者再审检察建议，对诉讼活动中已经发生的违法行为提出纠正意见等。并且，司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为，在程度上是不同的，只有在违法行为达到一定程度之后，检察机关才能启动法律监督程序实施监督。在民事行政检察工作中，只有在错误的判决、裁定作出并且生效之后，或者诉讼当中的违法情形发生之后，检察机关才能介入，才能启动法律监督权。需要说明的是，这里所指的“事后”，和有些观点所主张的检察机关仅能对裁判结果进行“事后监督”的概念有根本区别。根据最高人民法院和最高人民检察院会签的有关文件精神，人民法院的审判活动违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。这种监督，虽然也要求在违法情形发生之后。但显然不仅仅局限于对裁判结果的监督，而是对诉讼过程的监督。

四、民事行政检察监督是对公权力的监督

这是检察机关的宪法定位决定的。作为检察机关法律监督的重要组成部分，民事行政检察监督在性质上是对公权力的监督，监督对象是审判权和执行权，主要是在法律授权的范围内对人民法院在行使民事、行政审判权和执行权时发生的违法情形或生效的错误裁判进行的监督。一直以来，在理论界和实务界都有民事行政检察是否干涉私权的疑问。“由于民事诉讼中当事人具有对自身诉讼权利和民事权利的处分权，而审判权直接处分的是当事人法律上的权利和义务，所以检察机关在对审判权进行监督的同时，将不可避免地与当事人处分权发生接触，在现实中民事检察权与当事人处分权在某些情形下呈现出摩擦甚至冲突的状态，这亦引发了公权干涉私权、民事检察监督制度存废的争论。”目前正在进行的民事诉讼法修改工作中，关于该法第14条检察监督原则由原来的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，是修改为“民事审判和执行活动”，还是修改为“民事诉讼活动”，同样争议很大。反对将“民事审判活动”修改为“民事诉讼活动”的最主要理由就是民事诉讼活动中大量存在当事人对自己私权的处置，检察机关对审判权进行监督，不应影响当事人的诉权。这种观点应该说基本正确。所谓正确，就是民事行政检察权的监督对象或者说监督重点确实应当是审判权和执行权，是公权力对公权力的监督，一定要避免在监督的过程中“眉毛胡子一把抓”，手伸得过长，干预甚至限制了当事人的处置权。但是，为什么又说基本正确，就是这种监督对象也不是绝对的。检察权在对审判权的监督过程中，不可避免地要涉及到对当事人民事权利和义务的审查，只要当事人的处置是正当的，合法的，检察权就应予以支持。反之，如果当事人的处置损害了国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，那这种所谓的私权就应当被监督和制止。例如当前出现的当事人之间恶意串通、规避法律规定的一些虚假调解、虚假诉讼等，就应当作为民事检察监督的对象。

五、民事行政检察监督是一种客观中立的监督

民事行政检察监督的基本目标是通过依法监督诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正和权威，维护社会主义法制的尊严，保障国家民事、行政法律的统一正确实施，这是国家设立民事行政检察制度的根本目的之所在。这一基本目标，决定了其监督的立场必须是客观、中立和公正的。有人称之为“居中监督”，也有人将检察监督介入后的民事诉讼活动形象地比喻为“菱形结构”，这些说法都表达了同样的意思，就是检察机关代表国家行使法律监督权，只对法律负责，不代表任何一方诉讼当事人的利益。不站在任何当事人的立场，这是检察官与律师的根本区别所在。检察机关的抗诉决定在客观上似乎支持了一方或者几方的利益，是因为该案件的裁判客观上没有保护当事人的合法权益，需要对其存在的错误予以纠正，以维护司法公正。这其实是检察监督的副产品。在民事行政检察监督权的行使过程中，检察机关在发挥维护司法公正和司法权威的重要作用的同时，也发挥了维护人民群众的合法权益、维护社会和谐稳定和服务经济社会发展的作用。

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关键词：测控技术；城市发展；绿色；智能

测控技术涉及多个学科领域，如计算机技术、电子技术、自动控制技术、传感器及仪表技术、网络与通信技术、自动测试技术和虚拟与仿真技术等。近年来绿色发展的趋势也说明整个社会意识到了能源资源过度消耗的问题，转而向环境友好型社会进行发展。绿色发展也是一种新的发展模式，可以创造更大的市场需求。

1 城市化发展的进程

城市化进程脚步的加快是全球化的趋势。世界城市化的趋势脚步加快，标志着社会的进步，具有显著的时代特征。而城市由于具有巨大的经济效益和社会效益的潜力，会产生巨大的力量，创造强大的财富。我国的城市化进程也历经了三个不同的阶段。首先是上世纪50-60年代的工业化发展，各省市之间的城镇人口迅速提升；之后是上世纪60-70年代，国民经济的发展速度缓慢增长；第三阶段是上世纪80年代开始的城市化高速发展阶段，直到当前的智能化和谐社会[1]。

2 城市发展的要求

城市发展除了要考虑经济效益以外，更重要的一点是要考虑到社会效益和生态效益。这是我国政府的工作重点。环境友好型社会的作用非常显著，是改变经济发展方式的重要手段，是可持续发展道路的必然选择。而优化城市的布局和形态，加强城市管理水平，也是城市转型和国力提升的标志之一。基于这一原因，我国也一直将“节能减排”问题放在战略角度来看待。对于城市来说，科学技术的发展是重要的“武器”之一，测控技术因其先进性和智能化的特点，也可以有效促进城市化的发展，实现绿色发展，低碳发展，所以如何有效应用该技术，也是城市发展的必然要求。

“测控技术”下的城市发展实际上就是一种信息化的发展模式。从广义上来讲，它将信息技g、数字化等高科技手段融入城市生活当中，是对城市发展的一种数字化管理，促进信息的协调和通常。我国目前已经处于深入发展期的关键时期，在这种情况下的城市化发展也必然要采取更加完善的手段。因为城市化发展本身就是一种矛盾性和统一性的结合，不稳定因素多，如何实现“数字化建设”，也是未来城市发展的重点[2]。

3 测控技术对于城市发展的意义

近年来，绿色化、智能化发展的趋势已经在全世界范围内兴起。为了应对能源资源过度损耗造成的环境问题，就需要采取更加完善的措施来进行应对。从国际形势来看，绿色化的产业变革是各国应对经济危机，实现可持续发展的重要战略选择。为了能减少危机带来的影响，各国也旨在分析如何调整经济结构，加大新能源和清洁能源的使用，合理辅以低碳技术的使用。换而言之，无论是发展中国家还是发达国家，绿色智能化发展都是未来重要的发展模式。我国也面临着同样的问题，也需要随着世界经济的变化，与时俱进地依靠科技的手段来实现绿色化发展。测控技术的出现正是解决这一问题的有效方式。从我国的形势上来看，绿色化发展是不可或缺的。无论是在建筑、水资源还是其它管理方面，我国的节能工作始终会面临着巨大的挑战[3]。能源的消耗不仅仅是对国家能源供求关系的影响，同时还是对环境发展的影响。以建筑为例，针对于现阶段建筑能耗高的特点，我国已经实现了通过计算机来设置数据网络，控制室内的温度和湿度，调整空气质量，并做到严格的环境监测工作。在保障人们基本居住要求的基础上采用最有效的节能优化措施，改善建筑对于能源的过度需求，促进城市建设的可持续发展。

4 绿色智能化城市的体现

4.1 智能家居

测控技术已经为城市建设提供了重要的技术支持，智能家居就是非常明显的体现。其主要特点是能源的节约，不损害环境。建筑能耗一般体现在供暖、通风、照明等多个环节，为了节省能源就需要在建筑中采用新的技术，通过智能系统来实现能源的消耗降低。此外，类似的系统还可以保障建筑物的安全，意义重大。

4.2 智能交通

一个城市的交通情况决定了一个城市的经济发展水平。针对于现阶段交通拥堵等不利的情况，智能交通系统可以成为城市交通发展的重要途径。以公路交通来说，智能化系统可以将相关的服务部门相互联系，并且可以对公路设施和能源进行合理调配使用。作为使用者，也需要选择交通方式，合理疏导，防止各类交通问题和交通问题的产生。

4.3 智能医疗

在未来，智能化的医疗系统可以给用户提供非常全面的服务，保障生活质量的提升。例如网上挂号、网上教育、疾病控制等都可以通过测控技术来进行优化和实现，医院也可以建立医疗服务的管理平台，实现信息资源的共享，提升资源利用率，提升成本管理的水平。这样一来全方位覆盖下的医疗体系可以实现区域化管理，构建新型的城市卫生服务体系。

5 结语

通过研究，可以看出绿色和智能化发展是城市化进程的一次历史性转变，也是一次全面的升级和完善，对于民生和社会发展的作用意义重大。中国的城市化建设离不开测控技术的支持，未来的发展趋势也必然实现结构升级和战略调整，为城市化建设指明未来的发展方向。

参考文献

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[3]余志飞. 现代工业测控技术的发展研究[J]. 城市建设理论研究：电子版， 2015，01（19）：06-07.

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基金项目：本文系2013年河南省教育厅大中专就业课题“法律职业能力培养的困境与突破――大学生就业难背景下的法学教育模式的变革”（编号：JYB2013244）的阶段性成果。

法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律事务岗位从业人员所构成的共同体。法律职业技能，一般是指从事法律职业的人所应具备的与法律职业密切相关的能力、技术和方法的总称。相对于其他职业来讲，法律职业具有专门性或专业性的特点。在法律发展早期，社会生活简单，执法人员往往通过习惯来解争议和纠纷，因此，这种社会背景下的执法者只需要丰富的生活经验和阅历就可以胜任。但是，随着社会的复杂化、法律的精细化，法律职业成为了一个对知识、技能要求较高的职业。地方高校的法学专业就是培养能够进行实务操作的法律人才，但是从法科毕业生的能力表现、就业现状来看，地方高校在其法学教育中职业技能培养的效果并不理想。法学教育要实现其教育目的，必须要进行改革，有效地培养法科生的职业技能，使其尽快地满足法律职业要求。

一、法律职业能力培养的重要性分析

从国内外法学教育的传统及现实来看，法学教育的可能性目标有三个：培养法律学者、培养法律工作者、培养有修养的人。而作为地方高等本科院校，教育部明确将其定位于“培养能够服务于地方经济的应用性人才”，即培养能够应用所学的法律知识为社会服务、利用法律解决实践问题的人才，具体来讲，指培养的法科生能够胜任法官、检察官、律师、企业法律顾问、公证人等与法律实务相关的岗位。应用性人才的培养目标使得法科生职业技能的培养成为法学教育的应有之义。教育部在2011年启动的“卓越法律人才培养教育计划”中明确提出，要“强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接”。可见，是否具备职业技能是判断一个法科生是否优秀的最重要指标。

随着依法治国方略的推进，社会对法科生的需求量是呈逐年递增趋势。但是，与之相反的是，法科生的就业率却不容乐观。究其原因，最主要的就是法科毕业生缺乏职业技能，不能胜任法律实务工作。就业单位对招聘的法科生至少需要培养一年左右的时间，其付出的成本较高，因此，很多单位在招聘时往往会直接限制仅招有工作经验的对象，这就直接导致法科生的就业率降低。由此而见，从提高法科生的就业率角度看，也必须要加强对其法律职业技能的训练。

二、法律职业技能的内容

有方向，才能定目标。因此，对法律职业技能内容的明确，是培养法科生职业技能的前提。结合法律职业的特性，笔者认为法律职业技能主要包括以下方面：

1.系统全面地掌握法学理论知识。扎实的理论知识功底是从事实务操作的前提，只有具备一定量的知识储备，才能在面对问题时，运用知识储备对问题进行分析。否则实务操作是无源之水、无根之木。在法学教育中，知识储备包括两个部分，一是对法学原理的理解，二是对法律规则的掌握。两者相辅相成，不可或缺。

2.养成法律思维惯性。思维是一种理性认识的过程，其在职业技能中起决定性因素。法学教育对法科生培养的一个非常重要的方面就是使其养成法律思维。经过有效的训练后，使学生具备能够从法律角度出发，以法律规定为起点，以法律事实为依据，以公平正义为导向，以缜密严谨的逻辑判断为基础，理性地对事物进行分析处理的能力。

3.法律语言的掌握与运用。任何职业均拥有自己的职业话语体系。法律职业也有自身的语言表述方式，即法律术语。法律术语的掌握与灵活运用是法律素质的直接体现。法律术语是构成法律知识的最基本要素，具有交流与转化两大功能。交流功能的主要体现在法律职业共同体内部，能够运用法律专业语言简明、准确的传递信息。而转化功能是将面临的社会现象、争议纠纷能够通过法律术语的表述转化为法律问题，实现向法律解决途径转换。

4.掌握法律实务操作的技术。法律职业的特殊性要求从事法律职业者必须要掌握一定的实务操作技术。比如：法律解释技术、法律推理技术、法律程序运用技术、证据调查运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术，等等。这些技术的掌握是进行实务操作的基础，也是解决实践问题的“开门钥匙”。

三、当前地方高校法学教育中法律职业技能培养的现状

1.对法律技能的培养力度不够。近年来，法学教育成为热议的话题。法科生就业率的持续下降，让高校不得不审视法科生的职业能力培养问题。一些地方高校也采取了不同的措施促进法科生职业能力的提高，但是从整体上看力度还是不够。法学专业的培养方案中明确了法科生职业技能培养的目标，但是受师资力量单一、实验设备缺乏、实践资源不足等因素的影响，使得目前对法科生职业技能的培养仅限于教师教堂的讲解。教师的知识、经验毕竟是有限的，再加上没有实践的亲身体会，以此来提高学生职业能力的实际效果可想而知。

2.缺乏法律职业技能考核机制。目前地方高校法学专业对法科生的评价方式，最主要的方式是期末考试卷面成绩。这使得学生只是为了通过考试而学习，而且考试内容不需要任何的创造性，只是课本知识的复述，这种考核方式只能检测学生理论和法律规则等陈述性知识，并不能测试出学生法律职业技能的掌握情况。

3.法律职业技能培养模式单一，效果不佳。法律职业技能的培养要求增加实践教学环节，但目前很多高校法律实践性教学方式贫乏。在教学方法上大多数沿袭大陆法系国家的传统法学教育，注重课堂讲授，法学教育基本停留在以意识形态为话语统领，以法律诊释、理论评介为内容，以填鸭式、灌输式为主的水平。这种教学模式难以有效地提高学生的职业技能。

四、在法学教育中培养法律职业技能的有效途径探讨

1.加大对职业技能的培养力度，创造职业技能培养机制的运行环境。法科生职业技能的培养，离不开良好的培养环境的支撑。地方高校应高度重视对法科生职业技能培养的软硬件支持，从人力、物力上加大投入力度，为提高法科生职业技能创造必要条件。首先，是打造一支高水平、合理架构的师资队伍。鼓励教师到社会从事法律实务工作，提高教师的实务操作能力，从而反馈于教学。其次，建立学校和法务部门合作制，引进或特聘法律实务部门的优秀专业人才到学校进行教学或举办讲座、沙龙，其丰富的实践操作经验对法科生的职业技能培养来说是十分有益的。另外，还要加大资金投入力度，为法科生职业技能的提升创造条件。职业技能的培养不可避免的需要一定的经费支持，比如模拟法庭、法学实验室、实习基地、证据鉴定实验室等建设都需要较大的资金投入，而法科生职业技能的培养需要这些硬件设置做支撑。

2.构建以实务操作为目标的教学体系。

（1）夯实法科生理论知识功底。如前所述，扎实的理论知识是实务操作的前提，因此，在以实务操作为目标的教学体系构建中不能忽视理论知识的讲解，要夯实法科生的理论知识功底。同时，将理论与实践相结合，构建“学法理、看法条、析案例”三位一体的教学模式，使学生在校期间就能更多地接触到形形各类现实中的案例，不仅能丰富法学基础理论知识内容，也能通过运用法学理论和法律规定解决现实案件的过程，提高学生实际应用法律的能力。

（2）课程设置中体现对职业技能的培养。目前，走职业化道路、培养应用型人才已经成为国内法学教育界的共识。这必然要求法学专业的课程设置中要体现对职业技能的培养，开设一些直接训练法律职业技能的课程。目前通用的法学14门必修课和其他若干门选修课就足以能够提供理论知识框架，关键要考虑设置旨在培养学生运用法律术语、养成法律思维和掌握实务技能等课程。目前，一些高校开设了法律诊所、法律援助等实训课程，这是值得借鉴推广的。指导学生办理真实案件，既可以训练学生的职业技能、职业素养，同时也能通过帮助弱势群体从而为社会作贡献。

（3）强化法律职业技能训练。职业技能的提高必定要经过长期的专业训练，因此，法律职业技能的培养要贯穿于整个法学教学始终。从法科生入校开始，便有意识地引导学生进行法律职业技能训练，随着学习的深入进一步强化。到大学三年级主要课程都学习完毕后，即可通过法律诊所模拟、法律援助实战等方式，直接让学生参与法律实务的处理，在处理中发现问题，在解决问题的过程中学习技能。

（4）拉长实习时间，提高实习质量。实习是学生直接接触社会法律实务，提升其职业技能的有效途径。但是，目前很多高校实习的效果并不理想。大多数只安排毕业实习，而且只有两个月的时间，受时间的限制，很多学生并不能完整的跟踪一个案件。同时，由于没有有效的管理及实习考核制度，使得实习质量不高，实习只是为完成任务，获得相应学分而已。一些学生由于找工作、考研等因素影响，也不能潜心进行实习。鉴于以上分析，笔者建议，将法科生毕业实习制度取消，实行常态化实习，从大学二年级就开始有计划地进行实习安排，这样可以让学生在实习中感知不足，有目的地提高自己。同时，设立有效的实习管理制度，使实习工作落到实处，真正发挥提高学生法律职业能力的作用。

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关键词：城市发展城市中心 中心区 规律

Abstract: Based on the historical development of the Chinese and foreign cities to explore and study the changes in the period of urban centers and foreign urban form and functions, and thus the variation of the city center.

Keywords: urban development, urban centers, the central area of ​​the law.

中图分类号：F291.1文献标识码：A 文章编号：

正文：

引言

从人类文明诞生开始，人类就作为群居型动物而存在。在人类的文明发展史中，随着生产力的发展和生产关系的改变，人类逐渐聚集形成部落进而逐步形成城市的初期的形态，城市的发展史正在此背景下拉开帷幕。城市随着人类的发展而发展，城市中心也随着城市的发展以及功能的变化而逐步改变。同时城市中心形态的变化也象征着城市性质的改变以及中心职能的变化。

城市发展初期的城市中心形式及职能

2.1原始社会和早期奴隶社会的中国

中国的城市文明的雏形诞生于公元前5000年左右至公元前21世纪，从远在的内蒙的兴隆洼文化，到中原的磁山文化、裴李巷文化、关中的大地湾文化到江南的河姆渡文化形成了稳定的农业聚集村落为中国城市发展创造了条件。随着劳动的分工和社会的阶层的分化，到商朝前期，中国逐渐形成了早期的城市。

早期的城市大都由早期集聚的村落演变而来。此时处于统治地位的有两方面—氏族首领和巫师阶层。城市雏形往往以氏族首领的居住场所为中心，如半坡、姜寨的大房子、龙山时代的城堡,等等，祭坛等祭祀场所也往往构成了这些城市雏形的中心。这些贵族与巫师居住、祭祀场所地处城市中心地位也体现了他们身份的尊贵。此时城市中心功能为防御与祭祀。

2.2外国早期城市中心-古代与古典主义时期

2.2.1古希腊与古罗马

古希腊和古罗马的历史起源于爱琴海文明，该地区早期的城市也正是这一时期建立并影响了欧洲2000多年的建筑和城市的发展。古希腊采用氏族制后逐步转变为共和制最后被马其顿统一（希腊化时期）。氏族制时期希腊信奉多神教，反对自然现象崇拜，建有大量的庙宇，庙宇既是宗教场所也是市民公共活动中心，从一定意义上构成了城市的局部中心。卫城是此时城市的核心，卫城里建有宫殿、贵族住宅、仓库、陵墓等等，承载政治、军事、文化等多种功能。共和制时期城市中心逐渐转变为圣城。圣城功能上与卫城有了很大区别，建有大量公共建筑，定期举办节庆等活动。希腊化时期城市中心转变为广场市民活动中心和博物馆等文化交流中心，如阿索斯城中心广场和亚历山大城的宫殿图书馆与博物馆。

古罗马分为王政时代，共和时代和帝国时代，其建筑和城市发展受古希腊影响很大。古罗马的城市中心建有广场，广场周围建有神庙、剧场、竞技场等一系列大型公共建筑，他们占据着城市的核心位置，而普通的民居簇拥着他们，罗马城与罗马帝国广场清晰地展现了这种城市结构。它反映了当时神、统治者和普通百姓之间的一种关系，不难看出这一时期“人神合一”的思想，以及公共性对当时社会的重要性。

2.2.2古埃及

古埃及文明的核心是法老制度，崇尚死后永生的理论，古埃及的统治者相信自己是神的后代，法老家族统治制度代代相传，僧侣和祭司的势力也逐步发展壮大。从公元前3200年到公元前1085年古埃及建立了大量的古城和陵墓，因此可将古埃及城市分为生者之城与死者之城两种。生者之城的城市中心往往以贵族区、神庙为主，死者之城建有大量的陵墓，金字塔、山崖陵墓兴盛于此，可以说金字塔等陵墓构成了死者社会与城市的中心。古埃及城市核心也是以统治者的需求决定的。

2.2.3美索布达米亚城市

美索布达米亚文明起源于两河流域。公元前2300年，苏美尔人在两河流域南部建立了不少城市，该处城市是由原始公社联合而成的农村公社的中心。其中最著名的叫吴尔城。它的中央建有宫殿、庙宇及观象台的三位一体的城寨。古代两河流域也流行多神教，后来君主制促进了神的分化，也神化了国王。所以宫殿总与庙宇连在一起。宫殿、庙宇建筑群建在城市高地上。它们都是四合院的，前者常由好几个院落所组成，并不很规则；后者平面较规正，一般是四方形的。

亚述在公元前八世纪占领该处建立了首都亚述，这个城市前期为政治与军事中心，后来逐渐转移为宗教中心，城市中心近河处有35个神庙，位于人工筑的高台上，城中的阿奴与阿达德神庙有一对相同的观主台。在它们之间用庙宇连接。庙前有一个用很厚的墙封闭起来的院子。整个建筑物都有强烈的防御性，很可能这庙宇也是宫殿，神权与王权合一了。

山岳台与庙宇、仓库、商城等联系在一起构成了美索不达米亚城市中心，承载着城市、商业和活动等功能。

2.3总结

早期的城市建设和发展，中国与外国城市中心的决定与国家的统治制度有关，中国早期城市基本为贵族和氏族族长的居住地和巫师祭祀场所，国外早期城市中心既有剧场等公共建筑也有宫殿，神庙统治统治阶级的建筑。

城市发展中期时的城市发展与城市中心变化

3.1奴隶社会中后期和封建社会的中国

从奴隶社会中后期和封建社会开始，中国城市逐步有了规划的概念，自此开始，中国城市的发展基本遵循两种规划理论—以《周礼考工记》为代表的，伦理的、社会学的规划思想，以及以《管子》和后期的风水理论为代表的自然观的、功能性的规划理论。

周礼考工记》作为我国古代城市规划理论中最具影响一部著作，很早就提出了我国城市，特别是都城的基本规划思想和城市格局。它提出：“方九里，旁三门。”；“经涂九轨，九经九纬。”，“左祖右社，面朝后市。”等一系列理论。这些理论一直影响着中国古代城市的建设，很多大城市，特别是政治性城市都是按照这种理论修建的。如唐长安城（图一）、曹魏邺城、北魏洛阳城（图二）、明清北京城（图三）等等，它们都以皇城为政治、左祖右社为文化宗教中心、两市为居民生活服务中心。

图一 图二

图三

中国传统的城市规划理论中也有很理性、功能主义的一面，这集中反映在《管子》一书和后世的一些有关风水的理论中。《管子》成书于战国时期，是后人假托管仲所作的政治。如果说《周礼考工记》对中国政治性大城市的规划具有决定性的影响作用的话，那么《管子》和“风水”理论在中小型城市的规划中发挥着更明显的影响力名著。这些城市以功能为主，城市中心往往是居民的服务设施。

3.2中世纪、文艺复兴时期和巴洛克时期国外城市发展和城市中心的变化

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关键词　粒子滤波　智能交通　SURF

1　引言

视频跟踪技术在民用和军事的许多领域都具有广泛的应用前景，吸引了许多研究者的关注。在交通管理中，视频跟踪技术也有非常广泛的应用。智能交通系统要根据拍摄到的视频图像进行交通流量控制、车辆异常行为检测等任务。

目前在交通场景中提供的运动车辆进行跟踪常用的方法包括：模型匹配法、均值漂移法、粒子滤波法。然而在实际的交通场景中，由于背景十分复杂，车辆的图像时常相互粘连遮挡，车辆的边缘信息很难准确获得，3D车型匹配的准确率往往较低。均值漂移法是一种基于外部特征的跟踪算法，对车辆目标跟踪具有较好的实时性，但跟踪采用的各向同性的核函数无法准确描述车辆目标高维特征分布，并且如果光照和尺度发生变化，则准确度会明显下降。粒子滤波法为离散时间的递归滤波问题提供了一种近似的贝叶斯解决方法，可以很好地计算后验分布，易于实现车辆跟踪；但粒子传播过程中，有一部分偏离目标实际状态的粒子的权值会越来越小，以至于最终只有少数粒子具有大的权值，导致无谓的计算量浪费在小权值粒子上。重采样技术在一定程度上可以缓解这个问题，但却使粒子失去了多样性，导致算法的退化，且状态方程如何与目标模型有效结合的问题目前仍没有很好地解决。本文在粒子滤波的基础上，利用surf算子对目标进行特征提取，较好的实现了跟踪的实时性和准确性。

2　基于SURF特征的自适应滤波跟踪算法

2.1　算法基本思想

2.3　SURF算子特征匹配算法

2.4　实验结果与分析

选取包含120帧的视频序列，采集场景为厦门环岛路珍珠湾公路段，跟踪对象为快速移动的车辆。在第一帧时选定像素大小57×46的白色吉普车作为跟踪对象。图2给出使用基于颜色模型的粒子滤波算法进行跟踪的效果，其中粒子数N=200，绿点表示当前时刻各个粒子对目标的预测位置。

从实验结果上来看，粒子滤波在跟踪过程中发生了轻微了发散现象，多数特征点已明显移出所要跟踪的目标体外，模板明显包含外部物体，本算法采用重采样来解决这一问题，通过后验概率密度重采样，保留或复制较大权重的粒子，剔除较小权重的粒子，以此来防止产生发散现象。另外，在目标发生部分遮挡且光照发生变化的情况下，改进算法仍准确地进行跟踪。相比之下，粒子滤波算法并不能完成跟踪，这主要是由于背景颜色与目标颜色比较接近，对跟踪产生了较大的干扰。基于SURF特征的自适应滤波算法能有效克服背景颜色的干扰，并且对光照变化不敏感，即使在复杂场景下也能达到良好的跟踪效果，证明该算法具有较好的鲁棒性。

3　本章小结

本章提出了一种基于SURF特征的自适应滤波跟踪算法。首先简单描述了算法的基本思想，接着详细分析了利用粒子滤波的状态转移方程和观测方程对动态系统进行建模的过程，然后在此基础上结合SURF特征的优势以及模板更新策略，进一步提高了跟踪算法的准确性与鲁棒性，最后给出实验结果及分析，从实验结果可以看出，此算法对机动目标跟踪有很好的跟踪效果和很高的跟踪精度。

参考文献

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关键词：步长稳心颗粒；甲状腺功能亢进；心律失常

近年来步长稳心颗粒作为国家批准用于临床治疗心律失常的中成药已被广泛用于临床治疗各种疾病引起各种类型心律失常。本文对从临床收集的40例甲亢并发心律失常患者的治疗过程加以分析，旨在评价该药物在治疗甲亢合并心律失常时疗效。

1 资料

1.1 一般资料 选择2001年9月～2013年12月在本院收集的甲亢合并心律失常患者，其中男18例，女22例；年龄19～83岁，平均38.8岁。

1.2 诊断依据[1] ①确诊为甲亢：临床表现乏力、心悸、出汗等高代谢综合征，颈前肿大，突眼症，实验室三碘甲状腺原氨酸（T3）、四碘甲状腺素（T4）、游离型T3（FT3）、游离型T4（FT4）、促甲状腺激素（TSH）等检查结果异常；②选择的治疗组对照组患者通过心电图证实具有以下心律失常之一：窦性心动过速、期前收缩（室性早搏、房性早搏）、心房纤维性颤动；③入组患者排除电解质紊乱、严重心力衰竭，休克等。

2 方法

治疗组患者常规服用丙基硫氧密啶300～450mg/d；加用步长稳心颗粒1包Tid；对照组仅服用丙基硫氧密啶300～450mg/d。治疗两周后复查心电图，部分加做24h动态心电图。判断有效标准：患者乏力、心悸、出汗较治疗前消失或明显好转，窦性心动过速心率降至100/min以下，期前收缩（房性早搏、室性早搏）次数较治疗前减少50%以上，心房纤颤转为窦性心律或心室率较前减慢；无效标准：患者症状无明显患者，心律失常减少未达到有效标准计量。统计方法将计数资料采用χ2检验，以P

3 结果

治疗组中的患者联合服用步长稳心颗粒和丙基硫氧嘧啶治疗有效率达到83.3%，而对照组中患者仅服用丙基硫氧嘧啶治疗有效率为70.3%（见表1）。

4 讨论

甲亢并发心律失常在临床较常见，发病机制是超生理量的甲状腺激素作用于心脏，使心肌代谢加速，心肌缺氧和营养物质缺乏，心肌变性肥大，房室传导时间缩短和心房细胞不应期缩短，冠状动脉痉挛和血流动力学改变等多种因素共同作用的结果[2]。研究发现，甲状腺激素可以促进磷酸化，主要通过刺激细胞膜的Na-K-ATP酶，后者在维持细胞内外的Na-K梯度的过程中需要大量能量以促进Na的主动转移，以致ATP水解增多，从而促进线粒体氧化磷酸化反应，结果氧耗和产热均增加，从而增强心肌的收缩和每搏输出量，血流动力学随之发生改变以适应高代谢状态，血容量增加、血流速度加快，静脉回流量增加，心脏负荷也随之增加[3]。同时，甲状腺激素尚可兴奋心肌腺苷环化酶活性，增加β受体对儿茶酚胺的敏感性，也可直接作用心肌收缩蛋白，增加心肌的正性肌力作用，加上长期的负荷过重，导致心脏传导系统的异常。特别指出在病例中心房纤颤5例，占总病例数的12.5%，是甲亢合并心律失常较常见类型，实验甲亢时研究发现，最显著的电生理异常动作电位平台期缩短，复极速度加快，导致动作电位时程（APD）和有效不应期（ERP）缩短。APD和ERP缩短，使心房内折返环波长缩小，形成较多细小折返环，成为诱发房颤发生的电生理基础[4]，甲亢时心房肌较心室肌有较高的肾上腺素受体密度；心房肌、心室肌自主神经支配有差异，心房对甲状腺激素的作用较心室敏感，过多的甲状腺素还可直接作用于窦房结改变其节律，均是甲亢形成房颤的病理生理基础[5]。

传统医学认为，甲亢合并心律失常归属于中医"心悸"范畴，望舌可见舌红苔黄，切脉可得脉数滑结代等。中医认为其为情志不畅、气机郁滞所引起。心悸日久可耗伤心气营血，以致心神不安，脏腑阴阳失调[6]。步长稳心颗粒是一种纯中药制剂，由临床验方组成，主要有党参、黄精、三七、琥珀、甘松等五味药组成，其中党参为君，黄精为臣，三七、琥珀为佐，甘松为使[7]。现代药理证明党参能增强心肌收缩力，增加心搏出量，扩张外周血管抗心肌缺血；三七能抗心肌缺血，其有效成分中三七皂甙、人参三醇甙和人参二醇甙都能对抗乌头碱、氯化钡、肾上腺素和结扎冠脉诱发的心律失常，都具有负性频率、负性自律性和负性传导作用；甘松主要成分缬草酮和甘松酮，具有抗心律失常作用。步长稳心颗粒其作用机制是由于其具有增加心肌细胞膜钾外流，同时对过度的钠内流有一定的抑制作用，延长动作电位时间作用，打断折返机制，从而达到治疗心律失常的目的。尤其指出治疗组服用步长稳心颗粒期间未见皮疹、腹泻等任何不良反应出现。

综上所述，在治疗甲亢合并心律失常时配合服用步长稳心颗粒可以取得良好的临床效果，但本文样本量小，因此结果相对具有局限性，望在临床工作中不断扩大样本量，以其获得进一步的疗效判定。

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关键词：自始不能履行合同；合同效力；民法体系

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1006-4311（2013）17-0289-03

0引言

在自始不能履行合同的效力上，罗马法学家尤文第·杰尔苏（Juventiuscelsus）提出“给付不能的债务无效”，作为对罗马法学的继承的《德国民法典》第306条规定，“以不能的给付为标的的契约，无效”，[1]对于自始不能合同无效，绝大多数学者都认为其不合理，台湾学者孙森焱认为主观不能与客观不能、自始不能与嗣后不能不能异其效力，[2p54]王泽鉴认为，就“立法政策”而言，吾人认为纵在以客观不能之给付为契约之标的，在逻辑上亦非当然须令契约无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。“现行民法”继受德国普通法理论，区别给付不能之类型，而异其效力，是否妥适，实有疑问。[2p56]在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律上的效果巨大差异实属不当，纵然在自始全部不能的场合，亦不能以合同当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。[3p361]在德国学者帝策、拉贝尔和茨威格特等比较法学者也批判“自始不能合同无效”[3p361]。

联合国《国际货物销售合同公约》（简称CISG）、《国际商事合同通则》（简称PICC）、《欧洲合同法原则》（简称PECL）都是认为合同有效，德国《债务法现代化法》（第311a条第1项后段）也改变了合同无效的立场，而认为合同有效，我国合同法立法时确认了自始不能履行合同有效。但是，我国合同自始履行不能在民法规范体系中并不是协调的，其中有些规范之间存在矛盾，需要进一步解释。当然，对于规范的检讨必须放到司法实践中进行检查，从而发现问题，解决问题。

1法律行为视角下的效力判断之间的矛盾

对于自始不能履行在我国的现行体系中主要集中在《民法通则》和《合同法》。其中，我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律或者社会公共利益。”该条文从法律行为的角度对所有民事行为作出规范，作为“总——分”立法的民法立法技术而言，民事法律行为对任何类型的民事行为都是适用的，因而自始不能履行合同依然要受到法律行为构成的评价，中国在制定《民法通则》时，继承德国法律行为的概念上，创设了民事法律行为，而且要求民事法律行为必须具备合法性，自始不能履行合同时时在接受法律行为的评价，依然要受到“合法性”的评价，即一个标的不存在，或者处分他人之物的违法行为能发生特定的法律效果吗？在民事法律行为要不要合法性的问题，要不要民事法律行为概念，近年来虽然我国《民法通则》规定了以合法性为前提，但是学者及合同法的立法并没有受到合法性这一问题的限制[4]。否则，在自始合同履行不能或者无权处分他人之物的情形下应是民事法律行为无效，那么对应的合同无效。另外，对于《民法通则》第55条规定，部分学者认为标的需可能、确定[5][6]。当然，也有不同的认识，即依照法律规定并没有将标的的要求进入评价对象，因而只要满足主体条件、意思表示条件、不违法即可成立。认为55条包含标的只要求的理由是“依民事行为的本质，其内容不确定，不能据以划定双方当事人的权利义务范围；以不可能事项为民事行为内容，违反民事行为制度的本旨。[7]”因此，民事行为的内容必须确定和可能。同时，我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第75条规定，附条件的民事行为，如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。该司法解释进一步补充了，法律行为生效标的必须确定和可能。目前，根据我国《物权法》及物权法生效前的司法实践，在处理一物二卖的情形时并没有否认合同的效力。我国《合同法解释二》第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”该条文则证明买卖行为的效力与标的是否“确定、可能”无关。另外，根据我国合同法，一个能有效履行的合同也只需主体条件，包含标的数量的意思合致，其它的如履行地、履行方式、对家等都可以通过法律补充的方式来完成一个完整的合同。因此，标的确定和可能并非一个合同有效的满足条件，对适用我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第75条规定时应当将标的及合同的条件区分开来判断。

2合同法下自始合同有效的责任救济不足

将给付不能，加以分类，并赋予不同之法律效果系德国19世纪Pandektenwissenschaft（注释法学）之产物，并为德国民法所接受[2p55]。从德国债法来看，其救济体系也是多样的。德国债法现代化法延续这种区分的救济，311a的这种努力使得双方当事人获得平等的利益。从我国合同法的救济来看，任何形式的合同义务的违反都统一到合同责任上来。对自始不能履行合同以统一的违约的救济并非一个完整的平衡合同交易双方的救济体系。如果履行不能只能以违约救济能达到恢复失衡的民事法律关系可能并非绝对，因为在诉讼中还必须受到债权平等保护的目的，同时还受制于合同当事人的经济条件。因此，在现代社会保险的兴起，使得即使标的物灭失的而产生的履行不能，基于该灭失的原因而产生的替代利益或替代物依然存在。如，标的物遇上火灾，但是可能存在保险赔付。再如，甲有座房屋欲卖给乙，双方订立了协议，但是甲之妻听说单位交旧房可以换取新房，于是将旧房的房产证给了单位去换取新房。再如，A欲将自家使用的冰箱卖给乙，但是签订合同时，冰箱损坏，生产厂家答应A换一台新的。因此，在此情况下，如一位追求违约责任可能并非最终的选择。

对于债务不履行对“受害当事人”的救济可以整理成三种：①向着合同利益的本来实现的救济手段；②以金钱代替的方法实现合同利益的救济手段；③从合同拘束中解放的救济手段[8]。对应的合同履行不能的救济体系则包括：①以代偿请求权为救济方式的以原有的合同利益的实现的救济。此种救济方式可达到合同履行实现的圆满的利益保护。通过此种保护“受害当事人”是最圆满的，但是此种保护因代偿请求权的实现依赖履行不能的原因与债务人取得利益的原因的同一性的的限制，还有取得利益的可转让性的限制其适用范围有限。如债务人丧失一项财产利益而取得一项人身性的利益，则不可能取。在保险兴起的现代社会承认代偿请求权的意义是重大的，其甚至可以让合同当事人免除不可抗力风险对合同当事人的影响，因此，此点在抵押合同中已经被运用了，比如房屋按揭中，银行会要求抵押人必须对房屋投保火宅保险或其他意外保险。当然，代偿请求权的确立会改变交易风险的注意程度，但是这无害于社会交易和合同法公平、效率及鼓励交易的法的价值，也更能体现公平和诚实信用。②是给金钱弥补损害的救济——违约与损害赔偿。此种救济方式是合同法特有的救济方式，也是最有效的救济方式，但是违约救济的方式在弥补损害。合同订立的目的在于履行而非为了获取违约金，因此违约是对合同非常态下的救济手段。③是合同解除，合同解除也是合同救济体系中重要一环，合同因解除权利义务消灭，当事人因合同解除而从合同约束中解放出来。市场经济是一个竞争、高效、自由的社会。因此，合同解除的效果使得当事人从合同约束中解放出来有利于参与市场竞争，也是自由所必需的。对于合同履行不能应当构建一个有效、合理的合同解除体系，使得合同当事人在合同目的不达到时得到“解放”。因此，在履行不能之情形下，应当增设代偿请求权，改变统一违约责任救济方式，以便“向着合同利益的本来实现的救济”。

此外，在统一违约救济下，我国对于违约救济的违约归责上是多样归责，因而原因对违约具有重要的影响。如依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即普通情况下采用严格责任[3p528]。同时，我国《合同法》中对于供电合同中供电人的责任规定的是过错责任，从合同法第179条、第180条、第181条的规定看得出结论，还有第222条规定的承租人的责任、第262、265承揽人的责任、第280、281条规定的建设工程合同承包人的过错责任等。因此，同一原因在不同的类型的合同是否构成违约不同。如电力公司与某公司在签订供电合同，但是因为进网的电力少，电网的电量不足无法履行合同，供电公司没有过错，因而不能承担违约责任。这样在过错责任下和严格责任下的合同会产生不同的救济。这样就产生履行不能合同有效，但是效果不同。如：12月1日A、B订立购买油画的协议。现发生如下情形：①11月30日该油画已经被其妻卖出，其是否构成第三侵害债权，对于卖画人B是否是正当事由？依照第107条严格责任，可以在所不问，B承担履行不能违约责任。②如果A、B订立的是承揽合同，由B作画而A付给相应的报酬，11月30日颜料供应商中断原料供应，履行不能，此时对于该画作不能给付B存在过错，那么此时的履行不能B没有过错不承担违约责任。A只能寻求返还价金（不当得利）而不能请求违约。

但是作为履行不能从当事人的利益的平衡来讲，不能因合同违约归责的不同而异其法律效果，同样也不能因履行不能的类型而异其效果。履行不能的救济方式上以违约救济能达到平衡的效果，但是如果履行不能主张违约责任救济要受到违约归责的事由的约束，那么，契约的正义会受到挑战，因为履行不能者能够格外获得利益，契约必须得到遵守会受到挑战，这种挑战哪怕来自于当时人疏于谨慎的情形对社会而言破坏的是契约必须遵守的信条，因为受害人当事人没有得到应有的救济，履行不能者却可能因此而获益。因此，建立履行不能的独特的救济是必须。

3自始不能履行之情形合同有效与《合同法》第54条规定可能的冲突

《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一因重大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。”有学者认为，从该规定可以推出，如果当事人误认为标的物存在而事实上不存在，可以重大误解为由请求撤销合同；而可撤销合同说明合同是有效的[9]，因为，可撤销合同以合同有效为前提的。但是对于重大误解，如果是与履行不能的事由同一，能否撤销合同？如甲、乙签订房屋买卖合同，但是该房屋在签订合同之时已经被其妻卖出，此时的情形如果允许甲以对标的物的状况的重大误解而撤销合同，其实对债权人不利。将自始不能履行的法律后果由不能履行的合同当事人承担是由风险承担理论所包含的，“个人都应对自己的行为负责”这是近代民法的一项基本原则。误认为标的存在而签订买卖合同，风险应当出卖人承担，而不应当由买受人承担。重大误解属于意思瑕疵，并不包含风险负担，因此对于履行的误解应当是一个风险问题且在可避免的范围。因此，对于重大误解及显失公平的情形应当将风险负担分离，不否认存在自始履行不能之情形下可以存在以重大误解和显失公平的撤销权，但是如果重大误解和显失公平是因为经营风险等引起的，固不应当撤销合同，而应当进入违约救济，给予相对方损害赔偿或违约赔偿。从而实现合同权利义务的权责统一。

4合同法第51条与自始不能履行合同有效的逻辑上的冲突

无权处分是指处分人没有处分权或者未取得权利人的同意以自己的名义擅自处分他人财产的行为。对于无权处分，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条文学者目前有3种意见，一是无效说；二是效力待定说；三是有效说。无效说是从处分人欠缺所有权的角度而言，效力待定说是从追认这一形成权对合同的影响，有效说认为合同法51条所指的是处分行为。因而，在自始不能履行的判断上，如果擅自处分他人财产，是一项无效的合同，那么，此时合同不能履行应当是无效，如果擅自处分他人财产，是一项效力待定的合同，那么此时履行不能也应当是效力待定，不可能出现无权处分合同无效而自始不能履行或嗣后不能履行合同有效的情形，因为这是同一份合同。因此，为避免逻辑上的冲突，我国合同法的无权处分合同应当是合同有效。正如有学者主张：《合同法》第51条所称的“处分”应指处分行为，所谓“该合同有效”应指处分行为有效而非买卖合同有效。因为处分权欠缺并不影响合同的效力。适用区分原则，则买卖合同的成立和生效，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就或处分行为是否有效为判断标准[10]。我国合同法第51条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”应当得到贯彻。而且，我国新颁布的《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定说明，区分物权效果和债权效果是必要的①，因此正确理解《合同法》第51条的规定，应当将51条解释为合同有效，否则我们是否可以得出一个无权处分的交易，交易相对方依照《物权法》第106条的善意取得获得标的物的所有权后，其依然可以要求出卖人承担缔约过失责任。如果合同有效，出卖了而且有了履行行为，对于交易方援引《物权法》第106条的规定，获得确证的归属，这才与目前无权处分的法律效果相对应，否则如何解释无权处分人的交付这一行为（或者从履行的角度来看无权处分人的履行行为），同一样也出现在合同履行有瑕疵，交易相对方虽然援引《物权法》第106条的规定取得所有权，但不影响诸如减价、迟延履行违约金等主张。因此，合同法52条应当解释为合同有效，否则也将在逻辑上无法解释履行不能合同有效的立场。

5免责事由与合同自始履行不能之关系

《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于免责事由包括不可抗力的免责与合同履行不能可能构成原因关系，即自始不能履行的原因是发生不可抗力引起的，在合同的有效性上并不会构成矛盾，但是免责事由会两种效力即合同无须履行，即履行责任的免除。二是违约责任的免除。因此，对于自始不能履行当事人对履行要求的抗辩二者都可以达到免除履行责任。因而出现免责事由当事人可以任一主张之。但是作为不可抗力的免责事由应当注意与风险区别开来，遇到百年不遇的雪灾导致粮食价格上涨，对于粮食商业购销合同而言是商业风险，对于事先与农民签订的粮食收购协议而言是不可抗力可以部分或者全部免除责任。因此，南昌航宇实业集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案因不可抗力恐有失妥当，卫星发射本身就是一个高度风险的行为，当事人应当事先做出安排，在合同中将此情形列为免责事由，来免除责任承担，但该案例的资源有限对法院的判决未敢妄加揣测。

注释：

①我国《物权法》第15条的规定有人认为其存在物权合同和债权合同，如刘心稳教授、王卫国教授，但是孙宪忠教授、崔建远教授等则认为该条文不能成为物权合同存在的说明.本文基于写作目的，无意于解释物权合同存在与否，但是不可否认物权法第15条区分了物权法律效果与债权法律效果的相对分离.

作者：郭健等

参考文献： 

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[5]崔建远.合同法（修订本）[M].北京：法律出版社，2000：81. 

[6]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：161. 

[7]李宜琛.民法总则[M].台北：国立编译馆，1943：223. 

[8]韩世远等.履行障碍法研究[M].北京：法律出版社，2006：37.