法律意识的实质精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律意识的实质，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：运政执法；法律意识

《中华人民共和国道路运输条例》第七条第二款规定：“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作”。这是法规所赋予的神圣职权。《国道条》第五十五条还规定：“道路运输管理机构应当加强执法队伍建设，提高其工作人员的法制、业务素质”。

“道路运输管理机构的工作人员应当接受法制和道路运输管理业务培训、考核，考核不合格的，不得上岗执行职务”这就是对运政执法人员提出了明确的要求。造就和提高运政执法人员的法律意识，对于实现依法行政，促进和保障运输市场的加速发展，具有重要的现实意义。

一、运政执法人员的法律意识及其性质

一个合格的运政执法人员，必须具备较强的法律意识，养成用法律规范自己一切行为的习惯，学会用法律来治理运输市场秩序，管理运输市场工作的方法。运政执法人员的法律意识，就是运政执法人员关于法律现象的心理、思想观点和知识的总和；就是运政执法人员对现行法律的理解、认识、愿望和态度；就是运政执法人员对法律、法规所赋予的权利、义务和人们行为是否符合法律以及对法律本质、作用的看法和评价等。总之，是我们运政执法人员对于宪法、法律、法规的一种有意识的反映态度。

我们运政执法人员的法律意识，必须是社会主义的法律意识，社会主义的法律是根据社会主义社会的客观经济规律和社会发展规律的要求，由社会主义的立法者通过一定的程序而制定出来的，我国是社会主义国家，我国的法律是能够真实地反映社会主义社会的客观发展规律，并推动社会进步的重要上层建筑，是巩固我们社会主义建设成果和保障改革开放的有力武器，社会主义法律所反映的是工人阶级和全体人民的意志。因此，运政执法人员必须把党性原则、组织纪律观念和法律意识融为一体。形成强烈的社会主义法律意识，在当前的形势下，就是要适应社会主义市场经济的客观要求，创造优良的运输市场环境。

二、加强运政执法人员法律意识的必要性

1.加强运政执法人员法律意识是历史发展的需要，运政执法人员是法律的具体实施者，法律、法规所调整的各种关系，都要通过其具体工作来实现。这一种特殊的使命，决定其特殊的地位，也决定其必须增强法律意识，因此，加强运政执法人员法律意识，是保障其代表国家行使人民所赋予的权力，维护党和人民的利益，成为人民爱戴的“运输卫士”的前提。反之，这很可能利用自己的特殊地位和身份，以合法的面目出现，进行违法乱纪的活动，损害公民、集体和国家的利益，如：谋市运政稽查支队的有些执法人员，法律意识淡薄和当地的一些“黄牛”相互勾结、相互利用、相互得利的行为在社会上造成了严重的影响。对此，加强和提高运政执法人员的法律意识是历史赋予的光荣使命，也是法律赋予的权力，更是社会进步和发展的必然要求。

2.加强运政执法人员的法律意识是落实我国社会主义法制的基本内容和要求的需要。随着道路运输管理法制建设不断加强，决定了运政执法人员提高法律意识的必要性，“有法必依”是加强道路运输市场管理的中心环节，我们执法人员法律意识的强弱，又是能否“执法必严”的关键。只有运政执法人员模范地执行法律、法规，把自己置于人民公仆的地位，自觉地在法律赋予的职权范围内活动，才能维护好运输市场的秩序。如：我们在现场执法过程中，发现有一辆大客车没有按规定的线路运行，被管理相对人和我们说说好话，打打招呼时，就这样，我们的执法人员怕得罪人，甚至有“好人主义”的思想。有法不依、执法不严，这样一味退却或回避就可能从眼皮底下溜走，如果这样下去，久而久之，就会使运输市场秩序形成恶性循环。因此对这样的经营者不仅要批评教育，而且要依据法律、法规及其规章的规定进行处罚，以维护法律、法规的严肃性。

3.强化运政执法人员法律意识是加速发展道路运输业的迫切需要。发展道路运输业，搞好道路运输市场管理，不仅需要经济手段，而且还需要法律手段，这就需要有一批素质高、法律意识强的运政执法人员，来治理和维护道路运输市场秩序。如果我们的执法人员自己不懂法，不知法，不守法，缺乏足够的法律意识，必然会出现以言代法，以权代法的现象，甚至执法犯法，损人利己，其表现为：

（1）有些执法人员对法律、法规的学习和理解不够深入、透彻、缺少深层次的钻研和学习，没有真正的把握法律、法规之要领，对法律、法规的学习只限于本部门的一些法规，而缺少对国家的基本行政法律的学习，以此对公民的侵权行为时有发生，如：在上路检查“黑车”时，不问其是否无证经营就到车内到处乱翻乱找，有的甚至打开驾驶台上的抽屉翻阅各种记录本（记事本），这些都是侵权行为。

（2）执法文书制作不够规范。制作执法文书是我们每个执法人员的必备条件，有的对法规的熟悉程度不够，有的工作不够严谨或受文化程度的限制，造成文书制作不够完整，甚至出现错填，办案质量不够高，本该清楚的事实，材料却不能够反映，造成被动。

（3）有少数执法人员放松世界观的改造，有贪婪的心理，受腐蚀被拉下水，如：谋市运政稽查支队的少数人，目无法纪，法律意识淡薄，知法犯法。尽管是少数个别人的事，但却败坏了我们整个运政队伍的整体形象。

诸如以上等事实说明，不加强运政执法人员的法律意识，工作中就会出现这样那样的偏差，就难以适应加速发展运输业的迫切需要，为此，提高运政执法人员的法律意识是加强运政队伍建设的一项重要任务，非常必要。

三、如何加强运政执法人员的法律意识

随着《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国道路运输条例》等法律、法规的施行。它既是我国民主与法律建设的重要步骤，也是推动整个运政执法管理活动制度化的重要措施，是促进运输行政行为科学化、程序化、法制化的重要手段，对提高行政执法水平，改进工作作风，加强队伍廉政建设和提高行政执法效率都具有极大的推动作用。同时，也是对我们运管机构的一个检验。就我处近年来执法的情况看，到目前为止，还没有发生行政诉讼案件，更没有行政败诉案件。当然，今天没有，不等于说明天也没有，因此，为了确保行政执法在行政法律许可的范围内依法行政，必须把提高运政执法队伍法律意识的工作抓好。如何保证运政执法依法进行，本人认为应从以下几个方面入手：

1.强化法规培训，开展业务研讨和法律知识竞赛。运政执法人员应对法学基础知识和专业法规进行系统的理论学习。作为一名执法者，只有在自己了解、掌握法律、法规的基础上，才能够做到在自身守法的基础上全面领会其精神实质，在实际工作中运用自如。法学是一门科学有其本身的规律，而作为运政执法的部门法规更有其特点。在学习过程中不仅要把握法学一般规律，更重要的是要掌握运输法规的特殊性，及其与相关法律、法规的内在联系和外在区别。只有这样才能正确区分合法与违法的界限，正确适用法律、法规，量罚准确，程序合法，从而达到依法行政。对执法人员要做到有计划地开展模拟办案，学术交流，业务研讨，专题讲座，知识竞赛等活动，全面提高执法人员的内在素质，不断总结实战经验，真正做到与时俱进，适应改革开放，依法治国的需要。

2.加强运政执法人员的法律意识，要树立好两个观念：一是公仆观念，作为运政执法人员要时刻牢记“全心全意为人民服务”的宗旨，时刻把自己看成是人民的公仆，是为人民服务的勤务员，运政执法人员和人民群众的关系是公仆与主人的关系，人民是国家的主人。运政执法人员手中的权力是人民给的，是代表人民为人民谋利益而不是为个人谋私利，因此，运政执法人员培养自己法律意识，必须增强全民意识，树立公仆观念。二是要树立守法观念。法律是普遍的规范，人人都要严格遵守法律，运政执法人员只有牢固树立守法观念，才能提高法律意识。

篇2

法律权威是指法律在社会中居于至高无上的地位,具有使人信服力量和崇高威严,得到社会成员普遍遵守和广泛认同。法律权威是法治社会的重要原则和基本特征,如今我国还没有在社会中树立起法律权威的信念,同样这个问题也困扰着垦区,而没有法律的权威地位就不可能产生法治社会,依法治垦、依法治局、依法治场也就无从谈起。要想在垦区竖立法律权威,首先,应当认识到目前垦区在这方面所面临的障碍。

第一,思想方面。我国有2000多年的封建人治历史,人治的传统根深蒂固,我国公民对法律的权威和信任度远没有西方国家的国民强。老百姓有了困难,有了纠纷先想到的是清官,是包青天,而不是法律,不是依据法律去据理力争的保护自身权益,在人们的思想深处是“权大于法”。

第二,政企不分。这也是困扰垦区多年来的一个问题。虽然现在的一些执法部门是垂直管理,但是由于经费、人员等问题,垦区的大部门执法机关都是由农场出钱养着或由其提供一定的办公补贴,所以能够独立办案的机关很少,自然在工作中要受到企业的制约。

第三,执法机关的执法水平过低,法律威严不在。

第四,近年来我们国家高速推进的现代法治理念与普通群众相对滞后的法治观念的差距,也是造成群众对司法结果不理解、不信任的一个原因。

结合“五五”普法工作,笔者认为应把在全垦区树立和形成司法权威作为“五五”普法的重中之重。

一是增强法律意识。法治社会的根本点在于国家通过法律这一公众意志控制社会,推进社会进步和发展,故建设法治社会必须树立法律的极大权威。树立法律权威,必须增强职工群众的法律意识。法律是国家制定,反映社会公众意志和共同利益,并由国家强制力保障实施的行为规范。当人们看到法律一词时,应当有起码的敬畏之心。人们在分析解决问题和做出决策时,要首选法律思维方式,即以合法性标准作为分析、判断和处理问题的方式。在“五五”普法活动中,应当把普法的重点放在培养和增强法律意识上,在职工群众、特别是各级领导干部头脑里树立法律至上的观念,使法律在人们心目中享有崇高威望、具有高度信仰和普遍认同,形成人人尊重法律、服从法律、维护法律的良好社会氛围。

二是严格执行法律。法律作为具有普遍约束力的社会行为规范,必须得到全面、统一、衡平地执行。如果同样性质的事件,得到不同的处罚而产生执法不公的信任危机,则法律权威就会受到极大的破坏。

三是树立法律权威,必须维护司法权威。法律的权威在司法活动中体现的最为明显,而法律也被认为是人们维护自身权益的最后一种救济手段,如果法律裁决不能给人们一个公正的答案,那么法律权威就不可能存在。

如何确保垦区内司法裁决的权威性,首先,应保证司法机关的办案质量。不用行政手段来干预司法活动,让法官、检察官能够独立办案,在法定的范围内保障其充分行使职权,同时也承担全部的法律责任,只有这样才能保证每个司法人员认真履行职责。现在垦区有一种现象,当事人对生效裁决不满意就会不断的上访,最终导致案件的再审或通过行政手段予以解决,表面上看行政权纠正了一起司法不公的案件,但实质上造成了生效裁决威信力下降,最终破坏的是整个的法律秩序。因此,对于涉法的案件最终应当通过法律途径解决,而决不能再由行政力量干预,如果有错案、违法办案问题应予以相应的调查处理,而对当事人的法律问题一定要由司法机关依法定程序解决,不能产生权大于法的局面。

其次,应在垦区内树立司法独立的理念。现在基层的司法机关大都需要企业补贴经费,办公室、办公设备、办公费用上的依赖必然导致其执法不公。要树立司法权威就要在经济、人员上确保司法机关的独立性,应当由上级核定经费统一划拨,减少其对企业的经济依赖性。执法机关的日常活动应有其相应的尊严,不在工作范围内的活动不易参加。保障司法机关及其工作人员的中立性也是司法独立的一个表现。

再次,解决执行难。法院依法做出发生法律效力的裁判,具有国家强制执行,必须得到坚决执行。目前的执行难虽然说是全国性的,但是垦区的执行难也有着其自身的特点,如人员不足,涉及农场的不好执行,以及一部分执法人员不履行职责等。这些因素很大一部分是可以克服的,如涉及农场的不好执行,群众对于涉及农场的案件更注重执行,只有执行了,他们才相信法律,相信司法机关公正执法,因此,垦区应当建立良好的信用体系,对于农场或单位败诉的案件由相应规定约束其自动履行,这样每个企业领导在实施一项新的政策时会更注意其合法性,更注意保护群众的利益,对于建设法治社会有积极的作用,不能只看个案中某个当事人得了什么利益,而应看其产生的社会效益,促进了群众对法律的尊重。

司法是法律权威的重要体现和保障,如果司法缺乏权威,那么法律权威就不能树立,法治社会也就无法建立,因此,建设法治社会、树立法律权威,就必须树立和维护司法权威。

篇3

【关键词】少数民族地区；中职生；法律意识；现状；培养途径

【 abstract 】 secondary school education has become the important talent cultivation mode, also become the minority areas personnel training and the important link of the export of labor services, secondary vocational students is builders and successors of the socialist cause, but also economic development in national regions and the social progress of important building strength. Ethnic minority areas secondary vocational students legal consciousness of high and low, are directly related to the our country the law of prospects, relationship to ethnic minority areas and social development and overall stability. This paper mainly analyzes the ethnic minority areas secondary vocational school students the legal consciousness of existing problems and causes, and to improve secondary vocational students legal awareness of way is discussed in this paper.

【 key words 】 ethnic minority areas; Secondary vocational students; Legal consciousness; The present situation; Training ways

中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：

所谓法律意识，就是人们关于法和法律现象的思想、观念和心理的总和。它表现为人们对法律现象的理解，对现行法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对法律制度的掌握、运用的程度以及对行为是否合法的评价等等［1］。作为少数民族地区中等职业学校学生，既是社会主义事业的建设者和接班人，更是民族地区经济发展和社会进步的重要建设力量。其法律意识如何，直接影响着我国依法治国的进程与地方经济发展和社会的全面进步。研究少数民族地区中职生法律意识存在的问题，具有十分重要的现实意义。

一、少数民族地区中职生法律意识的现状

近年来，随着我国少数民族地区经济的快速发展，少数民族地区的教育事业也有了长足的进步，少数民族地区中职学生的入学率大幅提高。但随之而来也产生了缺乏认同感、失去学习动力甚至于道德观念淡薄、法律意识空白等思想品质方面的问题，在一定程度上影响了整个群体的教育质量。

（一）少数民族地区中职生整体法律知识水平较低

法律知识是法律意识的重要内容，是衡量法律意识水平高低的重要依据。法律知识主要由法的基本理论和现行的法律两大部分组成。而现实中少数民族地区中职生整体法律知识水平存在明显欠缺。相当部分学生对我国现行法律体系、内容非常陌生，甚至对于一些基本的法律名称都不知道。对于违法和犯罪的认识，法与非法、罪与非罪的界定根本搞不明白。

（二）少数民族地区中职生相当部分是非观念模糊，法治观念淡薄

少数民族地区中职学校学生大部分来自偏远山区和农村，由于教育等各方面的制约，文化知识水平普遍偏低，尤其是部分少数民族学生，甚至不能用汉语流畅交流。很多学生在学习和生活中遇到问题，没有明确的是非观念，没有依法依规解决矛盾的清醒认识，不能采取正确的方法解决，往往只凭父母亲友从小的耳濡目染，加上当地民风民俗和自己的主观臆测，激进思维，冲动行事，缺乏自我约束力，头脑一热，就采取一些过激的，甚至愚昧的方式，使得很多完全可以避免和化解的矛盾由小到大，人为升级，甚至引起灾难性后果。相当一部分学生法制、纪律观念淡薄，旷课、逃学、早恋、打架斗殴、敲诈勒索、乱扔垃圾、破坏公物、辱骂教师的现象时常发生，少数学生在日常生活中自私自利，对家庭、集体和社会缺乏责任感，一切以自我为中心，我行我素，明知不可以违反学校的规章制度，但由于自控能力较差，时常有违规行为，且屡教不改。

（三）少数民族地区中职生学法、用法的积极性不强

由于地区政治、经济、文化建设的滞后，很多当地学生缺乏进取心，相当部分中职生均是属于中考的“失败者”，本身学习的劲头就严重不足，学习的方法更是存在诸多问题，部分学生还属于众人眼中品行、行为习惯都有瑕疵的“问题学生”。长时间处于周围人群异样的眼光注视下，很多学生心理产生了自卑、厌世、叛逆、对抗等思想［2］。在初中阶段就没有打下或养成良好的学习基础和学习习惯，造成相当部分学习主动性、积极性很差，不爱学习，不会学习。进入中职阶段后，对全新的专业基础课和专业技能课，学起来更感费力，对于其他学科（包括法律课程）学习，同样失去了热情和进取的欲望。像法律、学校校规校纪一类规范人的行为方式的制度，更谈不上去深入理解它的内涵实质，从而约束自身行为。往往到了违反相关条款，等待接受处理时，还浑浑噩噩，不知罚从何来。

二、少数民族地区中职生法律意识存在问题的成因

（一）教规、家法与法律并存，导致部分学生观念混淆

宗教一直是传统文化的重要组成部分，历来都与法律相互并存。在少数民族聚集地，宗教的教义、戒律成为维护社会生活的共同道德规范，时刻影响着人们的日常生活。另外，几千年封建家庭本位观念深沉，并在少数民族地区显现出来。以家族本位的整个宗族都有严格的族规、家法，它建立在血缘与情义基础之上，对每个家族成员均具有非强制的至上权威，从内部作用于成员的一言一行。他们将教义、戒规作为自己的最高信仰，把族规、家法看作是人的“忠”、“孝”所至。他们认为教规、家法比强制性的法律更具人性，更适宜于解决民间纠纷。因此，少数民族地区公民普遍不愿拉下面子，对簿公堂，对遇到较大矛盾时往往寄托于村里、族里有威望的族人给予解决。只有在无计可施之时，他们才透露些许借助法律的倾向。少数民族地区中职学生深受这种观念的熏陶，在校学习、生活期间，往往用当地习惯的一些处事原则解决问题，尽管很多习惯与我国现行法律有抵触，学生们也根本意识不到，因此导致许多矛盾不能得到妥善化解，处置过程还伴随违法行为的出现，给校园安全稳定带来隐患。

（二）学校法制教育的缺位，造成学生法律知识的匮乏

少数民族地区的中职学校，面临教育基础设施落后，师资力量薄弱，生源质量低下，而提高学生素质、培养学生成才的任务又十分急迫的尴尬局面。因此许多学校把教会学生一门实用技能作为了教学工作的重中之重，课程安排偏重专业知识课的讲授。对于学生思想意识有重大影响的诸如《法律基础》等课程课时十分有限，不可能对法律知识系统地展开，任课教师也没有把课程当成主课来认识。加之缺少专业化的法律课教师。学校为了课务的安排，随便找一个老师顶替，有些老师本身不是法律专业出身，只好硬着头皮被动应付，从头开始学习法律，再传授给学生。教师无论知识面还是上课处理问题的能力难以谈得上称职。另外，在教材中，法律教育内容不够贴近中职生思想实际。教材中只有少量法律常识，没有将学生联系比较密切的一些内容系统贯穿到教材之中，教材无论内容还是形式都不够规范，学生没有全面学习法律的基本概念知识，导致学生思想上不重视，认为法律教育是一门无关紧要的课，对于自己的行为缺乏基本的辨别是非的能力。还有，多数学校的法制教育实践，仅仅停留在“知法”这一层次上，忽视了对学生进行法律情感的陶冶和法律行为习惯的培养［4］，就课而课，根本没有与实际相结合，从而不同程度地影响了该门课程的教学效果，造成了学生法律知识的匮乏和法制观念的淡薄。

（三）社会宣传力度不够，导致少数民族地区中职生缺乏应有的法律信仰

法律信仰是社会主体在对法的现象理性认识的基础上产生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和皈依感，是人们对法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状态的上升境界［3］。由于受少数民族地区政治传统和法律文化的影响，权力至上、专制特权、义务本位等与现代法治精神相悖的、消极的法律观依然影响着社会生活的各个领域，法律还没有真正成为权力运作的最终依据。作为少数民族地区中职生，受传统意识影响，接触外界相对较少，加之社会宣传对法律意识培养的支持力度不够，不能适应当代法制教育的需求，在学校法律教育存在缺陷的情况下，中职生在社会上也不能及时懂得法律、了解法律，从而降低了法律在他们中的地位，从客观上制约了中职生对法律的认同，动摇了法律信仰。

三、少数民族地区中职生法律意识的培养途径

（一）结合少数民族地区民主法制建设规划，创建校园特色法制教育文化

当前，国家正大力推进少数民族地区民主法制建设进程，制定和颁布了若干中长期发展规划。各少数民族地区中职学校应该紧紧抓住这个时机，把本地的普法工作与校园的实际相结合，实行依法治校，加强管理工作，建设和谐校园。学校应在原有普法成果的基础上，大力进行法制宣传教育，使广大依法治校的主体尤其是教育行政人员、学校领导及师生员工乃至家长积极投身于学法、知法、守法、用法和护法的活动。要转变观念，形成正确的工作指导思想。学校管理者，应充分认清当前形势，由“人治”向“法治”转变，由注重依靠行政手段管理向依靠运用法律手段管理的转变，提高师生员工的法律素质，提高学校法治化管理水平，依法治校，依法治教。要增强法治意识，强化对师生权利的保护，以人为本，维护人的尊严，推动人的全面发展，保障师生的合法权益。同时，学校要依法建章立制，保证学校校规的科学性、合法性、合理性，这样学校工作才有章可循，有制可依。另外，在大力发扬少数民族优秀传统文化的同时，要在校园内积极开展破除陈规陋习运动，提高少数民族学生对法律的信仰，把法治建设与少数民族风俗习惯结合起来进行普法教育。引导广大学生正确认识少数民族的风俗习惯和族规、教规，培养自觉依法办事，遵章守纪的良好风气，不断强化学生的法律意识，树立法制观念。

（二）加强学校法律教学改革，增强法制教育的实效性

课堂教学是法律意识培养最有效的途径。在学校，法律基础课是学生获取法律知识的基本学科，可以让学生比较系统地学习和掌握法律的基本知识和基本技能，了解公民的基本权利和义务，初步学习宪法和其它法律的基本内容。少数民族地区中职学校一定要重视法律课程在提升学生思想道德水平上的重要作用，大力推进法律基础课程改革。首先，要选强配齐法律课专业教师，通过引进专业人才和强化既有教师业务培训的方式，不断提升学校法律教师队伍的整体水平；其次，要积极进行课改。一方面不断推进教材更新。随着社会的发展和生活水平的提高，法律在更新，学校在选用教材时也要注意更新。中职法律教材与其他教材相比，从社会实践的角度看，它比其他教材更需要更新，只有时时更新，才不会让法律教育落后于时代，落后于生活。因此，在教材的选用上要以新版教材为主，避免讲述过时的或废止的法律条文，以免使学生误入歧途。另一方面，要积极引入现代化教育手段，运用多渠道、多层次的教育教学手段，全面、直观地向学生呈现法律的原貌，澄清学生思想上的模糊认识，从而提高学生法律知识水平。再次，教学中要注重与实践紧密相连。少数民族地区中职学校法律教师长期从教过程中，有时往往一个法律案例讲了多遍，而且和本地区少数民族的实际相去较远。这一方面容易淡化学生学习法律的兴趣，另一方面，也不能引起学生的警醒。因此，法律教师在选用案例进行教学的过程中，要时时更新，注重法律教育与生活的联系，精选一些与少数民族地区学生现实生活相关的案例加以正确分析，引导学生深入社会生活，了解法律在社会生活中的运用，并结合本地区、本民族及身边很多的法律实事进行思考，让学生把在课堂中学习到的法律知识充分地运用起来，从而提高学生分析问题和解决问题的能力。第

四，不断拓展法律教育辅助形式。通过组织学生开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会、专题论坛、知识竞赛、“模拟法庭”等活动,以及旁听一些典型案件的庭审，使学生能在自主参与、身临其境中耳濡目染得到教育和启迪。

（三）与家庭教育联动，完善法律教育体系

家庭教育机制的优劣，对中职生的成长及守法意识的培养有着普遍而不可替代的作用。家庭教育的不利，将严重影响对中职生法律意识的培养。少数民族地区的中职学生所处的家庭，有相当部分都是经济上贫穷，文化上落后的偏远山区和农村家庭，个别少数民族学生居住的村落甚至与外界的交流都极少。作为学生家长，很多学生父母文化程度偏低，其中还有不少是文盲。他们本身对社会的认识，对法律的理解就处于非常低的层次，很难谈得上对学生的正确引导。因此，要有效提高在校中职学生的法律意识，必须把学生家庭、家长法律观念的更新一起纳入法制建设范畴，这样才能从整体上达到教育效果。

首先，要协助家长提高自己的素质和修养。家庭是人的第一课堂，父母是子女人生的启蒙老师，也是其模仿的偶像。特别是在少数民族地区，由于宗教、族群的关系，亲友之间、长幼之间有着非常严格的纽带关系，长辈对晚辈的影响力超过了很多其他地区，家长的思想意识、处事方式直接影响了学生思想的发展。如果家长平时素质低劣，社会态度不端、粗俗甚至行为恶劣，子女必然把他们的行为模仿并逐渐复制出来，形成自己的行为方式。因此，少数民族地区中职学校应该增加与家长交流的机会，规劝家长注重自己的言谈举止,提高自己的文化底蕴和素质修养。其次，帮助家长创造良好的家庭氛围。如果家庭内的氛围庸俗低级，长期的感染熏陶，直接影响着子女对生活的态度、情趣和个性的形成，而且容易养成子女缺少社会责任感、悖德、冒险的心理，在耳濡目染中放纵变坏，甚至成为罪犯。少数民族地区中职学生的家长，由于经济条件和文化素质的缘故，有部分养成了不好的生活习惯和娱乐习惯，直接造成了学生的“原样继承”。因此，良好的家庭氛围对少数民族地区中职生法律意识的培养非常重要，必须把它作为整体法律建设的体系中。最后，要引导家长用适当的教育方法来教育子女。少数民族地区中职生的家长中，有相当部分缺乏对子女的正确教育方式，动辄打骂，要不然就放任，无法和子女达成良性的沟通，使许多学生在违反管理规定时，根本不能认识错误，导致一犯再犯。因此，学校应该积极和家长配合，要求他们做到对子女不溺爱、不迁就、不粗暴，能够平等交流，和谐共处。

总之，少数民族地区中职学生法律意识的培养任务任重道远。如何有效地因材施教，最终取得实效，需要所有教育工作者的共同努力和不懈探索。

【参考文献】

[1]黄辉．《法律意识形态》．中国政法大学出版社．2010

[2]邓文明．《中职生法律意识的培养》．教育教学论坛．2010年20期

篇4

[案例一]外出兼职延误本职工作

2004年3月19日下午，某地一家区医院接诊了一位突发胸闷、心痛的急诊病人。经心超等检查，患者被确诊为心脏主动脉瘤样扩张，主动脉夹层分离可能性大，主动脉根部内径超过正常值一倍多。患者随时有主动脉破裂出血致死的可能。医院限于条件，立即将患者转到了某市医院。不巧，正逢这家医院能做该手术的医师外出行医，患者被告知需要等待。3月21日上午11时，患者家属接到医院的通知，告知患者因主动脉夹层动脉瘤突然破裂，导致病情恶化，经抢救无效死亡。此时，到外地行医的医师也返回了医院，但一切均为时已晚。

本案诉至法院后，上海市医学会做了医疗事故技术鉴定，认定该医疗行为构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。鉴定专家的分析意见认为，患者已明确诊断为已分离的夹层动脉瘤，按照相关医疗常规规定，具有急诊手术的适应症，应尽早施行手术。但由于医方在术前因人员准备不足，一定程度上使患者丧失了可能抢救成功的时机，导致患者因动脉瘤破裂而猝死，医疗过失行为存在，并与患者的死亡后果之间存在相当的因果关系。

法院在审理中据此鉴定结论，作出该医院承担赔偿责任的判决。

[案例二]兼职医院不具相应条件

2004年9月12日，患者徐某因突发四肢抽搐、伴头痛4小时到一家二级医院急诊就诊。经CT等检查，提示为“自发性蛛网膜下出血、怀疑动脉瘤破裂出血”。医院立即为徐某施行了两侧脑室前角钻孔引流手术。术后，徐某的病情明显好转。第二天，医院拟请某三级医院的医师为徐某施行动脉瘤弹簧圈栓塞术。9月15日上午，该手术所需要的器材运至该院，外院的手术医师也同时到达，“动脉瘤弹簧圈栓塞术”正式开始。术前，医师告知家属该手术需4个小时，但手术到了第二天凌晨3时还没有做完。医师告知家属，手术中在放置第四个弹簧圈时，弹簧圈与导丝脱离，有一截弹簧丝挂在了血管内，不但没有勾出来，连钩弹簧的钩子也断在了里面，而且位置不明。早晨6时许，患者被推出了手术室，脸色苍白，深度昏迷。3天后，患者死亡。

本案经法医学、法医病理学鉴定，结论为：“徐某脑动脉瘤瘤体内线团状金属异物伴血栓形成；左颈内动脉至大脑前交通动脉瘤瘤体‘间’线状金属异物。”

本案诉至法院后，医院考虑自己存在明显的医疗条件欠缺，与原告调解解决了争议。

分析：依法管理不能仅靠“审批”

医师兼职行为出现问题主要集中在本职工作与兼职工作的冲突；兼职医疗行为不符合诊疗常规；兼职医院的医疗条件不规范等方面。由于兼职医疗行为具有临时性、救济性、短暂性等特点，不仅影响执业医疗机构和兼职医疗机构医患双方的利益，也造成医师外出兼职具有巨大的风险隐患，一旦出现不良后果，兼职医师无疑要承担相应的民事责任甚至刑事责任。

为规范医疗机构之间医师会诊行为，卫生主管部门已出台了《医师外出会诊管理暂行规定》，将医师外出会诊的审批权，交给了兼职医师所在的执业医疗机构，并对违反规定的行为设置了相应的法律责任。

这一规定对现阶段较为混乱的医师外出兼职行为做了一定的约束，具有一定的社会意义。但对医师外出兼职的管理不是一个简单的审批，而是一个系统工程，涉及医疗安全管理、医院人事管理、国家税收管理等，应该将其正式、全面地纳入法治的轨道中。

指导：多角度全方位实施监管

首先，医疗安全是医疗行为的终极目标，也是患者选择医院的重要指标。由于医师兼职的行为，可以造成兼职医师与执业医院、兼职医师与兼职医院、兼职医师与执业医院患者、兼职医师与兼职医院患者之间的多重法律关系，仅靠执业医院进行审批把关，是无法调整这些关系的。要解决这个问题，需要专门的兼职医师资质评估认定机构参与，由他们对兼职医师的认定及准入标准、兼职记录、质量控制、合同管理等作出约定，记录在案，以此确定兼职医师是否有继续兼职的资格，同时对相关的违法行为作出处理。

如果能够建立并充分发挥资质评估机构的上述功能，不仅能够减少因医师不规范的兼职行为而引发的各种矛盾冲突，还可以将医师外出兼职行为合法化、规范化，从而促进医疗资源合理流动，使医疗资源效益最大化。

其次，提倡医院人事管理人性化、法制化。医院如何对医务人员实行人性化、法制化的人事管理，是目前面临的一门深刻的理论和实践课程。就医师兼职行为的管理而言，则必须适度。在这方面，国外的办法值得借鉴。执业医院可以和兼职医师资质认定机构共同确定医师兼职的时间、地点、内容等标准，同时要求兼职医师必须完成本职工作后才可进行兼职工作。

篇5

持卡消费不仅成为时尚的消费方式，甚至成为某种身份象征。对于消费卡现象，有人认为它有助于刺激消费，拉动经济发展，主张鼓励乃至发展消费卡消费，有些媒体正面报道了消费卡拉动消费的新闻。然而，随着消费卡消费日渐兴盛，相关消费纠纷随之出现。多数学者提出要警惕消费卡消费带来的负面问题，少数学者甚至认为消费卡就是“圈钱卡”或“吞钱卡”。面对消费者不断提出的投诉，各地消费者协会不断提出消费卡消费的警示，主张加强对消费卡发行和使用的监管。我国自2010年开始修改消费者权益保护法，修改小组专家已建议就预付式消费作出专门规定。

一、预付式消费卡的发展现状

消费卡消费也称预付式消费，是消费者在企业（即经营者或商家）处预先存储一定款项，在消费者获得所需要的商品或服务后，企业有权直接从预存的款项中扣除相应金额的协议。我国很早就出现了消费者预付款项、未来消费的做法。城市居民预定早餐牛奶和报纸等，是预付式消费的雏形。在我国实行计划经济时期，国营或集体企业发行“点心券”、“汤圆券”等，也是带有预付式消费的。最近10余年间，预付式消费正在发生巨大变化，已成为重要的新型消费形式。

（一）预付式消费的领域逐渐拓宽

在我国，早期预付式消费主要出现在少数领域中，当今预付式消费已深入到居民生活的方方面面。不仅普通企业发行各种消费卡，煤电暖气等公共服务商也发行了消费卡。在金融危机期间，有些国家和地区政府发放了不同额度的消费券，消费券权利人可以持券可以购买各种商品。

商品房预售是否属于预付式消费，这在学术界存在不同看法。笔者认为，商品房预售带有独特的法律属性，不宜将其纳入预付式消费的范畴。一是，商品房预售属于不动产交易，它不是传统的动产买卖，也不是现代交易上的服务。在广义上，商品房也是消费品，但与作为动产的消费品有所不同。二是，预售商品房时，买卖双方要尽速办理预售登记，在商品房建成后还要再办商品房产权登记，购房者已获得了相对稳定的法律保障，这与先付款、后消费的预付式消费存在较大差异。三是，我国已形成了较为完善的商品房预售规则，商品房预售基本上是按照相对独立的规则体系运行。在此情况下，从实用主义角度考虑，可将商品房预售排除在预付式消费之外。

（二）预付式消费凭证向电子化方向发展

最初的预付式消费凭证，主要是纸质卡片、合同或记录，俗称消费卡。在现代预付式消费中，IC卡已成为预付式消费凭证的重要形式。IC卡（IntergratedCircuitsCard），也称为智能卡。它在正面镶嵌一片电脑微型晶片，能够实现记忆、存储、运算等功能，通常具有“小额转账、一般转账、预付及信用等四种功能”[1]。将IC卡与生活消费相互组合，形成了功能强大的电子消费卡，从而有别于传统的纸质消费凭证。

严格地说，纸质消费凭证是关于消费活动及消费数据的记录，在采用IC卡形式后，容易与银行卡发生混淆。然而，应当注意消费卡和银行卡之间的若干重要区别：首先，消费者在取得消费卡前已预付了款项，企业开具了收款发票，甚至业已缴纳营业说，只待消费者选定并提取货物而已。就此而言，消费者获得消费卡，即已处于消费状态。但是，无论是储蓄性银行卡还是可透支的银行卡，它与消费者的消费活动没有直接关系，因而不同于消费卡。其次，银行卡具有转账和提现等功能，消费卡仅以消费及计算等为其基本功能，不涉及转账或提现功能。最后，银行卡与预付式消费卡在性质上也有不同。预付式消费实为消费者向企业提供信用，信用卡尤其是可透支的银行卡则是银行向消费者提供信用[2]。

（三）预付式消费正在与商业银行业务的实现交汇

最初的预付式消费主要是企业和消费者建立的合同关系，不涉及商业银行业务。消费者将现金存入消费卡，商业银行不介入预付式消费，因此，预付式消费是消费者和企业达成的，消费者预存款项、未来消费、据实扣款的民事协议。然而，基于预付式消费带来的巨大商机和现金流，无论是基于商业利益考虑还是基于交易安全的考虑，各国商业银行正在向预付式消费领域进军，出现了预付式消费与商业银行业务逐渐交汇的趋势。

预付式消费与银行业务的交汇，主要表现在两个方面：一方面，商业银行不断开发新的金融或结算工具，促使企业接受商业银行介入预付式消费。最为典型的情况是，商业银行与企业共同开发新型消费卡或银行卡，可称为金融预付式消费卡。国内学者也提出银行介入预付式消费的思路[3]。另一方面，境外不仅存在第三方发卡的做法，有些国家还专门制定了相关规则，甚至要求企业将预收款项交存商业银行。我国台湾学者还提出了在预付式消费中引入信托架构，以保证消费者的资金安全。商业银行介入预付式消费，有助于提升企业信誉，提高对消费者的保护，商业银行介入预付式消费，好处明显大于坏处。

（四）第三方支付对预付式消费带来冲击

预付式消费正在改变着传统交易关系，这在消费者“预先支付款项、随后逐渐消费”上，表现得尤为清楚。对于消费者而言，预付式消费最大优点在于支付便利和节约支出。然而，这种颇具优点的消费形式，必然受到新的交易和支付形式的冲击。现代交易发明了更多便利的支付工具，至少就目前来说，电子化的预付式消费凭证是更优越的便利支付工具。就节约支出而言，企业通常采用商品或服务打折的优惠，吸引消费者进行预付式消费。与此同时，企业为了保证交易安全，正在远程交易中更多地引入第三方支付方式。随着远程交易的不断发展，第三方支付的作用必然逐步增强，在极端意义上，它甚至会冲击到目前盛行的预付式消费。

与预付式消费快速发展的状况相比，我国现行立法进展缓慢。就法律层面而言，直接规范预付式消费的法律主要包括《消费者权益保护法》第47条、《合同法》第39条、第40条、第52条和第53条。我国极度缺乏针对预付式消费的特别规定，对于复杂的预付式消费关系，我国采用一般合同法规则加以调整，从而大大降低了法律调整的针对性和有效性。就行政法规和部门规章而言，主要包括国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第3条以及与中国人民银行联合的《会员卡管理试行办法》。此外，《中国人民银行法》和《人民币管理条例》还对代币券作有规定。但是，行政法规和部门规章强调公权力介入预付式消费关系，未能充分展现预付式消费的民事属性，效力相对较低。由此可见，我国现行法律和部门规章，不足以满足调整预付式消费关系的客观需求。

二、预付式消费的本质

预付式消费作为性质独特的合同，在我国现行法上无对应的法律名称，属于无名合同。只有充分理解预付式消费的独特属性，才能建立起具有针对性的规范体系，也才能有效规范预付式消费关系。

（一）预付式消费的信用方向

消费者采用预付式消费，在本质上是消费者向企业给予长期信用，它与企业提供信用的分期付款或赊账消费有着根本不同。如果企业同意消费者赊账消费或在消费后分期付款，这属于企业向消费者提供信用。在这种情况下，即使企业破产或遭遇经营困境，也不会导致消费者权益受损。

然而，在预付式消费中，企业先向消费者收取费用，再提供服务，必然形成了消费者向企业提供信用的状况。一方面，在预付式消费中，消费者不得不承担企业破产或关店的风险。这种将交易风险转移到消费者的做法，在法律上没有障碍，在商业上却不很正常。另一方面，对于预付式消费而言，风险还在于消费者是将长期信用提供给追求短期利益的企业，从而再度放大了消费者的风险。消费者或许愿意向信用牢靠的人或者长期经营者提供信用。在现实生活中，有的企业本来就无意长期经营，有些企业或企业本来就是短命的。如果消费者把信用提供给这样的企业，消费者必然承受更大的风险。预付式消费之所以成为“陷阱”，主要在于消费者尚未认识到自己向企业提供了长期信用。

（二）预付式消费合同的非对称性

在预付式消费中，消费者已事先支付了款项，失去了根据企业及其履约情况自我救济的机会。因此，即使预付式消费合同在形式上是公平的，却不足以确保企业正确地履行预付式消费合同。消费者在与企业签订预付式消费合同时，或能知晓企业具有营业资格，但是，对于与履约有关的其他情况，消费者几乎处于完全不知情状态，因而，预付式消费属于典型的非对称易。

合同法关于合同的规定，在总体上是以信息对称性合同作为模型的。合同法关于格式合同的规定，也主要考虑了合同双方当事人地位的优劣，一般合同法规范没有将信息对称与否纳入考虑之列，也就难以适应调整预付式消费关系的客观需要。对于基于强势地位而签订的格式合同，可以通过认定格式条款未订入合同、裁判合同无效、撤销或变更、加强一方当事人的条款解释义务等加以弥补。对于不对称合同，则主要应该借助事先的、防御性救济措施，而不能单纯依赖裁判手段。因而，如何有效利用信息公开及各种安全保障措施，就成为消费者权益保护所面临的重要问题。

（三）预付式消费合同的继续性

在现实生活中，多数预付式消费涉及长期债务安排，它是消费者给予企业提供的长期信用。债务风险高低与债务期限的长短有密切关系。在即时清结的合同中，当事人可以即时了结债权债务关系，无需过分强调债务的履行风险。但在长期债务关系中，履约风险大幅上升。与此同时，预付式消费凭证的发售对象，主要是数量众多的分散消费者。消费者不仅对于预付式消费的性质缺乏了解，对于预付式消费的风险也缺乏了解。

现行法律所规范的交易，通常仅是一次易。对于继续性合同或长期合同，各国法律普遍关注不够。在合同手段不足以有效保护消费者利益时，有必要加强自律监管和行政监管措施。如前所述，我国曾《会员卡管理试行办法》，这与其他国家和地区采用的做法相似，说明监管机关已注意到对预付式消费加以监管的必要性。当然，我国《会员卡管理试行办法》实施的管制过于苛刻，相关条款不符合《行政许可法》的规定，废止该试行办法是正确的，但是，不能由此得出行政权力不得干预付式消费的结论。

三、预付式消费的合法性与合理性

无论是禁止或开放预付式消费，抑或是鼓励或限制预付式消费，应当建立这样的基本共识，即预付式消费是合法的商业安排，但也常常给消费者带来困扰和不便。为了实现预付式消费的健康发展，既要维护企业的利益，又要有效维护消费者权益。

（一）预付式消费卡的合法性

有的学者认为，认为企业发行预付式消费是融资性活动，而融资活动必须获得监管机关的审批，应当严格限制预付式消费。然而，学者也注意到两个非常重要的现实因素，使其不敢轻易将预付式消费归入违法之列。一是，我国有关部门规章曾禁止发行各种代币卡，乃至命令取消会员卡。然而，按照现行合同法体系，这些规范性文件的层级较低，尚不足以说明代币卡或会员卡具有违法性。二是，较低层次的规范性文件在规则制定和执行之间存在较大偏差，监管机关查处了部分机构发行的代币卡或会员卡，却没有废除各种代币卡或会员卡。这种做法优势公平，而且不符合平等原则。

笔者认为，将预付式消费等同于非法融资，进而主张取缔预付式消费，这种意见是值得斟酌的。如前所述，预付式消费的重要特点，在于消费者先付款、后消费，即预付式消费是包含了预付款在内的消费活动。对于预付款，我国法律向来没有加以禁止。当事人自愿达成支付预付款项的协议，不违反法律的强制规定。在这种情况下，如果将预付式消费归入违法，相当于宣布了其他预付款安排违法，这种做法违背了商业实践的客观需求，缺乏充分的合理性。预付式消费确实具有集合消费者资金的作用，但不宜将其归入非法融资。在认定非法融资时，不仅要考虑资金集中的事实，更要考虑行为人的主观态度，还要考虑消费者的意图。消费者将款项预付给企业，这只是按照约定享受商品价格的折扣或优惠，并无借此获得投资收益的目的。由此可见，不应为了达到控制预付式消费，或者避免预付式消费卡带来问题，就简单地将其归入违法。

（二）预付式消费卡出现的合理性

预付式消费存在较大风险，在现实生活中却大行其道，这不是孤立原因所导致的，必须关注背后隐藏的多种复杂原因。

1、消费习惯和传统为预付式消费的生存提供了土壤。一方面，我国消费者向来有储蓄的传统，习惯于现金消费，不太接受透支消费的观念，也不习惯使用具有透支功能的信用卡。另一方面，多数消费者很少关注不良企业的短期行为，也很少关注合理安排商业风险。消费者对于消费优惠的关注，有时明显高于对商品、服务或钱款安全性的关注。预付式消费快速发展，与公众消费习惯之间彼此呼应。

2、稳定客户或缓解资金困难，是企业发行预付式消费凭证的重要考虑，也是企业发行预付式消费凭证的动力。一方面，我国多数中小企业都面临贷款难的问题，很难获得商业银行的贷款，占有客户资金或预收消费者款项，自然成为企业缓和资金困难的手段。另一方面，稳定的客户必然带来稳定的利润，企业无论是接受预付款，还是向预付式消费者提供价格优惠，都起到了稳定客户的作用。企业稳定客户的目的无可厚非。

3、商业银行中间服务发展落后。预付式消费的出现带来了巨大商机，多数商业银行还没有从预付式消费中发现银行的商机，还没有开发出适合于消费者日常消费的有效金融工具。因为存在客观需求，在商业银行不能覆盖的商业领域中，必然出现类似的替代形式，预付式消费获得了更大的发展空间。当商业银行更多地介入预付式消费后，将极大地限缩企业发行预付式消费凭证的空间。

（三）预付式消费卡带来的问题

预付式消费满足了企业和消费者双方的需求，也带来许多新的问题。在承认预付式消费的合法性和合理性的同时，必须关注预付式消费诱发的问题。一方面，预付式消费带有消费者先付款、后消费的特点，企业与消费者之间建立了长期的消费关系。在这种情况下，不仅容易限制消费者的选择权，限制了消费者的自我救济，还容易诱发各种消费欺诈。尤其是在法律法规相对粗糙的环境中，消费者利益容易受到损害。另一方面，在现实生活中，大量存在单位购买预付式消费、再将预付式消费凭证转送职工或用于公关的情况。单位向职工或关系人提供预付式消费凭证，在性质上相当于发放工资或福利。这种做法不仅容易造成税收流失，还可能诱发腐败或贿赂等问题[4]。

四、预付式消费的预防性规范

对于预付式消费而言，最大问题不是预付式消费的存废问题，而是如何保证消费者资金的安全性，以及如何维护预付式消费合同的公平性。现有法律过于强调对消费者事后救济，只能解决少数争议较大的问题，却无法有效、全面规范预付式消费活动。我国应将对预付式消费的监管重点前移，针对预付式消费凭证的发行、使用、解释、安全保障等方面[5]，提供更有效的整体解决方案。

（一）预付式消费凭证的发售申报或登记制度

过度发售预付式消费凭证，容易损害消费者的利益。但是，解决问题的方法不是禁止发售预付式消费凭证，不是禁止消费者享受由此带来的便利，而是要发挥预付式消费的优势，减少对消费者可能造成的损害。引入预付式消费凭证的发行申报或登记，不失为保护消费者权益的重要措施。根据日本的《与预付式证票的规制等有关的法律》及其配套规定，企业在发售自家发行型预付式消费凭证前，必须向内阁总理大臣或其授权的金融监管机构提出申报；发售第三方发行型预付式消费凭证的企业，必须向内阁总理大臣或其授权的金融监管机构提出登记申请。日本法律除要求对申请法人的经济实力等进行审查外，还特别关注负责人的行为能力、个人信用和守法等方面的情况。在符合法律要求并成功登记后，内阁总理大臣必须公开登记文本，以便消费者在消费前确认发售者的合法身份。

笔者认为，在我国引入预付式消费凭证发售审查规则时，可参考日本经验，但不应将这种审查转化为行政许可。政府审查的目的在于揭示预付式消费凭证的潜在风险，而不是为了设定发行预付式消费凭证的行政许可。向消费者揭示预付式消费凭证的风险，在客观上影响了企业发行的成功率，却没有剥夺企业发售预付式消费凭证的权利。

（二）预付式消费凭证销售收入的控制

境外消费者大都是通过银行转账方式预付消费款项的，商业银行容易自动介入预付式消费凭证的销售环节。与这种消费习惯相配合，有的国家规定银行应分期将销售款项解付给企业，不得一次性解付全部金额，从而将销售收入置于商业银行的客观监控下。我国消费者在购买预付式消费凭证时，主要采用现金支付方式，商业银行难以有效介入预付式消费凭证的监管，行业组织也难以介入预付式消费的结算，因此，规范预付式消费，应当另寻他路。

为了减少消费风险、保护消费者权益，日本专门设立了保证金供托制度。根据该制度，发行凭证的企业在发行基准日时，若未使用的预收款余额超过法定金额（一般为1000万日元）的，应在该基准日后的2个月内将相当于余额的二分之一以上的金额作为发行保证金，就近委托寄存机关保管并向内阁总理大臣提出报告。我国可考虑采用信托模式，即将预付式消费凭证的销售收入归入信托财产，并将部分资金交给商业银行掌管，适当限制企业对预收款项的处分行为，避免企业滥用销售收入。

（三）预付式消费的合同条款控制

我国预付式消费是企业主导并发展起来的新型消费方式，合同条款常有不利于消费者的内容，各企业条款差异较大，重要条款缺失严重，不少条款明显地有失公平，可以参考我国台湾地区做法，明令要求预付式消费合同必须记载法定内容，加强对对预付式消费合同条款的有效规范。

根据台湾地区的做法，预付式消费合同（票证）必须记载的事项，包括发行人名称、地址、统一编号及负责人姓名，消费凭证的面额或使用项目和使用次数，消费凭证的编号，消费凭证的使用方式，发行人履约保证责任和消费争议处理申诉内容。预付式消费合同不得记载的事项，包括使用期限条款，未使用余额不得消费条款，免除交付商品或提供服务义务的条款，限制使用地点、范围、截角无效等不合理使用限制的条款，发行人单方解约的条款，预先免除发行人故意及重大过失责任的条款，违反其他法律强制禁止规定或显失公平的条款。

（四）预付式消费合同的担保问题

在我国，基于预付式消费而发生的债是不附加担保的。企业无论有无信用，都可自行发售预付式消费凭证。为了有序发展预付式消费，可参考我国台湾地区的做法，在立法中列出多种担保形式，供企业发售消费凭证时选择适用。

根据我国台湾地区规定，企业可在法律规定的五种担保方式中做出选择，企业应以填空式合同条款规定如下内容：（1）消费凭证金额已获得某金融机构提供足额履约保证，并应将保证期间载于消费凭证的正面明显处。（2）消费凭证已由市场占有率不低于5%以上的同业公司连带担保，消费者有权可依消费凭证面额向连带担保公司购买等值商品或服务，连带担保公司不得有任何异议和差别待遇或要求任何费用或补偿。（3）消费凭证的销售收入已存入发行人在金融机构开立的信托专户，专款专用。（4）消费凭证已纳入商业同业公会的“同业礼券联合连带保证协定”，消费者可依面额向加入本协议之公司购买等值商品或服务。（5）其他经济部许可并经消费者保护委员会同意之履约保证方式。

笔者认为，要求预付式消费凭证发行人必须采用适当的担保形式，主要是考虑到预付式消费的长期性和信用性特征。与此同时，为了避免对预付式消费作出过于严苛的管控，有效地调整预付式消费关系，允许企业提供多种选择性担保方式，具有相当的合理性。考虑到无法及时完成立法的现实状况，在经济较发达地区或某些行业中（大型百货业），可由行业组织指导大型企业主动提供相关担保，引导其他中小企业做出对应的安排。

（五）营业转让中的消费者权利保留

我国出现过多起企业收取预付款后携款外逃的事例，也出现过企业主体变更而导致消费凭证无法兑现的情况。为了减少对消费者利益的损害，可明确规定营业转让中消费者权利的保留制度。即企业在转让其营业，或参与企业合并、分立时，由营业受让方承继消费凭证发售者的地位和责任。

五、结束语

篇6

关键词：保险业；保险标的；保险合同；保险对象

文章编号：1003－4625（2008）07－0111－04中图分类号：F840文献标识码：A

作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体，保险标的在具体的保险合同中一般不需进行专门识别，当事人所投保的对象即是保险标的。但对于某些特殊的保险合同，尽管当事人投保的目的很明显，而确定保险标的却存在一定难度，保险标的的模糊不清进而引发其他一系列问题，对保险合同双方影响重大。

一、保险标的识别的内涵、条件及标准

所谓保险标的的识别是指依据一定标准和条件，在具体保险合同的多个构成要素中，将其中作为保险标的的特定对象辨别出来，并将之作为对保险合同进行定性判断的依据。对保险标的进行识别是手段，其最终目的是要通过明确保险标的来解决其他相关的法律和实践问题。对于大多数保险合同而言并不需要对保险标的进行专门识别，通常根据投保对象就能够确定保险标的。需要进行识别的主要为因果关系较为复杂的少数保险合同，如医疗费用保险、丧葬费用保险、护理保险、失能收入损失保险以及借款人意外伤害保险合同等。一般而言，要对保险标的进行识别须满足以下条件：一是保险合同约定的保险金给付条件较为复杂，通常为多重条件，各条件间具有前后相继的内在关系；二是保险事故发生后，受损害的客体不具有惟一性，即至少有两个客体受到损害，且各客体的损害也具有内在因果关联；三是两个或多个受损害的客体具有不同质性，如有的属于人身伤害，有的属于财产损害；有的属于现有利益的损害，有的属于期待利益的损害等；四是保险合同约定对多个损害的其中之一进行保险赔偿，其他损害只是作为导致此损害发生的原因，不在保险赔偿范围之内。只有具备上述条件，才可能导致作为保险标的的具体对象不清晰，才有必要对保险标的进行专门识别。

而所谓保险标的识别标准指在具体保险合同中，识别保险标的应当遵循的规则、运用的方法或手段，同时也指识别保险标的的依据或理由。如在医疗费用保险合同中，被保险人同时存在人身伤害和财产损失，不管将身体识别为保险标的，还是将财产损失识别为保险标的，都需要一定的依据或理由，确立识别保险标的的标准是识别保险标的的前提条件，而确立此标准必须解决三个方面的问题，即保险标的与损害的关系、保险标的与投保目的的关系、保险标的与补偿方式和条件的关系。首先，保险标的是投保的对象，其必然存在遭受损害的可能性，在保险事故发生后，保险标的必然会受到损害，因此，受到损害是识别保险标的的标准之一。其次，投保人投保的目的是为了对未来可能存在的某种损害进行补偿，而损失或损害的对象就是保险标的，对受损害的保险标的进行补偿可以实现投保人投保的目的，因此针对具体受损对象进行保险补偿能够实现投保人投保的目的，是识别保险标的的标准之二。再次，人身保险的补偿额度事先确定，保险事故的发生与否只影响赔与不赔，不影响赔多赔少，而对财产保险而言，保险事故的发生不仅影响是否赔偿，同时也影响赔付额度，因此，损害的赔付条件和方式是识别保险标的的标准之三。确立了上述三条标准，保险标的在具体保险合同中就能够顺利地被识别出来。在一般的保险合同中，只要满足其中一个或两个标准就可以将保险标的识别出来，而在一些特殊的保险合同中，则须同时运用上述三条标准才能够顺利进行识别。如在医疗费用保险合同中，被保险人同时存在人身伤害和财产损失，均符合第一个标准，不能达到识别的目的。同时，保险赔付是实现了投保人对身体伤害补偿的目的，还是财产损失赔偿的目的存在一定疑问，因为两种损害具有内在关联，可以认为通过保险给付同时实现上述目的，运用第二条标准也不能达到完全识别的效果。从保险赔付的条件和方式看，保险赔付补偿的直接对象是医疗费用损失，此损失是可以衡量的，保险补偿的多少是以医疗费用支出的多少为限，而如果以被保险人身体为保险标的，则不应存在这样的限制，因此，依据上述第三条标准，医疗费用保险应当定性为财产保险。

二、保险标的识别的法律依据及法律意义

保险标的识别关系到保险合同性质的判断，而对保险合同性质的判断又会影响相关保险原则、法律规则的不同适用。根据我国《保险法》的规定，人身保险合同是指以人的寿命或身体为保险标的保险合同，财产保险合同是指以特定财产或相关利益为保险标的的保险合同。可见，保险标的的不同是区别人身财产和财产保险的重要标准，这也成为通过保险标的认定险种性质的重要法律依据。如上文所述，需要识别保险标的的保险合同一般具有多个客体受到损害的特点，在受到损害的多个客体中，如果有的属于人身利益，有的属于财产利益，确定孰为保险标的就直接决定该保险合同是人身保险合同还是财产保险合同。如在医疗费用保险合同中，被保险人受到意外伤害或罹患疾病，进而因治疗产生医疗费用等共同构成保险赔付的条件，其中意外伤害或罹患疾病造成被保险人身体的伤害，而支付医疗费用则造成被保险人财产的损失，如果认为保险标的是被保险人的身体，则该保险就是人身保险，如果认为保险标的是被保险人将来可能支付的医疗费用，则此保险就属于财产保险。这也是当前学术界对医疗费用保险究竟为人身保险还是财产保险产生争议的主要原因。不仅如此，对保险合同定性的不同还直接导致若干保险法律原则或规则的适用，仍以医疗费用保险为例，如果界定为人身保险，则损失补偿原则、损失分摊原则将不能适用，如果界定为财产保险，则重复保险原则将不能适用，其他专门适用于财产保险或人身保险的规定也将随合同性质的不同而影响其适用性，可见，在某些特殊条件下准确识别保险标的是极为必要的。简言之，保险标的决定合同性质，合同性质决定法律适用。

除医疗费用保险外，通过保险标的识别还可以对许多具有争议的险种或保险合同进行定性，其中较为典型者为借款人意外伤害保险及其他具有类似功能的保险，其具体保障责任为，在借款人遭受意外伤害致残或死亡后，由保险人向贷款人偿还借款人所借款项。仅从该保险名称看，其无疑属于人身保险，但与传统人身保险不同的是，保险人赔偿的对象不是遭受人身伤害的借款人，而是贷款人。贷款人之所以能够获得保险赔偿是由于借款人伤残或死亡后，其所贷款项将可能遭受不能收回之风险，因而在此类保险中存在两种损害，即借款人的人身伤害和贷款人因所贷款项不能收回造成的财产损失。从借款人或贷款人投保此类保险的目的看，其不是为了对借款人人身伤害进行补偿，而是对贷款人在所贷款项额度内进行补偿，是对财产损失的补偿，根据上文保险标的识别的第二个标准，可以初步判断此种保险为财产性质的保险。再看保险赔偿额度，其以借款人所贷款项为限，不能高于所贷款项，如果借款人已经归还了部分借款，则保险赔偿的数额也相应减少，因而此种保险不符合人身保险为定额保险的特性。根据上文保险标的识别的第三个标准，可以进一步判断此保险为财产保险。此外，从此类保险不宜重复投保等方面看，其亦符合财产保险特性。保险实践中，还存在借款人意外伤害责任保险①，其与借款人意外伤害保险的功能一致，其将借款人伤残或死亡后应向贷款人履行偿还债务的责任，作为保险人向贷款人进行保险赔偿的依据，责任利益属于财产利益范畴，进一步表明此类保险属于财产保险而非人身保险。

与借款人意外伤害保险及医疗费用保险相类似的还有失能收入损失保险和护理保险等，根据《健康保险管理办法》相关规定，失能收入损失保险是指以因保险合同约定的疾病或者意外伤害导致工作能力丧失为给付保险金条件，为被保险人在一定时期内收入减少或中断提供保障的保险。此类保险的保险标的应为被保险人的收入，保险事故为疾病或者意外伤害导致被保险人工作能力丧失，因此，失能收入损失保险也应当定性为财产保险。正因如此，有人认为失能收入损失保险属于补偿性质，投保金额并不能完全由投保人或被保险人自行确定，而是由保险人参考被保险人过去的专职工作收入水平或社会平均年收入水平，同时，还要考虑被保险人的兼职收入、残疾期间的其他收入来源以及现时适用的所得税率等因素综合考虑确定保险金额。[1]同理，护理保险实际上也属于财产保险范畴，依据《健康保险管理办法》的相关规定，护理保险是指以约定的日常生活能力障碍引发护理需要为给付保险金条件，为被保险人的护理支出提供保障的保险。护理保险的保险标的应为护理费用，保险事故为被保险人日常生活能力出现障碍。对于一般的疾病保险、意外伤害保险和人寿保险等，如果其不与费用相关联，则应认定为人身保险。由于失能收入损失保险和护理保险都可能在被保险人实际产生收入损失或护理支出之前就进行保险金给付，因此应将上述保险标的的损失理解为一种期待利益的损失，而非现有利益的损失①。因此，可能出现保险人进行保险给付后，被保险人可能并没有因保险事故的发生而导致收入损失，或者将所得保险金用于护理支出。简言之，上述险种中“保险标的损失”是建立在合理推论基础上的，与实际情况可能并不完全相符。

三、目前保险标的识别中存在的问题

由于保险标的识别影响法律原则和保险规则的适用，因此对合理维护当事各方正当权益及公司经营发展无疑均具有重要意义，但关于保险标的识别的讨论目前在理论界尚属盲区，在保险实践和司法实践中也是薄弱环节，正确运用这种识别机制去解决现实问题还存在诸多障碍。

（一）思维惯式问题。依据保险标的认定合同性质是普遍能够被接受并在实践中广泛采用的方法，但在具体认定保险标的上却容易犯经验主义错误，认为只要在保险合同构成要素中存在人身伤害事故就应当认定为人身保险，形成先入为主的认识。确立保险标的识别机制，就是要引起对保险责任因果链条的充分重视，由众多事件构成的保险责任因果链条是保险理赔的依据，其中的人身伤害可能并非导致保险赔付的最终事件，实践中容易忽视对因果链条完整性的考察，以“断章取义”的方式形成的判断必然有失偏颇。

（二）法律冲突问题。保险标的识别提供了一种解决现实问题的方法，但却可能与现行法律法规相关规定不一致，如上文提及的医疗费用保险、收入损失保险、护理保险等，按照保险标的识别标准应将其定性为财产保险，但《健康保险管理办法》等相关规范性文件明确将之界定为人身保险，与现行规定冲突的结果必然会影响司法机关、保险合同双方当事人等对保险标的识别机制的运用，因此，在条件成熟的情况下适时修改相关法律规章，有助于从根本上解决上述问题。

（三）合同条款问题。保险合同条款措词具有诱导性是导致人们对保险标的判断错误的主要原因之一。保险公司的认识偏颇常体现在其合同条款中，容易对社会公众产生误导。如对借款人意外伤害保险，保险公司在管理和运作过程中完全将其按照意外险处理和对待，在产品名称及合同条款中也明确将之称为意外伤害保险，社会公众因此理所当然地将之视为意外伤害保险，而实际上其与借款人意外伤害责任保险并没有本质的不同，由于后者名称和条款中带有“责任”二字而归属于财产保险。

（四）对公司经营范围的影响问题。通过保险标的识别对某些险种进行定性是否会对现行产、寿险公司的经营范围产生影响，是值得关注的问题，如将医疗费用保险、借款人意外伤害保险等定性为财产保险，寿险公司是否还能经营此类业务便存疑问。解决此问题的关键不在于简单地扩大或缩减寿险公司的经营范围，而是要依据寿险公司的经营特点和风险管控能力来决定其是否可以经营上述业务。如果其具备相应能力，相关法律便可以如赋予财产险公司经营短期健康险和意外险权利一样，允许寿险公司在一定范围内经营财产保险业务。因此相关法律的完善能够有效解决上述问题。

（五）适用范围问题。从目前保险实践看，将财产保险误认为人身保险的情形较多，而将人身保险误认为财产保险的情形却较为少见，但随着保险实践的发展，并不能排除以后出现的可能性。值得注意的是，通过保险标的识别认定险种性质的方法一般仅适用于财产保险和人身保险的区分上，并不一定能适用于其他次级险种的性质认定，例如意外险和健康险的区别不在于保险标的的不同，而是保险事故存在差异，意外险以约定的意外伤害事件为保险事故，而健康险以约定的疾病等为保险事故。

四、保险标的识别的实践价值

（一）有利于维护合同双方的合法权益。一是有利于准确界定保险责任范围。保险责任指保险人按照保险合同的约定，在保险事故发生时或者在保险合同约定的给付保险金的条件具备时，应当承担的给付保险金的责任。[2]保险人并不对保险标的所面临的一切风险承担责任，仅对其和投保人约定的特定风险承担责任，保险责任范围就是保险人承保的风险范围，也是导致保险标的受到损害的保险事故的范围。二是有利于正确认识保险利益对赔付责任的影响力。保险利益是指投保人或被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。因此凡为保险标的者，投保人或被保险人必定对其享有保险利益，但在具体保险合同中，投保人或被保险人享有保险利益的所有特定对象是否同时为保险标的，还有待进一步商榷。

（二）有利于理顺经营环节各种关系并提高经营水平

通过保险标的识别对保险合同进行定性，不仅有利于保护合同当事双方的利益，也有利于协调保险机构之间、保险公司与第三人之间的利益关系，同时也使得公司的统计管理更加规范。如保险公司之间①的重复保险分摊问题，在将医疗费用保险、收入损失保险等识别为财产保险后，是否需要和应该进行保险分摊便很明确，各保险公司不会因此出现推诿扯皮现象。又如在保险代为权的行使上，一般来说，人身保险不存在保险代位权行使问题，保险代位权的适用领域主要为财产保险，以医疗费用保险为例，如果通过保险标的识别将其定性为财产保险，保险公司在向被保险人进行保险赔偿后，便可以在理赔额度内向导致被保险人伤害的第三方行使保险代位权，如果第三方已经向被保险人支付了相关医疗费用，保险公司则相应减少赔偿金额，通过这种方式可以使保险公司在充分履行自身职责、发挥保障职能的同时，减少不必要的支出。此外，通过识别对保险合同重新定性后，保险公司必然要相应调整和完善保险数据统计管理，在统计时充分体现某些保险合同的特殊性，为业务管理和风险监测提供更为科学准确的数据支持。

（三）有利于保护产品创新并提高保险保障水平

如上文所述，与普通保险相比，需要进行识别的保险通常兼具人身伤害和财产损失内容，以借款人意外伤害保险为例，一般人常会产生疑惑，即为何被保险人受到伤害，而获得保险赔偿的却是投保人、被保险人之外的第三人（贷款人），似乎违背了“谁投保、谁受损、谁受偿”的保险经营原理，产生这种错觉的原因就在于对保险标的认识的错误，如果将此类保险认定为财产保险，上述误解便不复存在。此类保险的出现，实际上提供了一种保险产品创新的思路，突破了原来只针对单一损害的保险产品的保障局限，实现对连锁损害中的最终受害者进行赔偿的目的。在医疗费用保险、收入损失保险等险种中，虽然没有所谓最终受害者，但却具备多重损害的共性，且受害对象（人身）和赔付对象也看似脱节。通过保险标的识别，对上述险种进行重新定位，能够在一定程度上纠正人们的认识偏差，有助于消除质疑，取得认可，最终使该种产品创新方式的延续和发展获得坚实的社会基础。创新思路的保护和运用，无疑对保险保障范围和水平的提升提供了条件和途径。

（四）有利于促进保险业务的健康发展

对保险标的进行识别可以促进保险业务风险管控水平的提高，进而实现保险业务的健康发展。由于财产保险和人身保险的特点不同，导致两类保险面临的风险点各异，对保险公司风险管控的方法和手段的要求自然也不同。如果将财产保险按照人身保险管控，或者将人身保险按照财产保险管控，都会因为没有对症下药而人为形成风险隐患。仍以医疗费用保险为例，如果将之定性为人身保险，则在医疗费用支出等只涉及“财产损失”等环节上的风险管控似乎超出了人身保险的风险范围，但实际上医疗环节的风险恰恰是此类保险的风险集中点。因此从风险管控的角度看，将此类保险定性为财产保险更为合适。值得注意的是，由于需要进行保险标的识别的险种或保险合同，一般同时存在人身伤害和财产损失，保险责任因果关系较为复杂，因此尽管有时将之定性为财产保险，也只是表明其风险管控着重点的确定应以财产保险特性为依据，并不排除对其与人身伤害有关的风险点也应同时进行管控，如在医疗费用保险风险管控中，应当考虑被保险人的生存率、死亡率、伤残率等，这些对厘定费率以及后续管理均有影响。因此，通过保险标的识别对险种和保险合同准确定性，有利于保险公司科学确定风险管控着力点，保证业务的持续健康发展。

参考文献：

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关键字：法律移植；诉讼模式；当事人主义；职权主义

1 基本概念的阐释

1.1 民事诉讼模式的概念

“诉讼模式”这一概念在国外是没有的。可以说，使用“模式”一词概括某一诉讼法律制度的基本特征及其构成要素，是我国诉讼法学者在研究民事诉讼体制上的“创新”。一般来讲，民事诉讼模式是以模式分析的方法，来研究不同国家民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。对其概念究竟为何，以张卫平先生为代表，提出了“体制特征概括说”。他认为，此处使用“诉讼模式”这一概念，意在概括民事诉讼体制的基本特征，阐明各个具体诉讼制度之间的异同，同时对影响同类模式的诉讼体制形成的外部因素进行分析。

笔者认为，民事诉讼模式，就是对某一民事诉讼制度之宏观样态进行概括，从而以模式分析的方法揭示各民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。它以构成民事诉讼制度的基本要素为内容。

1.2 民事诉讼模式的划分

在民事诉讼法学领域，通常认为由两种类型的基本模式，即当事人主义与职权主义。这是基于当前世界上的两大法系，即英美法系与大陆法系在民事诉讼制度上的区别而进行的划分。“在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义（Adversarial system），而在大陆法系采取了职权主义（Inquisitorial system）。”

当事人主义，是强调当事人主导与控制的诉讼模式。它具体表现为诉讼的启动、维持和展开均依赖于当事人，法官在诉讼中属于消极中立的地位，仅负责案件的裁判。在这一模式下，当事人所负义务，包括取证、举证、质证、证据价值之陈述、向对方发动攻势等。与此相反，法官则不能主动依据其职权收集证据、自行确定审理对象、归纳案件争议点等。在采取古典辩论主义的国家，法官甚至只能按照当事人陈述进行判决，即使这样的陈述是不清晰、不完整的。“按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。”这时，诉讼实际上成为了一种完全由当事人进行的攻防竞技赛。

职权主义则完全是另一种情况，它主张法官才是对整个诉讼掌握主导权的角色。“纯粹职权主义诉讼模式的特征是（1）法官推进诉讼进程；（2）法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法；（3）采不变更原则，案件一旦诉到法院，控诉方不能撤回，诉讼的终止以法院的判决作为标志。”如今虽采用纯粹职权主义的国家已经基本消失，但在改良后的职权主义模式下，法官仍被赋予了比当事人主义更多的权力。比如，法官仍可依职权对案件事实展开调查，进而对证据进行评价并最终决定是否采用；法庭依职权调取的证据无须进行质证；在审判过程中，法官有权就案件事实直接向当事人询问等等。

2 民事诉讼模式移植中需要考虑的问题

在传统诉讼法律阶段，前后诞生于罗马法庭的弹劾主义和纠问主义，即为如今当事人主义与职权主义的雏形。它们经过英、法、德等国家的移植和改良，转而被美洲、亚洲等地区与国家吸收借鉴，从而形成如今的现代诉讼法律模式。可以说，法律移植成为促进传统诉讼模式向现代诉讼模式转化、至今仍推动其不断发展的中坚力量。

然而，并非所有移植国都能取得和被移植国一样的社会效果。成功的法律移植需要一定的政治、经济、文化条件，这些条件直接影响移植的成败。因此，在移植过程中，移植国需要对其进行审慎考虑：政治体制的差异可能会导致被引入的诉讼模式的失效、偏离甚至扭曲，继而产生反效果；经济的疲软，又或许会使其成为移植国不堪重负下食之无味弃之可惜的“鸡肋”；而文化传统的鸿沟，则更有可能在移植过程中造成严重的社会排斥反应，最终导致移植失败。

因此，欲成功进行法律移植，必须充分考虑本国的政治、经济、文化条件。这些条件反映出移植国对其所移植制度的接纳能力，为移植成功的可能性评估提供必要的参考。而为修正这些条件上的差异所带来的不良影响，对原有诉讼模式进行一定的改造与取舍即成为必要。

3 我国民事诉讼模式的选择

在我国的审判改革之初，就有学者发出吸收“当事人主义”、去除我国法院“超职权主义”的呼声。有的学者则因地制宜地提出了“协同型民事诉讼模式”的理论，强调当事人和法官应本着对案件真实的发现这一共同目标的追求，协作推进诉讼进程。而原最高人民法院副院长在2007年则在其某一主题发言中，提出了“和谐主义民事诉讼模式”的命题。这些理论，都为我国民事诉讼模式的移植与“中国化”提供了参考。

然而在这之中，笔者较倾向于张卫平教授的观点。张卫平教授认为，协同主义是对协动主义的误读，而协动主义实际上是对古典辩论主义的修正，修正并不是变革，其实质还是属于当事人主义。时至今日，我国民事诉讼模式尽管仍留有前苏联的职权主义类型的影子，但一系列的司法改革却显示出弱化法院职权、强化当事人作用的趋势。我国的民事诉讼模式仍要以当事人主义的构建与职权主义的解构为方向。

而从法律移植的角度来看，我国已初步具备移植当事人主义模式的条件。首先，改革开放使我国确立了市场经济体制并在随后取得了巨大的成功，经济实力增强。其次，价值观念随着经济的发展，发生了极大的变化。它主要体现在使传统的“和合性文化”混入了对抗性因素，公平竞争、手段正当、效益原则等逐渐成为得到社会普遍认同的价值观念。最后，这一场改革由政府推动，反过来也对其产生了极其深远的影响。政府的执政观念转变，为契合吸引投资这一经济目标，政治环境得到极大改善。笔者认为，移植的过程虽然是渐进式的，但其过程的缓慢并不意味着移植必然难产甚至失败。

4 结论

当事人主义的移植，实质上就是当事人主义的“本土化”过程。正如学者所言，“任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计”。我国是一个当事人程序权利和程序意识严重匮乏的国家，审判改革的重心，依然应为褪去从前的绝对职权主义模式，朝着构建当事人主义模式的目标迈进。

参考文献

[1]张卫平. 民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]. 现代法学， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修订版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具体参见该书第九章审判方式的改革， 第二节.

[3]同上。

[4]樊崇义主编. 诉讼原理[M]. 北京： 法律出版社， 2003.4： p592.

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【关键词】知识产权；意识建设；完善立法

一、引言

在我国有关知识产权的专利法是从1985年4月1日开始实施，在超过二十多年的发展过程中，我国的专利制度已经逐步完善，特别是我国自从改革开放以后，为了提升企业的核心竞争力，加强对知识产权的保护已经非常迫切，与此同时我国企业也开始逐步提升知识产权意识，从而帮助企业提升竞争力，推动我国企业的发展。而且随着经济全球化的深入，知识产权已经成为国家非常重要的无形资产，来自美国科技型公司的专利多不胜数，这给美国带来了巨大的经济利益，因为当别人利用他们的专利技术生产时，就会缴纳相应的专利费，也正是基于国际经济的融合，我国知识产权的保护工作，以及推进企业知识产权意识建设才快速发展起来。但是目前我国知识产权意识总体上还相对较低，下面就具体的探讨一下知识产权意识较低的深层原因。

二、我国知识产权意识较低的深层原因分析

（一）知识产权制度建立较晚

我国知识产权的保护追根溯源，也就是改革开放之后才逐步发展和完善的，至今也就是三十多年，但是却走完了欧美发达国家数百年的历程。我国知识产权制度既然发展迅速，那么就在完善和发展的过程中不可避免的会出现各种问题，和国外的差距十分明显，很多专利由于没有知识产权意识导致了被抢注，比如“雪碧”这个品牌，就因为在国际上被可口可乐抢注，导致我国企业无缘用此上标。

（二）知识产权意识淡薄

对于企业而言，由于不知道知识产权所起到的经济作用，再加上对法律法规认识不清楚，自然就会出现意识淡薄的情况，很多企业在生产发展过程中，甚至认为只要去代工就不会涉及到知识产权的问题，于是就出现了代工一亿件服装却没有美国卖一架波音客机利润高，这就是缺少知识产权导致的利润低下的根本原因。很多企业不注重发展自主产产权，一味的采用模仿，当初腾讯QQ的名称叫做OICQ，正是由于涉及到侵犯ICQ这个名称，侵犯了美国的著作权，从而不得不改名成为了现在的QQ，这也从一个侧面不重视知识产权。

（三）没有知识产权管理制度

对于企业而言，设置健全的知识产权管理制度是非常必要的，可是由于很多企业并不重视研发投入，再加上目前我国总体上知识产权保护制度相对欠缺，所以导致了抄袭违法成本较低，所以很多公司的知识产权管理制度形同虚设，因为这些企业本身就没有知识产权，自然就谈不上管理，这也从一个侧面代表了我国企业知识产权意识薄弱的问题。

三、加强知识产权意识建设完善法律是基础

（一）完善法律制度

自从我国加入世贸组织之后，我国的知识产权和司法解释以及行政法规构成了一个相对完善的知识产权司法保护体系，而且这个体系也在不断的完善中，现在我国涉及到知识产权是相关法律包括了《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及《合同法》和《反不正当竞争法》以及《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计条例》、《知识产权海关保护条例》、《原产地域产品保护规定》等，这些法律的建设充分的体现了我国法律在保护知识产权的重要性，而且也有利于打击知识产权侵权的问题。

与此同时我做还从2001年以来陆续出台了有关专利、著作权、技术合同以及计算机网络域名等司法解释，同时还通过各类批复等指导性文件具体明确司法标准，完善了知识产权的诉讼制度。为了我国在国际经济舞台上扮演更加重要的角色，我国先后加入了十多个有关知识产权的国际公约和协定。但是这些法律结构依然存在一些细节上的问题，主要包括可执行性以及相关处罚的定性。这些问题没有解决就很难打击那些侵权的公司，同时也会很难提升企业保护知识产权的意识。因此完善知识产权保护制度，根据我国经济发展的特点进行完善是提升我国知识产权意识的重要基础。

（二）强化司法对知识产权的保护

在知识产权意识淡薄的背景下，侵犯知识产权的犯罪案件越来越多，特别是随着互联网信息技术的发展，侵犯知识产权变得更加容易。在2012年数百位作家告状百度文库侵犯其著作权就是一个互联网侵犯知识产权的一个典型。在过去的几十年里，知识产权侵权案件呈现逐年增多的趋势，这从一个侧面也说明了我国知识产权意识正在不断建设的过程，但同时也说明了我国知识产权意识还需要进一步提升，因为目前我国知识产权侵权的惩罚力度相对较低，虽然从司法的角度实现了对知识产权的保护，正是由于审判制度的欠缺，导致了很多企业或者个人被侵权却没有办法维权的问题。因此强化司法保护，制定相应的惩处细节，并同时加强司法保护的宣传，提升企业侵权的成本自然就能够有效的降低知识产权侵权问题，同时也能够有效的提升知识产权意识。

（三）要充分运用行政手段保护知识产权

我国在知识产权的保护方面采用了制度，也就是司法保护和行政保护的双轨制，当企业的知识产权受到恶意侵犯时，既可以通过司法途径提出申诉来保护自身的知识产权，同时也能够通过行政途径来保护。《与贸易有关的知识产权协议》的执行表明了行政执法在知识产权的保护作用。早在上个世纪九十年代，中美知识产权的判断以及达成的协议就肯定了行政执法在知识产权的保护作用。并认为行政保护程序简便，能够迅速遏制知识产权侵权程度和范围扩大的问题，从这个背景下来看，当前进一步提升行政执法的作用，加强对知识产权的保护是必须的，能够有效的打击对知识产权的侵犯。

（四）加强宣传法制建设提升知识产权意识

法律是知识产权意识建设的基础，只有从法律的层面来确立侵犯知识产权的成本，同时也就从法律的角度上给知识产权的价值进行了定价，因此能够让企业明确知识产权在企业竞争方面的重要作用，因此一方面要不断的完善知识产权法制建设，另一方面也要不断的宣传知识产权法律。从而从根本上提升我国公众的知识产权意识。

四、总结

加强知识产权意识是一个复杂的工程，但是核心的基础缺失法律的健全和完善，只有从法律的角度来促进知识产权意识建设才能够从根本上解决某些企业存在的侥幸心理，才能够有效的让企业或者个人重视知识产权，从而在社会上形成创新和研发的风潮，为我国的现代化建设做出积极的贡献。

【参考文献】

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    关键词:电视节目; 收视率质疑; 解决方法研究

    收视率是电视行业的“通用货币”,他指的是一段时间内收看某个电视节目的目标观众人数占总体目标人群的比重,用百分比的形式表示。长期以来他一直是评判节目好坏,判断电视内容传播效果的首要指标。近年来,“收视率是万恶之源”之类论断的出现,央视节目评价体系改革中对收视率的弱化这些现象表明,收视率这一电视节目评判的“首要标准”受到了各方挑战与质疑。这种质疑主要来自主要来自两个方面:运用范围及数据真实性。

    1 两种质疑—质疑一,收视率的应用范围

    收视率是一个行为的测量,他体现着节目的收视范围,并不直接代表节目的好坏。节目的好坏承载着许多东西,他包含着观众对节目的满意度,节目的社会意义、文化意义、教育意义等。因此,用收视率来简单评判节目质量是不科学的。电视作为一种大众媒介,它的功能是多样的,他不仅仅具有商业属性,用符合大众口味的节目吸引眼球,赚的收视率从而获得广告厂商的青睐。他还肩负着信息传递、引导舆论、教育大众的使命。随着电视业的不断发展,人们越来越意识到收视率作为评价标准的片面性,自1999年中央电视台委托央视调查咨询中心进行全国观众满意度调查以来,各个地方电视台的满意度调查也在本地展开,而且,经历了10多年的发展,电视节目评价的范围也扩展至社会影响、教育意义等方面。总之,收视率作为行为测量的指标,它的应用是有范围限制的,不能用它来完全代表电视节目的优劣以及传播效果的好坏,应结合满意度、影响力等指标完善评价体系,让收视率回归合理的位置。

    2 两种质疑—质疑二,收视率数据的真实性

    人们对收视率的质疑还存在于数据的真实性,这种对真实性的质疑近年来呼声渐高。自2008年全球知名的调查公司尼尔森退出中国的收视率调查业务以来,全国各卫视的收视率基本上都由央视—索福瑞媒介研究有限公司一家提供。这虽然有利于行业内数据标准的统一,但也隐含了危机。首先,央视—索福瑞垄断了中国收视率的市场,它的收视率数据没有机构可以验证。“一家独大”的局面令市场竞争带来的进步压力都被垄断破坏,索福瑞已经不需要通过改进收据收集装置、增加调查的样本、提高数据的准确性等方法来获得竞争优势,其对数据真实性、准确性的追求在不断弱化。同时,一家独大的现象让收视率造假变得十分容易,因为“交叉验证”无法实现。这种现象已经被媒体披露。例如某些电视台贿赂调查样本,要求样本有偿观看一定时长的节目来增加收视率。在一个城市中,索福瑞的样本数维持在300-500,如果某个样本被收买,就意味着收视率会提高0.2-0.3,效果非常显着。这种贿赂一个样本就等于贿赂了整个收视率行业的现象让收视率的真实性受到极大挑战。

    3 如何解决质疑——引入竞争+第三方认证制度

    3.1 为什么需要引入竞争

    竞争是行业健康发展的动力,收视率行业只有引入竞争才能促使“收视率”更加真实与准确,并有效行使自身电视行业“通用货币”的职责。如果现今的中国有十几家、甚至几十家的收视率调查公司,上述贿赂行为将会随着成本的增高而有所缓解,数据的真实、准确性也可通过不同来源数据间的对比而得到验正。竞争对手的引入是解决收视率问题的重要手段,但无法根除。因为,一个行业有着共同的利益,行业内联合欺骗消费者的现象屡见不鲜。第三方认证制度为解决这些问题提供了新的思路。

    3.2 第三方认证制度

    3.2.1   什么是第三方认证制度

    “第三方认证制度”里的“第三方”是独立于买家与卖家之外的机构,它需要对买家、卖家负责,提供一种客观、公正的“认证”,即证实某一产品或服务是否符合特定标准或规范性文件。具体来讲,第三方认证制度不同于早起由卖家提供“产品合格证式”的第一方认证或买家提出产品指标的“审核式”第二方认证。因为第一方和第二方认证都有其无法规避的缺陷。

    3.2.2   为什么需要第三方认证制度

    收视率需要第三方认证的根本原因是收视率提供方与收视率购买方关系的不对等,收视率质量信息分布不对称而产生。收视率的提供方垄断了收视率品质优劣的一切信息,这就意味着它为了迎合收视率的买家可以不完全数据或者是篡改数据。这种作假的风险要远低于传统的产品,因为传统产品是实物质的,就算卖家利用自己的信息优势大作宣传,吸引到众多买家,但消费者对产品质量是有感知。而收视率作为一种数据服务,现在中国的情况就是购买方对其优劣基本无从感知,也没有其他机构或组织来对其质量进行监测。更重要的是,这种优劣难分的数据还在节目评价中占有重要地位。所以说,对收视率买家(一般是各电视台)而言,收视率是其生存所需要的工具,他需要用正确的收视率来衡量自身的节目,做出有效的调整,从而能吸引到广告并继续生存发展。其次,对于收视率的间接消费者,即电视节目的观众,收视率的准确可以保留住大众节目,观众的需求可以得到相应的满足。因此,收视率对其消费者和间接消费者都有重要意义,它的规范与认证十分需要。

    此外,这种收视率优劣信息的不对等不仅会侵犯消费者的权益,长期来看,它还会反过来侵蚀收视率提供方的利益。美国经济学家阿克罗夫曾分析过在信息不对称条件下二手车市场的交易情况。他由此发现了“劣质车驱逐优质车”的现象。由于收视率提供方占有信息优势,使得购买方方在交易时面临着因对方隐藏信息或行动而导致的风险,为了规避这种风险,购买方必须在做出决策之前,进行一系列的搜寻过程。由此产生了搜寻所产生的费用,这部分费用越高,人们对收视率这一服务本身的价格期待就会越低,本来应该由卖家赚取的费用间接被“搜寻服务”所侵蚀,长久来看,这是卖家一项不小的损失。如果任其发展,当人们对收视率的价格期许低至成本之下的时候,它的市场将会崩溃,而没有市场、没有消费者的收视率是没有经济利益的,最终会由其它服务代替。

    所以说,收视率垄断、造假不仅侵害了收视率购买者的利益,间接剥夺了大众对电视节目的选择权,最终还会带来行业内的混乱,为收视率提供商带来巨大损失。因此,只有客观、公正的第三方认证机构出现,才能弥补收视率提供者与购买者之间对收视率优劣信息的鸿沟,而这种鸿沟的弥补,正是保护消费者权益、确保行业正常发展的关键。

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论文关键词：中医药 知识产权 法律保护

一、中医药及其知识产权保护的意义

(一)中医药概述

中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。

“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业

(二)中医药知识产权保护的意义

1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要

中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。

2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高

由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。

3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位

中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。

二、我国中医药知识产权法律保护的现状

(一)著作权保护

著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。

(二)商标权保护

在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。

(三)专利权保护

专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。

(四)商业秘密保护

目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。

三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题

(一)著作权方面

现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：

1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。

2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限

(二)商标权方面

我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：

1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。

2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。

(三)专利权方面

由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：

1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。

2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。

3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。

(四)商业秘密方面

1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性

2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。

3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。

四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议

(一)建立统一协调的法律体系

从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。

(二)提高中医药的著作权保护

1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。

2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。

3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。

(三)强化中医药的商标权保护

1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。

2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。

3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。

(四)加强中医药知识产权的专利保护

针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。

我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。

(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护

1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。

2、强化中医药企业商业秘密管理制度。首先，制定企业保密规划，订立商业秘密的保密范围及企业内部对文件、资料、数据、配方的管理办法。其次，与员工签订保密协议，以合同的方式来约束员工。再次，要加强某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门人员更应有严格的措施。

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论文内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择 法律 或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。 

 

意思自治基础理论及其 发展  

 

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展 历史 中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。 

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院( 现代 实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(bier bv v．mines de potasse d alsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。 

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。 

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。 

 

法律适用中的可预见性及排除规则 

 

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于 法律 应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeability)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。 

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的 发展 的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。 

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。 

 

可预见性排除规则对意思自治原则的突破 

 

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目前城管执法依据的是国务院《行政处罚法》，第16条规定经国务院或国务院授权的省、自治区、直辖市政府，可以决定一个行政机关是否行使行政处罚权。规定虽然创新了我国法律授权行政机关设定行政职权的立法实践，但地方政府可自行设立城管机构，意味着立法机关主动放弃并丧失对行政权力设定的控制，客观上造成城管政出多门，也造成城管主体针对性法律教育缺失。与西方国家由自然经济向市场经济演化模式不同，我国处于向市场经济发展的转型期，法律变革具有自上而下推进特点，这似乎是对我国人治传统的继承，却反映了我国社会主义初级阶段改革的特点。法律教育缺失不是没有法律条文，而在于法律文化意识缺失。法律文化意识是人内心深处对法律的尊重、敬畏和信任，法律文化意识在行为人接受法律教育过程中潜移默化而成。法律缺位扭曲或淡薄法律文化意识，成为城管主体法律教育先天缺失的原因。其次，城管执法队伍建设起步晚，成员学历低、专业法律知识欠缺、接受法律再教育基础差、法律学习自觉性和积极性不够。这些因素直接或间接影响城管队员个人对法律文化意识的漠视。主体行为人没有执法前的系统法律专业学习和基本执法素质培训；也没有执法后主动法律再学习。城管主体忽视执法教育、执法教育监督、执法教育保障、执法教育考核等制度，使得城管执法队伍文化上缺乏接受法律教育基础、理论上缺乏法律教育主动、政治上缺乏法律教育保障、方法上缺乏法律教育手段、思想上缺乏法律教育心态。城管人员疏于法律学习，不主动接受法律文化思想教育，是城管主体法律教育后天缺失的原因。城管主体法律自觉的缺失原因表现为：从法律文化意识理论层面说，城管不仅行使行政处罚权、行政检查权，还可以行使行政强制权。众所周知，行政检查权是行政处罚权的前提，没有行政检查权无法行使行政处罚权。城管行使行政强制权于法无据，因此缺乏其他相应强势权力部门的支持与配合。处于城管一线的城管却游离在城市强势权力部门之间：管理商业经营活动，有工商、税务管理；管理行政执法，有纪检系统、法院系统和检察系统机构；管理治安、刑事、涉外，有公安、国安、交警或武警。

城市范围内，城管似乎都可以管，而管理权重与威信却处于城市整体管理执法末位。城管执法权力、执法地位、执法力度、执法威信与其城管重要性不相符，使城管主体人陷入执法悖论：城管工作首当其冲，却位列城市各部门之末。工作重要性、管理权重与实际威信的反差，是法律文化意识视角下城管行为人缺失法律自觉的内在原因。从法律文化意识实践层面说，城市综合执法管理应注意与社会市场经济内在规律的融洽、互动、对接与和谐，使法律有可操作性、实效性和可接受性。但是，城管招募人员时设置的法律专业知识考核、法律从业资格条件，与工商、税务、公安、国安、法院、检察、武警、交警或其他公务员部门招募标准不同，后者有严格专业控制。前者准入制和统一性背离，便没有可操作性。城管法律自觉性受到压抑，执法不作为或乱作为，是法律文化意识视角下城管行为人缺失法律自觉性的外在原因。内在与外在两个原因，造成城管主体法律自觉性的缺失。城管主体法律执行力缺失的原因表现，在于城管法律制度不全和法律文化意识文化建设乏力。如前所述，法律制度不全是指城管执法实践中主体并无专门法律可依。除开《行政处罚法》外，只有1992年5月20日国务院第104次常务会议通过的《城市市容和环境卫生管理条例》和1994年7月5日第八届人大通过的中华人民共和国《城市房地产管理法》等文件的个别条文可作依据。从1997年全国首个城管综合执法试点到目前没有专门城管法律问世，执法紧迫性、复杂性与法律性缺失，助长城管执法的随意性和简单性，导致执法底气不足、法律文化意识淡薄，是客观上城管主体法律执行力缺失的原因。法律文化意识文化建设乏力是指在城管实践中，社会法律文化意识形态形成的缺位对国家法制产生的消极影响。社会法律文化意识形态对执法行为人的正确执法、公正执法有决定性作用。我国计划经济和造成社会法律文化意识形态扭曲或建设的空白，明显表现为法律文化意识培育薄弱。城管主体法律执行力缺失源于法律文化意识培育乏力。城管执法主体法律教育、法律自觉性、法律执行力缺失不能单靠文件学习。相反，要探求法律文化本源，在传统城市理念和传统城管执法内涵方面进行变革。

二、传统城市理念和传统城管执法内涵的根本变革

传统城市综合执法理念和传统城市综合执法内涵的变革，要侧重在建设可继承的、可持续发展的华夏民族法的传统精神和法律文化意识形态，以充分体现社会主义法的优越性，在传统城市管理理念和传统城市管理内涵做出根本变革。城管主体应优化城市物质资源配置，在严格执法中以顺应民生，帮助失地农民、或其他从事零售业、服务业的自然人在城市站稳脚根，发挥积极作用；明白堵塞不如开导的道理，维持比法律条文更重要的法律文化意识的普世价值。传统城管执法内涵的根本改变要通过增强法制教育，确立法律文化意识是城管重要内涵。改变传统城管执法观念，就可以改变传统城管主体的传统执法内涵。要从社会可持续发展观点入手，大力创新城管主体法律文化意识及执法内容。司马迁在《酷吏列传序》曾引用孔子话：“导之以政，齐之以刑，民免而”。政治与刑法有一定功效，但不是法治目的，更不是城管执法目的。司马迁在《太史公自序》曾说的“礼禁未然之前，法施未然之后”，是法律文化意识重要内涵。法的作用直接、强制；礼作为人内心深处潜移默化的法治教化，虽然不像法明显，但法律文化意识教化性远比执法处罚强烈。在法律文化意识上，要突出民生、民权；在法律文化人格上，要先尊重民生、民权。预防，不是惩处，才是法律文化意识存在的意义。生存权有社会权性质，也有自由权成分，不受国家任意干预的权力，若国家任意限制公民自由权，公民生存权必然被剥夺。所以孔子主张“导之以德，齐之以礼，有耻且格”才是法制的根本。

城管执法纠纷多关键在于法律文化意识理解不到位。执法部门只有悍卫、拓宽民众生存空间，才是城管执法内涵的根本变革。法制保障人民权益，执法增加民主监督以保障生存权的法制程序。用实体法和程序法保证城管正确行使执法权。在执法中避免不正之风，纠正、处罚有损执法队伍形象的任何行为。从法律本源出发，创新城管主体法律文化意识及法律行为内涵。倡导换位思考，倡导与城管相对行为人的利益交集，实现城市建设可持续发展。我国1991年《法的传统精神或法律文化意识状况白皮书》强调生存权是首要的法的传统精神或法律文化意识：“没有生存权，其他一切法的传统精神或法律文化意识均无从谈起”。城管综合执法贯彻服务型政府理念自然能够服务民生、尊崇法律文化意识、以疏代堵的城管内涵。城管相对行为人的城管执法约束不同于一般的民事或刑事案件，城管相对行为人公物权违反需要法律法规教育，更需要帮助与扶持。这样，公物违反行为会减少，公物违反典型案列也会有效处理，这意味着城市综合执法管理充满法律文化意识形态正能量。

三、结语

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关键词：法律意识；法治国家；立法；执法；守法；司法；法律监督

意识是人脑对于客观物质世界的反映，是感觉，思维等各种心理过程的总和。〔1〕法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的主观现象的把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素进行反映的有机综合体。〔2〕法律意识属于精神范畴，是一种特殊的社会意识，也是一种特殊的法律现象。社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的意识，是一个社会中的个人法律意识、各个群体法律意识相互交融的产物，因此社会法律意识往往是一个国家法治状况的总的反映。〔3〕一个国家，立法的内容和水平、立法的价值取向、执法的水平、司法的公正程度、公民的守法的状态、法律监督机制的完备程度，是一个国家法治化程度的重要体现。

一个国家的法治化程度是和全民法律意识状态密不可分的，国民法律意识程度是这个国家法治的内在精神要素。

一、法律意识与立法

立法是统治阶级将其意志上升为国家意志的过程，是各种权利义务关系得到国家的确认的创制活动过程。

立法者倡导和保护什么利益和需求，限制或打击什么需求往往根据自己的法律情感、法律观念、法律思想等影响其价值判断的法律意识因素做出。立法者在创制法律时，法律意识必然支配着他的行为。一个国家国民的法律意识状态，从社会群体的思维方式和行为习惯中可窥见一斑。一个国家整体的共同法律生活准则是建立在这一时期社会整体的对法律的基本价值选择、情感倾向基础上的，这种共同的情感和需求是立法活动得以进行的心理条件。不同历史时期由于生产力状况不同、生产方式不同、文化习俗不同、政治力量对比不同，法律意识有所不同：不同的历史时期存在着不同的法律制度，同一历史时期不同类型的国家，同一类型不同的国家之间法律制度截然不同。如奴隶制时期奴隶主是权利的主体，奴隶是义务的主体，奴隶没有任何独立人格，只有服从和履行义务。反映到群体的思想观念和行为趋向上，则为服从与义务的人治特性。由于生产力低下，社会分工不细，在法律制度上就表现为诸法合一，重刑轻民，行政与司法一体等特点。当人类社会进入到商品经济和工业比较发达的资本主义社会时，由于契约自由、等价交换成为生产力发展的必然要求，于是形成以个人权利、自由、平等为核心的法律意识，同时伴随着社会分工的细化，法律制度也随之分化，公法、私法分离，司法发达，司法独立。此阶段，当人们有了独立人格后，产生了平等、公平、正义、自由、秩序、法律至上等符合近现代法治精神的价值追求。于是良法治之便成为法治社会对法的内在价值要求。正如亚里士多德所说：“法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”〔4〕所以，法治社会不仅要有完备的法律制度，而且要有善法和良法，即有反映特定时期公平、正义价值取向的法律，而良法的制定最终取决于立法者的法律意识水平。所以，法律意识是立法精神之引导。

二、法律意识与执法

在法治国家中，法律至高无上，衡量一切活动的标准和尺度的最主要手段是法律，重要的社会关系在法治社会中主要由法律调整。法治的核心内容是控权和保权，即控制公权力，保障公民的权利与自由。由于政府是立法机关的执行机关，它承担着全社会的公共管理与服务职能。行政权自身的扩张性，学界和实务界历来强调对其进行控制，如分权制衡、规范执法程序、责任追究制度等，但再完美的制度也是由人来落实的，执法者的理念、法律意识状态是社会执法水平的决定因素，而且这种因素与道德一样，自觉支配着执法者的行为。当一个社会的执法者内在具有了与法治社会相匹配的法律意识，外在完备的法律制度才能有效运行，行政权力在行使过程中才能体现出道德的光辉、人文的精神，而不是冷冰冰的权力强制，甚至造成对公民基本权利的侵害，从而背离了人们成立政府的初衷。所以，法律意识是执法的内省力。

三、法律意识与守法

法律意识随着人们在社会生活中对法律和法律现象的感知、感受、评价、取舍而逐渐形成。法律意识的内容受到多方面的社会文化和法律因素的影响，而其中最根本的决定性因素是社会的物质生活条件。〔5〕意识属于上层建筑范畴，具有相对独立性，它既可以超越社会现实：又可以滞后于社会现实，还可以与社会同步。对于我国而言，由于几千年来封

建专制文化的影响和商品经济的不发达，公民社会没有出现过。人们的法律意识远远抵不上权力意识（官本位意识），人们的思维方式不是如何遵守法律，而是如何钻法律的漏洞，或逾越法律后，如何运用权力关系不受法律追究。所以在我国，真正走向法治的标志，不是我们是否有完备的法律，是否有善良之法，而是要有符合法治社会要求的公民，即有良好法律意识的公民。只有公民将守法变为自觉，社会法律秩序才得以建立。卢梭曾说：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。它形成国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其它法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保护一个民族的精神”。〔6〕所以，法律意识是公民守法的“法律”。

四、法律意识与司法

司法公正，是现代社会政治民主与进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。司法公正事关人们对法律的信仰、对社会制度的评价。所以，司法公正作为服务于实现社会正义的终极目标，不仅是法律制度运作的核心和司法活动本身的要求，也是实现法治国家的必然需要。法官的法律意识与司法公正。法官是国家法律、法规的具体执行者，行使国家审判权。其职业道德素养和业务素质，直接制约着执法水平，影响国家法律的严肃性，影响法院的整体形象。培根有一句名言：“一次不公正的司法裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”与之相类似的一句格言是：“法官的人格是正义的最后一道屏障。”换句话说，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。

可见人们不仅要求法官具备熟练和高超的业务素质，而且要求其具备高尚的道德情操。〔7〕五、法律意识与法律监督法律监督是法律得以实现的保障，是维护法制统一，防止权力滥用、懈怠的手段。它是法制的必要环节。

1.法律意识与权力监督。权力制约权力是现代法治社会运行的基本模式。任何公权力在行使过程中都必须严格按照法律的授权范围、行使程序进行。为避免其违法、越权，法治国家的制度设计上必有监督机构的设置，以对公权力形成制约。这种监督机构某种意义上也是执法机构，其法律意识状态与前述一样，是监督权能否正确行使的内省力。因为，要想杜绝官官相护，执掌监督权的国家机关及其工作人员，只有将法律意识内化为职业道德和内心信念，树立起对法律的敬仰，才能不畏压力，确保实现对权力的有效监督。

2.法律意识与权利监督。公民权利意识的觉醒是对公权力进行有效监督的前提。一切权利属于人民，公权力来自人民的授权，并服务于人民。保障公民权利的实现是公权力设立的出发点和终极目的。但公权力在实施过程中，由于与其自身的私利交织在一起，会导致权力的异化，成为公民权利的侵害者、践踏者。此时，如果公民的权利意识不强，畏惧权力，只会助长权力的疯狂、恣意。反之，公民的维权意识很强，则会形成强大的震撼力，迫使权力有所收敛。一个真正成熟的法治社会，公民有着良好的法律意识，他们会以主人翁的身份积极参与到国家的政治、经济、社会活动中，他们会自觉运用法律赋予的权利对公权力进行监督制约，以此形成权力与权利的平衡。

3.法律意识与舆论监督。舆论监督被誉为第三种权力的监督，这说明其监督的力量与力度的强大。理论上，舆论监督属于社会监督，它独立于公权力，只要依法行使，便不受公权力干涉。由于我国目前尚未出台新闻法，舆论监督存在许多尴尬状况。这在现实中主要有两种极端现象：其一，舆论完全依附于权力，没有自我，缺乏独立性；其二，舆论不负责任，进行严重失实的报道。两种现象均反映出我们的舆论工作者法律意识薄弱。试想当舆论工作者有了较好的法律意识，树立了法律权威的理念和信仰，不畏权势，不受制于权力，勇揭权力的滥用与黑暗，那将会对公权力形成怎样的制约，公权力自会收敛其无度的扩张。当舆论工作者有了较好的法律意识，就必然会慎重对待给社会的信息是否客观，否则会引发不必要的诉争。此外，舆论工作者的法律意识状态直接影响并引导普通公民的法律意识，甚是会影响司法的公正。

综上所述，法律意识是一个法治国家必备的内在精神要素，它是社会法治化程度的重要标志。因此，增强社会主义法律意识，是实现社会主义民主法治的重要环节，是我们应着力加强的工作。

参考文献：

〔1〕现代汉语词典〔m〕。北京：商务印书馆，1981.1353.

〔2〕〔5〕刘旺洪。法律意识论〔m〕。北京：法律出版社，2001.49.51.

〔3〕葛洪义。法理学〔m〕。北京：中国政法大学出版社，2002.192.

〔4〕亚里士多得。政治学〔m〕。北京：商务印书馆，1965.199.

〔6〕卢

梭。社会契约论〔m〕。北京：商务印书馆，1980.20.

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【关键词】依法治国 法律思维 学生

【中图分类号】G715 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）04-0226-01

一、依法治国与培养学生法律思维

党的十八届四中全会全面提出依法治国，指出依法治国不仅要发展社会主义法治理论，更要求弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中国经历了漫长的时间。以法来治理国家的应有之义，一方面需要具有一定的法律规范和法治理论。这些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘扬法治精神、建设法治文化，这些就是每一个中华人民共和国公民的应有义务了。

深层次来看，弘扬法治精神以及建设法治文化的根本前提就是公民具有法律思维，具有规则意识。需要认识清楚的一个事实是，法律思维的养成并不是一朝一夕之事，它的养成需要从最基本的启蒙教育开始，到义务教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一种终生教育。但是培养法律思维最重要的阶段就是学生阶段，其中以高等教育阶段尤为重要。高等教育之前，学生接触社会面较窄，具有基本的生活规则意识即可；但是在高等教育之后学生逐渐走入社会，接触形形的社会规则，只有培养其良好的法律思维才能保证其在人生的关键时刻能够拥有正确的人生观、价值观和世界观。

二、现阶段学生法律思维的欠缺

对于高等教育之前的学生说法律，基本上只能是一个代名词，甚至是一个形而上的词。很难有小学、初中、高中学生能够对法律有比较深入的认识。但是基本的规则，他们是熟悉的。这些基本的社会规则中，很重要的一个组成部分就是法律规则。因为法律规则是最基本的道德规则，学生基本上都需要受到较强的德育，德育的过程其实也就是道德规则教育的过程，潜移默化的也就含有一定的法律思维的培养。

但是现阶段，我国学生的法律思维明显欠缺，最基本的表现就是不遵守规则。[2]不遵守校级校规，缺课逃课，考试作弊的大有人在；就遵守社会规则而言，乱闯红灯、随意插队等现象屡见不鲜。更有甚者，以大欺小、打架斗殴、伤害抢劫等事件也时有发生。严重者更成为社会公共话题，曾经出现的一群初二女生在厕所故意伤害一名女生，造成其重伤；复旦大学黄洋投毒室友致其死亡；一个个触目惊心的案例让所有民众将视线聚焦到这样一群不遵守规则，不遵守法律的特殊人群身上。学生上述违反规则的行为的根本原因就是他们的法律思维欠缺。

三、依法治国视域下培养学生法律思维

1.以依法治国带动法律思维培养。依法治国的提出，是树立以法律治理国家的基本治国方式。[3]这是树立全国民众对法律的尊重、信仰，在他们的心中建立法律的权威地位。这恰恰就是培养学生法律思维的良好契机。但是这是一个漫长的潜移默化的过程，但是当社会的民众皆以法律为尊，以法律来办事，诸事讲求法律，那么学生自小长成的过程中，家长的法律思维会影响孩子，老师的法律思维会影响学生，逐渐的学生的法律思维就得以建立。更为重要的是以媒体为传播手段，促进“依法治国”治国方式的宣传，通过大规模的媒体宣传：标语、横幅、栏目，将法律刻印在学生的脑海中，如此也是一种树立法律思维的方式。

2.多种形式培养学生法律思维。分阶段、分年龄对不同层次的学生进行不同的法律思维培养。小学阶段，是启蒙阶段，主要以教导基本的社会规则为主。比如遵守交通规则、遵守校级校规等，这里面就包含了基本的法律思维。初高中阶段，主要以预防青少年犯罪和树立青少年维权意识为培养方向。青少年阶段心理变化巨大，容易受到外来思想煽动，同时也极有可能因为自身分辨能力薄弱违法犯罪。所以此阶段应以大量的法律启蒙课程和鲜活的事实案例，通过正反面典型给予学生直观的法律印象，知道可为与不可为的边界。高等教育阶段，须严格的按照国家的课程设置要求，通过开设《思想品德与法律修养课程》提供学生基本的法律常识；开设法律选修课程由学生自主选修；对于法学院学生，强化法律实训课的开设，让学生切实走进法院、检察院、律师事务所等单位直接地接触法律，了解法律，锻炼法律思维；在全校范围内开设模拟法庭等法律活动，以活动的形式培养法律思维。

四、结语

依法治国的提出是培养学生法律思维的重要契机，通过国家、社会、家庭、学校等多方面的合作将更为有利于综合培养其法律思维。且法律思维的培养需分阶段、分年龄区别对待；培养过程中需善于利用法律实训、法律案例等实际生活中可以看得见、触摸得到的事实来实际培养其法律思维。

参考文献：

[1]赵娜. 依法治国视域下大学生法律意识和规则意识的培养[J]. 人力资源管理，2015，09：149-150.