民法与法律意识精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民法与法律意识，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】被征地农民；法律意识；培养；途径；探析

一、培养被征地农民法律思维和意识的必要性

按照城乡一体化发展规划要求和政府经济发展需要，被征地农民就成为了社会经济发展下的新群体，户口上仍是农业户口，却没有农业生产资料，只能依靠改行来谋生。城镇化进程中被征地农民与政府和企业经常会发生冲突，反映的现实就是补偿不合理。被征地农民成为弱势群体，农民土地征用后的权益得不到充分保护，多数农民对国家法律制度了解较少，对自身权利和义务认识较模糊，无法通过正常的法律途径来维护自身利益。1、培养被征地农民法律意识是维护城镇化健康发展的必要条件失地农民收入增加，生活水平不因征地而降低对加快社会主义新农村建设，促进城乡可持续发展和提高城镇化水平起到重要推动作用。法律意识的提高是实现这一目标重要保障，有了成熟的法律体系他们的利益才能得到较好保障。所以，在整个现代化市场经济体系下，首先要让他们懂法，知道自己在社会主义市场经济体系中拥有的权利、应履行的义务，这样既遵循了市场经济秩序，也尽可能降低生产风险，为促进城镇化良性快速和经济可持续发展起到积极引导作用。2、提升被征地农民法律意识是加快社会主义新农村建设的必然要求我们现阶段正处于追赶超越快速发展的新时期，农村社会所出现的问题也更加复杂。新形势下生产秩序的稳定，要依靠于农民法律意识的培养和提高。由最初拥有生产资料到现在土地被征用，身份、户籍和生活发生变化，农民存在很大心理落差，这对当地的稳定有较大影响。要针对这一群体宣传政策、法律法规，进一步提高法律意识，让他们了解政策、懂法、知法才能有效保证农村治安稳定和经济发展，农村居民生活和权益得到很好的保障，才能搞好社会主义新农村建设及构建和谐社会。

二、被征地农民法律意识的现状及存在问题

由于受历史传统文化轻法思想的深远影响、法制思想在城乡建立和宣传的难题以及涉及被征地农民法律体系不完善等因素影响，被征地农民法律意识存在以下几个问题：1、缺少主体意识及权利意识在乡村法律没有被群众当成解决纠纷的主要手段，法律的权威性不能得到很好的维护究其原因就是农民自身的法律信仰缺失。现实情况反映农民自身存在法律意识和权利意识缺失。他们固有的生活方式、生产环境造成法律思维和意识不高。在处理纠纷中，“找关系”、“上访闹事”、“协商私了”等非正常途径成为了不懂法民众的主要方法。近年来普法工作在农村虽然经常开展，却收效甚微，农民仍旧没有树立正确法律意识，没有正确认识权利和义务，再加上在农村法律没有得到重视，法律监管制度不严格，导致许多越权行为时有发生。众多农民对法律的威严性、强制性产生了怀疑，在这样一个恶性循环过程中，使得法律在农民心中渐渐疏远，法律权威性大大降低，也造成人们轻法律重。2、忽视法律的存在从社会大背景来看，立法体系中有关三农法律较少，法律位阶较低，还有很多方面法律法规严重缺失，涉农法律尚未形成完整体系。三农法律体系薄弱的状况和农业大国的基本国情很不相称。已经颁布的法律法规也还存在不足和缺陷，例如，浓重的计划管理色彩，原则性以及可操作性差，导致执法过程中出现违法难究的现象。有关农业生产经营者权利与义务规定不明确，忽视经营自和其他合法权利等。涉农立法严重滞后，很大程度妨碍了农村居民对法律的认识和运用，容易让群众忽视法律存在。造成农村居民对权利义务不了解、法律意识淡漠。社会生活和农业生产形式简单导致农民不使用法律武器，法律逐渐淡出农民视野。3、传统乡土人情社会影响《乡土中国》中写道：“中国是一个人情社会，是情大于理的熟人社会。”农民长期处在乡土人情社会中受传统观念影响，“情”大于“法”、情大于理，遇到事情会通过以往传统习惯和方式来解决而很少应用法律。多数人不愿通过司法程序来解决纠纷，多会采用私下解决。虽然有人愿意通过法律途径来解决纷争，但法律维权程序复杂和高昂诉讼费却又会让人望而却步。在中国传统的法律文化中，占据主导地位的是无讼思想。人们提倡以和为贵，诉讼是一个让人所不齿的做法。当利益受到损害时，人们多会选择隐忍和退让，这与发展法治理念背道而驰，阻碍了法律文化的传播。4、农村居民缺乏诉讼观念由于诉讼复杂的程序和高昂诉讼费用，以往产生纠纷使农村居民会选择协商和私下解决的方法来替代法律解决纠纷矛盾。长期以来传统观念的影响，人们对诉讼很是抵触。在往常都会采用私自协调，当私下无法协调时，人们才会另寻其他途径。诉讼只有在矛盾无法调解时才被人们采用。在法制社会中人们往往通过法律来维护合法权益，人们信仰法律。依法治国的普及程度在农村社会中没有被完全推广。多数农民在遇到纠纷后还是采用传统方式解决，通过法律诉讼解决问题是“迫不得已”的选择。

三、培养和提升被征地农民法律意识的途径

法律是治国之重器，良法是治国之前提，法治社会的建立离不开广大农民对法律的遵守和信仰。建立民众法律意识，依赖于群众对法律的信仰和法律意识的觉醒。推进依法治国关键是探索提高被征地农民法律意识新方法和途径，从根本上解决农民的思想意识问题，应从以下几个方面入手：1、积极推动农村经济发展，为培养法律意识奠定物质基础“农村的城镇化进程是一个系统性的工程，涉及的方面很多，在城镇化中农民作为执行主体，也作为受益者，是推动城镇化进程的主力。”中国特色社会主义市场经济营造了被征地农民法律意识提高的良好环境。被征地农民法律意识的提升必须坚持以服务经济建设为中心目的，大力发展农村市场经济和促进生产力。通过竞争机制，调动被征地农民的积极性和主动性，提高其适应能力和竞争意识。这既可打破农村居民的传统保守思想意识，又能让他们的陈旧思想观念得到转变从而得到更好的发展。农村市场经济发展过程中经济利益刺激农民群众增加对农业方面法律知识需求、利益带动他们自觉去认知、学习、使用法律。因此，农村居民法律思维和意识会随着农村市场经济发展逐步提升。只有发展农村经济，大力搞好农村经济建设，提高农民物质生活水平，农民的思想才能解放、视野才会更加开阔、主动积极维护其合法权益提高生活水平，为使用法律武器保护合法利益提供全面的物质保障。所以说，农村经济的健康发展对解放农民思想、开阔视野，起到良好的促进作用，同样也为法律意识的提高创造良好条件。2、加强法治教育，有针对性地展开法律宣传教育与咨询服务法律的宣传教育是我国对农村进行法制普及和教育所采取的行之有效的方法，通过多年实践，该项工作取得了较好的效果，但也存在着许多细节问题。在普法工作的推动中，存在着很大阻力，农民文化素质普遍低下、思想方面相对保守等都是制约着普法工作顺利进行的主要因素。在推进农村文化发展、建设和谐社会主义新农村的当下，我们应该加强法治教育，有针对性地展开法律宣传与咨询服务，通过多种多样的方式来提高扩大被征地群众懂法用法社会范围。拓展法制建设的渠道，为提高法律的公信力奠定良好的基础。依照需求按层次给被征地群众送去法律咨询和援助服务，经常在乡村举办法律知识进村入户和宣讲活动，把法律咨询服务和法律援助带到基层切实做好普法教育法律文化的宣传工作，让更多的农民群众使用法律武器保护切身利益，讲述的现实案例与农村群众生活息息相关且通俗易懂，对他们日常生活能够起到引导和警示作用，帮助被征地农民在生活、生产和学习中潜移默化地将自身法律意识得以完善和提高。此外，建立农民法律咨询援助服务。根据农村居民在日常生活和生产中的法律知识的需求进行答疑解惑，例如宅基地纠纷、邻里纠纷、借贷纠纷、继承和赡养纠纷、财产和人身损害纠纷、劳动纠纷等，这些农村生活中常见的问题，给农民做出一个详细的咨询服务。让农民真正的能够懂法用法律保护自己，知道法律所赋予的基本权利是什么，在自己的合法权利受到侵犯后，应该找什么机构能获得救济和通过什么途径和方法能保障自身权利，让民众都知道法律尊严、公正和权威。要改变法律在农村这个环境的现存状态，提高农民法律知识认知度，农村法律文化的宣传教育依然任重而道远。加强普法教育有针对性地展开法律宣传与咨询服务，对我国依法治国和法治化进程有着润物细无声式的作用。3、加快完善被征地农民的相关法律法规在涉及被征地农民的法律法规时，就各地在建立被征地农民社会保障制度中，有这么两个方面的划分：一是在城乡一体化规划内的或者之外的失地群众；二是按照年龄将其分成了三类：到养老阶段的被征地人员；具有劳动能力被征地人员；未成年不具备劳动能力的被征地人员。各地方政府根据实际情况将被征地农民纳入了不同城乡社会保障体系。通过对被征地农民建立的社会保障制度分析，已经享受领取社会保障资金补助的和进城务工的人生活相对有保障，其他情形下的被征地农民的生活很难获得充分的保障。农村社会保障体系的保障水平没有城镇社会保障体系高，而被征地农民失去土地以后面临的状况无法通过社会保障得到完全解决。目前靠外出打工和自主创业或择业获取劳动报酬，收入不是很高也只能维持基本生计。综合来看，都是由于与被征地农民的法律法规不够完善造成的。现阶段完善被征地农民的法律法规成为维护社会稳定保障权益的重要手段，只有通过制度和法律的不断完善，才能提高被征地农民的生活水平和法律意识。4、增强守法意识，形成理性维权的思维方法在我国实施依法治国的关键时刻要充分发挥法律在农村社会中主导作用，让法律成为保护广大农民合法利益的有利武器。在现实中兑现法律赋予农民的各种权益，使他们感受到用法律维护权利的实用和效力，是实现保护自身权利的重要途径。城乡现代化建设中要求被征地农民普遍积极守法，而他们的积极守法必须基于一定的公民权利意识的提高。当被征地农民的应得合法权益受到损害的时候，要有理性的维权思维和意识。法律意识的提高与自身综合素质和社会法律环境都有直接关系，在推进被征地农民法律思维和意识跟进时代步伐满足生存需要的同时，也要注意培养提高他们的自身素养和文化素质，如市场观念和理性维权、生态环保等现代价值观念，并使之与法律意识有机结合起来，能够提高他们综合素质及生活水平。从而正确认识法律价值、树立正确法律意识和正确的使用法律。5、增强诉讼意识，形成善用法律维权的法律意识要从被征地农民的心里改变法律在生活及心目中的状态，使法律在维护切实利益上起到保护和推动作用，在现实社会中他们会用法律手段来维护自己的权利。执法者的素质与执法意识与他们对法律的认识息息相关，努力提高执法者的素质与执法意识，树立法律的公平性和公信力改变以往执法人员在群众心目中的印象。司法人员依法履行职责在执法的过程中要改变以往陈旧执法观念和陋习，让执法行为按照司法程序执行并且让群众知情支持，让他们感受到法律对维护自身利益协调农村关系确实有效，让他们在自身利益被侵犯时放弃闹事、对抗、上访的负面行为，理智维权用法律武器维护合法权益。

【参考文献】

[1]和霖华.中国农民法律意识的现状及改进对策研究[D].武汉工程大学，2013.

[2]邹爱华.被征地农民的补偿权与社会保障权[J].政法论坛，2009.03.100-109.

[3]石中光，刘勤.现状与因应:怀化少数民族农村法律普及现状及对策研究[J].怀化学院学报，2006.12.57-60.

篇2

建设现代的法治国家，不把提高公民的法律意识当做根基，那所谓的建设社会主义法治国家便成为了一句空洞的口号，真正法治社会的建设便成为无本之木，无水之源，是无法成为现实的，至多成为梦中的桃花源和乌托邦。我们可以看到的是，从改革开放之后，我国在社会中开展的广泛的普法活动，这些活动纷纷取得了成功，也取得一定的效果，它使人民群众掌握了一些法律知识，对如何依法保护自身的合法权益等有关的法律知识有了一定的了解，开始有了依法办事、依法治理的觉悟，人们的法制观念初步形成。但是这对于建设现代法治国家，又似乎是杯水车薪。这种不能满足需要使得如何提高公民的法律意识，仍是一个具有时代意义的课题。

对于如何培养和普及中国公民的法律意识,笔者有如下几点想法:

1、强化宪法观念是培养公民法律意识的基础。

培养全民的法律意识，首先应当强化公民的宪法观念，宪法是国家的根本大法，是一切其它法律的“母法”。因此，我们要培养公民的法律意识，必须强调强化宪法观念、树立宪法的绝对权威、提高全体公民维护宪法尊严和保证宪法实施的自觉性。因此，强化宪法观念应是培养高公民法律意识的基础。

2、提高国家机关工作人员的法律意识是提高公民法律意识的核心。国家机关是实施国家各项权力的机关。这就是说，国家权力说到底是这些机关依法行使的职权。国家机关工作人员的法律意识高低就直接影响着国家权力行使的正确程度。因此，这就要求国家机关工作人员不仅要熟练地了解与其自身职责有关的法律知识，有坚定的法律信念，同时必须有较高的法学理论水平。正因为国家机关是国家权力的代表，因而国家机关也就成为国家法律的象征。公民法制观念的形成在很大程度上依赖于国家机关依法行使职权所产生的榜样力量。因此，提高国家机关工作人员的社会主义法律意识，是其他公民法律意识提高的重要条件。

3、深入开展法制宣传，加强媒体运用

以我国现阶段的情况为基准，公民广泛掌握法律常识，增强法制观念和拥有正确的法律观点是需要依靠广泛而深入的宣传来完成的。要坚定的实施普法活动，不断将法律意识灌输给人民群众，将最新，最基本，最平易近人的法律常识带给人民群众。不断改善法制宣传的方式和内容，用亲和力抹除法律的过分威严和疏离感，让人民深刻感受，法律就在生活之中，法律无处不在，从而使公民的法律意识在耳濡目染中逐渐成形。

在现代社会中，舆论和媒体是一种大众化而具有相当广泛性的宣传方式，我们要加强对舆论的引导和对媒体的运用。无论是纸质媒体或者电视媒体，都能对人们产生迅速而广泛的影响，只要我们善加利用，可以最大限度的涵盖不同文化和经济层次，不同地区，不同领域的人参与到法律生活中，帮助其形成正确的法律观点和判断，了解法律，懂得法律和运用法律，形成强大的舆论和氛围，使法律意识深入人心。

4、提高青少年学生的法律素质是提高公民法律意识的长远方针。大、中、小学校的学生是国家未来的主人翁，从培养新一代接班人的高度出发，加强青少年学生的法制教育，提高他们的法律意识，既是国家法制建设的百年大计，也是我们国家的社会主义法制建设的切实保障。

5、开展法律研究，培养法律人才

法律研究是培养健全法律意识的重要条件，在当今社会中，还有很多领域没有完善的法律去监督，法律本身也还有很多未知的领域，在社会的不断发展中，法律也应该随之进步，而法律进步的一大推动就是法律的研究工作的不断深入。在不断的法律实践中，不断有新的问题被提出，也不断有新的经验，新思想需要被总结和推广，而不论是对新问题的解答和新经验新思想的总结，都需要法律工作者对其研究和探讨。

罗马不是一天建成的，法律意识的普及工作也不是能一蹴而就的。正如经济上有让一部分人先富，然后先富带动后富，在法律意识的普及工作中，我们同样可以采用此种方法。提高法律工作者的素质，培养法律人才，由他们逐级下推，逐渐完成法律的宣传和法律意识的普及。因此，培养法律人才是我国正在进行也需要一直坚持下去的工作。无论是司法制度的改革，还是对法律职业人的高要求，都是基于对高素质法律人才的渴望，虽然有急功近利之嫌，但其初衷是值得坚持的。

人民的意识随着物质生活的改变产生不断的变更，社会生活中的各种变化和各种意识思想制约和影响着人们法律意识。而在我国现阶段，又正处于社会转型时期，人们的法律意识便显得复杂许多，但这就更需要我们从实践出发，不断探索法律意识的培养和普及之路，深入到各个阶层，各个领域，各种群体之中，倾听他们的声音，收集各方意见，走群众路线，从群众中来，再通过事后的分析，总结，归纳和概括，去粗取精，辨伪存真，弃其糟粕，取其精华，将其中有用的主张看法收纳推广，运用多种手段，用更加具有亲和力的方式，到群众中去，不断推进公民法律意识的进步，而在市场经济的繁荣和社会主义精神文明建设的大背景下，公民法律意识的提高指日可待。

参考文献：

[1]龙凯.公民法律意识的形成机理和途径[J]. 黔西南民族师专学报. 2001(01)

[2]何红霞.加强法制宣传教育促进社会和谐发展[J].大学时代(B版). 2006(10)

[3]付建成,赵崇岩,李秀梅.我国公民法律意识淡薄的原因及对策[J]. 齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版). 1999(03)

篇3

【关键词】欠发达地区 法律意识 农民 对策

随着社会的发展，农民的生活方式已经发生改变，而农民对国家正式规范的认知与需求也在发生变化。这种认知和需求即表现为法律意识，它是“人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。”①法律意识的形成与个体认知能力、生活需求、社会环境和资源获取途径等因素相关。欠发达地区是一个相对概念，是指由于历史、资源、区位、观念等原因，人们的生产率相对较低、经济水平相对滞后和技术利用率偏低的不发达地区，这些地区的社会竞争力相对偏弱。欠发达地区人们的法律意识是我国法律意识的重要组成部分，而欠发达农民的法律意识又是我国法律意识发展中最薄弱环节。

随着农村社会的向前推进，欠发达地区农民法律意识存在内部差异，这种差异是农民个体、区域、规则和制度等因素的共生产物，需要系统的实地研究予以阐明。因此，我们对云南省A县X乡的农民意识进行了实地调查，即运用个体访谈与问卷调查的方法，发放调查问卷260份，回收有效问卷240份，回收率为92.3%。调研对象中，务农人员108人占45%，打工人员78人占32.5%，经商人员54人占22.5%。

农民法律意识的现状

农民法律意识属于群体法律意识，其以农民作为研究对象，是关于农民在一定历史条件下对法律现象的主观反映。X乡位于云南省某国家级贫困县西南面，距县城53公里，国土面积98.05平方公里，全乡辖6个村委会124个村民小组，有农户8133户，农业人口34978人，2010年全乡经济总收入3272.19万元，农民人均年纯收入为1152元。X乡属于欠发达地区，社会发展程度较低，竞争力不强，具体表现为：较差的区位条件，水利、能源、交通、通信等基础设施落后，信息相对闭塞；经济收入低、经济结构单一，经济收入除传统农牧业生产外，主要来源于劳务输出、魔芋种植和栽桑养蚕；农业人口多、农村自主发展能力差。

法律意识的形成是一个系统的过程，了解、掌握一定的法律知识是法律意识形成的基础。为了解X乡农民的法律知识量现状，我们选择了11种与农村生活关系密切的法律规范开展调研，包括婚姻家庭法、继承法、教育法、青少年保护法、宪法、民法、消费者权益保护法、劳动合同法、刑法、土地法、森林保护法。调查显示，受访者“知道或听说过的法律”中婚姻家庭法、消费者权益保护法和劳动合同法的认知程度最高。其中，务农人员人均认知法律量为2.7种，打工人员为4种，经商人员为4.8种，务农人员的法律知识量明显低于经商或外出务工人员。一言以蔽之，社会流动性大和交往范畴广的农民群体（如外出打工者、经商人员等）法律知识量更多。

法律信息是能帮助人们形成法律感知、激发法律情感、引导人们以法律为导向安排个体行为一切法律现象。法律信息获取途径是法律意识形成的路径要求，畅通的信息获取途径不仅能增加法律知识，形成法律感知，而且促进农民法律认同心理的形成。调研中，关于“您从什么地方或渠道了解法律知识”的调查结果显示：务农人员中67%选择电视，22%听别人说，5.5%学校教育，5.5%学校教育和听别人说；打工人员中65%选择电视，27%学校教育，8%听别人说；经商人员中61%选择电视，17%看报纸，11%学校教育，5.5%通过听别人说，5.5%学校教育和听别人说。这里的电视节目包括一切与法律相关的节目，如新闻、法治报道、庭审、法律讲堂和相关影视作品等。调研表明，在X乡收看电视节目已经成为当地农民获取法律知识的主要渠道。事实上，电视媒体成为X乡人们获取法律信息的主要途径与以下原因相关：首先，随着经济条件的改善，人们有购买电视的消费能力。其次，电视节目具有普适性，情节生动、图文并茂，便于人们对理解、接受相应节目中所涉及的法律规范和法治理念。同时，X乡不同经济来源受访者的法律信息获取途径有差异，其中务农人员中通过“听别人讲”的方式获取法律知识的比例较大，占到22%；外出务工人员中选择学校教育的比例较大，占27%；而经商人员是唯一出现通过阅读报纸获取法律知识的，占17%。

法律通过权利和义务双重机制调解社会关系，人民对法律权利和义务的认知构成法律意识的核心内容。但是，X乡的农民存在权利、义务认知模糊的现象，即人们有一定的权利、义务观念，但这种观念是不完整、不准确的。在X乡，权利、义务意识模糊的外在表现有三方面：其一，权利、义务内涵认知不准确，进而导致权利的怠于行使。例如，关于“您是否参加过村民委员会选举活动”的调查中，34%参加过，66%没有参加过。在“您是否愿意参加村民委员会选举活动”调查中，15%选择不愿意、浪费时间，17%选择不愿意、走过场，11%选择无所谓。在这里，人们之所以对村民委员会选举活动持消极心理与其对选举权、被选举权的认知不到位有关。其二，混淆权利与义务的界限。例如，在X乡关于“九年义务教育”的调查中，22%认为参加义务教育既是权利也是义务，18%认为参加义务教育是权利，18%认为参加义务教育是义务，13%认为参加义务教育是国家强制的要求，3%认为义务教育参不参加都可以。在这里，正是由于人们对权利、义务内涵和相应行为模式认知的表浅、混淆，致使部分农民对九年义务教育的性质认识有误。这种错误认知必然影响人们对自己或子女受教育行为的预测和安排。其三，模糊的权利、义务观念在具体法律情境中难以有效指导人们的行为。例如，在关于“假设有一天，您去商店买东西，店主误会您偷拿了他的物品，纠缠您并辱骂您，还扣下了您的钱，您会采取以下什么手段解决这个问题”的调查中，20%的受访者选择“与店主理论后要回钱，理论无效可以自己或找人教训店主”。该调查反映人们在遇到具体法律纠纷时，这些模糊、片面、不稳定的权利、义务观念难以有效规范人们的行为。相反，人们更倾向于调动既有的纠纷解决习惯（私力救济）来处理问题，但这种依托习惯的纠纷解决过程却可能导致新的侵权行为产生。

农民法律意识培育中存在的问题

法律意识是社会需要和法律之间的中介环节和纽带。②基于特殊的地域环境和经济发展现状，X乡农民的法律意识整体薄弱。

X乡农民的法律意识整体呈现表层化的状态。法律意识表层化属于法律心理阶段，是对法律的感性认知，是表面、感性、直观的认知。法律意识表层化是法律认知不系统，缺乏对法律价值和法治理念的理性认知，法律认同度较低、不稳定，难以持续有效指引个体行为。

首先，在纠纷解决机制上，人们偏好于自力救济和社会救济。例如，“在遇到纠纷时您会怎样解决”的调查中，33%选择私了，30%选择找村干部调解，22%选择找关系人或中间人协商解决，11%选择到法院。其次，人们与法律间存在“想象的距离”。随着法制社会的推进，人们从出生开始就与法律发生着多重联系，农民也概莫能外。在X乡，因为人们对法律认知的表层、片面，人们不愿与法律发生联系，甚至出现刻意规避法律的现象。例如，47%的村民认为除非不得已，否则不愿与法院、检察院等司法部门打交道。当然，这里的“距离选择”也有其功利的一面，即因为人们对法律认知少和运用法律能力弱，农民在法律活动博弈中居于弱势地位，致使其在行为依赖上更倾向于选择自己熟悉的方式，如习惯、道德等。这种“想象的距离”也恰恰反映了人们对法律认知的表面性。再次，守法意识的消极、外在特质，即人们遵守法律是出于对法律权威的畏惧，而非认同法律的价值。在“村民遵守法律的原因”调查中，25%认为是害怕法律惩罚，33%认为是怕惹麻烦，35%认为是法律的内在要求。在这里，选择“害怕法律惩罚”和“怕惹麻烦”在本质上都属于消极守法的表现。

同时，该乡当前的普法教育效果不佳。作为移植文化背景下的我国法治建设，从规范到法律运行对于欠发达地区的农村社会来说都是陌生的，是与农村传统社会不同、非内生性的规范系统。因此，培养农民法律意识须借助外力，如国家、社会力量等。我国普法教育是国家主导背景下的法制教育，自1986年以来已经开展多次。但在X乡，普法教育的效果不尽如人意。例如，在“您是否参加过普法宣传活动”调查中，16%表示参加过，56%没有参加，但听说过；28%不知道普法活动。在参加过普法的人员中，62%认为普法有用，能了解一些法律知识；15%认为没有用，走过场；23%认为作用一般、因人而异。调查结果表明，X乡农民参加普法教育的范围窄。同时，普法的方式也存在形式主义倾向，有村民反映：“普法等法制宣传就是印发一些纸，发给我们就完事了，还不如看电视。”

任何社会都有自己的权威系统，包括正式和非正式的权威系统。法律权威属于国家的正式权威体系，法律权威的建立是实现法治社会的内在要求。但是，当前X乡的法律权威有待提高。在X乡，传统道德、习惯与法律权威有时存在冲突。我们观察了这样一个事件：一群人在X乡的大街上殴打一男一女，人群都在议论，有的叫“打的好”、更多的在议论“谁家的谁偷人了，真不要脸”、有人提议“还是喊警察吧，这样会死人的”。大约过了一个多小时，远处开来的一辆派出所的面包车，打架的人坐上警车离开了。此次纠纷中，第三者受重伤住院。该案的处理结果是第三者向婚姻中的受害人赔偿2万元后和解结案。但是，乡间对该事件的议论没有因为结案而终止，甚至有人认为“打得不够，还应该再教训”。在此案中，人们很少意识到打人是触犯法律的，只是觉得第三者侵犯了正当的婚姻家庭关系，是违背道德且必须付出代价的丑事。法律对个体行为具有规范作用，但是在欠发达地区的农村，人们更依赖乡土习惯、道德，一旦谁破坏了传统伦理和乡土规范，舆论就会站出来制裁这些冒犯者。

提升农民法律意识的对策

当前，我国农民法律意识培养的社会背景已经发生改变。以X乡为例，经济发展水平的提高和社会流动因素的加强松动了传统的农村结构，而旺盛的法律信息、服务的需求是推动农村法制建设的内在动力。当前，提供农民法律意识的可行对策是与农村普法活动结合起来。

扩大普法活动的受益范围是提高农民法律意识的重要环节。过去近30年间，普法教育以普及法律知识，尤其是法律常识为主。其结果是，普法教育在广度和深度上还不够，人们的法律意识还比较淡薄。因此，扩大农村普法教育的受益范围是提高农民法律意识的基本要求，即让更多的农民有机会参与法制教育，接收法律知识和信息。在普法方式上，可采取多类结合，包括纸质宣传、公告栏宣传、普法人员讲解、观看普法影视作品等。在X乡，人们对以家庭为单位发放宣传纸质材料的方式认可度最高，达40%；播放普法影视作品次之，达31%。农村普法不能“填鸭”，而要以农民能够接受、理解且便于获取的方式开展。当然，经济投入是提高普法质量的基础，当前应在保障政府投入的基础上积极吸纳社会资金。结合X乡和其他欠发达地区农村的调研经验，当前农村普法教育的关键仍是法律知识。当然，这里的法律知识不是指所有法律的全部内容，而是与农民生活关系密切的法律中的相关内容，且以法律常识为主。同时，在法律知识普及中还应加强对农民法制观念的培养。

深化普法教育内涵是法律意识培养的内在要求。深化普法教育内涵是农村法制教育分层推进的重要策略，即让部分农民接受更高层次（拓展深度、广度）的法制教育，尤其注重培养法制观念。深化普法内涵的教育对象是农村重点普法对象，包括村小组长、会计、人民调解员、治安协防员等。这些重点普法对象是农村社会秩序中的重要角色，他（她）们的法律意识具有较强的辐射、纽带效应。例如，村小组长法律意识提高后，其在村庄事务中自觉运用法律的行为将对村民产生积极的影响。同时，重点普法对象法律意识提高后，能成为村庄内新增的普法力量。一方面在普法效果上，这些重点普法对象长期生活在农村，其守法、用法行为对其他村民的影响力胜于陌生的外来普法人员。另一方面，对重点普法对象开展内涵型普法具有可行性：与普通村民比较，这些重点普法对象的受教育程度相对较高，能更好的理解法律的内涵。与此同时，由于工作职责和个人能力的影响，他们有更多的机会接触社会、接触法律，其对法律的需求更迫切。事实上，许多重点普法对象的本职工作与法律关系密切（如村民小组长、人民调解员等）相关，他们是乡村利益分配和纠纷解决中的关键人物。对这些重点对象的法制教育应采取灵活、有效的方式，即以培训为主，可交叉使用短期和长期培训。

加强示范型普法教育是提高农民法律意识的重要手段。法律是自觉的规范系统，其对于乡村社会是陌生、外来的。在X乡，以“收看电视”或“听他人说”为主要渠道的法律信息、知识来源具有间接性，由此形成的法律意识处于表层认知状态，甚至可能存在错误认知的情形。例如，9%的调研对象认为法院是政府管理部门，12%认为律师是国家干部。因此，示范型法制教育应当作为农民法律意识培养中的重要方式，即依托乡间内发生的法律活动、法律行为对人们开展普法教育，在真实的法律运行中产生示范教育的效果，缩短人们与法律间的距离，增强法律感知，为法律意识的形成提供助益。

首先，依托农村执法活动提高人们的法律意识。在农村，执法主体有工商、卫生、环境、土地、公安等部门。通过对生活中真实执法活动的参与、观察，人们能够知道什么可以做，什么不可以做。其次，依托农村的司法活动提高人们的法律意识，尤其是法院的审判行为。近年在基层农村开展的巡回审判就是很好的示范型普法教育场景。这种由法律规范、法庭、程序和法律人（法官、律师等）共同演绎的真实司法场景能强化人们法律的认知，树立法律权威，进而促使人们自觉运用法律规范来安排个体生活。

综上，提高欠发达地区农民的法律意识是一个长期的工作，不能一蹴而就。欠发达地区农民法律意识是我国法律意识建设中的重要环节，但地区经济发展的滞后必然影响人们法律意识的形成。事实证明，社会需求是推动法制进程的内在动因，而经济条件改善、生活质量提高等发展性需要是欠发达地区农民当前普遍而迫切的需求。因此，农民法律意识的提高不能仅仅关注法律知识、观念和意识的内容，改善农民的经济收入方式、经济水平、生活质量也是提高法律意识的内在要求。

（作者单位：曲靖师范学院；本文系2012年曲靖师范学院“法理学精品课程”的阶段性成果，项目编号：JPKC2012001）

【注释】

①朱景文：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第538页。

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关键词：农民；法律意识；培育

基金项目：本文为石家庄学院青年专项（项目编号：09QN011）

中图分类号：D9 文献标识码：A

原标题：浅析我国农民法律意识的培育

收录日期：2012年8月20日

现阶段，我国农村正处于由传统农村向现代农村的转型时期。建设社会主义新农村，加强基层民主法治建设是重中之重。其中，提高农民法律意识又是法治建设必不可少的一个方面。目前不可否认的是，农民的法律意识与我们期望中的目标值还是有很大距离，农民法律意识浅薄依旧是当前我国农民法律认知的现状。因此，加强农民的法律意识势在必行。

一、加强农民法律意识的现实意义

法律意识是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。法律意识是农民守法、依法办事的重要保证，进而也是有利于社会和谐、稳定的要素。

（一）提高农民法律意识有利于维护农村社会稳定、和谐。当前新经济形势之下，国家推行农村体制改革，农民需要转变传统的、粗放型的耕种方式，进而适应市场经济的需要。同时，他们不再仅仅是面临传统的家庭纠纷、乡邻纠纷，而新型利益纠纷也日益增多。因此，农民能否做到自觉遵法、守法，依法办事，在很大程度上，与其自身法律意识密切相关。一般来说，当农民具有较高的法律意识水平时，他们就能充分去行使自己的权利、履行自身义务及承担所应承担的法律责任，因此，他们就能做到自觉遵法、守法，坚决维护法律的尊严，从而就能做到依法办事，依法维护自己的合法权益；反之，如果农民法律意识淡薄，仅依赖传统的力量解决冲突，而不能采取合法有效的解决手段，导致矛盾激化，进而会严重影响农村法治的进程，影响社会的和谐。

（二）提高农民法律意识有利于造就新型农民，实现法治农村的目标。新型农民，不仅要拥有科学文化素质、专业素养、道德素养，还应具备与现代化农村、现代化农民相适应的综合素质。也就是说，农民不仅在所从事领域里拥有高、精端的技能，拥有善经营的头脑，而且要具有较高的法律素质。法律素质的提升首先是法律意识的培育。新型农民法律意识水平提高了，才能更好地认识到自己的权、义、责。遇事才能更加理性地寻求法律的帮助，遏制矛盾的激化，促进社会的科学发展、和谐发展。因此，提高农民的法律意识，增强其法制观念，维护自己的合法权益，才能更快实现法治农村的目标。

总的说来，我国农民的法律意识状况并不令人乐观。因此，加强农民的法律意识在当前具有重要的现实意义。

二、我国农民法律意识现状成因分析

当前，我国农民法律意识的现状主要存在以下两方面：首先，农民法律意识不强，避诉现象普遍存在。其次，权利意识薄弱，主要体现在人身权（配偶权、亲权）等方面。形成现状的因素如下：

（一）落后的小农经济弱化了法律意识。首先，自给自足的小农经济抑制商品交换。农民仅仅依靠一些传统的农耕维持生活，这种简单的经济方式从根本上阻碍了内在法律需求的产生；其次，经济的滞后也带来了诸如卫生条件差、医疗机构少、社会保障不健全等一系列问题。农村的物质文明尚不能得到良好的发展，更不要说精神文明和政治文明的贯彻与实施；再者，农民没有能力支付使用法律武器的成本。如，高昂的诉讼费、办案期限长等足以把农民拖垮，进而他们会逐渐漠视法律的保护。因此，农村的小农经济方式及落后的环境必然影响法治文明的进程，阻碍农民法律意识的提高。

（二）传统道德、风俗习惯的影响。传统的“三纲五常”的等级伦理意识使个人的人格意识丧失，行事只是听取家长或长辈的命令或指示。“宗法伦理下”的家族意识同样弱化法律意识，当人们遇到法律与血缘的冲突时，首先在内心想到的是顾全血缘关系，顾全家族秩序，进而损害法律尊严。“和为贵，忍为尚”的思想，在农村形成认同感，当人们出现冲突时，不愿拿起法律的武器保护自己的合法权益，而是希望对方以道德的约束力和乡规约束自己取得统一，进而弱化了法律意识。

（三）农民利益诉求的失败弱化了法律意识。法治的公平正义价值能否得以实现，是农民能否信赖法治的前提条件。在基层案件处理过程中，一些执法人员中存在法律素养偏低、法律知识欠缺，办案技巧欠妥的现象，其将导致案件不能得到公平、公正的解决。法律在农民面前失去公信力。在农村，村民的利益出现冲突时，一些执法人员不是首先寻求法律解决问题，而是沿用家长式的管理方法，利用手中的权力取代法律，滥用法律。因此，少数执法人员执法不公、执法不严、违法执法等不良行为损害了法律的权威，造成农民对法治的不认同和不信任，他们认为法律不能保护自己的权利，不再也不敢寻求法律手段解决问题。即便诉诸法律解决，他们也尽最大努力去找亲戚、拉关系，寻求权力的帮助。这样，使农民对法律产生曲解，弱化了法律意识。

三、农民法律意识培育的途径

（一）大力发展农村经济，为农民法律意识的提高提供经济基础。首先，经济基础决定上层建筑，而法律是上层建筑的一部分，经济的发展，农民生活水平的提高，会促使其对法律认知有更高需求。经济的发展，会同时带来各项文化教育设施的提高和发展，良好的环境为农民法律意识的提高提供一定的经济基础；其次，市场经济又是法制经济，在市场中人与人之间形成契约规则不断提升农民的规则意识、法律意识。因此，农民的法律意识将会随市场经济的发展而不断提高。

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关键词：农民；法律意识；权利保障；农业大省

全面建成法治社会目标的实现，不能仅着眼于法律人或者经济基础较好的人群的法治意识水平，全民的法律意识与权利保障意识均提高到一定层次，才可以称之为全面建成法治社会。农民阶层恰恰普遍代表着经济基础和法律意识相对较低的阶层，尤其是农业大省中的农民。

1农业大省中农民法律意识的特殊性

农业大省是指第一产业在本省GDP产值中占据较大比例的省份，这些省份多具有经济发展水平相对较低、地区位置相对偏远、工业化进程相对落后的特点。在农业大省中，务农人员数量庞大，并且相对于其他工业化水平较高的省份，农民的经济状况也相对更差，是真正能代表社会经济基础最低水平的人群，是社会中相对弱势的群体。2015年海南省第一产业增加值为854．72亿元，地区生产总产值为3702．76亿元，第一产业占比为23．08％；而2015年江苏省第一产业增加值3986．05亿元，地区生产总值为70116．38亿元，第一产业占比仅为5．68％。2014年我国第一产业增加值占GDP的比重为9．20％，按照这一比例，有17个省第一产业占比超过了全国水平，占比前十名的省份分别为海南（23．10％）、黑龙江（17．68％）、新疆（15．60％）、云南（15．50％）、广西（15．40％）、贵州（13．79％）、甘肃（13．20％）、四川（12．40％）、河南（11．90％）、河北（11．70％）。通过数据对比分析可以发现，从农业占比角度来看，海南省为名副其实的第一农业大省；即使是通过农业产值对比，海南省和江苏省的产值也存在着极大的差距。所以农业大省中，农民的收益将远低于经济发达省份的农民收益。农民的经济收入水平从多方面影响其法律意识的形成。古人云：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。”首先，经济欠发达地区，农民尚需为生活而打拼，自然疏于关注法律制度对其影响，只有关系到自己切身利益之时，才产生对于法律的需求，其法律意识相对于其他群体以及经济发达地区的农民阶层则更为欠缺。其次，经济欠发达的农业大省，多处于偏远地区，偏远地区基础设施建设不够完善，信息传输能力较低，农民与外界接触的途径也少，其法律意识淡薄，也就难以避免。加之海南省少数民族众多，利用日常习惯解决矛盾纠纷的现象也十分普遍。最后，农民本身接触法律的机会也少，同时有天然的不认同，法律基本知识的匮乏，也导致其做出不利于自身甚至是违法的举动，却缺少预防和救济的途径。对于法律，农民部分还停留在畏惧层面，甚至仍然认为法律只是刑法，只跟犯罪有关。这些都事实上产生了农民群体相对于其他群体，以及农业大省农民相对于工业化程度高的省份农民，法律意识的特殊性：其法律意识相对欠缺。

2农业大省中农民认识的法律

为了了解海南省农民对法律的看法，笔者采取了调查问卷和走访调研的方法，与正在务农的临时工一起进行玉米授粉作业，通过向他们提一些问题来获取他们对法律认识的大致情况。问题主要涉及三方面，调查人群年龄20～50岁，问卷共100份。

2．1农民与法律的距离

通过设置问题“在日常生活中是否常遇到法律问题？”来调研农民与法律之间的距离。在调研的结果中，肯定的回答占据了78％，否定性的回答占据了22％。由此可以看出，随着法治社会建设的推进，农民与法律的距离还是拉近了很多。特别是受过一定教育的20～30岁的年轻人，对法律有一个基本的认识，至少知道法律是一种规范、日常生活中的准则。通过与他们交谈得知，他们比较关心的是继承、民间借贷、土地承包等一些问题，多涉及乡里的一些民事纠纷。农村一家多子的现象还较为普遍，对于30岁左右的子女来说，多有3～4个兄弟姐妹，所以继承问题是他们最多关心，也最急迫地了解法律上规定的问题。令人比较惊讶的是，对于轻微的刑事犯罪，他们反而不会很在意，甚至不知道某些行为已经构成犯罪。调研中否定性回答大多是年纪较大的农民做出的，他们认为法律与他们太遥远，基本用不到，吃饱穿暖更为重要，发生纠纷，有自己的方式解决。

2．2农民对于法律公正性的看法

通过设置问题“你认为在日常生活中执法司法大多是公正的吗？”来获取法律的公正性在农民认识中的情况。48％的被调研者认为基本上是公正的；25％的被调研者认为不公正的情况存在，进一步探寻，他们认为权力和金钱可以发挥更大作用。还有27％的被调研者难以理解执法和司法是什么，不理解这个问题想问什么，也不理解政府的行政人员的权力是来自于权利机关的授权，要由法律规范。进一步询问，他们认为谈这些离生活还是比较远，一般不会涉及，可能还是公正的。对于这个调查结果，是有一些失望的。回到第一个问题，在农民的意识中，法律，并非一个与日常生活息息相关、无时无刻不运用的东西。相对于纠纷发生后的法律救济途径，大多数人望而却步，不仅仅是对法律公正性存在信心不足的原因，也因为他们不熟悉司法，认为司法的成本是极高的。有一位做临时工的“阿姐”询问关于律师的问题，她认为律师收费应该会特别贵，大概要几万，而且不请律师没法打官司。笔者的解释是，律师收费会跟各地不同经济收入情况不同，并非任何案件费都会很高。但是最让笔者感到法治推进之难的是，她不知道“法院”这个名词，据她所说“一旦有纠纷，可能还是要去‘法律所’解决的。”

2．3农民脑中守法的概念

为了探寻被调研者守法用法的情况，调查问卷设置了问题“你会选择法律的途径解决问题吗？如果不是，会通过什么途径？”调查的结果也一定程度上反映了司法公正性调研效果不理想的原因。32％的被调研者认为，他们是愿意通过司法途径解决现实中的问题的，44％的人认为遇到纠纷在非诉讼不可的时候才愿意通过司法途径解决。24％人认为司法途径太过繁琐，费用可能也不低，更何况不一定能达到自己想要的结果，所以不愿意通过法律途径解决问题。对于如何解决纠纷，进一步追问，可以发现，农村如果发生纠纷，村委会成员，可以发挥比较大的作用，而他们则多是以调解为主，大事化小，小事化了。村委会本身是村民自治机构，可以发挥协调邻里之间的矛盾纠纷的作用，这也是绝对值得提倡的。村中长者的调解作用，也是发挥乡规民约作用的一种途径，也有助于提高效率，并且对于稳定村中和谐也有很大贡献。但是，并不是所有的纠纷，都可以通过协调解决来完成，在与村民交流过程中，笔者发现，其所说的协调解决纠纷不仅仅局限于简单民事纠纷，对于故意伤害、放火等犯罪行为，竟然也可以协调解决。村民谈到如果打架了，把人打伤了就要老人出来协调解决医疗费和赔偿问题。甚至有人提到，有人喝醉酒放火将他人所有的仓房内物品点燃，造成仓房严重烧毁，若非及时发现扑灭，将产生对公共安全极大的威胁，然而，行为人本身却并没意识到这已经是严重的犯罪，而最后事情也是由村中长者协调解决。

2．4对比讨论

将调查分析与之前学者的调研结果做对比分析，可以得出相应结论。1999年时，有学者对全国16个省农民法律意识进行了问卷调查，得出了“我国农民的法律保护意识较差”的结论。时至今日，法治社会的建设取得了丰硕的成果，强调增强全民法治观念，强调人人懂法守法用法。在经济发达的城市和信息较通畅的农村，普法工作确实取得了显著成效。但如同经济发展一样，普法建设也存在不均衡的问题。农业大省中农民的法律意识仍然相对淡薄。通过简单地调查，可以发现在工业化发展程度不高、经济欠发达的农业大省，最为贫苦的农民群体的法治意识远没能达到我们希望的水平，其产生的危害不在于我们无法达成全面法治的目标，而是真真切切地在于当农民需要法律来保护自己之时，不懂得如何运用，在农民应当享有权利之时，却只能任人宰割，而求救无门。法治并不是一个口号，而恰恰如所说，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这需要从政府、社会和农民个人的角度来共同努力。

3农业大省中农民法律意识的提高与权利保障的完善

3．1提高农民收入，改善收入结构

增强农民法律意识，最根本的途径是提高农民的收入水平。正如调查问卷中所展现出来的，农民认为法律离生活较远，不如工作挣钱更实在一些。所以，提高他们的经济水平是他们能够愿意了解法律、懂得法律的基础。对于海南这类的农业大省来说，第一产业比重相当高，第二产业相对落后，农产品的价格波动很大。举例来说，海南的豇豆角产量很大，然而其价格却根据市场需求浮动很大，高时10元／kg，低时不足2元／kg。农民难以掌握市场动向，只能任由亏损。所以政府应当发挥经济调节的辅助作用，帮助农民寻找稳定的收购商，通过收购商的收购计划来引导农民适当种植，以免造成供过于求而导致价格跳水的情况。同时提高农民收入必须创新科技，改善产业结构，对于产量过剩的农产品可以进一步发展农产品加工业，这就需要农业大省加快工业化步伐，并且打通销售渠道，降低运输成本，弥补工业化大省农产品需求缺口，优势互补，促进经济发展。

3．2提高农民教育文化水平

在调研中发现，对于20～30岁的务农人员，他们大多对法律有相对较高的认识水平。他们大多是经历过一定的基础教育，也易于从信息渠道中获得对法律的基本认识。而对于部分年纪较大的务农人员，他们大多文化水平较低，也存在不识字的现象，对他们来说，法律意识则十分遥远，基本不知道法律为何物。所以坚持提高农民的教育文化水平，也可以为法律意识的增强铺平道路。

3．3将政府的普法活动和法治宣传落到实处

对于普法工作而言，村民大多存在抵触或漠然的态度，如果仅仅是做口号性的宣传，并不能引导农民的关注，自然难以将普法的作用发挥出来。通过被调研者对笔者的一些咨询，发现他们并不是不需要法律知识，反而十分迫切地想要弄清一些问题，维护自己的权利。对于继承、土地、借贷等问题尤为关心，所以普法不妨真正地去想农民所想，为农民普及基本的、常用的、落到实处的法律知识，这样，农民是乐于接受的，普法工作也可以取得实效性的进展。

4参考文献

［1］郑永流．农民法律意识与农村法律发展［M］．北京：中国政法大学出版社，2004．

［2］任大鹏．我国现阶段农民法律意识的调查与分析［J］．中国农村观察，1999（3）：60－65．

［3］陈咏梅．农民法律意识的现状解读与培养机制［J］．铁道警官高等专科学校学报，2010（4）：61－64．

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【关键词】农民 法律意识 成人教育

一、前言

农民法律意识是农村法治化进程中的重要精神因素，它与农村社会的持续和稳定发展息息相关，对于提高全国公民的法律意识，实现依法治国，建设社会主义法治国家有着重要的战略意义。农民法律意识培养是农村法治建设的基本前提，从目前来看，我国农民的法律意识还比较淡薄，如何有效地提高我国农民的法律意识，是摆在广大普法工作者面前的一大难题。

二、农民法律意识现状分析

相关数据显示，我国约58%的农民对法律表示陌生，不具备基本的法律常识；27%的农民认为只有在走投无路迫不得已的情况下才会考虑通过求助法律来维护自己的合法权益；只有15%的农民明确表示在切身利益遭受侵害时会主动利用法律武器。总体来说，我国农民法律意识较为淡薄，具体表现在以下几个方面：

（一）法律知识欠缺：农民法律意识欠缺是导致农民法律意识水平低下的首要原因。正是由于缺乏相应的法律知识，所以农民们才会对法律有很多的不解与迷惑，客观导致了他们不信法、不用法，形成了较为严重的恶性循环。农民对于法律知识了解的有限性，即使有所了解也仅仅只是停留在肤浅的层面上，甚至了解到的信息根本上就是错误的信息。

（二）法制观念淡漠：在农村的广大地区，农民“惧法厌讼”现象严重。在农村地区，法律并没有发挥其作用。他们不了解法律也不愿了解法律。在学术界往往把这种情况称为法律情感低迷。即使自己的合法权益受到了侵害，他们也会采用“和为贵，忍为上”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭，更不会主动自觉地寻求法律的保护。

（三）权利意识不强：许多农民不知道作为公民所应当享有的权利，他们对国家的法律认识到的只是其强制性的一面，而并没有认识到权利保护的一面。对义务意识愈加浓厚，权利意识愈加淡薄，对法律从内心更加难以接受。

（四）缺乏民主监督意识：调查中发现农民群众的民主监督意识淡薄，民主选举的参与度低。很多农民对此非常淡漠，对村务公开内容的了解不够，村务公开是为了更好的让全体村民对村委会的各项工作有一个清楚的认识，可以对村委会的工作起到监督作用，也便于村民参与村务管理，达到真正的村民自治。然而，广大的农民群众根本就没有把这当回事。

三、农民法律意识培养模式

研究表明，人们法律素质的高低与其文化程度成正比，即文化程度越高，其法律素质和法律意识水平就越高；反之，其法律素质和法律意识水平就越低。文化程度相对较高的新生代农民在法律行为方面就会表现出明显的优势，当在合法权益受到侵害的情况下，他们能够敢于和善于用法律武器来维护法律赋予自己的权利。因此，要增强农民的法律意识，就需要从提高农民的科学文化素质入手。成人教育是指有别于普通全日制教学的教育形式，该形式以成人为教育主体，通过这个教育过程，成人学习者直接面对社会政治、经济及社会生活方式的革命性变化，直接参与社会工业革命和科技革命等社会活动。

目前我国的成人教育形式主要有以下几种：

1、函授教学：是指运用通讯方式进行授课的一种远程教学方式，主要通过信函或其它媒介进行沟通学习的过程，学员利用业余时间，以自学函授教材为主，由函授学校给予辅导与考核，并在一定时间进行短期集中学习和就地委托辅导。

2、广电教学：是指相对于封闭教育而言的一种开放性教学形式，基本特征为：以学生和学习为中心，取消和突破对学习者的限制和障碍。在学习方式、学习进度、时间和地点等方面可由学生根据需要决定，在教学上采用多媒体教材和现代信息技术手段。

3、网络教学：是指通过计算机网络进行的一种学习活动，它主要采用自主学习和协商学习的方式进行。相对传统学习活动而言，网络学习有以下三个特征：一是共享丰富的网络化学习资源。二是以个体的自主学习和协作学习为主要形式。三是突破了传统学习的时空限制。

4、移动教学：是指在终身学习的思想指导下，利用现代通讯终端，如手机、PDA等设备进行远程教学的一种学习形式。该形式所使用的移动教学设备必须能够有效地呈现学习内容，并且可以提供教师与学习者之g的双向交流。

四、提升农民法律意识培养的成效

培养农民的法律意识是一项长期性的工作，在其过程中要注意培养工作的实效性，而不是流于形式。据调查，大多数新生代农民均希望在其工作生活当中能够得到专业的法律教育，他们对于学习法律知识有着一定的热情，我们应当充分利用农民在外出务工以及春节返乡期间，运用不同的成人教育途径，长久深入地做好法律知识的宣传工作。

宣传的内容要有针对性，应当同农民的生活实际相结合，选择一些当代农民比较关注的问题进行宣讲。同时，应当随时掌握农民关注点的变化，以便及时作出相应的调整。宣讲的形式要多样化，要选择农民喜闻乐见的形式进行法律知识宣传，诸如知识竞赛、法制讲座、文艺演出、播放电影等等，让农民在轻松的环境下接受法制教育，从而提高他们知法、懂法、学法、用法的热情。

参考文献：

[1]张华兵.新形势下培养农民法律意识的探索[J].社会科学

（文摘版），2016，2（6）：138-139.

[2]李奎刚，王展艳.新形势下新生代农民工思想政治教育探

析[J].长春理工大学学报（社会科学版），2013，26（5）.

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在《德国民法通论》中，卡尔·拉伦茨主要追求下列学术宗旨：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。《德国民法通论》将抽象难懂的《德国民法典》具体化。介绍其形成历史、适用范围及其与州私法之间的关系等。阐述了法院、《基本法》等因素对法典的影响。以清晰的章节排布将《德国民法典》总则的内容展现在读者眼前。

2.《德国民法通论》就“法律关系”的基本观点

《德国民法通论》第十二章对法律关系进行了相关阐述。作者将这一章分为三节，分别是：法律关系的结构、法律关系的要素以及法律关系中的法律地位及其转移。作者认为，就法律关系的结构而言，法律关系是具有同样法律效力的权利和义务的总和。进而，又将法律关系划分为两种。一种法律关系是，参与这种法律关系的人往往只是一些特定的人，大多数情况只是两个人。在这种法律关系中，一个人的权利往往只针对另一个人，或者针对多数特定的他人。还有另外一种法律关系，它提供给一个人对于所有其他人的权利。所有其他的人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。

3.《民法总论》中就“法律关系”的基本观点

史尚宽先生在他的著作《民法总论》中未对法律关系进行专章介绍。他在第四章“法律行为“的第一目中这样写道：“法律关系云者，依法律所生之状态也。法律关系之内容，不外事实之关系，事实之关系，依法律之力而成为法律关系。一定之事实关系，达于为法律关系之程度者，谓为法律要件之完成。因此而生法律关系，谓之其事实关系之法律上效力。即以法律要件为原因而生之结果，自动的方面观之，则为法律上之效力。自静的方面观之，则为法律关系也。”书中亦没有对于法律关系要素的明确界定。但是史尚宽先生在附条件法律行为之效力中称附条件法律行为当事人间之法律关系，谓之期待的法律关系或期待权。还有这样的表述：“与一定法律关系当然伴随之请求权”。

4.两部著作中有关“法律关系”的观点之比较分析

《德国民法通论》《民法总论》，一西一东。然而法律终究是人类社会的产物，则必然会在不同的法学著作中存在一定的相似乃至相同之处。下面笔者将对这两部经典法学著作中有关“法律关系”的观点进行简要的比较分析。

一方面，相似之处。一，虽然史尚宽先生在其《民法总论》中未对这一问题进行详细论述，但是，通读《民法总论》，可以得出一定的结论：法律关系的最基本要素即权利，而《德国民法通论》则十分明确地指出了这一点。二，《德国民法通论》在阐述法律关系的要素之预期取得时，曾提到了“期待权”的概念。而史尚宽先生也指出过：附条件法律行为当事人间之法律关系，谓之期待的法律关系或期待权。三，《德国民法通论》的作者认为法律关系是有时间上的开始和结束的，即它具有时间性。史尚宽先生在介绍撤销权行使之相对人时，写道：“因相对人之死亡，法律关系向将来消灭。”因此，它们的相似之处显而易见：法律关系具有时间性，是有时间上的开始于结束的。四，《德国民法通论》中谈及法律关系中的法律地位是会发生移转的。《民法总论》中在对“承认”加以阐释时，表述到：“因附有撤销权所保护的法律关系，移转于他人时，其他人取得撤销权。”可见，史尚宽先生亦认为法律关系中的法律地位是可以在一定条件下转移的。

另一方面，相异之处。一，要素构成不尽相同。《德国民法通论》中法律关系的要素包括：单个权利和权能、预期取得、法律义务和其他的拘束、负担性义务与权限。《民法总论》中没有对于法律关系要素的详细说明，仅仅从史尚宽先生对于具体权利和义务进行分析的时候，可以判断出，他的观点是：法律关系的基本要素是权利与义务。同《德国民法通论》中的法律关系要素比较，数量上偏少，但是基本含义相近。二，对于法律关系中的法律地位的表述不同。《德国民法通论》中是这样表述的：“参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束，负担性义务和权限等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。而这种法律地位在一定情况下是会发生转移的。”而《民法总论》也承认法律关系在一定情况下是会发生转移的，但并未给予到底是什么在转移一个明确的答案，即没有明晰“法律地位”这一概念。史尚宽先生通过列举具体的权利义务发生转移而间接表达了这一内涵。

法律关系看似简单，实则内涵丰富。它是民法的基本概念，是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。将这一问题研究清楚，对于民法基础理论的构建乃至民法未来的发展具有十分重要的意义。本文参考了卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》、史尚宽先生的《民法总论》、我国大陆地区多本民法学教材以及学术论文，谨希望能对法律关系的相关内容作一简要介绍与分析。

参考文献：

[1]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》谢怀栻等译，法律出版社2013年第一版。

[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第一版。

[3]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年第一版，页174。

作者简介：席耀军，1989.11.28，男，汉族，河北张家口人，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：诉讼法与司法制度。

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关键词:情谊行为;民事法律行为;区别

自古以来，中华民族就是礼仪之邦，中国人大都极其注重人情往来，所以情谊行为在我国是普遍存在的，日常生活中每天都会发生许多情谊行为，比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛，但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果，以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为，防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。

一、民事法律行为与情谊行为的区别

分清民事法律行为与情谊行为，不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解，还有利于区分各社会规范的管辖范围，避免将情谊道德的范围变得法律化，防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。

(一)民事法律行为的核心构成要素的区分

“意思表示”是民事法律行为核心构成要素，简单来说，就是表述出行为人的真实的内心想法，以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分为表示意思、行为意思、效果意思三个要素，分清意思表示，是区分民事法律行为和情谊行为最重要的一步。表示意思是指行为人清楚的明白自己表示出来的意思受法律约束，愿意对引起的后果承担法律责任，所以我们也可以将表示意思称为“表示意识”，重点在“意识”上面。比如甲在公路边对友人招手，出租车司机乙误以为是招车，因为甲并没有招车的意识，只是平常意义上的生活意思，所以没有构成表示意识。行为意思是指行为人是自主自由的表现出自己的意思，即无意识行为或在受强迫时表现出的意思不具有行为意思，例如精神病患者在患病期间的举动就不构成民事法律行为。效果意思是指行为人表示出的意思的内容，也可以理解为行为人欲实现的权利义务，比如行为人签合同时必须确保合同具有自己设定的权利义务。

(二)给付人是否具有受法律拘束的意思

民事法律行为与情谊行为的核心区别就是民事法律行为中当事人具有受法律拘束的意思，而情谊行为中当事人则没有这个意思。上文我们表明了表示意识是民事法律行为的构成要素之一，而表示意识表意为受法律拘束的意思，所以鉴于情谊行为中行为人并无受法律拘束的意思，行为人就不需要担负情谊行为产生的法律后果。给付人出于情谊产生的承诺和帮助都可以称之为情谊行为，比如司机搭载朋友回家、某人答应帮邻居接送孩子、一起搭乘地铁的人承诺到站提醒对方下车等，这些行为给付人都不具有承担义务的意思，处于法律约束范围之外。情谊行为中的确不具有法律上受拘束的意思，但是如果这项情谊行为的当事人具有受法律拘束的意思时，就将转化为法律行为，当事人需承担法律后果。综上所述，在分析民事法律行为和情谊行为的区别时，大多采用受法律拘束意思的标准进行区分。

(三)当事人是否具有缔结法律关系的意图

上文已经论述了可以根据受法律拘束意思的标准，区分民事法律行为与情谊行为，但这种方式仅限于纯粹情谊行为，而对于其他广义情谊行为如无偿合同(即情谊合同)，其义务人通常承担的法律责任较低(或者说所受法律意义上的拘束程度较低)，此时，英美合同法理论认为需要根据当事人是否缔结法律关系的意图来对民事法律行为与情谊行为进行区分。《合同法》第186条第一款中有规定:赠与合同中，在赠与财产的权利转移之前的任意时刻，赠与人都具有撤销权;然而《合同法》第186条第二款又规定，若是通过公证的赠与合同，赠与人将不再具有撤销权。经过公证，就明确表明赠与人具有缔结法律关系的意图。最早出现的缔结法律关系的意图并确认判例的是1919年的巴尔弗案，妻子状告丈夫没有实现定期支付生活费用的承诺，法官认为丈夫并无缔结法律关系的意图，所以并不构成法律行为。

二、民事法律行为与情谊行为的区分标准

通常比较难以确认行为人是否具有受法律约束的意思，所以一般民事法律行为和情谊行为比较难区分，下面将区分标准具体化，并对其中典型的几种进行论述。

(一)无偿性标准

作为情谊行为的典型特征，无偿性往往对民事法律行为与情谊行为进行区分，无偿性通常指行为人处于情谊而无偿进行某种行为，且并未收到受惠方付予的对价。在日常生活中，受惠人通常会出于“不好意思”而分担部分“成本”，但是这种部分成本分担行为并未构成情谊行为人行为的对价，所以这种分担行为不能改变情谊行为的本质，当事人之间的行为仍界定为情谊行为，而不是民事法律行为。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲驾驶非营运车辆搭载朋友乙上班，受惠人乙分担一部分油费开支，这与谋利的有偿服务有本质区别，并不构成运输的对价，甲的行为仍属于情谊行为。但若是为了分摊运行成本费用，甲乙约定交替驾驶自己的车上下班，就属于有偿，构成民事法律行为。

(二)当事人身份标准

当事人身份标准是指当事人身份不同，行为时具有不一样的思维，比如鉴宝者注重物品的实际价值，而收藏家更注重物品的收藏价值。所以当事人身份标准也可以作为区分民事法律行为与情谊行为的衡量标准之一，尤其在商业行为中，当事人身份是判定是否为情谊行为的重要标准。比如当司机好心搭乘路人时，若司机驾驶的是经营性车辆且正在运营时，因为司机身份不同，就不能以无偿性标准来判定是情谊行为，而是构成无偿客运合同，受法律约束。又比如火车上乘客之间相互承诺到站时提醒对方属于情谊行为，而乘务员答应到站叫醒卧铺乘客却属于民事法律行为。简言之，行为性质会根据当事人身份的不同而受到不同的影响，区分民事法律行为与情谊行为时不可忽视当事人的身份问题。

(三)信赖利益标准

在情谊行为中如果存在信赖利益，可能会使得原本法外空间的行为受到法律的介入，使情谊行为的定性受到否定。在“指派司机帮忙案”中，被告原本好意无偿给原告指派司机，以帮助原告完成其负责的运输任务。由于受惠者明显信赖被告指派的司机，并甘愿冒着巨大的经济利益风险，这种时候就不再是纯粹的情谊行为了，被告应注意义务，谨慎指派司机，以及承担可能出现的后果。也就是说，如果行为人之间存在信赖利益时，则行为人之间存在民事法律关系。因此行为人之间的这种信赖利益也可以成为区分民事法律行为和情谊行为的一种标准。在英国也出现涉及信赖利益的案件，母亲承诺女儿若放弃丰厚的报酬和家庭并到英国学习，就承担女儿的学习生活费用，但之后却拒绝履行诺言。因为女儿对母亲产生合理的信赖利益才放弃巨大的利益，所以母亲的行为已经构成法律行为。

三、结语

助人为乐、乐善好施是中华民族的优良传统，在我国社会中，不求回报的情谊行为算是屡见不鲜，同时，因此而产生的法律纠纷也不少(俗称“好心办坏事”)。而情谊行为并不属于法律行为，也就谈不上“归责”问题，所以准确区分民事法律行为与情谊行为，有利于防止有心人钻法律的空子，减少纠纷，构建社会主义和谐社会。

作者:程秋生 单位:安徽汉合律师事务所

参考文献:

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关键词：基层人民银行；依法履职；思考

中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）33-0054-03

基层人民银行是人民银行总行的派出机构，是人民银行履职的前沿，承担着执行和传导货币政策、支持区域经济金融发展、维护辖区金融稳定、提供优质金融服务的重任，有效地履行好基层央行职责，发挥好基层央行作用，责任重大。人民银行监管职能分离后，基层人民银行积极应对改革及职能转换，及时调整工作思路，在突出金融调控重点、强化内部管理、提升服务层次等方面取得了显著成绩，但同时在履职过程中遇到一些与履职要求不相适应的困难和问题，如何适应新形势，有效提高履职效能，既是当务之急，也是长远战略。

一、强化依法履职能力建设在基层人民银行履职中的作用

《中国人民银行法》对中国中央银行的职能进行了重大调整，使央行的新职责既突出了宏观性，也更具有了专业性。这对人民银行行政行为提出了更高的要求，不仅要遵循责任行政原则、行政合法性原则、行政合理性原则依法行政，而且具体在货币政策的贯彻，金融服务的实施，金融稳定的保障都需要合法高效的行政行为予以保证。

（一）强化基层人民银行依法履职能力建设是增强基层行履行职责效能的必然要求

《中国人民银行法》及《行政许可法》，构成了人民银行履行职责的法律基础。然而，法律只是对人民银行的行政行为作出了法律规范、提供了有法可依的前提条件，尤其是随着央行职能重新定位，金融系统风险的不确定性，金融管理与服务并重等对基层人民银行履行职责提出了更高的要求，而要真正维护金融稳定、发挥好人民银行职能作用，就必须不断加强依法履职能力建设，严格依法行政。为此，自觉规范行政行为，努力提升依法履职能力，全面提高依法行政水平，是现阶段增强基层人民银行履行职责效能的必然要求。

（二）强化基层人民银行依法履职能力建设是规范和提高基层行行政执法水平的现实需要

在基层人民银行依法行政过程中，央行的依法行政和行政相对人守法，是作为管理者和被管理者之间的一对法律关系体现出来的，基层人民银行只有自身依法行政，才能要求行政相对人遵守法律，才能保证在行使检查权和处罚权时，做到执法适用标准统一、尺度一致，做到公平执法。而有效开展依法行政的前提，就需要有良好的依法履职能力作为开展工作的基础。同时，加强依法履职能力建设，还可以促使基层央行行政执法人员做出行政行为时及时关注自身行为的合法性和合理性，进一步规范和提高基层央行行政执法水平。

（三）强化基层人民银行依法履职能力建设是增强基层行工作效率的关键环节

作为基层人民银行，在金融工作中不依法办事，在行政处罚上不依法行政，产生程序和实体运用中的不到位，造成实际工作中各种纠纷、复议甚至诉讼问题的发生，将直接降低央行行政行为效率。因此，基层人民银行通过不断提升依法行政能力、规范和约束其自身的行政权利，不仅是维护行政相对人合法利益的需要，而且还有利于行政相对人对人民银行工作的监督，对提高人民银行高效履行工作职责的主动性和积极性，具有现实意义。

（四）强化基层人民银行依法履职能力建设是基层人民银行树立良好外部形象的重要途径

行政主体在法律规定范围内决策，依照法律规定执法，是一个行政机关整体素质的具体体现。对基层央行来说，促使央行员工的法律意识和履职能力的不断提高，增强做好央行工作的使命感和责任感，依法贯彻货币政策，认真开展监督管理，严格履行执法检查程序，确保金融稳定，才能赢得地方政府及其相关部门的理解和支持，行政相对人的尊重和同行的认可，从而树立基层人民银行的良好形象，提升社会各界对人民银行工作的认知度。

二、依法履职中存在的制约因素和问题

（一）法律制度不健全，依法履职缺乏有力支持

基层人民银行依法行政所依据的法律法规中，还存在一些空白、模糊、相互矛盾、与实际不符等情况，使依法履职出现弱化现象。2008年，国务院印发了中国人民银行新“三定”方案，对中国人民银行的职责进行了一定调整，但作为中国人民银行履职的主要法律依据《中国人民银行法》并没有及时跟进修订，一定程度上影响了基层央行职责的有效履行；人民银行法赋予人民银行的九项检查监督权，由于相关条款不够细化，基层行在具体操作中真正能实现监管效果的手段不多；有的法规未及时修订、废止，不适应改革发展的需要，如《现金管理暂行条例》、《人民币管理条例》、《金融统计管理规定》、《金融违法行为处罚办法》等规章制度，因时间较长、条款笼统，已明显滞后于金融工作形势的需要；配套性规定未能跟上立法进程，导致基层人民银行操作困难，维护金融稳定是人民银行的重要职责，但并没有明确人民银行在维护金融稳定中的定位问题及具体管理措施等，征信管理工作也迟迟未出台一部法规，导致职责与权限失衡，对金融机构的一些行为难以准确定性；部分管理行为缺乏法律支持，对于现行“两管理、两综合”工作要求，也仅是根据《中国人民银行法》的相关条款引申出的意义作为依据，并没有明确的法律条款支持。由于金融法律、法规和金融规章制度的缺失，使基层央行难以有效地履行职能。

（二）依法履职手段缺乏，影响基层行履职效果

根据人民银行法，人民银行分支机构负责“执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”。但从实践来看，一是当前基层央行执行和传导货币政策的手段十分缺乏，执行存款准备金政策和中央银行基准利率时缺乏弹性，无法结合本地实际情况进行差别调整、因势利导；缺少惩罚性强制手段，对金融机构单靠道义劝告、“窗口指导”、诫免谈话等进行“软约束”，效果不理想。二是金融稳定职能定位不清，长期处于“摸着石头过河”的状态，履职的手段、工具不多，工作方法、经验欠缺，而且面临与各方关系难协调的尴尬局面，影响了基层央行维护地方金融稳定职能的发挥。三是各项日常业务中，对于金融机构迟报、漏报或不报报表报告等资料的行为缺乏刚性约束，导致人民银行分支机构对辖区金融运行情况缺乏全局性、完整性的判断，影响了履职效果。四是根据执法权限，人民银行对支付清算、反洗钱等业务有执法检查和处罚权限，对金融科技能检查而不能处罚，对利率、金融风险监测评估等宏观调控和维护金融稳定的业务只能进行非现场管理，现场检查的制度依据不足，制约了第一手资料的收集和风险的分析判断；对违反调查统计、征信管理、反假货币等规定的行为，处罚限额明显偏低。这些都在一定程度上影响了人民银行分支机构的履职效果。

（三）履职环境存在干扰，依法履职权威性弱化

一是过于强调“服务者”、“调查员”的角色，也引起管理相对人对央行职责的误解，对央行的调研活动则以各种理由推诿搪塞，拒绝提供或提供不真实的信息。目前，在法律上没有赋予人民银行对社会经济运行情况的调查权，基层央行对非金融机构的调查处于一种无法可依的状态，难以保证数据的真实、完整和有效。二是执法处罚措施落实难。基层央行开展执法检查过程中，依法作出行政处罚决定，被查行政相对人不是按法律法规陈述情况、申请复议或提起行政诉讼，而是向人民银行讨价还价，存在“严查轻罚”或者“只查不罚”的现象，弱化了依法行政的权威和效果，增大了金融风险隐患，不利于营造崇尚法治、遵守法规的执法环境。

（四）人员结构与素质不合理，不能适应新形势下履职需要

目前，基层行人员年龄结构老化的现象比较突出，多年来，基层人民银行进人渠道单一，退休、调离、辞职多，补充人员少，人员长期负增长造成了员工年龄结构失衡；职工素质参差不齐，大多属于操作员，缺乏复合型人才，难以适应当前的履职需要，监管职能分离后，大部分监管专业人才分流到银监部门，分流人员集中了一批业务骨干，削弱了基层央行的力量。以某中支为例，人员平均年龄43岁，大多集中在40～50岁年龄段，这部分人员达到提前内退或国家退休条件的时间比较集中。职工年龄老化，虽工作经验丰富，但接受新业务、新技能缓慢，工作激情和热情降温，创新能力和动力减退。队伍年轻化的后备梯次严重不足，缺乏后劲和活力。学识与素质不相对称，大多数人员属于在职教育，缺乏系统、规范的金融专业理论学习，理论功底浅薄，难于适应当前业务发展的需要。

三、加强基层行依法履职能力建设的对策及建议

（一）加快金融立法步伐，夯实法律保障

建立健全金融法律体系是促进人民银行分支机构依法履职的保障。应对现行的金融法律法规规章进行全面的梳理，加快制定、修改、完善步伐，建立健全金融法律体系，使之更加符合形势发展需要，为基层行依法行政提供有效、充分的法律依据。一是应尽快推动履职核心法律依据《中国人民银行法》的修改。重点关注将“三定”方案新增职责纳入该法，丰富和完善人民银行制定和执行货币信贷政策的职责，细化人民银行维护金融稳定的法律途径、手段和方式等，更好地促进履职。二是制定相关配套性规定，弥补立法空白，消除执法真空地带和相矛盾之处，以减少工作中无法可依的现象。尽快解决征信、存款保险、金融消费者权益保护等领域无法可依的局面，提高监督管理水平。三是加快现行金融法律制度的修改完善。对不符合现行履职实际的进行相应修改，细化相关法律法规规章条款，增强可操作性。

（二）规范行政执法行为，提高依法履职的水平

规范行政执法行为、提高执法水平是分支机构依法履职工作取得实效的关键。一要规范现场检查和行政处罚行为。将现场检查的立项、取证等行为纳入规范化、制度化的轨道，积极执行综合执法、查处分离等现场执法制度，防止重复检查、查而不罚等违法行政行为，提高执法效率。严格按照《行政处罚法》和《中国人民银行行政处罚程序规定》实施行政处罚，加大对金融机构的执法力度，纠正“重检查、轻处罚”的不良倾向，树立人民银行的执法权威。二要积极探索非现场监管和现场检查有机结合的新途径。适应依法行政和调整后职能履行的实际需要，建立非现场监管、现场检查相互补充、相互促进、相互制约的执法机制。非现场监管要为现场检查指明方向，提供检查对象、频率和范围等方面的（下转84页）（上接55页）依据，努力实现精确监管。要充分发挥现场检查的直观性、全面性等优势，印证非现场监管的效果，充实非现场监管信息，弥补非现场监管的不足。

（三）创新履职手段，加强“两管理、两综合”及金融消费者权益保护工作

“两管理、两综合”工作是人民银行履职方式的创新和重大转折，其开展正确处理了金融管理和金融服务的关系，使人民银行的监管关口移至金融机构筹建之前，贯穿于其筹建的全过程，延伸到其经营管理，增强了人民银行依法监管的有效性和权威性。人民银行分支机构要继续大力开展“两管理、两综合”工作，进一步探索管理范围，增加管理手段，完善管理方法，构建完整的“两管理、两综合”工作体系、工作模式和长效机制。

（四）提高人员素质，促进基层央行履职能力提升

针对当前基层人民银行执法人员法律素质较弱，法制意识不强，依法行政的观念、依法行政工作水平和能力都亟待提高的现状，紧密结合自身工作特点和履行职能的需要，科学合理设定综合执法检查岗位，明确不同部门和岗位的综合执法检查责任，强化基层人民银行综合执法检查人员的责任意识；加强业务培训，建设适应现代金融依法履职要求的复合型执法队伍，进行以法律法规、业务知识和操作技能等为主要内容的培训，有针对性地进行与履行职责密切相关的法律法规的学习，加强法律法规制度和综合执法检查实务知识的培训，着力提高执法人员的操作技能，增强依法行政、程序公正、合理行政的意识，不断提高基层人民银行履行职责的水平和能力。

参考文献：

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(一) 少数民族传统艺术文化保护的立法实践

从立法的视角来看，当前我国在进行少数民族传统艺术文化保护时所适用的最根本的法律依据绝大部分来自于 《非物质文化遗产法》。除此之外，各类中央或地方的与少数民族非物质文化有关的各种规章也被作为法律依据。在少数民族传统艺术文化的保护过程中， 《非物质文化遗产法》起到极其重要的作用。它既体现了我国有关政府部门对发扬我国优秀的民族传统文化的坚定决心，又表明了我国有关政府部门依法行政的自觉意识。

(二) 少数民族传统艺术文化保护中存在的法律问题

1. 权利主体难以认定

在进行少数民族传统文化的保护过程中，最为重要的就是确定权利主体，这与知识产权法同样有着十分紧密的联系。众所周知，任何一种优秀的传统文化的形成都不可能一蹴而就，它需要漫长的积累以及数代人的传承。因此，在确定知识产权的主体时往往存在各类意想不到的问题：第一，通常来说，在进行知识产权认定时，时间和独创性的认定有着不可分割的联系，并且其价值往往随着时间的推移呈现出下降的趋势。但是少数民族传统艺术文化却与之相反，其形成过程往往需要不断修改与完善，只有这样才能使文化更加充实与丰富，因此，其价值通常呈现不断上升的趋势，这就使得独创性认定非常艰难。第二，权利主体的认定十分困难，由于少数民族传统艺术文化并不是一个人创造的结果，它是由少数民族民众在特定的地区不断创新的产物。因此，要想确定一个明确的、具体的权利主体并不是一件容易的事。第三，无法明确地界定权利救济的性质。在实际的知识产权认定过程中，少数民族传统艺术文化究竟属于公权力还是私权利成了一大难题。当民族传统文化享有权遭受侵害时，通常采取私权救济的方式来解决问题，但这样的方式往往无法达到预期的效果。但是，如果采用公权力来解决问题，则会使得个体的享有者无法获得充分的权益保障，这就使得权利的救济陷入两难的境地。

2. 保护范围不够广泛

《非物质文化遗产法》 第44条第1款规定：当使用非物质文化遗产时，若涉及到相关的知识产权，其他的相关法律、法规有规定的也符合应用。第2款规定： 对于传统的医药抑或是工艺美术进行保护时，如果各省市行政管理部门抑或是其他的法律法规有规定的，应当参考相关规定。但需要注意的是，第1款仅仅只作为一个衔接性的规定，并不适用于非物质文化遗产自身的知识产权保护。然而，国务院于1997年颁布实施了 《传统工艺美术保护条例》 明确地规定： 国家应当全力保护超过百年历史，工艺精良，制作程序完好无缺，使用纯天然原料，富有民族特色，无论是在国内还是在国外都受到极高的赞誉的手工艺品种以及富于技巧性的工艺。但遗憾的是，这一条例使用的是认定制度，所以并不是所有的传统工艺美术等都可以获得国家的支持和保护。除此之外，此条例还对传统的美工技艺实施保密措施，以确保能够从根本上对工艺起到保护作用。《非物质文化遗产法》 第13条中规定：各级政府尤其是主管文化的单位应该从各个角度全方位地掌握非物质文化遗产的详细情况，并且根据实际情况创建档案以及信息数据库。除了国家明确规定需要依法保密的信息之外，其余所有的相关信息都应当向公众公开，方便公众查找和阅读相关信息。所谓的依法保密表示的是假若档案中的有关资料信息涉及到我国的机密，此时应该依照《保守国家秘密法》 中的相关法律规定保密。

3. 商业化开发导致对传统艺术传承者的侵权

商业化表示的是由于开发当地特有的少数民族文化抑或是传统工艺而吸引了大量游客前往参观，从而使得当地的文化旅游快速发展。但是在这一过程中，由于当地的社会关系受到市场的影响，因此，旅游目的地的各类能够吸引旅游者的少数民族工艺的商品都被大众自然而然地贴上了商品的标签，并且使得淳朴而传统的少数民族文化发生了极大的改变。从积极的角度看，大量外来旅游者的进入能够在一定程度上推动当地传统文化的传承和发展;从消极的角度看，外来旅游者的进入将在一定程度上迫使当地的少数民族文化在不知不觉中发生巨大的变化。过度的商业化开发会导致原本淳朴的少数民族文化向庸俗化发展，从而导致传统的艺术文化被歪曲篡改。除此之外，这样的行为也会使得传统技艺持有者的名誉遭受到极大的侵害，同时还会使传统文化无法完好无缺地展示在公众面前。在文化产业化进程中，这种过度的商业化开发，严重地损害了少数民族传统艺术文化的发展，因此，必须通过法律手段对其进行制约。

4. 执法力度不够

在我国许多少数民族传统艺术文化法律保护的过程中，因执法力度不够导致对其保护不够有效。执法力度不够主要表现在两个方面：第一，少数民族传统艺术文化的保护制度并没有得到充分地落实。在我国一些偏远的少数民族地区，由于法制建设较为落后，相关的配套措施没有健全，相关主管部门没有建立当地传统艺术文化档案及数据库，并未建立少数民族传统艺术文化项目名录，导致目前 《非物质文化遗产法》 在当地形同虚设。同时，由于这些地区经济基础落后，对于少数民族地区传统艺术文化保护的投入不足，相关的保护措施难以得到落实，对少数民族传统艺术的保护常常流于形式。第二，缺乏行之有效的惩罚措施。目前，在我国许多少数民族地区，在对其少数民族传统艺术商业化开发过程中发生的侵权行为，由于缺乏相关的法律规制，并没有规定惩罚措施。在大部分情况下，仅仅是通过一些舆论来监督开发者进行整改，而对其过度商业化开发的行为并没有明确的惩戒行为。这也导致近年来存在大量针对少数民族传统艺术文化的违法和犯罪现象的出现。

二、民商法视域下少数民族传统艺术文化法律保护的策略和建议

(一) 加快民族地区立法，明确权利主体

当前，对于少数民族传统艺术文化的权利主体难以认定的问题，笔者认为，假如站在民商法的视角思考，在确立少数民族传统文化的权利主体时应当尽可能地从中央和地方的角度出发，在国内应当尽可能地创建一个体系完善、结构严整的权利主体认定机制。针对少数民族传统艺术文化权利主体的认定这一问题，一些少数民族自治地方的法律法规建设远远超过了国家，通过地方立法更好地保护了当地的少数民族传统文化。新疆、四川凉山、阿坝等地都是通过立法的方式使当地的少数民族传统文化的权利主体能够更好地得到认定。因此，在少数民族传统艺术文化的权利主体认定和权利救济的方式上，可以由民族地区地方立法来加以明确。这是因为民族地区往往对于本民族传统艺术文化更为了解，对于其权利主体的认定更为有效。

(二) 与其他法律衔接，扩大保护的范围

针对目前法律适用范围存在漏洞的问题，可以通过与民商法中的其他法律进行衔接来解决。第一，可以与 《专利法》 进行更好地补充与衔接。随着时代的进步，很多少数民族的传统技艺也紧跟时代的潮流不断改良创新，使得产品越来越符合现代人的审美需求，此类少数民族传统产品便可以向国家有关部门申请外观设计的专利保护。一般情况下，少数民族传统工艺产品的制作流程不会对外公开，只有某些特定的单位和个人才能掌握这样的技艺，这些技艺的传承者便可以通过创新和改革向国家申请专利。第二，可以与 《商标法》 进行更好地补充与衔接，使得这些经过上百年历史传承留下的传统技艺通过商标法的保护得到更好地延续和发展。第三，应当与 《著作权法》 以及国家正在积极修订的 《民间文学艺术保护条例》 进行更好地补充与衔接。 《著作权法》可以充分发挥其法律效用，将各类民间文学艺术作品分别集结成册，使其得到更好地传承及发展;《民间文学艺术保护条例》 则可以真正从根本上使得各种传统技艺得到更好地保护。第四，从涉及范围来看， 《非物质文化遗产法》 很难使传统技艺的主体得到保护，只能保护其客体。除此之外，当前我国正在施行的知识产权法也对其中的一小部分内容进行保护，其余的大部分内容都属于民商法的管辖范围。

(三) 建立利益共担机制，防止侵权行为

针对目前对于少数民族传统艺术文化的过度商业化开发带来的侵权问题，少数民族传统艺术在开发的过程中应当更加注重保护，同时创建一个科学实用的利益共担体系，通过行政保护和民事保护的共同支持，进一步促进少数民族传统文化朝着更好的方向不断向前发展。除此之外，为了使得少数民族文化继续发展、创新和传承，国家有关文化主管部门应当为这些优秀的传统技艺建立信息档案，既要鼓励这些传统技艺不断随着时代的发展快速创新，并且积极保护其创新成果。此外，还应当深入保护这些传统技艺的智力源泉，使得传统技艺能够源源不断地向前发展。通过科学合理的商业开发，少数民族技艺的传承者可以从生产出来的商品中获得相应的利益，从而更好地促进传统文化的发展。但遗憾的是，当前少数民族传统艺术文化的开发绝大多数都存在过度商业化的情况，这种开发趋势是无法阻挡的，但开发者在开发的同时也应当注重对传统文化的保护，遵守相关的法律法规，尊重少数民族传统艺术传承者的技艺和创作，保障其生存和发展的权利，减少对少数民族传统艺术传承者的侵权行为，实现少数民族传统艺术文化资源的可持续性利用。

(四) 加强执法力度，减少违法行为

从前文的分析可知，目前在少数民族传统艺术文化的法律保护在执法上，依然存在执法不严而导致的保护不力的问题。因此，少数民族传统艺术文化的法律保护在执法上应该从两个不同的角度开展工作：第一， 应该在拥有少数民族传统艺术文化的地区建立相关的法律法规。各个少数民族地区的文化主管部门应当全面开展调查工作，整理相关的数据资料， 为优良的传统技艺以及文化项目创建相关的档案以及信息数据库。除此之外，各级地方政府部门应当从各个方面全力支持传统艺术文化的发展，使其发挥真正的艺术效用。与此同时，各级行政执法部门应当切实依照相关的法律法规严格执法， 保障各类制度的执行，确保相关法律法规能够真正从根本上保护民族传统艺术文化;第二，目前，无论是中央政府部门还是地方政府部门都从各个方面制定了大量的法律法规来保护传统艺术文化，但是由于利益的驱使抑或是其他各个方面的原因，我国每年依然会发生大量与少数民族传统艺术文化的保护有关的违法犯罪事件，针对此类事件，国家各有关部门应当严格执法，对违法犯罪者实行相应的行政处分或处罚，依法追究其责任。通过各级各部门的严格执法，从根本上杜绝犯罪违法行为的发生，切实保护少数民族传统技艺文化。

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一、目前我国对未成年人民事权益法律保护的现状

从1980年到1996年，我国先后修改、修订、补充和新出台的《婚姻法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《教师法》、《劳动法》、《母婴保健法》、《行政处罚法》等法律法规，都有涉及保护未成年人合法权益的条款，这些法律法规与地方性法规，共同构成了我国对未成年人合法权益实施全面、系统的法律保护网络。其中关于我国目前有关未成年人监护制度的立法，主要是现行《民法通则》中的相关内容。在审判实践中，我们感到，在现行所有涉及未成年人监护制度的法律规定中，父母离婚后对未成年人监护权的行使原则、离婚后应当如何依法履行监护权利，以及如何处理没有与子女共同生活一方的父或母，在履行监护权利的过程中遇到影响其正常行使监护权的问题等，均没有明确具体的规定。这就造成了双方对离婚时子女监护权归属及离婚后因未成年子女监护发生纠纷，无法得到及时妥善的解决，有的甚至还因此引起双方当事人之间的矛盾激化，成为社会和家庭生活的不稳定因素。法院在审理此类案件中，因没有具体的可操作性法规可依据，在处理时有很大的自由裁量权，往往结果各异。如果对以上问题处理不好，势必会造成对未成年人合法权益的侵害，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。

二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式

涉及未成年人产生的纠纷，笔者认为，主要是由于目前的法规不完善，立法滞后等原因造成。主要表现在以下几方面：

（一）离婚后父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定。根据我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务（教育、管教、保护均为监护内容之一），均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：一是因为他们不可能与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任；二是离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权；三是易引起纠纷，离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，只好诉到法院，这样极不利于子女的教育成长。而立法有关监护权只采用双方行使原则的规定，是导致上述情况发生的重要原因。

（二）缺乏离婚后父母对子女的探视权规定。虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律均没有明确规定。从现有的法律规定，法院只能根据父母的经济情况、生活环境，判决子女随条件较好的一方生活，而对子女来说仅有一个良好的生活环境是不够的。在审理中发现，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活；有的因双方对探视子女的方式、时间地点、周期等与对方发生矛盾；在未成年子女的合法权益受到侵害或与他人发生争议，或是侵害他人民事权利引起诉争时，双方产生矛盾，如未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。对上述种种产生诉讼的情况，目前有关未成年人监护的法律法规中，均没有明确的规定。这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。甚至有时还会出现官了民不了的情况，即当事人在法院的民事案件已经审结，但是当事人之间为未成年子女的监护产生的纠纷，并没有得到真正的解决，从而严重影响了未成年人的合法权益。

（三）协议离婚程序简单，草率离婚现象增多。据北京市海淀区工读学校统计，1／3的学生是离异家庭的子女。离婚对于未成年子女具有不可估量的影响，特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单，双方对子女的抚养未予明确的确定，甚至法院在处理离婚案件调解中，考虑更多的是双方当事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人抚养费标准难以确定。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，《意见》又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或”下海“经商者隐形收入更难确定等问题，如果这些新情况、新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益。

同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也存在争议。

（五）在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性，成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。其致人损害的现象时有发生。对此，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位给予赔偿。该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任，现行法律及司法解释均未作明确规定。由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担，各自所应承担份额或比例大小，仅规定学校有过错的，应适当给予赔偿，对受害人保护不利，从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成员伤害的情况难以处理。因受传统的封建家长制的影响，家长在家庭中的权威性胜过法律，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。因此家长虐待未成年子女，甚至致伤致残，异姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。虽说我国目前有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上相关的规定过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。

造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多，但关键在于我国法制还不完善。因此，要使未成年人权益从根本上得到保护，必须从立法上予以完善。

三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议

（一）增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。

在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探视权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。因此，在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，我们认为应明确以下内容：

（1）离婚时在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使，如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。

（2）如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

（3）如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

（二）明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。

立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。既防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为：离婚时，法院在确定监护权归属父母何方行使时，应根据有利于未成年子女抚养成长的原则，综合考虑以下情形：1　子女的年龄、性别、人数及健康状况；2　10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境；3　父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况；4　父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形；5　父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形；6　未成年子女保护机关或监护机关的意见。转贴于

（三）增设离婚父母一方对子女的探视权制度。

现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方，有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件，如：《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。结合我国实际借鉴国外立法经验，体现前瞻性和可操作性，笔者认为，应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法，可考虑增加以下内容：

一是确定探视权人范围。考虑到目前我国已有一些虽未离婚，但因感情不和事实上分居的夫妻，其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权，所以探视权人还应包括，因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。

二是确定探视权的内容。从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使监护权一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权，监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。

三是对如何探视子女及探视子女的方式，时间、地点、周期、能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，有原则性规定。对此离婚双方应达成书面协议，规定以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成的，由人民法院根据子女利益判决。

四是制定一系列相应的保护措施。对不具有探视资格的人，如可能伤害被探视人的精神病患者，以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权，对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。

五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。对离婚后没有与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女，使子女脱离对方监护范围的行为，有关法律应明确规定追究行为人的法律责任，对离婚后与子女共同生活的一方，无故刁难，阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为，或与子女共同生活的一方，将子女藏匿，使他人较长时期见不到子女的，有关法律也应作山明确的制裁措施。对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务，造成子女生活或学习受到重大影响的，如无固定住处，基本生活没有保障，无法接受正常的义务教育，或身心受到严重侵害的，有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉，依法追究当事人的法律责任。

（四）严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。

（1）实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕；有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。

（2）无论行政或诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。

（3）对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护其未成年子女的人身权利。因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，故笔者建议，在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。

（五）提高有关抚育费标准。

一是应明确抚育费内容，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。

二是当事人可以在离婚调解协议书中约定，一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请，人民法院执行庭可予以强制执行。

三是离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。

四是明确“月总收入”的范围。应包括：基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准：

（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资波动不大，且随着经济的发展，工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付，这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费，减少诉累，而且在实际执行中也容易掌握，所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。

（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大，诉讼时一方对另一方的收入不能举证，法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照最高法院《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付。

（3）对单位效益不佳，企业面临倒闭，单位只发生活费的，如一方从事第三产业，收入又无从查实，可比照档案工资，按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额；对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付。

（4）对单位效益随着市场经济的变化而浮动的，可按照意见规定的百分比判决给付，由单位按照其每月所拿工资、奖金从中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的抚育费也相应提高；效益差的，下浮工资拿不到，也不影响子女必要的生活教育费。

篇12

摘要：中国维持人民币汇率的稳定，以互利共赢为基础的合作应该始终是中美经贸关系发展的主基调，对于中美贸易不平衡问题，避免把两国经贸关系政治化，实事求是地分析中美贸易不平衡，平等磋商，妥善解决分歧和实际问题，中美经贸关系的前景将是非常广阔的。

关键词：人民币汇率；中美贸易；合作

中图分类号：F83文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）05-0105-01

1 中美贸易的背景和现状

截止2010年，中美两国贸易额由2001年的805多亿美元上升到3853.4亿美元，美国对华出口增长了2.9倍。美国是中国第二大贸易顺差来源地，而中国是美国第一大贸易逆差来源地。2008年金融危机以来，由于美国失业率较高，美国想通过多出口，少进口，改善国际收支，扩大就业，眼睛又一次盯住人民币汇率，认为人民币汇率低估是导致中美贸易不平衡的主要因素，中美两国在汇率问题上的交锋越来越激烈。中国政府坚决反对美国强迫人民币升值，认为中国和美国的贸易不平衡问题和人民币汇率无关，并且强调，中国将继续维持人民币汇率稳定。汇率制度的选择都是各国自主决定的事情，是不受其他国家干预的。人民币汇率制度的选择也将是中国人自己的事情，是不容别人干预的。人民币汇率调整的时机、步骤和幅度，最终将由中国自己根据国内外经济形势的变化来实施，逐步完善人民币汇率市场化的形成机制。从中短期看，固定钉住美元的汇率制度不能改变。

2 人民币汇率并非美国对华贸易逆差的主要因素

2.1 经济全球化条件下的国际分工问题导致美中贸易逆差

由于全球化所带来的国际分工，中国出口的主要是劳动密集型产品，附加值比较低，主要满足美国一般消费者的日常需求。2009年人民币对美元汇率保持稳定，而美国贸易对华逆差下降16%以上。由此可见，贸易流向的决定性因素是市场供求关系。

2.2 中美贸易差额不能真实反映两国竞争力

美国出口海外的主要是高附加值的技术和资本密集型产品，且美国对华出口管制也加剧了双边贸易不平衡。美国长期实行对华出口管制，限制高技术产品向中国的出口。使得近年来中国高技术产品自美国进口比重从2001年的18.3下降到2009年的7.5%。截止2010年美国对华出口至少损失300亿美元以上。可见中美贸易差额并不能真实反映双方的竞争力。

2.3 美国对华逆差程度被明显高估

造成这种逆差高估的主要主要源于中美在贸易统计方法上的差异，一是原产于中国的货物通过其他经济体转口至美国过程中的增值部分被计算为中方顺差；二是在对美加工贸易出口中，美方按照到岸价计算的价格高于中国按照离岸价计算的价格。

3 中美贸易发展的未来趋势

3.1 中美之间贸易发展应以合作为主，化解矛盾

在中国经济高速发展的今天，为减少贸易争端，避免中美贸易之间的矛盾，双方应坚持对话与合作，妥善化解分歧，积极利用WTO多边争端解决机制，妥善处理双方的各种贸易纠纷。中国正在加快自身经济结构的调整，实行产业升级与转移，提高产品质量和科技附加值含量，加强自主研发，提高贸易层次，扩大国际市场，提高劳动力收入和保障，积极扩大内需等等，2009年中国贸易顺差锐减1000亿美元。2010年，中国的贸易顺差继续大幅减少。中美两国要采取建设性的积极行动，有效解决问题。中国将继续实行进口促进政策，这也是我国“十二五”规划的重要方向。

3.2 加强中美贸易对话，争取改善美国的对华贸易政策

中美处于不同的发展阶段，经济的互补性很强。美国的高新技术处于世界领先地位，技术密集型产品在美国对外出口中占有举足轻重的地位，而发展中的中国，对技术产品的需求日益扩大。首先，加强中美对话，促使美国减少或取消针对中国实行的诸多歧视性出口管制政策，放宽高新技术出口限制。其次，进一步完善两国货物贸易的统计方法。再次，中美双方应共同开辟新的合作领域，扩大对华出口，为包括中美之间的贸易和投资创造公平良好的投资环境。最后，双方应共同致力于全球贸易体制的建设与完善，推动商品和资本在国际间有规则地自由流动，提高全球经济的协调与治理水平，共同为世界经济增长提供动力。

4 结论

中国作为世界上最大的发展中国家，拥有丰富的劳动力资源和明显的成本优势；美国则拥有世界上最强大的经济和科技实力，是全球最大的发达国家，中美两国的贸易关系，直接影响到世界经济的发展。汇率问题不应成为影响两国贸易的障碍，汇率问题政治化也解决不了中美贸易不平衡问题。在今后的发展时期，中美贸易关系将继续维持互补性大于竞争性，避免把两国经贸关系政治化，实事求是地分析中美贸易不平衡的问题，才是解决贸易问题的关键。

参考文献

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甘肃省高级人民法院：

你院甘法民文（1990）9号关于洪绍武、贺建玲债务担保一案适用法律的请示报告收悉。

经研究认为，段君于一九八七年五月一日借洪绍武人民币一千元，还款日期为同年十月三十日，贺建玲作为保证人在借据上签了名。后双方为还款日期是公历十月三十日还是农历十月三十日发生争执，经双方协商将还款日期明确为农历十月三十日，对此，贺建玲在场亦未提出异议。鉴于这一行为只是明确原借据的还款日期，而未变更主体、内容和履行方式，故同意你院审判委员会第一种意见，即：此案不适用我院经复（1988）4号关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后，保证人不再承担保证责任的批复，贺建玲作为保证人应承担保证责任。

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内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。

3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:

（1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。

（2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。

4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:

（1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。

（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。

（3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。

5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。

6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。

7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:

（1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。

（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。

（3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。

综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。

三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措

通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。

（一）困境之产生原因

1．法律推定和法律拟制之混淆[15]

法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。

2．法律推定和注意规定之混淆

法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。

3．法律拟制和注意规定之混淆

法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。

（二）困境之应对举措

“推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。

在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达，而注意规定则不需规定专门语词，如果需要，可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。

结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读

关于《侵权责任法》第58条，本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”，并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”，本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”，不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之，第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度，第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么，该条性质究竟如何?笔者认为，应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实（“过错”和三种具体情形）之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?

根据一般理性人之常识判断，《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系（即逻辑上的高概率）。试想，医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系，那么第58条表达的肯定是推定制度，又因为其被规定于民事基本法中，其又属于法律推定的范畴。如笔者前述，法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定，如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳，否则不允许反驳。观察《侵权责任法》，包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条，该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为不可反驳的法律推定。

立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后，必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足，于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法，将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。[17]“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化，比如英美两国的“事实自证”（res ipsaloquitur）[18]（P162）与德国的“表见证明”（inpidual anscheinsbeweis）[19]（P69），以及日本的“过失客观化”[20]（P154）等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定，这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系，但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之，该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。

注释:

[15]劳东燕．推定研究中的认识误区[J]．法律科学，2007，(5)．

[16]赵刚，刘海峰．试论证据法上的推定[J]．法律科学，1998，(1)．

[17]梁慧星．中国侵权责任法解说[J]．北方法学，2011，(1)．

[18]陈聪富．美国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公

司，2008．

[19]詹森林．德国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公