债务法律法规精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇债务法律法规，期待它们能激发您的灵感。

篇1

对夫妻离婚债务的处理，我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”法院在实际处理过程中，一般也是让夫妻双方自行协商对财产的分割及债务的分担。这种做法往往使那些不愿偿还债务的夫妻，他们假借离婚，通过协商或调解，打着“照顾妇女、儿童、老人利益”的幌子，将夫妻共同财产大部分或全部让给对方和子女，而主动要求承担全部债务。这样夫妻双方一旦离婚，要承担债务的一放履行清偿债务的义务，实际上是一句空话。因为他（她）根本就没有清偿能力。有的夫妻在离婚诉讼中，故意恶意隐瞒债务，离婚后，债务人主张债务，要求他们偿还债务时，他们便相互推诿和推脱没有偿还能力。这些规避债务的行为都严重损害了债务人的合法权益。

随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济的蓬勃发展，公民与公民之间、公民与企事业单位、社会团体之间的债权债务关系也日益增加。特别是那些从事商业经营活动者，其债权债务关系更加错综复杂，且数额也越来越大。负债公民出于各种各样的目的，假借离婚来逃避债务的情况也越来越严重。人民法院在审理离婚案件时，尽管作了很大的努力，也难以防止这种借离婚逃避债务的情况发生。故笔者想结合我国目前司法现状，就在离婚案件实践中如何防止债务人假借离婚逃避债务的问题提出如下几点探讨意见：，

（一）申报债权公告

人民法院审理离婚案件时，在调查过程中，应注重了解离婚双方对外的债权债务关系。特别是对那些从事商业活动又经营不善的家庭，为了防止因当事人隐瞒债务不报或只报部分债务给债权人带来损失，办案人员可在审理期间发出申报债权人公告，作为查明离婚双方债务的一种手段，通知离婚双方的债权人及时前来申报债权。公告时间、地点、方式由办案人员根据所了解的具体情况而定。但应注意，公告时间须计算在审限内，不能因此而超审限。

（二）夫妻双方的债务分担应征询债权人意见

在审判实践中，人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时，一般是先由夫妻双方协商对债务的分担，然后法院加以确认，协商不成时，再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法，不管是当事人双方协商还是法院判决，都将损害债权人的权利。对于夫妻共同债务通过协商或法院判决由其中一方承担，实际上变更了债务人，从债权债务关系上说，债务发生了转移，形成了一种新的债权债务关系，在理论界称之为债务承担。债务承但的成立须由原债务人与新债务人之间达成债务承担合同或新债务人与债权人订立合同或法律直接规定。本文中夫妻共同债务的分担不管是法院根据夫妻双方协议加以确认，还是法院直接判决都是法律直接规定。但是债务承担成立的另一个关键条件是须经债权人同意方能生效。法院在司法实践中，对夫妻分担债务的这种债务承担，并没有征得债权人同意，而由法院越权代替债权人处分债权，从而侵害了债权人的对债权的处分权。至于夫妻单方所负债务，当事人为逃避债务，协商将该债务转移给另一方，由另一方负责偿还，而不征得债权人同意，这更加侵害了债权人的合法权益，也是法律所不允许的。所以，法院在审理离婚案件，处理夫妻共同债务或转移单方债务时，应通知债权人到场，征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院起诉要求债务承担人清偿债务时，可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。

（三）追加债权人为第三人

对于那些债权数额大或自己要求加入债务分担纠纷的债权人，法院可将他们追加为第三人。离婚本来是夫妻双方的纠纷，不存在第三人，但法院在审理过程中，可把涉及财产关系的纠纷从人身关系的离婚案件中分离出来，另外立案审理。债权人作为对案件的处理结果有法律上的利害关系，根据我国《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，可以第三人的身份申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加诉讼。在诉讼过程中，离婚夫妻及债权人三方可自行协商债务的分担及清偿债务的方式、时间、期限。协商不成，人民法院视情况判决。这样，对夫妻双方的离婚纠纷、财产分割及债务分担清偿纠纷同时进行处理，可避免债权人在夫妻离婚后，因债权不能实现又向法院起诉，要求离婚双方偿还债务而耗费人力、财力，也减少了法院的诉累。

（四）法院判决一方负清偿责任的同时应判决另一方负连带责任

我国《婚姻法》规定，夫妻共同债务，可由人民法院判决承担。这说明人民法院既可判决共同债务由一方单独承担，也可判决由一方承担，另一方负连带责任。对于债权人同意债务由其中一方承担的，毫无疑问，法院应确认或判决该债务由债权人同意的一方承担清偿责任。对于债权人不同意共同债务由任何一方单独承担，要求夫妻共同偿还的，为保护债权人的合法权益，法院应视情况判决由一方承担，另一方负连带责任。因为，夫妻关系存续期间，双方共同生活共同维持家庭，特别是那些从事商业经营活动的家庭，夫妻双方还共同经营。对他们为满足家庭的生活需要或因从事经营活动而负的共同债务，其性质与个人合伙的合伙债务相同。我国《民法通则》第三十五条第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任。故夫妻共同债务的清偿也可以比照合伙债务进行处理，在离婚时，由另一方负连带清偿责任。另外，法院这样判决，也是为适应当前形势发展的需要。随着我国社会主义市场经济的发展，从事商业经营活动的家庭越来越多，其经营额也越来越大，因经营不善，所负债务的数额也随着增大。离婚时，其债务由任何一方单独承担都难以偿还，为维护法律的尊严，从保护债权人的利益出发，判决由另一方负连带清偿责任，是完全必要的。

篇2

--双重规则的分析和适用

一、问题的提出：

案例一：

20__年3月，甲向乙借款150万用于短期资金周转，但是乙要求甲找人来担保，甲找来自己的朋友丙，甲乙在向丙说明了借款的情况后，丙同意为甲担保并在借条上签字。借款到期后甲无法归还借款。20__年6月，乙向法院甲和丙以及丙的丈夫丁，请求法院判令丁连带偿还该笔借款。丁对上述借款和担保等事实不知情。本案的焦点在于：丙为甲提供担保而负的担保之债是不是夫妻共同债务。

案例二:

杨某在与陈某婚姻关系存续期间，曾以个人名义向李某借款用于经营与他人共同开办的某公司，共计债务20万元，该借款发生在杨某与陈某分居期间，后杨某与陈某协议离婚，在离婚协议中约定各自名下债务各自承担。后李某向法院，要求杨某、陈某共同偿还该20万元的债务。审理中，杨某下落不明未到庭应诉。陈某举证证明该债务发生在分居期间，且在离婚协议中双方已约定债务各自承担，因此认为其不承担连带还款责任。本案的争议焦点也在于该笔债务是否属于夫妻共同债务，陈某应否承担还款的责任。

笔者认为，要想弄清楚以上焦点问题，必须对我国民法上的夫妻共同债务问题予以明确,即如何来认定夫妻共同债务。

二、夫妻共同债务概述

（一）、夫妻共同债务概念的重新认识

如何认定夫妻共同债务,首要问题是要明确夫妻共同债务的概念。目前无论是法律上还是理论界对此尚无一致认可的概念。根据婚姻法关于夫妻共同财产的原则性规定,结合最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的有关规定及现实情况,笔者认为,夫妻共同债务应当是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方出于共同生活目的为维持生活或从事经营活动所发生的债务。具体包括两方面含义:一是从债务发生的时间来看,必须是在夫妻婚姻关系存续期间即从夫妻双方登记结婚之日起至婚姻关系终止之日止的期间。但有些特殊情况可不受该期间限制,如结婚登记前,双方为购买新房、筹办婚礼、置办结婚用品所负的债务,由于该债务是为了婚后夫妻共同生活的,而且婚后也为夫妻共同使用,应视为夫妻共同债务。二是从债务发生的原因来看,夫妻双方是出于共同生活的目的所负的债务,既包括双方为维持共同生活需要如赡养老人、抚养子女、日常生活所引起的债务,也包括双方或一方为增加家庭收入从事经营活动所负债务。

（二）关于夫妻共同债务现行法律规定

关于夫妻共同债务的判断标准问题，20__年新《婚姻法》中并没有非常明确的给夫妻共同债务和个人债务下定义，仅在第19条第3款中规定“夫妻对婚姻关系存续期的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿。”同时第41条中规定了“离婚时，原为共同生活所负的债务，应当共同偿还。”而司法解释中对于夫妻共同债务和个人债务的判断上有更进一步的规定:

1、最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定

《若干意见》第17条规定:“夫妻为共同生活或为履行抚养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。该条还列出四种个人债务的情况以区别共同债务:“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿:(1)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。(4)其他应由个人承担的债务。”

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第24条中规定

在20__年的婚姻法解释(二)第24条中规定“债权人就婚姻系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

3、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第43条规定

除此以外，在1983年的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第43条规定:“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”

(三)夫妻共同债务的认定标准

从上文关于夫妻共同债务概念以及现行法律的规定分析中我们可以看出，关于共同债务认定有两种认定标准。

1、“目的论”标准

结合债法的原理、对共同债务定义的理解以及《婚姻法》的规定，认定婚姻关系存续期间的债务是否是共同债务可以从两个方面把握:第一，夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债之合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。第二，夫妻是否分享了债务的利益尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应认定为共同债务。这种把债的发生原理和共同债务的定义相结合为内在标准，把举债的意愿和目的相结合作为外观判断原则的标准，笔者称为“目的论”标准,还有学者称之为“用途论”标准。

2、“形式论”标准

“形式论”标准即将夫妻在婚姻关系存续期间以一方名义所负的债务除了两种除外规定后都推定为共同债务。也就是说，以一方或双方谁的名义都不改变债务的性质，除非有证据证明所负的债务明确约定为个人债务或在债务发生时债权人已知道夫妻双方采用约定分别财产制。《司法解释(二)》第24条确定的就是这种“形式论”标准。从社会效益来说，这种推定的做法对交易安全，促进财产流转具有十分重要的意义。从当事人和法院的角度而能减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决纠纷，又符合日常家事思想。

有学者提出，确定婚姻债务性质，客观上存在三个诉讼:夫妻双方的离婚诉讼、债权人与夫妻双方的债务诉讼、原夫妻之间的追偿诉讼。 为此，笔者围绕上述三个诉讼结构结合夫妻共同债务的认定标准来探讨夫妻共同债务认定规则。

三、夫妻共同债务内部承担规则

（一）夫妻共同债务内部承担认定标准

夫妻共同债务内部承担，主要是指在夫妻双方的离婚诉讼以及夫妻之间的债务追偿诉讼中的债务承担问题。在上述两个诉讼中，确定夫妻共同债务的标准应采“目的论”标准，从理论上讲，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。从前文分析来开，认定婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是共同债务，应考虑两个判断标准：(1)夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应 视为共同债务。(2)夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，同样视为共同债务。

“目的论”标准用于夫妻共同债务内部承担中确定债务性质，主要理由一是根据“目的论”标准，双方合意或用于夫妻共同生活的举债应由夫妻共同偿还。这是民法上意思自治及权利义务相一致原则的体现，与离婚诉讼的特点一脉相承，即解决婚姻内部权利义务分担，维护夫或妻单方的财产安全。二从举证能力看，离婚诉讼当事人为夫妻双方，对婚姻关系存续期间的家庭收入、支出情况应有了解，对是否存在举债合意、是否用于共同生活或某一方个人生活等等，在举证能力上势均力敌。

在离婚诉讼中确定婚姻债务的性质时，还应注意以下两点。(1)如果双方对是否存在借款的事实有争议，尤其是夫妻中一方向其亲戚朋友出具的借据，当存在夫或妻一方与他人相互串通伪造债务、多分财产的可能，在争议事实难以查清时，离婚案中应当暂不处理有关债务，告知当事人可待权利人主张权利时一并处理，此时当然不必确定婚姻债务的性质。(2)“目的论”标准的效力不能对抗婚姻关系外的债权人，以防止夫妻双方相互串通、以离婚手段规避法律、逃避债务。对此，可在离婚诉讼的裁判文书中释明。

（二）夫妻共同债务内部承担认定规则的立法本意及价值取向

《婚姻法》第12条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”现实生活中，处分共有财产时，有时是由夫妻共同出面，但更多的是夫妻一方单独处分。以债务的目的作为判断债务性质的标准可防止夫妻一方非因共同生活需要任意处分夫妻共同财产包括任意举债，侵害另一方的合法权益。

（三）夫妻共同债务内部承担的举证规则

举证责任分配方法一般采用法律要件分类说，即凡主张法律关系存在的当事人，就该法律关系发生所须具备的要件事实负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。

按照举证责任原理及方法，是个人债务还是共同债务亦应有主张权利、减轻或免除自己责任的一方举证。夫妻共同债务举证应区分不同情形，依据公平正义原则和举证责任原理分类说明：

1、夫妻双方共同名义举债

第一，夫妻双方共同名义举债，一方主张是共同债务，另一方主张是个人债务的，应由主张是个人债务的一方负举证责任。若不能举证，则视为夫妻共同债务。

第二，夫妻双方共同名义举债，夫妻双方分别主张是另一方的个人债务的，应由夫妻双方分别举证。当双方举证不能时，则视为共同债务。

2、夫妻一方名义举债

第一，夫妻一方名义负债，举债一方认为是共同债务，非举债方认为是举债一方的个人债务的，应由举债一方举证。

第二，夫妻一方名义举债，夫妻双方分别主张是对方的个人债务，亦应由夫妻举债一方承担举证责任。

总之，在举证责任分配问题上还要根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，夫妻双方谁主张权利，加重对方负担应就自己提出的诉讼请求以及自己权利产生的事实、理由负举证责任。这样在夫妻一方名义举债的情形下，可以更好地保护夫妻非举债一方的利益，减少了推定规则带给夫妻非举债一方的风险。同时，在夫妻共同名义举债情形下，要求主张是个人债务的一方举证不能时，视为夫妻共同债务，这样更有利于债权人的利益及时实现。

（四）夫妻共同债务内部承担具体类型

面对复杂的社会现实，法律当然不可能穷尽所有的情况，但是在原则性规定不能覆盖所有问题时，法律规定应使用列举的方法。法律对其调整的对象采用概念或文字表述的，并对其进行列举，这一立法技巧能有效保证法律的严密性。在实践中，夫妻共同债务的范围大致可以分为以下几类：（1）夫妻为家庭共同生活所负的债务，如购置共同生活用品所负的债务，购买、装修共同居住的房屋所负的债务，为支付一方医疗费用所负的债务；（2）夫妻一方或双方为履行法定扶养义务所负的债务；（3）夫妻一方或双方为履行法定赡养义务所负的债务；（4）为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务，如夫妻从事正当的文化、教育、娱乐活动，从事体育活动等所负的债务。（5）为支付正当必要的社会交往费用所负的债务；（6）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务；（7）夫妻协议约定为共同债务的债务。

下列债务一般可认定为个人债务：（1）夫妻一方的婚前债务；（2）夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有抚养义务的人所负的债务；（3）夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动所负的债务，且其收入确未用于共同生活的；（4）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随这份遗嘱或赠与合同而带来的债务为接受遗嘱或赠与一方的个人债务；（5）夫妻双方依法约定由个人负担的债务；（6）夫妻一方因个人不合理开支所负的债务；（7）其他依法应由个人承担的债务，如一方因实施违法犯罪行为、侵权行为所负的债务。 （8）夫妻一方擅自为自己设定负担的债务，如为他人担保、代为清偿等。

四、夫妻共同债务对外清偿规则

夫妻共同债务对外清偿即上文提及的债权人与夫妻双方的债务诉讼。在夫妻共同债务对外清偿过程中，所适用的法律依据就是婚姻法解释（二）第24条的规定。

（一）婚姻法解释（二）第24条的理解与适用

婚姻法解释(二)第24条中规定“债权人就婚姻系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该规定改变了依共同生活来认定夫妻共同债务是否成立的婚姻法的规定，而是将婚后个人负债推定为成立夫妻共同债务，同时又从财产制的角度来对这一推定进行限制，规定夫妻适用分别财产制并且为债权人所知的，不成立夫妻共同债务,笔者将该规定称为“推定规则”。

推定规则在理论界、实务界受到了愈来愈多的质疑：第一，婚姻关系存续期间发生的所有债务均推定为夫妻共同债务，而合法的婚姻关系所要承担的风险明显大于同居关系，其价值导向偏失。第二，债务人配偶若不知举债事实，又如何证明举债时债务人与债权人明确约定为个人债务，且债权人与债务人有多大可能会作此约定。第三，约定财产制仅是夫妻间的内部约定，债务人的配偶如何能证明债权人知道该约定。在司法实践中，由于这一规则在实现司法正义上的困难，有不少法官甚至尽可能避开第二十四条的规定作出判决，以求实质正义的实现。推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的偏正性和时代性会使法律的天平发生一定的倾斜。

从上述的质疑声中可以看出，理论界对推定规则的适用还是存在分歧。下面笔者就该规则适用范围、适用基础、适用前提谈谈看法。如果将这些问题梳理清楚了，许多质疑、困扰也就迎刃而解了。

1、该条的适用范围限于夫妻单方非处理共同财产的举债引发的外部债务纠纷。《婚姻法解释(二)》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。”这就明确了适用该条调整的对象要同时满足以下几个条件。

第一，须为意定债务之纠纷。该条的 设计宗旨是维护交易安全，所以，已婚者与第三人之间发生的侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等不涉及交易安全的债务，不能援用该条来处理。

第二，须为夫妻单方举债引发的债务纠纷。该条运用的是司法推定逻辑原理，而以夫妻双方名义所负的债务其性质确定的属于夫妻共同债务，无需推定，故也不能援用该条来处理。

第三，须为发生在债权人与作为债务方的夫妻之间的债务纠纷。该条仅调整夫妻债务的外部关系，如果是夫妻内部就某项单方举债之性质发生争议，不能适用该条，而应该援用《婚姻法》第41条或该法其他相关司法解释。

第四，不是夫妻共同财产行为引发的债务。夫妻单方处理特定共同财产引发的债务应根据《婚姻法解释(一)》第17条处理。比如，一方与他人签订出卖夫妻共有房屋的合同，通常超出了日常生活需要，在不构成表见的情况下，买受方自然无权要求出卖人的配偶承担连带的履行义务或违约责任。除此以外的夫妻单方举债，都应该适用《婚姻法解释(二)》第24条处理。

2、该条的适用基础是婚姻法第41条规定

有许多人认为，该条与《婚姻法》第4l条不一致。但笔者认为，这两条并不矛盾，而是相关联的。《婚姻法》第41条确定的“为夫妻共同生活所负”这一夫妻共同债务的认定标准，同样适用于《婚姻法解释(二)》第24条中的“夫妻共同债务”，即这两条在对夫妻债务性质的界定标准上是一致的。推定的“夫妻共同债务”在概念上与《婚姻法》第41条所指的“夫妻共同债务”是完全相同的定义，其法定的基本内涵也是“为夫妻共同生活所负”。

3、该条的适用前提应是债权人对涉讼债务的性质不明

目前审判实践中遇到债权人就夫妻单方举债主张权利的案件，几乎是不加甄别地援引《婚姻法解释(二)》第24条进行判决。这同样是不适当地扩大了其适用范围。该条是对夫妻单方所举债务性质的“司法推定”。如果涉讼债务的性质本来就明确不是夫妻共同债务的话，就不能再援引该条来“推定”为共同债务了。所谓“涉讼债务性质不明”，仅指善意债权人依据债成立当时的客观情形，不能肯定债务非“为夫妻共同生活所负”，即举债人的配偶不可能享用该笔债务。若债权人当时就能肯定这一点，又没有“表见”的外观，就说明债权人一开始就知道了“债务不可能是夫妻共同债务”，就不能再适用第24条将单方举债推定为共同债务。如一方无偿为他人提供担保的担保之债、一方对第三人的赠与之债等，这类债务因为对夫妻财产没有任何贡献，不可能使举债方配偶从中享受到财产利益。因此，当债权人没有理由相信该类单方举债是夫妻双方共同意思表示(即表见)时，一般应该认定债权人在债成立时就明知了债务的非共同性质，“就不能再适用该条来推定为共同债务。

（二）推定规则的合理性及立法缺陷

推定规则将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定，其合理性在于:对于夫妻之外的第三人而言，夫妻之间的身份关系决定其对外产生”外表授权“，形成表见权，对夫妻一方所为之行为后果，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，故夫妻另一方不得以不同意或不知道为由抗辩。在夫妻共同债务对外清偿诉讼中如果采用”目的论“标准，将因为债权人对此不具备举证能力而缺乏可操作性，而推定规则运用证据学上的”推定“原理解决此司法操作难题，避免了诉讼中的繁琐证明活动，具有现实司法意义。从立法价值看，该标准总体上符合节省司法成本，侧重保护第三人合法权益和交易安全的立法潮流。

推定规则在有关举证责任分配上却是存在一定的缺陷。从理论上来说，推定规则确定的举证责任分配原则不符合公平正义原则。这种规则是对夫妻共同债务认定举证责任分配问题的简单化处理，容易产生错误的利益衡量。依据婚姻法解释中关于举证原则的规定，实际上是直接免除了债权人证明债务为夫妻共同债务的举证责任，而将该责任强加给了债务人的配偶，这样的举证责任分配对债务人的配偶来说是极不公平的。

(l)、根据”谁主张，谁举证“的举证责任分担原则，债权人主张其债权，就应对自己提出的诉讼请求以及权利产生的事实、理由承担举证责任，并且其有实际举证的能力。因为债权人在债务发生过程中，掌握了选择、决定是否与债务人发生债权债务关系的主动权，并且可以在债务发生前采取要求债务人提供担保或者要求债务人夫妻双方共同签字认可等一系列措施，以保证债务实现，减轻风险，也有为以后发生纠纷时准备充分证据的能力。所以，按照公平原则及有关举证责任的一般法理，债权人都应当要承担主要的举证责任。

(2)、在证明”债务人与债权人明确约定为个人债务“的问题上，夫妻一方与债权人约定的个人债务发生纠纷后，这个债务的性质就成为夫妻另一方与债权人争辩的焦点。根据推定规则，债权人无须证明，而债务人配偶却要证明债务人与债权人在争议之前达成了关于”个人债务“的书面约定，但如果在债权人和债务人否认的情况下，证明起来很难，也很不现实的;并且很多人在离婚时，为了达到多分财产的目的，绞尽脑汁的想办法故意伪造债务，就算是之前有约定，债务人肯定也不会承认了，而债权人为了自己利益，为了更有利于债权的实现,也不会实事求是的承认是夫妻一方的个人债务。

(3)、在证明”第三人知道夫妻双方为约定分别财产制“的问题上，债务纠纷发生后证明债权人知道夫妻双方实行约定分别财产制的事实是问题的关键所在。如果债权人不愿承认自己知道实情，要想证明债权人明知的主观想法对债务人的配偶来说几乎是不可能的，更何况债务人的配偶想证明的是与自己利益完全对立、冲突的相对人的主观想法，这就更是难上加难了。

综上所述，推定规则将举证责任强行分配给债务人的配偶是不符合公平正义原则的，也是极不合理的。

（三）、推定规则的价值衡量及司法完善

目前”夫妻共同债务推定规则“己成为全国法院审理夫妻共同债务案件普遍适用的规则，在立法上暂时无法对其完善的情况下，法官应充分运用利益衡量的方法，对夫妻个人利益和债权人利益进行充分比较权衡，并灵活适用法律，以最大程度地实现司法的公平与正义。

首先，采用体系解释的方法对婚姻法解释(二)第24条适用范围作限制性理解。婚姻法解释(二)第24条是对现行婚姻法的解释，其应忠实于现行婚姻法，并限制在现行婚姻法的框架内。

其次，充分运用法官的个人经验法则认定夫妻共同债务。法官审理案件时，在兼听双方当事人述辩的基础上，综合分析案件的事实和证据，并利用自己的经验法则，充分运用法律规则，对个案做出合理公正的判断，一般而言，这样的结果会更趋向于实质正义。

最后，以共同生活标准为基础重构夫妻共同债务的发生依据。在对依”目的论“确定的夫妻共同债务与依推定规则确定的夫妻共同债务两种不同规定的比较中，可以认为，后者的立意在于免除债权人就共同生活的举证责任。实则，就夫妻共同债务在婚后的成立上，仍可采用共同生活标准。并且考虑到债权人举证困难的事实，不妨将举证责任倒置，也即在立法技术上仍采法律推定的方法，但将其推定的内容限于共同生活上，具体内容为：用于共同生活的个人负债成立夫妻共同债务；就婚后个人负债未用于共同生活的，由债务人配偶负举证责任。同时，兼顾当事人的意思自治原则，也即当事人就债务性质有约定的从约定。这样就将共同生活标准一以贯之，从而使夫妻共同债务的成立统一于共同生活上来。并且，对夫妻个人负债共同生活的推定，也是与大多数情形相符合的。

五、文中案例的解决方案

篇3

关键词:信用文化;信用制度;法律法规

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)15-0302-01

信用文化在我国可以说是源远流长。2500多年前的一位哲人,在他的一部《论语》里,38次提到了“信”字,其中24次集中体现了“诚信无欺”的意思。在其后的两千多年中,“诚实守信”被我们的先人几乎强调到了无以复加的程度。直至现在,信用文化仍然是进行信用教育的基础所在。法律法规是信用文化建设的制度保障,特别是在当前我国公众信用意识、观念仍普遍较为淡薄的情况下,加强信用法律法规建设,完善惩罚机制,增大失信者的违约成本,就显得十分关键。

1 法律信用的建立

要充分发挥法律法规对信用文化建设的保障功能,就必须首先建立法律信用,如果法律本身丧失了信用,法律对信用文化建设的保障功能、对失信者的惩罚功能就无从谈起。法律信用是法律作为制度规范整体所具有的信用,它涉及从法律创制到法律执行过程中的许多重要环节,如立法、行政执法、司法、法律监督等等,其中每一个环节都要讲求信用,各个环节的信用共同构成了整体的法律信用。

2 制定和完善我国信用法律制度的建立

我国的信用制度建设刚刚起步,在信用信息开放,规范征信市场行为及保护消费者权益与失信罚惩等方面都缺乏明确、具体的法律规定。使我国信用制度既缺乏必要的法律依据,又缺乏应有的法律保障,因此,应加快立法,为信用制度的建立营造良好的法律环境。具体可以通过以下法律法规的制定和完善来实现:

(1)制定《市场交易法》。通过国家的强制力,规范市场交易过程中的信用问题,增加市场交易的透明度,减少市场交易的风险,确保我国市场经济的稳定健康成长。

(2)制定《反垄断法》和完善《反不正当竞争法》。《反垄断法》是指禁止、限制或妨碍竞争的企业间协议、合谋、联合行动和滥用经济优势的行为。反垄断是一种事后机制,其优点在于既能保证市场竞争和制度创新的充分进行,又可以防止阻碍竞争进行的垄断行为,维护社会公共利益;在执行上,它可以保证执法的统一性。我们往往希望通过事先规制与立法的方式来达到反垄断机制才能达到的维护市场竞争和公共利益的效果,其结果却适得其反。因此我国必须加强《反垄断法》的立法工作。同时,要完善我国现有的《反不正当竞争法》,从而更有效地防止不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为发生,更为充分地体现自由、效率和公平。同时制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》作为竞争法律体系的两个分支,以充分体现自由效率和公平竞争的秩序,创造一个良好的竞争环境。

(3)完善《企业破产法》。在经济竞争全球化和我国加入WTO的背景下,我国现行的《企业破产法》已不能适应和处理新环境下出现的各种问题,而且适用范围过于狭窄,不符合市场平等主体原则,可操作性差,应对其进一步予以完善,把适用范围扩大到不具备法人资格的企业、合伙组织、个人独资企业、个人工商户、农村承包经营户和自然人,做到公平清偿。为此,可以参考外国的实践经验,建立完善的破产制度,即:由债务人向法院申请破产经法院审核批准后,在法院主持下监督债务人有序清偿债务,允许债务人保留必要的财产,以保证最低的生活水平及重新开始生活,但在规定期限内不得出人高消费场所、拥有高级生活用品。在清偿债务过程中不得隐瞒财产,否则处以刑事处罚,并对申请破产的经济组织和自然人在某些行业中任职予以限制。

(4)完善《会计法》。我国虽然已经制定了《会计法》,但在该法实施过程中,却得不到有效遵守。对会计从业人员和机构缺乏有力监督,造成虚假信息盛行,为部分企业逃避税务机关的监管和逃避银行债权大开方便之门。例如上市公司的经营和信用状况的真实披露依赖于证券注册会计师的审计报告,若其与上市公司串通一气,出具虚假信息将会导致证券市场失信于广大投资者,因此,对《会计法》所涉及的操作性差的环节予以修改完善。

除了制定和完善上述法律法规外,还必须尽快完善《民法》中有关债权保护的法律规定,完善《刑法》中对欺诈和非法侵占等恶意背信行为的有关规定,完善《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律制度,对《担保法》、《合同法》、《公司法》、《贷款通则》等有关信用方面的条款做适当的修改和补充,把实践证明是正确的东西,用法律形式肯定下来,为建立中国的信用法律制度奠定基础,加大对失信行为的惩治力度。

3 加大法律法规的执行力度,保证法律的有效实施

从立法上明确法律责任,只是为规范信用程序建立法制保障创造了前提,更重要的是从司法和执行上落实法律责任。

法律法规贵在施行。制定法律法规的目的是为了实行,法律只有在现实生活中得到有效的实施才能发挥应有的作用,有法不依,不如无法。这就必须由执法者来承担这一责任。要维护法律信用,为整个社会信用文化建设作贡献,执法者责无旁贷。执法者应本着“执法必严、违法必究”的原则,严格执法,对失信者加以惩罚,在这方面要给法院更有效的手段,并把提高执行率作为考核法院成绩的重要指标,通过加大执法的力度,使法律真正成为维护信用关系,保护债权人合法权益,追究债务人违约侵权责任的有力武器。这正是对社会主体“法律不可违”、“违法不可恕”的信用教育和示范。同时,还必须重视执法人员的法律教育,执法人员良好的法律素养对公正执法,顺利进行信用文化建设大有益处。

参考文献

[1]赵秀玲.城市化进程中的信用制度文化建设[J].福建省社会主义学院学报,2005.

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[关键词]新会计准则；所得税会计核算；问题；解决对策

一、所得税会计的相关概念

(一)所得税的定义

所得税是国家对企业或个人所得收入征收的一种税。所得税范围很大，一般说来有个人所得税、公司所得税和企业所得税。企业所得税的范围又比公司所得税的范围大，涵盖公司所得税的范围，还包括流通渠道的收入所得、劳务派遣的收入所得、资产转让的收入所得、分红分息、租金、捐赠等。

(二)所得税会计的定义

所得税会计与会计是有本质区别的。在现阶段，我国对于所得税会计的定义，是确定纳税方纳税所得的一种会计理论体系和核算的方法。由于我国国情的不同，不能以国际上对于会计的概念来定义我国所得税会计的范畴，这其中有固有的历史差距和时代变迁造成的区别。

(三)所得税的特点

所得税本身是一种费用，企业财务报表中所显示的收益分配的费用。企业向税务部门所缴的所得税，是企业一种收益的分配，只不过是分配给了政府。这种分配可以说是企业为了获得经济收入所必须产生的费用，属于企业运营的成本。这种成本不是在企业与市场之间发生的，而是在企业与政府之间发生的。对于企业来说，所得税本身又有永久性和暂时性的差别。永久性是指企业的所得税只在当前发生，不会在未来出现。也就是说，企业的所得税必须在发生收入的时间节点内缴纳发生收入所得的费用，而不能延后分期纳税。暂时性是指企业纳税前的收入和纳税后的余额在未来回转发生，也就是说企业在当前所缴纳的税款，会在未来某一时间转回，使纳税后的收入变成暂时性费用，不具有永久性的意义。

(四)所得税会计的特点

所得税会计是核算的方法，而核算的方法又有许多种。目前我国常用的核算方法有税款法、纳税影响会计法、资产负债表债务法、损益表债务法、递延法。对于一般企业的所得税会计来说，使用的都是资产负债表债务法和递延法。它是通过企业资产负债表上的资产和负债情况来确定企业的纳税基础，再按照两者在应付税款的时间和抵扣税款的时间上的差额，确认递延后的资产所得税和负债所得税。递延的事情发生在纳税时或纳税后，造成未来可能会少纳税或多纳税的不同结果。

二、我国所得税会计核算的现状

我国最早的所得税出现于1983年，当时它只不过是一个小税种，占据企业税收的比重也不高。经过几十年的发展和完善，它已经走进中国税收的舞台。但是，既使是所得税在税收中比重逐渐增加的今天，由于我国目前对于所得税的法律法规的不健全和相关所得税会计核算方法研究的缓慢，使我国的所得税并不被许多企业所重视，所得税会计核算也没有一个统一的标准和规范。

(一)所得税会计核算方法陈旧

目前企业普遍应用的所得税会计核算方法，还是依据不健全的税法，通过减去企业纳税前的利润，得出纳税后的利润。这种传统的方法，从表面上看似乎不存在所得税的问题，其实是将企业应纳税作为会计所得税，很显然，这种核算的方法是简单而片面的。这种方法的前提是法律与制度的统一。但实际问题却是，法律和制度之间存在因果的变化性，这种变化性会导致企业所得税核算出现错误和遗漏。企业纳税前的利润和企业纳税后的利润的标准并不统一，必然造成纳税后的利润不准确。很多影响纳税前后的因素有本质的区别，产生的结果也是差距很大。如果扔按照当前的税法和制度来执行，势必会越来越拉大两者之间的差距，造成矛盾的激发，引起企业和纳税部门的多方不满，不利于国家的税收工作开展和企业所得税会计核算工作的推广。

(二)对所得税会计没有明确的认识

在很多企业看来，所得税会计只是会计的一个附属工种，却不知所得税会计是企业所得税核算的一个方法，这个方法可以帮助企业减少纳税的成本，节约企业的资源。

(三)我国的所得税会计人才缺口巨大

我国的所得税会计人才缺口巨大，严重缺乏熟练掌握所得税知识和经验的相关人才，这是造成我国大部分企业所得税会计核算出现问题、所得税会计核算开展缓慢或成效不明显的决定性因素。

三、新会计准则下所得税会计核算存在的问题

(一)缺乏独立标准

我国目前的法律法规还不够健全，对于所得税会计的规定也不明确，缺乏独立的标准。比如，一些企业的固定资产折旧、财产损失、活动推广费用、招待费、差旅费、因为偷税漏税所缴纳的罚款等，都应纳入所得税会计的核算范畴之内。因为这些费用从表面上说是会计负责的范畴，实际上属于税法规定的范畴。这就使税收和会计的两种不同的财务体系没能够各自独立起来，税法和会计之间互相纠缠，互相影响，不能做到独立自主，自成一体，对于企业的财务会计和所得税会计来说，在业务上没有绝对的区分和界定，不利于企业财务管理的发展和企业经济效益的提高。

(二)核算结果不正确

目前很多企业常用的所得税会计核算方法是企业的资产负债表债务法和递延法，这是一种使用互相结合进行关联核算的方法。这种方法不用对不同时间节点内确认的所得税金额的差异进行调整，因为时间节点差异而得到的纳税金额在转回时，按照计算所得的应当转回的所得税税率进行费用转回。然而，这种核算的结果不一定正确。第一，如果税务部门规定的征收企业税款的税率发生了变化，或者企业开启了新的纳税项目进行纳税，按照当前这种资产负债表债务法以递延的方式进行核算的话，是不会对企业纳税账户的余额进行相应调整的。因此，在企业资产负债表上递延的税款余额也就不能反映出企业未来几年内缴纳税款的情况与变化。第二，企业要使用资产负债表债务法和递延法来核算企业应该缴纳的所得税费用，就要用到转回时的原有的所得税税率，而转回时的所得税税率很难保证与原有的所得税税率保持一致，这就很大程度上增加了企业使用资产负债表债务法和递延法来核算企业应该缴纳的所得税费用的工作量和核算的难度。第三，我国目前广大企业采用的核算企业所得税的资产负债表债务法与国际会计准则之间存在着巨大的差距。如果我国的广大企业还在使用这种资产负债表债务法来进行企业的所得税会计核算，会导致企业的所得税会计与会计准则的原始规定彻底脱节，不利于企业会计水平和财务管理工作的提高和开展，也不利于我国所得税会计与国际会计标准之间缩短差距，加强交流和学习，会极大的促进我国会计制度的建立健全和所得税会计的长足进步。

(三)政策理论不相符

我国企业目前广泛采用的所得税会计的核算方法有很多种，常用的是资产负债表债务法和递延法，然而这种方法与现行我国的会计政策还有很多不相符的地方。最集中的问题体现在，递延方式在资产债务表因为某些原因变更之后，还是否可以满足现行会计政策的要求，还是否符合现行会计政策中关于会计方法的定义范畴。实际上，很多企业所用来核算所得税的资产负债表债务法和递延法，仅仅是用来核算企业所得税的费用和余额，属于一种对企业未来应缴所得税款发生变化(增加或减少)的一种预判。可是我国现行的会计制度却将资产负债表债务法和递延法规定为企业的所得税会计，作为现行会计政策改变的评判，这样的规定，与会计政策极大不相符，也与会计变更理论差距很大，不仅不会帮助企业作为明确的政策指导企业的所得税会计工作，促进企业的所得税会计工作推广和开展，还会增加企业所得税会计的工作难度和压力，增加不必要的繁琐程序和工作量，严重制约企业所得税会计制度的完善与健全。

四、新会计准则下所得税会计核算问题的解决对策

(一)建立健全相关法律法规

我国的所得税会计起步较晚，发展较慢，相关的所得税法律法规还不健全，还存在很多空白和漏洞。因此，建立健全我国所得税会计相关法律法规是满足我国企业所得税会计发展的先决条件和迫切需要。这种法律法规的健全应该是全方位的，多元化的，要分四个步骤走。第一，要制定适合我国国情的科学、严谨、规范的所得税法律法规，要从我国社会主义经济体制的特色性出发，而不是以国际的税法作为唯一的参考和规范，要做到因时而变，因地制宜，因人而异。要在相关所得税的法律法规中明确企业的义务和责任，要严格强制企业执行所得税会计的法律和规定，把所得税会计作为一项企业必须具备的工作和责任来抓，企业必须无条件服从和执行。第二，在针对我国国情所制定的有社会主义经济特色的所得税法律法规中，要明确规定企业所得税的税基是多少，什么样的企业有什么样的税基，税基有什么样的变化，变化后的税基该怎么确定。企业的所得税会计要在法律规定的税基顶定义下，开展所得税会计核算工作，以税基作为参考和基准来确定企业的成本、纳税项目与企业核算所得税的具体方法和流程。第三，要加大对企业所得税会计核算的执法力度，不能让国家制定的所得税法律沦为空谈。要在法律中严肃指出企业没有按照法律的规定，违法违规进行所得税会计核算应当承担的法律后果，应当指明对违法企业的制裁规定和惩罚力度，敲山震虎，警钟长鸣，起到法律应有的震慑作用，维护法律的至高权力。第四，要深刻贯彻落实所得税的法律法规，应在全社会开展普法宣传，让所得税法律深入人心，成为企业必须遵守的规范。同时，要求企业开展所得税法律的学习和教育，提高企业财务人员的法律意识，防止违法犯罪的事件发生，降低企业的纳税成本，促进企业的经济发展。

(二)规范企业所得税会计核算方法

因为我国企业的发展状况不同，制约和影响企业发展的因素也很多，导致目前我国的《会计法》，并没有出台一套可以让所有企业值得参考和遵循的所得税会计核算方法，没有一个科学统一的规范。企业所使用的所得税会计核算方法也是五花八门，种类繁多，但都是依照企业自身的特点和实际情况所进行的。有的企业使用常用的资产负债表债务法和递延法，有的企业使用应付税款法，有的企业使用纳税影响会计法。有很多企业考虑到前文提到的政策理论不相符的问题，采用完善资产负债表的方法，代替或放弃递延法，希望得到更加精准的结果。然而，实际上，资产负债表债务法与递延法之间的变化关系归根到底还是在于会计政策的变化。所以，无论企业如何改进企业所得税会计核算方法，只要会计政策发生了变化，都势必要受到影响。正是因为这样的原因，才有必要规范企业所得税会计核算方法，出台一套行业标准。在这套标准中，无论会计政策如何变化，都不能脱离于标准方法的范围之外，都要在标准所得税会计核算方法的风险控制之内执行。这样一来，不管会计政策怎样变化，企业只要依照标准方法，进行有效的变化，都能够把政策变化对企业所得税会计核算的影响降到最低，从而减少企业所得税会计核算的难度和负担，增加企业所得税会计核算的效率和准确率，推动企业开展所得税会计核算工作的动力，降低企业的纳税成本，促进企业的经济发展和效益提高。

(三)协调矛盾，理顺关系

我国目前现行的财务制度和会计制度之间存在一些矛盾，这些矛盾集中体现在企业的成本费用上。现行的财务制度中把企业罚没的资产、偷税漏税的罚款、违约金、滞纳金、捐款、租金、分红等列在企业的成本费用之外。而现行的会计制度，企业是可以将罚没的资产、偷税漏税的罚款、违约金、滞纳金、捐款、租金、分红等列在企业的成本之中的。这就造成了一种矛盾，却又很难说企业违反了相关的法律和制度规定。因此，现阶段，要想让我国的企业所得税会计核算能够正常开展，为企业的经济建设和财务管理起到积极的推动作用，必须要协调这种矛盾，理顺两者之间的关系。这就要求政府监管部门和税务部门协同合作，增强交流和沟通，把这些影响企业所得税会计核算的问题进行整理和讨论，制定一个能够满足多方利益和要求的切实可行的管理办法，既不违反国家的法律法规，又能最大程度的保证企业的经济利益，保证企业所得税会计核算的法律效力和企业的合法权益，推动企业所得税会计核算的实施和发展，为我国建立有中国特色的社会主义经济贡献力量。

[参考文献]

[1]赵俊梅，郭凌峰.公允价值计量属性对所得税会计核算影响研究———以投资性房地产为例[J].财会研究,2015(7):41-43.

[2]付光富.企业所得税会计核算六步法案例解析[J].商业会计,2015(21):35-36.

[3]刘晓彤.企业所得税会计核算方法探讨[J].合作经济与科技,2016(4):158-159.

[4]魏伶倩.企业所得税会计核算方法探析[J].中国乡镇企业会计,2016(6):78-79.

篇5

关键词：企业类债券；发行市场；监管问题

作者简介：胡荣尚，男，湖南大学金融与统计学院博士研究生，从事债券市场监管研究；张强，女，湖南大学金融与统计学院教授、博士生导师，从事金融监管研究。

基金项目：国家自然科学基金“中国债券市场的监管标准研究”，项目编号：751224008；教育部博士点基金（博导类）课题“系统论视角下中国债券市场监管标准研究”，项目编号：20100161110021；国家自然科学基金创新群体“金融创新与风险管理”，项目编号：71221001

中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）05-0071-07

企业类债券1市场是企业直接融资的一个重要渠道，是债券市场的重要部分之一。近年来，我国企业类债券市场在发行规模、市场运行、基础设施建设等方面取得了长足的发展和进步，对防范和化解系统性金融风险、推动国民经济发展具有重要作用，但是与欧美发达国家相比，还有一定差距。

由于我国受市场体制的约束，重股轻债现象严重，使得债券市场的发展远远低于股票市场的发展，而且债券市场内部发展极不均衡，严重影响债券市场快速发展。就我国企业类债券发行市场而言，监管主体不明确、多头监管、行政化监管色彩浓重以及法律法规不健全是影响债券市场发展的重要因素，影响了我国企业类债券市场的发展速度和规模。“十二五”规划中对金融市场发展明确提出，要加快建设多层次结构的金融市场，积极发展债券市场，进一步提高直接投融资比例，把我国债券市场的发展提升到了一个国家战略高度。2012年全国金融工作会议提出要加强资本市场建设，强调“建设规范统一的债券市场”。在2012年度全国证券期货监管工作会议上，证监会主席郭树清也认为加快债券市场的发展刻不容缓。为了建设规范统一的债券市场，积极推进债券市场改革，必须对准入条件、信息披露、资信要求和投资者保护等做严格的要求，故改革债券市场迫在眉睫。因此，根据2012年金融工作会议指引，要积极创造条件，统一准入和监管标准，建设规范统一的债券市场，完善企业类债券发行市场监管体系具有重要的研究价值和实践意义。

一、企业类债券发行市场监管现状

在发行市场监管方面，企业类债券需要履行不同的程序，根据债券类型不同，由不同监管部门按照不同要求进行监管。而企业类债券主要包括企业债券、公司债券和非金融企业债务融资工具（包括短期融资券、中期票据等）。因此，本文从企业债券、公司债券和非金融企业融资债务工具三方面研究企业类债券发行市场监管现状。

（一）企业债券发行市场监管现状

企业债券是最早的企业类债券品种。我国自20世纪80年代中期发展资本市场之时，全民所有制企业按照国家规定的相关法律法规发行企业债券。按照《企业债券管理条例》规定，1998年之前企业债券的发行审批是分开的，中国人民银行（以下简称“人民银行”）与国家发展和改革委员会（原国家计划委员会，以下简称“国家发改委”）负责审批中央企业债券的发行，人民银行总行及各级分行与同级计划主管部门负责审批地方企业债券的发行。1998年之后，人民银行退出了企业债券发行监管，由国家发改委监管发行。

为了防范风险，监管当局对企业债券的发行一直实行严格的行政监管。2008年以前，企业债券的发行主体一般都在国有经济部门，发行规模较小，而且有中央企业、国有商业银行等进行担保。这种管理方式使得企业融资规模有限，企业债券发展较为缓慢。为了能够使企业债券快速发展，2008年，国家发改委《国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》（发改财金〔2008〕7号），改变了企业债券发行的管理方式。主要有：企业债券不再进行强制担保，可以发行无担保债券；减少企业债券发行核准程序环节，将先核定规模、后核准发行两个环节简化为一个环节；发行审批权部分下放到地方发改委；加快企业债券的审批时间，在一定程度上提高了企业融资效率。

2008年改革后，企业债券市场得到较快发展，相对于2007年1096.3亿元的发债规模，2009年企业债券发行规模达到3247.18亿元1，但规模还是相对偏小。国家发改委对企业债券审批的改革在一定程度上可以促进企业债券的快速发展。但是目前企业债券的核准环节比较烦琐。申报程序比较复杂；核准时间还是比较长；企业债券在获取发行批文前，需要就发行利率区间、承销机构资格等分别会签人民银行和证监会。

（二）公司债券发行市场监管现状

与企业债券相比，公司债券起步要晚得多，虽然1993年《公司法》就规定公司可以发行公司债券进行融资，不过到2007年中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）才正式《公司债券发行试点办法》。因试点初期证监会规定上市公司只能在上海交易所和深圳交易所发行债券进行融资，故此类债券实质为上市公司债，简称“公司债券”。2007年9月，中国长江电力股份有限公司成功发行了40亿元公司债券（即07长电债）。

公司债券的发行有以下几个优点：准许一次核准，多次发行，发行公司应在证监会核准之日起半年内首期发行，剩余的数量在一年内发行完毕；取消利率限制，债券发行价格由保荐人和发行人通过市场询价确定；放宽资金用途限制，不需要与特定固定资产投资项目挂钩；取消强制性担保要求，准许公司债券无担保发行；推出受托管理人制度，保障投资者合法权益。公司债券的推出为上市公司打开了一条相对快捷的融资新通道，在一定程度上推动了交易所公司债券的发展，从2010年到2013年第一季度，交易所公司债券累计发行规模约为4493亿元。但还是远小于企业债券、短期融资券的发行规模，原因可能是公司债券发行由证监会负责核准，但是未明确受理申请后的核准时间，导致公司债券核准周期相对较长。

（三）非金融企业债务融资工具发行市场监管现状

非金融企业债务融资工具是指非金融企业依照相关法律法规在银行间债券市场发行和交易并约定在一定期限内还本付息的有价证券。主要包括短期融资券、中期票据、中小企业集合债券等。本部分以短期融资券和中期票据为例分析非金融企业债券融资工具的发行市场监管标准。

短期融资券是人民银行在1989年推出的，准许各地可以发行短期融资券，规定由人民银行总行设定各地短期融资券发行额度。1993年，社会开始出现了乱集资、乱拆借和乱提高利率的“三乱”现象，人民银行不再审批短期融资券的发行。直到2005年人民银行了《短期融资券管理办法》，重启短期融资券的发行，短期融资券市场得以迅速发展。短期融资券的发行主要有以下特点：由中国银行间市场交易商协会注册的方式进行发行市场监管，无须审批；发行人根据需要确定每期发行期限和数量，每期发行只需在人民银行备案；短期融资券募集的资金不局限于企业债券的投资项目，可用于生产经营有关的用途。为了规范短期融资券市场的发展，人民银行指定了各种法律法规，维护市场秩序。

中期票据是由中国银行间债券市场于2008年4月推出的，其发行采用注册的方式。可以一次注册，在一定期限内多次发行，并根据市场情况自主决定每次发行价格、发行规模和发行时间等。这种特有的发行制度使得其具有很大的灵活性。市场化程度的提高不仅大大促进了银行间债券市场的产品创新，而且极大程度地提高了发行效率。到2009年底，不到一年的时间，中期票据的发行规模已经超过了有二十多年历史的企业债券发行规模。截止到2013年3月底，中期票据的累计发行规模为3万多亿元，占整个债券市场份额的11%。

二、企业类债券市场发行监管中存在的问题

债券市场的健康发展离不开有效监管（沈炳熙、曹媛媛，2010）[1]。多部门的监管体制是我国债券市场发展到特定阶段的必然产物，在以往一定时期对债券市场的发展有重要的推动作用，但是随着债券市场规模发展到一定程度，这种多头监管、高度分散的监管格局严重制约了我国企业类债券市场的发展，长期以来受观念和体制等方面的束缚，也是现阶段推进企业类债券市场规范统一面临的主要障碍。这些障碍使得企业类债券的作用没有得到充分发挥，对资本市场的积极作用没有得到充分体现，既不利于企业拓宽融资渠道，也不利于资本市场发挥资源配置的功能，更制约了我国多层次资本市场的发展和完善。因此，必须深入研究企业类债券发行市场监管存在的问题，为促进我国企业类债券市场的有效发展消除障碍。目前，企业类债券发行市场监管主要存在以下几个问题。

（一）监管主体不明确，多头监管问题严重

我国企业类债券发行市场监管体制存在多头监管、高度分散的问题。人民银行、国家发改委和证监会三家监管机构对企业类债券市场发行进行监管。人民银行负责对短期融资券、中期票据、中小企业集合票据等非金融企业债务融资工具进行监管；国家发改委主要负责对城投债、企业债券和非上市公司发行的公司债券进行监管；证监会主要对上市公司发行的公司债券进行监管（时文朝、杨农，2011）[2]。对于非金融企业债务融资工具、企业债券和公司债券来说，是面向同一类型的投资者群体发行，属于同一类型的债券。同一类型的债券由三家监管机构进行监管，就会导致监管标准不一、监管套利、监管重复等问题。

一方面，监管依据和标准不同导致监管套利。政出多门，监管标准不统一是债券市场多头监管的弊端。由于不同债券的监管主体不一致，加上监管主体之间理念不同，在监管债券时制定的监管标准和规则也会不同，根据利益最大化原则，很容易引发监管套利的情况。企业债券、公司债券、短期融资券、中期票据等属于同种性质的债券，但是如果人民银行、国家发改委和证监会对它们实施不同的监管准则时，有能力发债的公司或企业就会倾向于发行监管较为宽松的债券，不利于债券市场合理、正常发展，也不利于企业拓宽直接融资渠道。另一方面，多头监管影响债券市场的统一。多部门监管的背景下，各个监管部门都希望自己负责的区域能够做大做强，更有甚者通过降低监管标准谋求更大的市场资源（宋逢明、金鹏辉，2010）[3]。

（二）行政化监管色彩浓重，自律管理不足

企业类债券发行主要有核准制和注册制两类审批方式。核准制和注册制都必须符合相关法律法规。核准制是指企业只有经过相关监管部门的批准才能发行债券。注册制不须经过相关监管部门的审批，只须依照法定程序向相应部门申请发行债券时公布企业的信息，通过向社会公众披露企业信息，并且企业对信息的真实性、完整性承担相应的法律责任。企业债券和公司债券实行核准制，非金融企业债务融资工具由中国银行间市场交易商协会注册的方式进行发行监管，实行注册制。从监管的强度看，核准制到注册制行政色彩有逐渐减弱的趋势。从市场的自由化看，正好相反（洪艳蓉，2010）[4]。债券市场的建立和发展处于中国从计划经济向市场经济转型的时期，因此在企业类债券发行市场监管方面，政府监管具有浓厚的行政特色。

在非金融企业债务融资工具问世前，相关监管部门实行行政核准制审批企业发行企业债券和公司债券。行政化使得监管部门具有相当大的权力，可以主导和分割债券市场。行政化监管色彩浓重导致监管标准门槛过高，主要存在以下问题：行政核准制使得债券市场难以市场化，市场有效配置资源的效率下降。其次，核准制使得投资者利益保障机制低效运作。另外，债券发行核准人为地限制了市场的发展规模，扭曲了市场化机制，不利于债券市场的高效发展。债券发行成为稀缺资源，导致“寻租行为”和腐败的产生。近年来，在监管竞争的背景下，非金融企业债务融资工具的发行采取了注册制，并加强了市场自律监管，但行政核准制度仍然在相当范围内继续实行。

目前，由于我国企业类债券市场相对于美国、英国等国家尚处于初级阶段，在监管过程中政府监管超越边界、行业自律缺位的问题仍然十分突出。虽然我国资本市场确立了市场化改革方向，要求重树管理理念，但在实际工作中，仍存在重审批轻监管、以审批代监管、以主管代监管的现象，突出监管部门主管权，虚化功能监管，过度介入机构治理与决策，忽视自律组织在市场发展中所发挥的自我规范、自我发展、自我创新的积极作用。究其原因，还是我国自计划经济体制以来根深蒂固的行政主导思想造成的，对自律管理缺乏认识与信任。

（三）相关法律法规不健全，导致监管重复

企业类债券由不同的监管机构监管，导致适用的法律法规的依据也不相同：人民银行监管的非金融企业债务融资工具适用《中国人民银行法》和《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》的相关规定；根据企业债券的定义，在名义上适用《证券法》、《公司法》、《企业债券管理条例》和《国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》，而在实践中则仅适用《国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》，《公司法》和《证券法》变得有名无实；由证监会监管的公司债券适用《公司法》及《证券法》的相关规定。企业类债券适用不同的法律导致债券发行条件有着显著的不同，容易导致市场混乱和监管套利。

企业类债券适用于上述的法律法规，导致法律法规之间存在管辖范围不清、监管规则重复等问题。例如，《企业债券管理条例》关于企业债券的规定中没有理清“企业”的概念，没有明确发行企业债券的主体资格。国家发改委这几年批准的企业债券大部分都是公司制的企业发行的（朱小川，2011）[5]。而《公司法》和《证券法》中对公司债券进行了相关规定，使得《企业债券管理条例》与其相关规定有交叉。《公司债券发行试点办法》也采取与《企业债券管理条例》不同的管理办法，在内容上不一致导致这些法律法规的管辖范围不明确。我国《证券法》中规定，证监会负责对全国证券市场进行集中统一的监管，但是《证券法》不能解释为什么不能对企业债券进行监管，并且《企业债券管理条例》中的企业债券并不包括银行间债券市场的非金融债务企业融资工具（陆文山，2010）[6]。这些法律法规的内容不一导致监管规则重复。随着我国企业类债券市场的发展，原有的企业类债券发行的法律法规已经不适应现在市场经济的发展和企业发展的要求，有必要修正完善企业类债券市场相关的法律法规。

三、完善企业类债券发行市场监管的政策建议

企业类债券市场发行监管体系框架应该包括监管主体、监管对象、监管手段和监管内容等（何德旭、王卉彤，2004）[7]。因此，为了能够完善和补充现有的企业类债券发行市场的监管体系，本文从监管主体、监管对象、监管手段和监管内容的角度提出完善我国企业类债券发行市场监管的措施，使得企业类债券市场以立法为支撑，能够更好地促进我国债券市场的发展，有助于提高我国债券市场的监管效率，也能保证监管目标的顺利实现。

（一）统一企业类债券发行监管主体

企业类债券市场的监管主体指的是依据法律法规对债券市场交易进行约束和规定，维护债券市场稳定运行的机构或组织的统称。综观世界各国，出于国家文化、市场环境等因素的考虑，债券市场的监管主体一般包括集中监管和多头监管两种。美国对债券市场实行的是集中监管体制，强调立法管理的重要性，并设立独立性很强的证券交易委员会来监管债券市场；英国对债券市场实行的是典型的自律型监管，证券交易所协会对全国范围内的证券市场活动进行监管，英国债券市场发行监管是一种程序性监管，金融服务局的监管集中在债券发行的核准上；日本是由证券交易监督委员会负责对证券的监管，并借鉴美英的监管经验对债券发行实行注册制。

借鉴美英日对债券市场的监管经验，并考虑我国债券市场发展的程度、阶段，在对企业类债券市场中监管主体进行权力配置时，本文认为应该参考国际上对债券市场的政府集中监管模式，集中对债券市场进行监管，提高企业类债券市场监管机构的监管效率。因此，参考美英日等国对债券市场的监管模式，我国应该将监管权集中到证监会手中，明确证监会对企业类债券监管的责任，由证监会对企业类债券市场的集中统一的监管。在一定程度上可以避免目前企业类债券市场中存在的多头监管、监管分散、监管重复造成的种种问题，有利于企业类债券市场向着更有效的方向发展。具体来讲，证监会应该专门成立企业类债券监管部门1，负责对企业类债券市场的发行、交易、结算进行监管。在集中统一监管的前提下，可以解决原先多头监管、重复审批等问题，不过，在证监会对企业类债券发行市场进行监管的同时，在监管部门之间建立协调机制，与人民银行、国家发改委等监管部门经常沟通，缩小在债券市场监管方面认识的差距，能够更加有效地监管企业类债券的风险。

（二）统一企业类债券监管内涵

基于现行的发行监管机关的不同，可将企业类债分为三大类：第一类是企业债券，由国家发改委核准发行，其中企业债券包括中央企业债券和地方企业债券，是非上市公司发行的中长期债券；第二类是公司债券，由证监会核准发行，公司债券一般期限在1年以上，只由上市公司发行；第三类是非金融企业债务融资工具（短期融资券、中期票据和中小企业集合票据等），由中国银行间市场交易商协会注册发行。现阶段我国企业类债券发行市场监管体制存在多头监管、高度分散的问题。这些债券的种类性质相差不大，只是被不同的监管主体分割为不同的债券类型。而现阶段企业类发行市场的分割现实，使得不同债券市场中企业类债券品种之间的交互联系不明显，相同类型的企业债券差别性很大。

虽然企业债券、公司债券和非金融企业债务融资工具实际上是同种类型的债券，但是《企业债券管理条例》对企业债券进行了定义，对“企业”这一概念没有解释清楚，《公司法》中出现了公司债券，和企业债券的定义相似。之后的《非金融企业债务融资工具管理办法》也对非金融企业债务融资工具进行了定义。《非金融企业债务融资工具管理办法》对非金融企业债务融资工具的定义为：“具有法人资格的非金融企业，非金融企业依照相关法律法规在银行间债券市场发行和交易并约定在一定期限内还本付息的有价证券。”

企业债券和公司债券的定义相似，只是主体为企业或者公司。从各个法规对这三种债券进行的定义看，三者存在明显的联系，都是针对企业来说的。许多学者对这三种类型债券的定义感到困惑，不能很好理解这三种类型债券的本质，不利于债券市场的发展和监管。企业类债券由不同的监管机构监管，导致适用的法律法规的依据也不相同，使得法律法规之间存在管辖范围不清、监管规则重复等问题，为了能够方便对这三种类型的债券进行管理和监管，以及便于学者对此进行研究，关键就是要统一企业类债券的内涵。本文把这三种类型的债券统一称为企业类债券。对企业类债券的定义为：企业类债券指的是以非金融企业为主体，依照法定程序发行，在银行间债券市场或证券交易所发行的约定在一定期限内还本付息的有价债券。总的来讲，现在市场上发行的企业类债券之间并无太大差别，本质上都代表一个企业主体的负债，主要差别只是体现在发行期限和募集资金用途上。

（三）逐步统一企业类债券发行审核制度

人民银行行长周小川认为制约我国债券市场快速发展的首要问题就是行政作用过度。因此，要继续发展我国债券市场，首要任务就是继续坚持市场化改革方向，着力减少不必要的行政管制，逐步统一企业类债券发行审核制度。

鉴于美国、英国、日本等国外债券市场发行都是采取注册制形式，目前人民银行在非金融企业债务融资工具审批上，也采取备案注册的方式，人民银行坚持市场化理念发展我国债券市场。从近几年非金融企业债务融资工具快速发展的情况看，实行注册制有利于我国债券市场的快速发展，也有利于我国市场化的进程。而企业债券和公司债券都是实行核准制，具有一定的行政色彩。从发行支数上看，企业债券和公司债券在2012年中约占企业类债券的23%；从发行规模情况看，企业债券和公司债券在2012年中占企业类债券的21%。发行支数和规模相对于非金融企业债务融资工具太少，原因之一主要是企业债券核准环节烦琐，如就会签部门而言，企业债券在获取发行批文前，需要就发行利率区间、承销机构资格等分别会签人民银行和证监会。公司债券发行由证监会负责核准，但是未明确受理申请后的核准时间，导致公司债券核准周期相对较长。因此，从长远看，我国应该逐步统一企业类债券发行审核制度，加大企业类债券品种创新，如高收益债券、信用风险缓释工具等，鼓励中小企业发行各种类型的债券，才能高效、快速地发展我国企业类债券市场。

（四）充分发挥自律组织的作用

自律组织是各国企业类债券市场监管体系框架的重要组成部分，协助监管部门进行发行市场的管理工作。美国的企业类债券市场监管体系是由政府监管和自律组织相结合的方式构成的，两者相互协助，对债券市场进行监管和管理；英国是自律组织管理意识较强的国家，自律组织在英国债券市场的影响力极大，作为带有自律性质的特殊监管机构，FSA负责债券市场的监管；日本和韩国的监管体系类似，为行政监管和自律监管两个层次的监管体系。

可见，在各国成熟的债券市场监管体系中，自律组织发挥了至关重要的作用，而我国企业类债券市场发展目前处于初步阶段，需要借鉴国外发达国家的经验，充分发挥自律组织的作用，积极推进债券市场的改革和又好又快发展。经验证明，完善的债券市场监管体系需要政府监管和自律监管相结合，充分发挥各自的优势，相互补充，相互协调，完善我国企业类债券市场的监管体系。

（五）修订完善企业类债券发行监管法律法规

只有完善相关的法律法规和严格的法律框架，才能为我国企业类债券市场发行统一监管标准提供支撑。关于企业类债券的相关法律法规有很多1，为了能够使得企业类债券市场快速、高效发展，必须调整相关的法律法规，主要从以下几个方面入手：

一方面，相关法律法规应该统一企业类债券的界定和内容，对企业类债券进行统一的监管，使得企业类债券具有统一的法规约束。应该加大相关监管部门的协调，尽快出台新的企业类债券管理条例，这个条例能够适应新形势的发展要求，能够充分体现企业类债券市场改革的基本要求和方向，积极推动我国社会主义经济市场化的发展。

另一方面，按照现行有关法律法规的规定：企业公开发行债券，净资产方面，股份有限公司不能低于3000万，有限责任公司不能低于6000万。债券余额方面，累计发行债券不能超过企业净资产的40%。盈利方面，最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。债券风险应由投资者根据发行人的信息披露自行判断与独立承担，不宜按政府预设的标准对号入座。以上发行条件与企业偿债能力高低并无必然联系，未来均可取消。可优先考虑撤除对企业类债券市场发展束缚最大且与企业信用风险关系不大的债券余额限制。企业债券发行利率限制始于1987年出台的《企业债券管理暂行条例》，是为了避免企业债券与国债争夺有限的社会资金。如今流动性过剩已经成为常态，国债投资者群体已经非常成熟，再用压抑企业债券发展的方式来保障国债市场已经没有必要了。因此，有必要修改相应的法律法规，更好地促进企业类债券的发展。这种规定主要着眼于信用风险的控制，而机构投资者一般具备较为专业的信用风险判定能力，因而，这种规定对于机构投资者其实并无必要，特别是在信息披露和评级机构管理完善的情况下，就更是如此。因此，建议对面向机构发债的发行人放宽或者取消该规定。

参 考 文 献

[1] 沈炳熙， 曹媛媛. 中国债券市场：30年改革与发展[M]. 北京：北京大学出版社，2010.

[2] 时文朝， 杨农. 中国债券市场发展与创新[M]. 北京：中国金融出版社，2011.

[3] 宋逢明， 金鹏辉. 企业类债券市场解构及其监管理念创新[J]. 改革，2010，（6）.

[4] 洪艳蓉. 公司债券的多头监管、路径依赖与未来发展框架[J]. 证券市场导报.2010，（4）.

[5] 朱小川. 浅议我国债券市场的制度改革——从改革《企业债券管理条例》开始[J]. 证券市场导报，2011，（5）.

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摘要：国有企业改制是一项复杂的系统工程，涉及清产核资、企业产权界定、资产评估和处置、企业员工身份置换等一系列事关民生的重大问题，但由于历史、政策、体制、法制等方面的原因，导致国有企业改制中出现了一系列的法律问题，主要表现在：对改制企业进行的资产评估不规范，导致国有资产流失严重；企业改制过程中的产权交易不规范，缺乏公开透明度；企业改制工作缺乏制约机制，逃、漏、废债现象依然严重；国企改制依据的主要是部门规章及规范性文件，政策性较强。这些问题的存在，已严重影响了国企改革的进程和成效。

关键词：国有企业；改制；法律

企业改制不仅是经济体制改革的重大课题，同时也是当前国有企业摆脱困境，建立现代企业制度的一个重要途径。反思近二十余年的国有企业改制历程，我们承认改制给大部分的企业带来了生机与活力，改制后的企业生产经营状况趋向正常化、规范化。但在实际操作中，企业改制也暴露出一些亟待完善和规范的问题，本文拟对企业改制中存在的法律问题作些探讨，在此基础上提出作者的对策思考，以期对今后的国有企业改制工作有所借鉴。

一、当前国有企业改制中存在的法律问题

当前，国企改制已进入了攻坚阶段，国家国资委在2005年初就明确提出，将2005年确定为“国企改制的规范年”，这从另一个侧面说明了：国企改制的过程中，不规范现象的严重性及普遍性，因此，国资委决心下大力气进行规范。从近几年的国企改革进程看，当前国企改制中还存在着诸多的法律问题，这些问题已成为改革深入发展的“瓶颈”，其解决的程度如何直接关系到国企改革的成败与成效。

（一）对改制企业进行的资产评估不规范，导致国有资产流失严重

在企业改制过程中，有些企业聘请的资产评估机构没有资质；或虽有资质但迁就被评估企业，进行高值低估；或只注重对房产、设备等固定资产的评估，而对企业的商标、专利、商号、名称等无形资产没有进行评估或评估不足。意图从事改制企业经营的人往往从个人私利出发，将企业多年积累的无形资产，试图从企业的资产总额中除去，以达到降低购买股权成本的目的，从而侵占国有资产，将国有资产据为己有。有的从事改制企业经营的人为达到自己的目的，往往投机钻营，虚增债务或虚减资产，并通过拉关系、托人情等方式，尽量降低所评估的资产价值，最终导致国有资产的大量流失。

（二）企业改制过程中产权交易不规范，缺乏公开透明度

国企改制必然导致国有产权的交易，产权交易是实现国企改制的有效途径。但是，由于产权交易方面存在着产权转让主体模糊、产权交易的流程和规范不够完善、产权交易市场化程度不高、缺乏流动性、没有形成全国统一的产权交易市场、产权交易的价格形成没有市场化等一系列问题，从而导致在企业改制过程中，企业的产权交易往往不进行公开招标和拍卖，党委政府和主管部门多是采用行政手段，与意欲从事改制企业的经营者采取协商转让、零转让的方式，实现企业的改制；对于国有资产的出售法律虽有明文规定，必须经具有审批权的部门审批同意后方能出卖，但现实中有很多改制企业国有资产出售是未经批准擅自出售，这种程序严重违法、暗箱操作的行为，直接造成了国有资产的大量流失，最终极大地损害了国家、集体和广大职工的利益。

（三）企业改制工作缺乏制约机制，逃、漏、废债现象依然严重

在企业改制过程中，企业的上级主管部门、政府的体制改革部门、国有资产管理部门多头并进，没有统一的领导机构和监督机构，所进行的企业改制工作与国有资产产权登记、房地产、工商、税务等政府主管、职能部门脱节，没能形成联动机制，致使这些主管、职能部门不能参与企业的改制工作。特别是对原企业的担保债务尚未得到全部落实的情况下被强行注销登记，新企业虽然接收了资产，但又不承担责任，使债权长期得不到偿还，债权实际被悬空，侵害了债权人的利益。此外，行政部门侧重于地方利益的保护，对企业改制中低估、漏估国有资产、虚增债务的行为视而不见。更有甚者，政府也积极参与到企业改制中，绞尽脑汁帮助改制企业逃、废债，银行等金融机构的债权被人为悬空的情况尤为突出。

（四）由于国企改制政策性较强，改制依据的主要是部门规章及规范性文件，因此，人民法院审理企业改制案件中在适用法律方面还存在一定的困难。

尽管最高人民法院在2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关的民事案件若干问题的规定》，但由于企业改制牵涉方方面面，仅有这样一部法律文件，难以应对改制过程中出现的新情况、新问题。如《规定》对漏债的承担没有规定，对于诸如评估报告不实，购买者是否承担超出部分的债务；如何理顺新、旧企业的关系，债务承担主体资格等问题均没有作出明确规定，这在很大程度上影响了法院的办案效果及办案质量，也影响了企业改制的进程。

二、规范企业改制工作的对策

（一）制定和完善资产评估法律法规，建立规范的行业准则和标准

目前，我国尚无一部完善的有关资产评估方面的法律法规，1991年，国务院的《国有资产评估管理办法》是目前有关国有资产评估的最高法规，其他关于资产评估的规定，往往具有明显的部门特征，不能全面调整和规范资产评估市场行为。因此，尽快制定一部完整系统的资产评估法律，就显得尤其重要和必要。

（二）建立健全国有资产监督机制，加强行政监管和行业协会监管工作的力度

对于改制企业中的国有资产由国有资产管理部门代表政府对改制企业的国有资产进行统一管理，通过市场运作，增加产权交易市场透明度，最大限度地盘活国有资产，防止国有资产流失，确保企业改制的良性循环，切实维护国家、集体和广大职工的利益。通过立法方面的完善，使企业改制获得完善、清晰的法律支持，规范政府的行为，淡化政府在企业改制中的行政管理色彩，使其充分发挥监督、协调职能，由单一的管理职能向服务职能转变，为企业改制工作创造良好的社会软环境。

（三）严格规范国有资产出售行为，对未经批准擅自出售国有资产的行为，依法追究其法律责任

国有资产的出售国家有明文规定，必须经具有审批权的部门审批同意后方可进行。但在现实生活中，有很多改制企业未经批准就擅自出售国有资产，这一行为不仅程序严重违法，而且极易造成国有资产的流失，滋生腐败。对于此类违法现象，建议有关部门依法撤销出售行为，责令有权出售部门，依照法律程序，重新出售国有资产；同时依照相关法律规定，严肃追究相关责任人的行政法律责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

（四）加强对中介机构的监督与管理，尽快完善产权交易方面的法律法规

中介机构在国有企业改制中发挥着价值判断、价值实现等重要作用，中介机构的资质、工作态度如何？能否依法独立、客观、公正地处理委托事务，直接决定着企业改制工作的方向和成败。实践中，很多中介机构为了讨好企业，能够争取到业务，不惜一切代价，公然违反国家有关法律、法规和政策，弄虚作假，损害债权人利益的现象时有发生。因此，为了避免产权交易纠纷的发生，促进社会的稳定和经济的发展，进一步加强对中介机构的监督与管理，严格规范中介机构的行为，尽快完善产权交易方面的法律法规就显得尤为必要。

（五）积极发挥人民法院在企业改制中的作用，及时高质地审理好企业改制中出现的各类纠纷

在国企改制中，不可避免地发生诸如产权、债权纠纷等这样或那样的法律问题，人民法院作为国家专门审判机关，要紧紧围绕经济工作中心和党政工作难点、妥善审理好国有企业改制中的破产案件及改组、兼并、租赁、转让案件，充分发挥经济审判的重要职能，切实保障国有企业改革的顺利进行。

2003年1月3日，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）为依法审理国有企业改制案件，稳妥推进企业体制改革，维护社会稳定，提供了有力的法制保障。但在司法实践中，由于案件的特殊性及立法方面的滞后，导致在适用法律和对法条的理解上，仍有不明确的地方，应进一步加以明确和补充，主要表现在：

1.企业改制后原有债务的承担问题

在国企改制过程中，未经债权人同意，擅自改变债务承担主体的情况尤其突出。规定实行后，为审理此类案件提供了有效的法律依据。但在审判实践中，仍存在以下问题：

（1）在出售国有企业中，该企业的行政主管部门未经债权人同意，承担原企业全部债权债务的，该如何处理？

《规定》第6条、第12条、第24条等，分别规定了应承担原企业债务的主体。但均未涉及由原国有企业的行政主管部门承担债权债务的情况。在实践中，该转移的债务经债权人认可，而且约定的内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的，确认该债权债务的转移有效。债权人对该债务转移不予认可的，有关法律的规定不明确。

（2）在出售国有企业中，当地政府向买受人承诺由政府承担企业的债务，但未经债权人同意的，应如何处理？

2.国有企业改制后，与第三人签订的合同该如何履行

国有企业改制中，有关对原企业的改组、改造、分立、出售、兼并的规定，均未涉及原企业与第三人签订的合同应如何履行，因此在实际审判工作中，就存在着理解不统一，从而导致适用结果大相径庭的情况发生，这在一定程度上也影响了法律运行的效果，破坏了法律应有的权威。

参考文献：

[1]华洋，等.企业改制并购法律实务[M].北京：法律出版社，2006.

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人们通常将纳税筹划与偷税的区别概括为：偷税是违“法”的，而纳税筹划应当是合“法”的，这里的“法”特指税收法律法规。然而笔者认为，纳税筹划方案不仅不能有悖于国家的税收法律法规，与其他相关法律法规也不能产生冲突，否则这样的方案就不具备实务中的有效性和可操作性。下面我们先从一个例子说起。

一、案例甲公司是一家大型环保设备生产企业，乙公司欠甲公司货款3000万元，现乙公司近乎资不抵债，甲公司为了收回欠款，同意乙公司用一批旧设备（环保设备）偿还该项债务。设备原价3500万元，账面价值2700万元，经初步评估该固定资产市价约2900万元。不过，甲公司预计难以将该二手设备出售变现。甲公司打算先进行债务重组，取得乙公司的抵债资产，然后再将这笔抵债资产作价2900万元与丙公司合资组建丁公司，我们将其称为方案一。甲公司财务部门测算了有关各方的税负：1、债务人――乙公司（1）属于企业固定资产目录所列货物；（2）企业按固定资产管理，并确已使用过的货物；（3）销售价格不超过其原值的货物。而乙公司用于偿债的设备显然符合这三个条件，所以乙公司处置该旧设备应缴纳的增值税为零。所得税方面，依据《企业债务重组业务所得税处理办法》（国家税务总局令第6号）规定：债务人以非现金资产清偿债务的，除企业改组或者清算另有规定外，应当分解为按公允价值转让非现金资产，再以与非现金资产公允价值相当的金额偿还债务两项经济业务进行所得税处理。因此，在本项业务中，乙公司一方面产生视同销售所得为：2900-2700=200（万元），另一方面还产生债务重组所得为：3000-2900=100（万元），合计产生300万元的应纳税所得额（由于该300万元在会计核算中被记入“资本公积”，故需作纳税调增）。2、债权人――甲公司通过上述分析，甲公司认为本企业的增值税税负较重，故向专业人士寻求纳税筹划方案。有人提出这样的税收筹划思路，我们称之为方案二：首先由乙公司直接以该旧设备作价出资，与丙公司合资组建丁公司，设备作价2900万元，然后再由甲公司与乙公司签订债务重组协议，乙公司用拥有的丁公司的股权2900万元抵偿甲公债务3000万元。在此方案下，有关各方的税负为：1、债务人――乙公司乙公司的税负要分投资和抵债两步计算。第一步：以旧设备对外投资，取得股权。其应缴增值税为零，依据同方案一。依据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]288号）规定，企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，“应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。”所以，乙公司在对丁公司投资时，一方面要确认视同销售所得为：2900-2700=200（万元），另一方面，应将长期股权投资的计税成本确认为2900万元。由此可见，方案二中乙公司的税负与方案一相同。2、债权人――甲公司纵观方案二，它运用了纳税筹划中的一个常规方法：规避不必要的纳税环节，并且整个税负计算过程均有现行税法支持，似乎既达到了与方案一相同的经济活动结果，又达到了节税的目的。然而，我们只要认真思考一下就会发现，上述筹划建议没有法律上的可行性。因为方案二的要点在于由乙公司先用公允价值为2900万元的设备向丁公司投资，而按《公司法》规定：除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司对外投资额不得超过本公司净资产的50%.现乙公司已濒临资不抵债，如何能进行高额的对外投资？既然该方案不可行，我们必须设计新的方案。在此之前，先要考虑下列问题：乙公司拟用于抵偿的旧设备是否已被抵押担保？乙公司是否有自主支配、处置该资产的权利？乙公司是否存在着欠税？因为我国《税收征收管理法》规定：税收优先于无担保债权。在上述问题都不存在的情况下，我们寻找新的方案。首先需要思考的是：在方案一里，甲公司取得的旧设备系按评估价一进一出，这个过程中并不存在真正意义上的增加值，从增值税的基本原理上分析是不应产生应缴增值税的，之所以会产生前述税负，完全是因为作为存货流转处理时只有销项税额而无进项税额抵扣所致。找到问题的关键所在后，我们再设计方案三：仍然先由乙公司用该批旧设备偿还债务，乙公司税负不变。不过，甲公司取得抵债资产时不是作为存货入账，而是作为取得已使用过的固定资产入账，并建立卡片账，从而符合288号文规定的第一项条件。之后，甲公司并不立即以该设备对外投资，而是采购相关原材料，配备生产技戌人员，用该设备试生产环保产品（这并不会超越甲公司的营业范围），生产期间相应计提折旧，这样便符合了288号文规定的第二项条件。在约半年以后，待条件成熟，甲公司再以该设备出资与丙公司合资成立丁公司；投资作价不高于取得时的计税成本，即使之符合288号文规定的第三项条件。由于甲公司净资产额较高，该投资行为发生后投资余额远低于净资产的50%.在上述三项条件均符合后，甲公司便无需就投资设备缴纳增值税了。

二、相关问题思考通过上述案例，笔者认为我们应对纳税筹划作进一步思考：1、纳税筹划的方案固然不能违反税收法律法规，但仅有这一点是不够的，必须考虑是否符合其他相关法律法规。税务机关与纳税人之间的权利义务关系是一种税收法律关系，而税收法律关系的产生、存在、变更与消灭是由税收法律事实来决定的，这种事实便是纳税人的经营活动行为。我们进行纳税筹划以期改变和减轻纳税人的税负时，往往需要调整或改变纳税人的经营活动行为，并产生新的方案，对于新的行为方案，如果不考虑它是否符合相关各方面的法律规范，单纯地、孤立地在税法的范畴内转圈子，这样的节税方案很可能要沦为“镜中花、水中月”。2、纳税筹划应评估实施新方案时履行法定程序的直接成本和风险代价。纳税筹划不能是静态的纸上谈兵，也不能只言“得”而不顾“失”。例如，有人从税收筹划的角度为一外资房地产公司设计了一连串的重组方案-先分立，后抵押融资，再股权转让，最终进行实际的房地产开发等。众所周知，企业重组会涉及复杂的法定程序和手续，诸如股东（大）会决议、向社会公告、结清欠税、债权担保、财务审计、资产评估、验资、工商注册登记、税务登记等，外资企业分立还需报有关部门批准，履行这些程序和手续不但要发生大量直接成本，而且由于时间较长，还可能对企业日常经营活动和商业形象产生影响，企业更要面临市场变动的风险，这些动态因素是在设计方案时必须加以考虑的。3、跨国间的纳税筹划还应考虑其他国家和地区的相关法律规定。以转让定价筹划为例，它不仅要分析比较不同国家或地区间税制上的差异，还要综合这些国家或地区在一般商法、金融、外汇管理等方面的规定。由此也可以得出结论：纳税筹划是一项综合性的理财活动，需要多个门类的知识，面对那些将纳税筹划视为探囊取物的商业宣传，纳税人应谨慎处之。方案一至方案三看纳税筹划应综合考虑因素飞雪

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关键词：“的”字结构 法律文本 句法

1. 引言

汉语法律法规语言一般在用词方面具有常用专门法律术语、常见的但在法律中有其专门含义的术语及技术性术语等的特点。在使用立法句子方面，对于句法结构，具有多用并列结构和普遍使用复杂同位成分的特点；对于句式，具有多用长句、多用动词性的非主谓句、普遍使用非名词性宾语的句式、必要时用文言句(凡……的)式及一般用松散句式的特点。［1］在使用的句类方面，立法语言只能使用陈述句和祈使句，而决不会出现感叹句和疑问句。还有一点比较显著的就是频繁使用超句句型，即简单句以上的复合句和句群，如选择句（亦称“或然句”）、条件句和假设句、转折句与但书及因果句和目的句。其中有一个特殊句式――“的”字结构，前人对此结构在文学文体中和方言中的用法和特点进行了大量的研究（如吕叔湘1979，1984，1989；熙1961，1980，1993；施关淦，1988）［2］，然而对于法律文本中“的”字结构的研究暂时还是空白。由于其结构的特殊性和复杂性，英译时的句式处理就必须更加的灵活。本文将在从句法层面分析法律文本中“的”字结构的特点的基础上，提出几种英译策略。

2. 法律法规中的“的”字结构的句法特点

2.1 “的”字结构总的特点

结构助词“的”(此处不包括置于名词之前作定语的“的”字结构)在法律法规中的使用频率相当高，特别是在立法中使用率占了很大比例（见《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国民法》），其原因主要是“的”字结构是名词性的偏正词组省略了中心语的句法结构形式，具有名词性，因其中心语不受某一名词的限制，在法律语言中有较大的概括性和包容性且重点突出，［3］可以概括同一个范畴，而且具有分类作用。这种“的”字结构的“的”有时紧跟的是一个词组，有时则是一个简单句，有时却是复杂句。例如：违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以50000元以下的罚款。此处“的”字紧跟的内容很长但却是个动词词组；又如：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。此处“的”字紧跟的是一个简单句；又如：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。此处“的”字紧跟的是一个复杂句，所涵盖内容较多。

2.2 “的”字结构的名词化性质

熙（1961）把汉语的“de”分成三个：“的1”（副词后缀）、“的2”（状态词后缀）、“的3”（名词化标记）。“的3”是名词性语法单位的后附成分，一般是由形容词、动词与名词加“的”之后构成的。这类结构的功能跟名词的功能基本上相当，它能够做主语、宾语、定语和谓语。在法律法规语言中，部分“的”字结构也具有名词化的特点，且一般由动词词组加“的”之后构成，其实质为省略了“任何人”，实质上是宾语前置起强调作用。例如：《中华人民共和国合伙企业法》第67条第一款：违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以50000元以下的罚款。然而，法律法规中大多数“的”字结构的“的”紧跟的都是主谓结构或介词短语，在句中做状语。例如：出租人违反前款规定的，承租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此遭受的损失。又如：凡有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：……

2.3 “的”字结构的句法分析

2.3.1 非主谓结构＋“的”

这一类“的”字结构中最简单的是一些常用介词词组或近似介词词组作用的结构＋“的”的情况。例如：

（1）凡有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：……

（2）有下列情形之一的，合同无效。

比较复杂一点的如V+O结构＋“的”字。例如：

（3）违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以50000元以下的罚款。

这里的“的”字结构由动词词组加“的”之后构成，在句中表示某一类人，具有名词性质。

2.3.2 主谓结构＋“的”

在大多数情况下，“的”字结构所包含的都是主谓结构，这些主谓结构加“的”字后在英译中一般都处理成了条件状语从句。这一类“的”字结构大体上可以分为两大类：

第一类：S+V1+O1+“的”，V2+O2，（V3+O3）……句型，例如：保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。

第二类：I. S1+V1+O1+“的”，（S2+V2+O2+“的”，）(S3)+V3+O3，（S4+V4+O4）句型，例如：出租人违反前款规定的，承租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此遭受的损失。

又如：侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际抚养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。

II.S1，S’+V’+O’+“的”，V1+O1，(S′/S”+)V”+O”+“的”，（S2+）V2+O2……句型，例如：公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。

3. “的”字结构的英译策略

在法律法规的翻译中我们不难发现，在很多情况下，由于“的”字结构的特殊性及其所含形式的多样性，很难一概将其转化成与其语法地位和作用相对等的结构。也就是说不仅中文法律法规中名词化了的“的”字结构经常很难处理成单一的名词性结构，其他非名词化的“的”字结构也颇为复杂，翻译时对其的把握存在一定的难度。在这种情况下，适当理论的指导对于如何把握这一结构的处理就显得尤为必要了。

3.1 翻译原则

法律翻译的实践在我国历史不算悠久，但亦有不少学者尝试从理论高度对其提出一般原则，近期比较成熟的有杜金榜提出的法律交流的一般原则：（1）语言从法原则；（2）原则；（3）比照补足原则。语言从法原则是指在法律翻译中译者需要在语言和法律两个方面选择侧重点时，应遵守法律优先的原则；原则是指在不同法律体系（体制）间的法律翻译中，法律之间存在很多差异。因此，译者应该尽可能寻找两者共同点，基本保证共同认可的情况下，允许差异存在，即译者在处理法律差异时，不得已可以运用与目的语有一定差异的表达；比照补足原则是指为了顺利地交流，译者尽量用目的语（或目的法）中既有的成分进行比照，比照欠缺时，采用一定的方法进行补充。在此大原则下，杜金榜进而提出了法律法规翻译的原则：（1）将法律的表达作为主要的目标；（2）尽量遵从法律英语的表达规范；（3）译者积极参与；（4）重视翻译诸因素及其相互作用。［3］本文将主要按照法律交流三原则并结合法律法规翻译原则对法律法规中“的”字结构的英译策略进行句法层面的分析。

3.2 具体英译策略

根据语言从法的原则，我们在处理“的”字结构的英译时必须充分了解和尊重英文法律法规的语言特点，尽量在句法结构对等上求同，但如果无法达到，则应发挥译者的灵活性进行转化或是补充。作者归纳了以下几种主要的英译策略：短语的对等转换、条件句的对等转换、动宾结构转化为代词/名词＋修饰语、主动结构转化为被动结构。

3.2.1短语的对等转换

奈达的“功能对等”原则中也提到在翻译中不但要求信息内容的对等，而且尽可能的要求形式对等（Nida，1977）。［5］法律文本的英译中我们在不违反目标语的表达习惯的同时应尽量用具有对等意义的句法形式来翻译。如“的”字紧跟介词词组的情况，一般情况下我们首选对等的英语的介词词组，如“(凡)有下列情形之一的+主谓句”中的“的”字结构，一般译为in/under any of the following situations/ cases/ circumstancs，这样在结构上达到了两种语言的对等转换，也是遵从了“”中“求同”的原则。

但“有……（的）”在有些情况下却不能理解为介词词组了，例如：

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一） 未经著作权人许可，发表其作品的；

……

这里的“的”字结构后加的是个无主句，“的”字结构在此占据的是主语的位置，因此不能处理成介词短语，而是需要用其它方式来转化。

3.2.2 条件句的对等转换

第一类和第二类中第一个句型在法律法规语言中使用得较为普遍，对于这些句型的处理方式也相当多，关键在于对表条件的引导词的选择，主要有“if”，“where”，“should”，“in case/ in the event of”，“once”，“when”，“providing that”这七种。

A. “if……”/“should”

“的”字句中最多的情况是暗含规定权利或义务的条件的，可套用“如果……就……”或“只要……就……”句型，而在英文中最强烈表示条件的要属“if”条件句型了，因此“if……”句型在中国法律法规英译版中大量被使用。例如：

国有公司、企业直接负责的主管人员，，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受中的损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。If a person who is directly in charge of a State-owned company or enterprise，practices irregularities for selfish ends and causes bankruptcy or heavy losses of the interests of the State，he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than three or criminal detention.

B. “where……”

在朗文当代英语词典中，“where”有一条解释为“to，towards a particular position or situation”。在通常情况下，“where……”句型可用来代替“if……”句型表示条件关系。两个引导词在意义上的部分重合使得法律法规翻译者有了更多的选择，也使得法律法规的语言具有多样性、丰富性。但从诸多的英文原版法律文本中我们可以看出“if”所引导的通常是一般的条件，而“where”引导的可以是在一般条件下的某些特殊情况。例如：

If the distance between the low-water marks of the natural entrance points of a bay does not exceed 24 nautical miles，a closing line may be drawn between these two low-water marks，and the waters enclosed thereby shall be considered as internal waters.

Where the distance between the low-water marks of the natural entrance points of a bay exceed 24 nautical miles，a straight baseline of 24 nautical miles shall be drawn within the bay in such a manner as to enclose the maximum area of water that is possible with a line of that length.

从这两句话中我们不难分辨出二者的微妙区别。因为一般是不超过的，所以第一句选择用“if”引导，而对于特殊的超过的情况则选择了用“where”。因此我们在翻译时亦可予以借鉴。

C. “when……”/“providing that……”

在朗文当代英语词典中“when”解释为“at what time；on what occasion”，即为“当……时”，或者“since，considering that”，即为“既然，考虑到”。例如：

货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。When the goods are transported to the place of destination and the carrier knows the consignee，the carrier shall promptly notify the consignee，and the consignee shall promptly take delivery of the goods. If the consignee delays in taking delivery of the goods，the consignee shall pay storage and other fees to the carrier.

从本例中还可以看出“when”引导的是几种可能条件中的一种，且大多都是合法的条件，这与“if”和“where”引导的既可能合法也可能违法的条件是有区别的。

D. “in case……”/“in the event of……”

“in case”一般翻译为“万一”，“以防”，表明其引导情况出现的可能性较低，在法律条文中引导的一般为非法情形。例如：

“in the event of……”意义与“in case……”基本相同，在第二类的第II个句型的翻译中常用，即在表达多个条件而汉语的主语又较多变化的情况下使用较多。例如：

公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。可以翻译为：The loan among citizens shall be handled as per their agreement given there is any for the restitution period. In the event of no agreement on the restitution period，the debt side shall restitute the loan upon the request of the lender；the debt side without ability to restitute temporarily may be ordered to restitute by installment according to his actual situation.

E. “once……”

与“in case……”意义相近的还有“once……”，一般译为“一旦……”，表示在发生某些特殊情况的条件下某种结果就一定会产生，其所表达的情况较“in case……”所引导的中性一些。例如：

依照前条规定委托1名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。

Once one or more partners are authorized to manage the affairs of a partnership enterprise as provided for in the preceding paragraph，the other partners shall stop managing the affairs of the enterprise.

对于以上七种较常用的对条件句的处理应灵活运用，既要符合英文法律语言的表达习惯，又要坚持以清楚正确表达中文法律法规的意思为前提。正如Elmer Driedger 所说，法律翻译者“必须享有和艺术家同等的自由” ［4］，也就是说，译者必须享有“语言所允许范围内的最为广泛的自由”，译者可以充分发挥其能动性为两种语言的转换找到最佳的结合点。

3.2.3 动宾结构转化为代词/名词＋修饰成分的形式

在对“动宾结构＋的”进行英译时，如果表示某一类人时，我们经常将其处理为代词/名词＋修饰成分的形式，因为这样才符合英文法律文本语言中主语的逻辑表达方式。例如：

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

(1) 未经著作权人许可，发表其作品的；

……

可译为：

Anyone who commits any of the following acts of infringement shall，depending on the circumstances，bear civil liabilities such as ceasing the infringement，eliminating the bad effects of the act，making an apology or paying compensation for damages：(1) publishing a work without permission of the copyright owner；

……

此处的“动宾结构＋的”结构被处理成了代词＋定语从句的形式就显得很流畅。但这样处理根本上是由这一类“的字结构”具有名词性决定的。因此表面上中英文所用的结构不同，实质上它们是具有对等功能的不同语言的表达形式，即为表异实同。

3.2.4 主动结构转化为被动结构

奈达对翻译中改变形式提出了五个条件，其中第五条为“形式对应违反译入语的语法或文体规范”。（Warrd & Nida，1986）［6］中文法律文本中在界定责任时很少用到被动句，而英文的正式文体中，其中包括法律文本则经常用到被动句，因而我们不能只顾及中文的语言形式而违反英文的文体规范，这也就是我们所说的“”原则中“存异”的体现。例如：

如果一方违反本合同的任何条款，并且在接到另一方的书面通知后30日内不予以补救的，未违约方有权选择向违约方书面通知终止本合同。

一般可译为：

If any terms and conditions of this Contract are breached and the breach is not corrected by the breaching party within 30 days after a written notice thereof is given by the other party，then the nonbreaching party shall have the option to terminate this Contract by giving written notice thereof to the breaching party.

此处如按中文语态翻成主动语态意思也可以表达清楚，但译成被动语态后重点更突出，在文体上也更显正式性。

3.2.5 肯定表达与否定表达之间的转换

英文法律文本中常用否定句来起强调作用，且凸显正式性，因此一般中文的否定句可对等地译为否定句，如中文中常用的“任何单位或个人如有……的，不得……”，一般都可译为“No unit or individual who ...... shall .....”。但英文中有几个表否定意义的词却往往能替代中文的否定结构，如“fail to do sth.”这一短语就就经常用来翻译否定结构“未能……的”。

4. 结语

中国在加入WTO以后，由于法律法规译文的接受者大多具有国际法律法规背景，因而对法律法规的英译也提出了更高的要求，其英译本应跟国际接轨以便于译本接受者理解中国的法律法规。当然亦不可为了符合英文法律法规的表达习惯而改变中文源本所表达的内容，也就是违反语言从法的原则。中英文法律法规虽然在表达上差异很大，但由于法律语言的相对固定性，所以也不乏共同之处和可转换之处，这就需要我们译者根据一定的准则进行灵活的处理，尽量用对等的结构进行翻译，在无法对等的情况下根据英文法律文本语言的特点进行转化，以保证法律文本得到准确而又符合英文法律文体的翻译。

参考文献：

［1］朱力宇.光［M］.立法学，北京：中国人民大学出版社，2001.

［2］熙.说“的”［J］.中国语文，1961，第12期.

熙.北京话、广州话、文水话和福州话里的“的”字［J］.方言，1980，第3期.

熙.从方言和历史看状态形容词的名词化［J］.方言，1993，第2期.

吕叔湘.汉语语法分析问题［M］.商务印书馆，1979.

吕叔湘.论地、底之辨及底字的由来［J］.载《汉语语法论文集》，商务印书馆，1984.

吕叔湘.“他的老师教的好”和“他的老师当的好”［J］.载《吕叔湘自选集》，上海教育出版社，1989.

施关淦.现代汉语里的向心结构和离心结构［J］.中国语文，1988，第4期.

［3］杜金榜，张福，袁亮.中国法律法规英译的问题和解决［J］.中国翻译，2004，第25卷第3期.

［4］Driedger，E.A.，A Mannual of Instruction for Legislative and Legal Writing ［M］. Ottawa：Department of Justice，1982.

［5］Nida，“The Nature of Danymic Equivalence in Translating”［A］.Babel，Vol.XXIII，No.3，1969.

［6］Warrd，Jan de & Nida，Eugene A.，From the language to Another：Functional Equivalence in Bible Translating ［M］.Thomas Nelson Publishers，1986.

胡庚申，王春晖，申云桢.国际商务合同起草与翻译［M］.北京：外文出版社，2001.

民法［M］.北京：中国法制出版社，2003.

刑法［M］.北京：中国法制出版社，2003.

篇9

甲方:

乙方:

甲方因经营管理需要，经过考核，聘请乙方为公司管理人员，遵照国家有关劳动法律法规，经双方友好协商，达成以下聘用协议：

一、甲方聘请乙方为公司的。21秘书世纪网

二、聘用合同期限从乙方到甲方工作时起至退休时止。

三、乙方的工资待遇。

四、乙方的职权范围。

五、甲方的基本权利与义务：

[]㈠根据生产经营管理的需要和本公司的规章制度及本合同的各项条款对乙方进行管理。

㈡保护乙方的合法权益，按合同规定付给乙方工资、奖金、津贴及保险福利和其他约定的补贴。

㈢做好乙方工作前的培训并提供符合国家安全标准的工作卫生条件。

㈣依照国家及公司管理规定对乙方进行奖惩；在乙方违法乱纪、不认真履行职责的情况下，甲方可以终与乙方的聘用合同关系；在乙方不能胜任工作的情况下，甲方有权对乙方的工作进行调整，乙方必须服从安排。

㈤其他法律法规和公司规章制度规定及合同约定的权利义务。

六、乙方的基本权利和义务

㈠享受法律法规和合同规定的待遇，在职权范围内充分行使权利，不受任何非法和无理的干扰。

㈡遵守国家法律法规和甲方的规章制度，在工作职能范围内，服从甲方的工作分配、安排。按时、按质、按量的完成甲方下达的工作任务或经济指标。

㈢保守甲方的商业秘密，如乙方泄露秘密，给甲方造成损失的，除承担法律责任外，还要赔偿甲方的经济损失。

㈣乙方不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业或从事损害甲方利益的活动。如乙方从事上述营业活动的，所得收入应当归甲方所有。

㈤乙方执行甲方交给任务时，违反法律法规或者甲方规章制度，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。

㈥乙方不得利用在甲方的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占甲方的财产。

㈦乙方不得挪用甲方的资金或者将甲方资金借贷给他人，不得以甲方资产为他人提供债务担保；不得将甲方资金以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储。

㈧乙方如有上述㈣－㈦四种情况时，甲方有权利与乙方解除本合同。

㈨其他法律法规和甲方规章制度规定及本合同约定的权利义务。

七、合同的变更和解除：本合同生效后，甲乙双方无正当理由不得变更合同或提前解除合同；如现实情况发生变化，双方可以协商变更合同或解除合同；任何一方解除合同，须提前天通知对方，方能解除合同，并办理有关手续，如一方违反以上规定应给予另一方相应经济赔偿。

八、违约责任：如合同一方违反以上合同之规定，除赔偿另一方的直接经济损失外还应给予对方元的违约金。

九、如本合同发生纠纷，提交市劳动仲裁委员会解决。

十、未尽事宜，双方根据相关劳动法律法规和省市的相关政策规定，协商予以补充解决。

十一、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，报鉴证机关存留一份。本合同自双方签字之日起生效。

甲方：乙方：

篇10

乙方:

甲方因经营管理需要，经过考核，聘请乙方为公司管理人员，遵照国家有关劳动法律法规，经双方友好协 商，达成以下聘用协议：

一、甲方聘请乙方为公司的 。

二、聘用合同期限从乙方到甲方工作时起至退休时 止。

三、乙方的**待遇。

四、乙方的职权范围。

五、甲方的基本权利与义务：

㈠根据生产经营管理的需要和本公司的规章制度及 本合同的各项条款对乙方进行管理。

㈡保护乙方的合法权益，按合同规定付给乙方**、 奖金、津贴及保险福利和其他约定的补贴。

㈢做好乙方工作前的培训并提供符合国家安全标准 的工作卫生条件。

㈣依照国家及公司管理规定对乙方进行奖惩；在乙 方违法乱纪、不认真履行职责的情况下，甲方可以终止 与乙方的聘用合同关系；在乙方不能胜任工作的情况下， 甲方有权对乙方的工作进行调整，乙方必须服从安排。

㈤其他法律法规和公司规章制度规定及合同约定的 权利义务。

六、乙方的基本权利和义务

㈠享受法律法规和合同规定的待遇，在职权范围内 充分行使权利，不受任何非法和无理的干扰。

㈡遵守国家法律法规和甲方的规章制度，在工作职 能范围内，服从甲方的工作分配、安排。按时、按质、 按量的完成甲方下达的工作任务或经济指标。

㈢保守甲方的商业秘密，如乙方泄露秘密，给甲方 造成损失的，除承担法律责任外，还要赔偿甲方的经济 损失。

㈣乙方不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业 或从事损害甲方利益的活动。如乙方从事上述营业活动 的，所得收入应当归甲方所有。

㈤乙方执行甲方交给任务时，违反法律法规或者甲 方规章制度，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。

㈥乙方不得利用在甲方的地位和职权为自己谋取私 利；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵 占甲方的财产。

㈦乙方不得挪用甲方的资金或者将甲方资金借贷给 他人，不得以甲方资产为他人提供债务担保；不得将甲 方资金以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储。

㈧乙方如有上述㈣－㈦四种情况时，甲方有权利与 乙方解除本合同。

㈨其他法律法规和甲方规章制度规定及本合同约定 的权利义务。

七、合同的变更和解除：本合同生效后，甲乙双方 无正当理由不得变更合同或提前解除合同；如现实情况 发生变化，双方可以协商变更合同或解除合同；任何一 方解除合同，须提前 天通知对方，方能解除合同， 并办理有关手续，如一方违反以上规定应给予另一方相 应经济赔偿。

八、违约责任：如合同一方违反以上合同之规定， 除赔偿另一方的直接经济损失外还应给予对方 元的违约金。

九、如本合同发生纠纷，提交市劳动仲裁委员 会解决。

十、未尽事宜，双方根据相关劳动法律法规和省市的相关政策规定，协商予以补充解决。

十一、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，报鉴 证机关存留一份。本合同自双方签字之日起生效。

甲方： 乙方：

篇11

甲方:

乙方:

甲方因经营管理需要，经过考核，聘请乙方为公司管理人员，遵照国家有关劳动法律法规，经双方友好协商，达成以下聘用协议：

一、甲方聘请乙方为公司的。

二、聘用合同期限从乙方到甲方工作时起至退休时止。

三、乙方的工资待遇。

四、乙方的职权范围。

五、甲方的基本权利与义务：

[]㈠根据生产经营管理的需要和本公司的规章制度及本合同的各项条款对乙方进行管理。

㈡保护乙方的合法权益，按合同规定付给乙方工资、奖金、津贴及保险福利和其他约定的补贴。

㈢做好乙方工作前的培训并提供符合国家安全标准的工作卫生条件。

㈣依照国家及公司管理规定对乙方进行奖惩；在乙方违法乱纪、不认真履行职责的情况下，甲方可以终

与乙方的聘用合同关系；在乙方不能胜任工作的情况下，甲方有权对乙方的工作进行调整，乙方必须服从安排。

㈤其他法律法规和公司规章制度规定及合同约定的权利义务。

六、乙方的基本权利和义务

㈠享受法律法规和合同规定的待遇，在职权范围内充分行使权利，不受任何非法和无理的干扰。

㈡遵守国家法律法规和甲方的规章制度，在工作职能范围内，服从甲方的工作分配、安排。按时、按质、按量的完成甲方下达的工作任务或经济指标。

㈢保守甲方的商业秘密，如乙方泄露秘密，给甲方造成损失的，除承担法律责任外，还要赔偿甲方的经济损失。

㈣乙方不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业或从事损害甲方利益的活动。如乙方从事上述营业活动的，所得收入应当归甲方所有。

㈤乙方执行甲方交给任务时，违反法律法规或者甲方规章制度，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。

㈥乙方不得利用在甲方的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占甲方的财产。

㈦乙方不得挪用甲方的资金或者将甲方资金借贷给他人，不得以甲方资产为他人提供债务担保；不得将甲方资金以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储。

㈧乙方如有上述㈣－㈦四种情况时，甲方有权利与乙方解除本合同。

㈨其他法律法规和甲方规章制度规定及本合同约定的权利义务。

七、合同的变更和解除：本合同生效后，甲乙双方无正当理由不得变更合同或提前解除合同；如现实情况发生变化，双方可以协商变更合同或解除合同；任何一方解除合同，须提前天通知对方，方能解除合同，并办理有关手续，如一方违反以上规定应给予另一方相应经济赔偿。

八、违约责任：如合同一方违反以上合同之规定，除赔偿另一方的直接经济损失外还应给予对方元的违约金。

九、如本合同发生纠纷，提交市劳动仲裁委员会解决。

十、未尽事宜，双方根据相关劳动法律法规和省市的相关政策规定，协商予以补充解决。

十一、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，报鉴证机关存留一份。本合同自双方签字之日起生效。

甲方：乙方：

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2、目标公司经营经营管理责任及对应的风险。根据法律法规，股东须承担除了出资额以外责任的情况主要有以下几点：

3、股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的。

4、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。逃避债务，严重损害公司债权人利益的。

5、公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的。基于以上规定，如果信托公司作为投资目标公司的控股股东或委派董事监高人员，如果公司出现以上情况则信托公司可能将承担除了出资额以外的经济赔偿责任。而股权代持情况下，信托公司及委派人员没有客观条件和主观动机去违反法律法规及公司章程以侵害公司、其他股东及债权人利益，所以也较难出现信托公司要承担除出资外的连带赔偿责任情况。

6、刑事责任风险。根据《刑法》中关于单位犯罪的规定，若信托公司所投资的目标公司在经营过程中存在单位犯罪情形的，参与该单位犯罪的主体需要承担相应的法律责任，在此过程中，作为目标公司的法定代表人、财务负责人或者具体的经营管理者都可能会牵涉其中。与前述管理责任类似，信托公司信托持股情况下，较难具备股东承担刑事责任的构成要件。

篇13

论文关键词 民商法 原则 信用

一、民商法信用的主体与客体

信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。

(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。

(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。

(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。

二、民商法信用体系存在的不足

我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:

(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。

(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。

(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。

三、民商法信用原则的完善路径

(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公 民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。

要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。

(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。

(三)强化政府信用的导向作用同样,政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分,同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用,所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例,所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判,这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己,并随时遵守民商法中的相关规定,并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外,值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准,因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理,同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作,而对于社会信用的影响也是正面的,对于失信的行为要采取相应的惩戒措施,使得市场经济发展稳定。

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不同的法律根据不同的立法目的和立法环境, 其适用范围也是不同的, 了解物权法和担保法的适用范围能够更好地掌握物权法和担保法所调整的对象, 适用的领域, 从而更好地认知并学习相关的法律法规, 从而去解决问题, 保护自身的合法利益。

(一) 我国物权法的适用范围

根据我国《物权法》的相关法律规定, 物权法的适用范围广, 涉及领域宽泛, 其法律的效力范围也是覆盖到社会生活的方方面面, 比如在人和物的范围内, 在时间空间的领域内等等社会生活存在的不同区域。总体上来讲主要是以下几个方面:

1.主体范围, 即针对我国领域范围内产生的人与物的所有物权关系的自然人、法人、其他组织等, 都是由物权法进行调整的, 国家、集体作为特殊的民事主体, 其与其他物或自然人产生的物权法律关系也是我国物权法的调整范围。

2.对象范围, 即在我国境内所有的物都是我国物权法进行规范的, 主要包括动产和不动产, 也包括有这些物品产生的一定的物权关系等法律关系, 这些物的所有权和物权也全部属于物权法的适用范围。

3.区域范围, 即我国物权法对于我国境内的物权关系享有绝对的管辖权, 也包括不属我国的物品在我国领域内发生了物权关系的情形, 另外根据我国内地同香港、澳门及台湾地区的区际冲突规范的相关规定, 产生于各地区的物权关系也是我国物权法规范的适用范围。

4.时间范围, 在我国现行物权法生效之后所有产生的一切物权关系都是物权法的适用范围, 而要注意的是在该物权法并未生效之前就已经存在的物权关系应当使用当时的相关法律法规来进行管理, 法不溯及既往, 即应当属于当时法律的适用范围。

(二) 我国担保法的调整范围

根据我国《担保法》及其司法解释的相关法律规定, 我国担保法的立法目的主要是为了合法债权的实现, 维护社会经济的发展, 通过对该条文和《担保法解释》第一条规定的分析研究, 我们认为我国担保法的适用范围主要是通过法律规定的担保方式为已经合法产生的债权实现提供保障, 其适用范围主要有三个方面:

1.担保法列举的担保方式适用于民商事行为产生的债权, 这就排除了因国家实施的经济管理行为, 以及行政机关所产生的债权债务关系, 除此之外, 其他的因民商事行为产生的债权都属于担保法的适用范围。

2.担保法使用的民商事行为产生的债权也仅仅因为从事民商事活动而产生的债权, 这就又排除了因为人格、身份关系而产生的债权债务, 这些都不属于担保法的适用范围。

3.民商事活动中包括无因管理和不当得利的民事行为, 但这些民事行为所产生的债权债务则是不能事先设定担保的, 这也不属于我国担保法的调整范围, 可是如果因为无因管理和不当得利产生的债权却是一般性的债权, 为了确保该债权可以实现, 可以要求债务人为实现该普通债权而提供担保, 这是担保法的调整范围。

4.根据《担保法解释》第五条的规定, 我国立法史上首次承认了担保的独立地位, 担保合同在之前的法律规范中是从属于主合同的, 即主合同无效则担保合同无效, 担保合同的效力是依附在主合同上的, 但本解释的第五条的规定则允许双方当事人可以自行约定担保合同的效力条款, 按照法律条文的规定, 担保合同另有约定的, 从其约定。这就表示说就算是主合同无效, 但是只要担保合同中约定的有效事项成立, 则是有效的, 而不是随着主合同的无效, 丧失法律效力, 但我国担保法将这种独立担保合同也仅仅限制在国家经济活动中。

二、物权法与担保法的冲突分析

由于担保法先前是作为物权法的一个章节对立规定的, 而后为了更好地完善债权担保的相关法律制度, 就将担保法单独作为一部法律进行规定, 但担保法中的很多规定与物权法的规定存在重叠的部分, 以至于在相同问题上, 物权法和担保法就会有冲突出现, 本文主要总结了以下几个方面的冲突:

(一) 可担保的财产部分有所不同

我国担保法规定的担保财产主要有三种类型, 分别是质押财产、抵押财产、留置财产, 而物权法在这三种担保财产的基础上增加了他们的范围, 而且更加合理完善。物权法与担保法在这三个方面的不同规定具体体现在:

1.质押财产, 通过对物权法和担保法对于质押财产种类的对比, 不难发现, 我国物权法中规定的基金份额、应收账款也可以作为出质的财产权利, 而担保法中并没有相关的法律规定, 这是担保法所缺失的, 很明显, 物权法规定质押财产的种类和范围比担保法的范围更大, 种类更明确。

2.抵押财产, 根据我国物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大, 即包括担保法规定的生产设备、原材料、半成品等抵押物品, 也包括建造的建筑物、船舶、航空器;在抵押人的可供抵押财产方面也有所改变, 将原本抵押人所有的财产变成有权处分的财产, 这样一来就大大增加了可供抵押财产的范围, 除了抵押人自己所有的财产以外, 对自己并没所有但是有权处分的财产都能进行抵押, 而且将原先依照法律法规可抵押的财产的规定也调整为法律、行政法规未进行禁止的其他财产, 这样一来, 可供抵押的财产的范围在原有担保法规定的抵押财产范围更加合理有效, 更适应我国社会物权交易变动频繁的今天。

3.留置财产, 物权法中对于基于留置法律关系上产生的债权以一般债权认定, 而在担保法的相关规定中, 其能够留置财产的范围则更加宽旷, 担保法中将保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权都可以作为留置财产, 相比较物权法的相关规定, 担保法可留置财产的种类显然更多, 这样也就更利于留置权人处理好自己的留置权。

(二) 担保人担保与用物担保同时存在时如何实现债权

据某网站不完全统计, 我国有关债权难以实现而向法院提起诉讼的案件数量逐渐增长, 债权人往往只能请求债务人实现债权, 但债务人一般情况下手里没有任何资产, 这样一来债权人的债权就很难实现, 所以我国物权法和担保法同时都规定人保和物保的担保方式。根据我国物权法相关规定, 如果债权人的债权上存在人保和物保, 债务人未履行其应当承担的到期债务或者出现了双方当事人约定的担保物权应当实现的情形, 债权人应当先根据双方约定的实现债权, 若双方没有约定或者约定的不清楚的情形下, 就要看提供物保的是债务人本身还是第三人提供的, 若物保是债务人自己提供物品进行担保的话, 则债权人应该优先就债务人所提供的物实现债权, 如是由第三人提供物的担保的话, 债权人则可以进行选择, 既可以选择以物的担保实现债权, 也可以要求作出担保的保证人承担保证责任, 这对于债权人债权的实现是最大的保证, 提供担保的保证人承担担保责任后, 其有权利可以向债务人进行追偿。这一定程度上最大的保护了债权人的债权实现。但担保法在此问题上则与物权法的侧重点不一样, 根据担保法的相关法律规定, 如果债权人的同一个债权上既有物保又有人保, 则债权人选择以物的担保形式实现其债权, 则保证人对于债权人以物实现债权的范围以外承担保证责任, 如果债权人主动放弃了以物担保实现债权的情形下, 则保证人对于至安全人放弃的权利范围内不承担保证责任, 很明显, 担保法相对于物权法来说更加注重保障保证人的权益, 而物权法更注重保障债权人的权益, 因此, 如果当事人是债权人或者保证人的话, 其在承担担保责任选择适用法律的情况会大不一样, 这样对于法官在审理这类案件时, 就会面临着选择物权法还是担保法的困境, 这也是物权法与担保法冲突的凸出点。

(三) 对于担保合同与主合同的效力问题规定有所不同

我国物权法和担保法对于担保合同的效力原则上规定的是一样的, 一般认为担保合同是从合同, 附属于主合同的效力, 若主合同无效的情况下则从合同也会导致无效, 但对于特殊情形的规定则有所不同, 我国《担保法》对于担保合同中第五条第一款规定但法律另有规定的除外, 而我国《物权法》第一百七十三条则规定但法律另有规定的除外。很明显两者对于担保合同的特殊情形的规定并不一样, 但是二者都认可担保合同存在特殊情形, 这样一来, 物权法和担保法规定的主合同无效, 则从合同无效的规定就不一定正确了, 从物权法和担保法的法条规定可以看出, 担保法对于担保合同存在的特殊情形的规定是由当事人自己约定的, 若当事人对于担保合同的效力另有约定的情况下, 则依照其约定, 若未约定, 则按无效对待, 很明显对于担保合同的效力给予了当事人很大的权利, 对于《物权法》的规定来说, 物权法的规定就是法定, 当事人没有任何权利去规定担保合同的效力, 若出现《物权法》所规定的担保合同特殊情形, 则担保合同才会否定主合同无效、从合同无效的立法原则。

三、总结

本文通过对我国现行《物权法》和《担保法》的适用范围和冲突的研究和分析, 了解并学习到《物权法》和《担保法》之间的联系和区别, 在经济水平快速发展的今天, 合同交易越发频繁, 这就对于债权人债权的实现提出了更大的考验, 国家法律制度的建设应当随着国家经济的发展不断完善, 在完善期间肯定会受到各种因素的影响, 以至于相互有联系的法律之间在某一个法律关系上存在重复规定的情况, 这就直接导致了若出现该法律规定的情形时, 会出现法律的冲突, 通过对本文的研究, 阐述了《物权法》和《担保法》中互相冲突的几点, 还有很多相互冲突的法律规定需要进一步的研究分析, 虽然法律之间会存在某些方面的冲突, 但并不代表着哪部法律存在着错误, 因为不同法律的立法目的和立法环境等各个要素之间不同, 所形成的法律法规也会出现不同的形态, 为了完善这种冲突的情况, 我国后续的立法中需要对于这些冲突情况做出规定, 规范发生冲突情形时该如何使用法律法规的规定, 我相信随着我国法治社会建设的不断推进, 我国立法活动会越来越完善, 立法水平也会越来越高, 在不久的将来, 对于不同法律之间的冲突问题肯定会得到解决。

参考文献

[1]黄云发.探讨物权法与担保法的冲突及适用范围.长江丛刊.2016 (21) .

[2]谭伟波.论物权法与担保法的冲突及适用范围.赤子.2014 (1) .