民商法典型案例精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民商法典型案例，期待它们能激发您的灵感。

篇1

王某系农村集体组织成员，李某系城市居民。1993年3月，王某与李某签订协议，约定将其所有农村住宅以2万元的价格转让给李某。由于该住宅使用的是农村宅基地，法律禁止此类转让，因此双方未进行产权过户登记。协议签订后，李某即向王某给付了价款并搬入该住宅居住。2002年9月，该住宅由于征地拆迁，李某作为拆迁户领取了房屋拆迁款18万元，并享受拆迁户的购房优惠购买了商品房一套。2003年4月，王某诉至法院，要求法院确认房屋买卖协议无效，判令李某返还拆迁款及购房优惠的折价。

争议焦点

案件审理过程中，被告李某提出本案已过诉讼时效，请求法院驳回原告要求确认合同无效的请求。对于李某的这一抗辩理由，法院审理中有以下两种相反的意见：第一种意见认为，提出确认合同无效之诉不受诉讼时效的限制，被告的主张不能成立。理由是，一方面，合同无效事由的存在将导致合同无效，既然如此，主张合同无效就不应当受到时间限制。另一方面，从诉讼时效的适用范围来看，只有债权及债权以外的请求权才受诉讼时效的限制，而原告向法院请求确认原、被告间的买卖协议无效，是确认之诉，不是请求法院强制被告履行某种义务，故本案不存在适用诉讼时效的问题。第二种意见认为，本案合同已经履行了10年，根据该合同所确立的事实状况相对稳定。如果认可原告主张合同无效不受时间限制，将会破坏已经确立的事实状况，会形成当事人之间的不公正关系，也不利于保护与被告有利害关系的民事主体的合法权益。而诉讼时效的立法目的在于消除因权利人不行使权利而导致的法律关系的不稳定状态，因此诉讼时效可以适用于本案。（尹明：“确认合同无效有无时间限制”，载人民法院报2003年10月9日第3版）

评析：

本案的关键在于，原告王某诉请法院确认合同无效的权利是否还能正常行使，是否有效？由于我国当前的民法制度对于无效合同的确认，没有规定明确的时限，因此产生了对此一问题的两种不同意见。然而，根据民法的帝王条款，任何法律行为，都必须符合诚实信用的要求，即便是法律制度上的空白，也可以通过原则来予以补充完善。在大陆法系民法制度上，就存在着专门针对诸如确认合同无效等形成权或请求权性质的权利行使是否有效问题的一项重要司法判例原则━权利失效原则━来弥补立法上的不足，权利失效原则是诚实信用原则的具体体现。从本案的争议焦点及相关情况来看，本案正是应适用权利失效原则的典型案例。笔者拟先对权利失效原则作一简要介绍，再从该原则角度对本案争点作一分析，期能引起司法实务界的重视。

权利失效原则，指权利人在相当期间内不行使其权利，该状态已使利害相对人合理信赖权利不再会行使，为防止权利人突为主张权利而破坏既存的权利事实状态，引发当事人间利益的严重失衡，法院宣告权利人权利消灭或赋予相对人抗辩权以对抗权利行使的制度。溯其根源，权利失效原则最早产生于德国，经德、日等国判例的发展，最终被司法判例确认为一项以诚实信用原则为基础的原则，它发挥着诚实信用原则之防止权利滥用、平衡主体利益的重要功能，是诚信原则在民法具域类型化的表现之一。结合诸国判例及相关理论学说，权利失效原则的适用应符合以下几个要件：

1、权利人非因客观原因不行使权利。这是权利的外观表现状态，是权利失效原则适用的行为要件。它不因权利人是否知道该权利，或主观上是出于善意或恶意而有所不同，作为一种事实状态，不受主观因素的影响，但是，如果权利的不行使是由于外在的客观因素造成的，权利人主观上并没怠于行使权利，则其行为是符合诚信要求的，不应使其蒙受权利失效的损失。

2、利害相对人对其权利不行使已合理形成相当的信赖。这种相当的信赖或者说确信是否形成的判断，需要考虑多个因素：权利不行使状态所经过的期间，权利行使方式的一般社会习惯、一个正常合理人是否会形成信赖以及表现这种信赖的相关行为事实等等。

3、权利人如果再行使权利，会造成当事人间利益严重失衡。以原权利人不行使权利为基础，权利上现已可能发生了种种法律交往关系，这些关系随着权利的流转和时间的推移越来越不可逆转，如果权利人突然主张权利，必将破坏现存的权利状态，导致相对人利益的重大损失，危害交易安全与秩序。而权利人因此获得的利益是不正当的，不符合民法诚实信用的要求，因此，法律在社会利益与权利人利益的衡量中应当作出原权利失效的选择。反之，如果权利人行使权利并不损害利害相对人的利益，则无妨其行使，不应适用权利失效原则。

权利失效原则适用的客体，既可是形成权，也可是请求权或抗辩权，其范围不受限制。在民法中，对于权利行使的时间属性规制上，于请求权有时效制度，于形成权有除斥期间制度，这些制度的目的与权利失效原则基本相同，都在于督促权利人及时行使权利，稳定民事流转秩序。但后者作为原则，显然更为抽象，适用条件更为严格，客体更为广泛，法律后果亦更为灵活多样。对于形成权的适用，它起补充除斥期间的作用，对于请求权，它发挥着克服时效制度僵化与不足的作用。

权利失效原则的法律后果，依其所适用权利性质的不同，可分两种：

1、 适用于形成权时，法院得宣告权利人权利本体消灭，权利人不得再为主张。

2、 适用于请求权时，利害相对人得以拥有抗辩权，对抗权利人的权利主张，但原权利本体并不消灭，相对人若放弃抗辩或自愿履行，权利人仍有权受领，不发生不当得利。

区分不同的法律后果，是为了保证原则与现有制度的有机统一，保持立法与司法技术的协调。同时，在具体的个案中，基于利益平衡的需要，也不排除法官在确认上述一般的法律效力时，要求相对人给予权利人一定的补偿，以维护个案的公正。

篇2

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有得民商者得天下之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为民商法学。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实;另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

(一)合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为统一合同法。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2 条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1 款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第2 款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9 条之规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。权利能力显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。

格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12 章借款合同共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

(二)合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现外观主义，以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则;引导学生通过格式条款解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域;又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984 年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150 位学生竞争交易课程的50 个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授;民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

篇3

关键词海商法教学方法教学效果启发式教学

作者简介：崔龙哲，延边大学，讲师，法学博士，研究方向：海商法、国际经济法。

中图分类号：G642文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.108

一、问题的提出

海商法是一门拥有深远历史的法律部门，是随着国际航海贸易的兴起而产生、发展。在17世纪，有些国家进入资本主义社会，带动了商品经济的发展，商业交往日益增加，为了调整商务关系，西欧国家在接受罗马法和整理商人习惯法的基础上制定了民法典和商法典，法国路易十四时期，颁布了《商事条例》和《海商条例》。当时《海商条例》内容比较广泛，自成体系，是国际上首部权威性海商法典。后来由于国际商业交往的繁荣下，促进了航海贸易的国际化、海上运输的国际化，导致各国海商法的立法中，具体内容及体系不统一，在国际商业交往、国际航海贸易中带来了诸多不便。国际上为了消除各国海商法的差异，解决国际海上运输中产生的不便，出台了诸多国际海事公约，适应国际统一趋势发展。

当今，我国在国际上已成为举足轻重的贸易大国、航运大国，应更加重视和加强培养高质的海事相关专门法律人才。这种形势下，基于海商法自身特点，需要不断探索国际公约、国际惯例及其各国立法。在海商法教学课程中，选择可行有效的教学方法并对其相互结合运用，才能提高教学效果，实现最终的海商法教学目标。

二、启发式、授课教师的主导作用

启发式教学方法和授课教师的主导作用由紧密相互联系，大部分后者掌控前者，在教学过程中是最重要的因素。

海商法课程教学中启发式教学方法占据较为重要作用。启发式教学方法，既是基本教学原则之一，具体在教学过程中，强调讲授海商法基础理论知识的同时，重视学生解决有关海商法实际问题的思维能力。启发式教学方法的核心在于，调动学生的兴趣、积极性和主动性，更为有效的提高教学效果。同时授课教师在实践中要重视教学目标的引导作用，要有创新、创造和思维培养的精神。并注重对学生进行学习方法与研究方法的指导，灵活选择有效的多种教学方法相互优化运用，提高海商法课程教学质量。

在启发式教学过程中，教师和学生是必不可少的两个互动主体，也是一门课程教学实践的本质所在。在一门课程的教学过程中，必须充分调动两个基本主体积极性、充分发挥他们的互动性。启发式教学方法是教学基本原则之一，是根据教学目的，运用各种教学方法相互结合讲授知识，达到较好的教学效果，是已认可的教学方法。但需要强调的是，授课教师掌控启发式教学方法，即是教师的积极性，调动学生的兴趣、主动性和积极性。调动教师积极性因素有，物质、精神、信息等，这些因素直接联系到授课教师的主导作用。

不论何种课程教学，都遵循授课教师主导原则，这一原则就是课程教学最基本原则，直接影响到一门课程的教学效果。海商法是理论性、专业性较强的一门极具内涵丰富的法学课程，在自身的特点与特殊性较强的课程教学中，授课教师主导作用是更为重要。授课教师在教学中，应督促学生掌握知识，适当扩展一些新的知识内容。这些授课教师的主导作用联系到，教师的积极性、自身知识层次高低和敬业精神。教师有必要回顾自己的教学过程、评价自己，更需要不断学习、跟上形势，特别是要了解和掌握专业前沿的学术动态和当前研究的难点、热点，其目的在于发现自己存在的问题，看到自己现有知识的不足，找出差距，这样才能适应当代形势发展的需要。此外，学校党政领导及各职能部门要充分调动教师开展教学活动的积极性，如改善各方面的工作条件及提高福利待遇等方面；在国际交流日益扩大的今天，支持教师的内外进修、交流，使教师把最新的专业技能学到手再传授给学生。

三、基于海商法自身特点

在教学过程中，是否选择可行有效的教学方法直接影响到一门课程的教学任务及完成，起着至关重要的作用。然而，任何一种教学方法都不是完全符合所有教学课程，既有着各自的优点和不足。海商法又是一门自身特点与特殊性较强法学课程，应该注重它的自身特点，遵循教学基本规律的基础上，选择科学合理地教学方法或结合各种教学方法的运用下，才能提高海商法教学效果，培养高质专门人才。

海商法是具有较强涉外性的一门国内法。其涉外性表现在它自身衔接在国际通行的国际公约及惯例、兼容着多学科的内容。现行我国海商法是从我国国情出发，以40多年国际商业交往、国际航海贸易实践为基础，吸收了诸多国际公约及惯例的相关规定，适当考虑到国际海运立法的趋势，对海上运输关系和船舶关系等，做了比较全面、具体的规定。如有，第二章“船舶”、第三章“船员”、第四章“海上货物运输合同”、第五章“海上旅客运输合同”、第八章“船舶碰撞”、第十章“共同海损”等，都适当参照了相关国际公约及惯例。这种立法方式体现了，我国海商法走向国际化、时代化。同时强调学习海商法不可忽视海事相关国际趋势，要多加重视国际立法、研究的发展动态。

海商法是一门深远历史、内涵丰富的法学课程。有关内涵即有广狭义之说，又涉及国内立法与国际公约的衔接，拥有着民商法一般性的基础上显出自身特点，又有学科体系的科学性和完整性，结合在多学科的实体法、程序法与冲突法的兼容。因此，掌握理论知识的基础上培养实践能力的人才极为重要，即是国内立法和国际公约、国际惯例作为海商法的渊源都需要我们去学习、理解、运用。

海商法以上特点，在教学过程中，应充分考虑现有的条件和教学内容、目标，选择可行有效的教学方法。以我国海商法为基础上结合有关国际通行的公約和惯例；既要注重海商法的理论研究，也要关注司法实践、重视各国立法，才能达到海商法的教学效果及目的。

四、各种教学方法的相互结合运用

教学方法是，没有一个固定模式，既没有一成不变的方法，而是一种开放的体系。在教学的过程中，根据教学内容、现有条件等，在各种因素下不断地形成新的教学方法。因此，教师在实际教学中，不应该局限于现有的教学方法，而应该积极研究教学方法理论与实践，探索可行有效的教学方法，运用在实际教学过程中，提高教学质量。

传统的教学方法有：启发式、讲授、多媒体、案例、讨论式教学法等。这些教学方法都可以运用在海商法教学过程中，此外，还要引入比较式教学法，将我国的海商法为基础，相互比较国际公约和国际惯例及其各国的海商法，从而了解我国海商法的同时，认识到国际海商立法及实践、发展及趋势。

教学方法的相互结合是，提高教学效果为目的，强调教学方法的灵活性，各种教学方法的相互配合，保证可行有效的教学质量，最终培养高质专门人才。其实任何教学方法各有长短处，例如，传统、基本的讲授教学法是典型的被动教学方法，在系统讲解中使学生获得大量理论知识，但是，忽视了学生的主体地位和学生学习的积极性、主动性，不但下降学生的集中力，还达不到有效的教学效果。教学方法都有一定的条件，包括教师的個人因素、学生的实际水平、教学内容、教学设备等。据此，教学过程中担任主导作用的教师应应该综合性的考虑，应达到自身本职、了解学生知识层面的基础上，适当运用各种教学方法相互结合，激发学生的兴趣及积极性，达到高效的教学效果。

因此，海商法课程教学中应该考虑实际情况的各种因素，选择相对合理的教学方法相互结合运用，可在现有条件、时间内获得最好的教学效果。

教学方法的相互结合，最终要达到“听十次，不如自己看一次；看十次，不如自己做一次”，这一理论。例如，讲授教学法是一种典型的被动教学方法“听”；多媒体教学法是一种“看”；案例教学法是一种“想”；讨论教学法是一种“做”。像这样的教学方法相互结合、适当运用，才可获得高效的教学效果。

五、加强对海商法的研究

篇4

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约   默示预期违约  预期违约适用

 

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

     如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

 根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）起诉。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院起诉。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。b.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

 我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。 但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

 

 

引文与参考文献：

赵旭东：《合同法学》中央广播电视大学法学教材

叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1995年。

杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第354--355页

李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》98(6)。

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张燕玲：《合同法中的预期违约制度及其缺陷》，《法学论坛》，2002年第1期，第68页。

程友尚、潘申明：《试论统一合同法中的预期违约制度》，载《国家检察官学院学报》，1999年04期，第67页。

王利民：《违约责任论》，中国政法大学出版社，第139—140页。

聂飞舟：《论新合同法中的预期违约制度》，学术交流  2000年01期。《法论》，北京大学出版社。

赵　明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。

篇5

关键词：诚实信用 合同法 大陆法系 英美法系 原则

The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[1]如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。

一、罗马法

诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。[2]也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。[3]，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。

罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”[4]在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”[5]，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。[6]又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。[7]

二、英美法

在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。[8]自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。[9]在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）[10]相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。[11]为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。

美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。

在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。

1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

三、大陆法

《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。

在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。

《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。

在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。

不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16]

《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的司法判例得已弥补的。

在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。

在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。

然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。

①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。

②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。

③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。

四、中国法

《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。

不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。

五、有关国际公约、惯例

《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”

《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。

《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。

六、结论

从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。

第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。

从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。

注释：

[1]参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。

[2]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。

[3]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。

[4]参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。

[5]参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。

[6]参见J.4，6，30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。

[7][13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。

[9]何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。

[10]参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》

[14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。

[15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。

[18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。

[20]参见最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。

篇6

关键词：妨害经营，营业权，经营利益，善良风俗，纯粹经济损失

妨害经营侵权行为，一般认为是商业侵权中的一种具体类型。在以往的侵权行为法研究中，不甚注意。近年来，由于市场化经济的发展，这类侵权行为有所发生。例如，2001年，周林和李坚（均为化名）先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。在该案例中，加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但其破坏营业环境的行为干扰了经营者正常的经营活动，使其经济利益遭受了损害。[3]对于这样的侵权行为在法理上究竟应当怎样认识，在司法实践中究竟应当怎样掌握适用法律的规格，是值得研究的。本文拟从比较法和现实操作的角度，进行研究，提出我们的意见。

一、妨害经营侵权行为的立法比较

将妨害经营的行为认定为侵权行为，差不多是各国立法和司法的惯例，但是对妨害经营的侵权行为究竟怎样认定，如何适用法律，各国都有不同的规定。综合起来，对妨害经营侵权行为的立法和司法对策，主要分为以下三种模式。

（一）德国法——扩大解释法典第823条，创设营业权

《德国民法典》第823条和第826条是关于侵权行为的一般性规定，根据这两条规定，将侵权行为分为三类：第一，故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为；第二，违反以保护他人为目的法律的侵权行为；第三，以违背善良风俗的方法故意造成他人损害的侵权行为。据此，德国法实际上是采取对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式，在该种模式下如果不对妨害经营做出特别规定，经营权或者营业权受到侵害的受害人就难以得到救济。所以，德国判例就对第一种违法性类型中的“其他权利”进行扩大解释，“其他权利”应当包括营业权，该营业权主要保护经营者尚未上升为财产权的经营利益。在此之前，涉及妨害他人经营的侵权行为在适用法律上，则适用有关信用权的规定，[4]在德意志帝国最高法院确认营业权以后，妨害经营的侵权案件则适用侵害营业权予以保护。尽管从法律结构方面讲，通过判例专门确立一个“营业权”来调整部分不法行为是不太合理的，但是通过“营业权”来对于由于特殊的侵权行为造成的损害进行救济是相当准确的，[5]保护力度也是相当大的，能够充分保护经营者的经营利益。

我国台湾民法学界也承认营业权的存在，学说也认为营业权属于《台湾民法典》第184条第一款规定的“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”中的权利的一种，为一种无形财产权。“侵害营业权，要求侵害行为与企业的经营具有不可分离的内在联系，对企业的侵害具有直接性为要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顾客的出入，就属于直接妨碍企业经营。当妨害经营，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，就构成对于营业权的侵害。[7]

（二）法国法??对妨害经营侵权行为适用侵权行为一般条款

《法国民法典》第1382条是侵权行为一般条款，该条规定：任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人，应对该他人负赔偿的责任。法国的侵权行为一般条款对于侵权责任的构成以损害或损失作为中心因素，如果过错行为与损害之间具有因果关系，就构成侵权责任，并不要求原告证明自己受到侵害的权利的类型和种类。对于损害的赔偿，法国法实行“黄金规则”，即“损害和赔偿相等”的原则，因此也没有必要区分侵权行为所侵害的权利类型的不同。[8]

所以，在采用侵权行为一般条款模式的法国侵权行为法体系中，即使不对妨害经营的侵权行为做出特别规定，法官也会依据侵权行为一般条款做出相应的判决，立法或判例没有必要再专门设立一个权利，来调整由于联合抵制、违法罢工、堵塞交通、对企业或经营造成损害等案件的评判。根据《法国民法典》的规定，上述侵害他人经营的行为只不过是过错行为的案例，可以直接援引第1382条的规定。法国判例关于该种侵权行为的类型主要包括四种：关于真实事实的声明；对他人进行贬低的评价；违法罢工；或声称知识产权不合法。[9]

尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式，但法国商事法也存在一个“营业权”制度，[10]只不过该营业权的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式，包括一个企业的各种可移动资产，这种资产不是简单的指资产的集合体，而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产构成，可以包括有形资产，如工场、设备等，也可以包括一系列无形资产，如企业名称、知识产权等。对于营业资产来说，还应当包括真实存在的、可以确定的，并且是合法的老顾客，对于潜在的，不可确定的、非法的顾客，如未经许可设立的赌场中的赌客就不包括在营业资产内。

（三）葡萄牙法——对妨害经营侵权行为分别适用特别规范

在葡萄牙的民法体系中，没有一般条款对侵权行为进行调整，也没有通过判例或立法确立一种可援引的权利对于妨害经营的侵权行为进行救济，此时葡萄牙的法律就区分妨害经营的侵权行为的具体类型，通过相关特别规范进行调整。例如，根据葡萄牙的法律，对于非法罢工造成的损失，可以通过罢工法领域的特别规范进行救济；[11]对于侵害他人或企业的信用的加害行为可以要求加害人承担更重的责任进行救济。对于其他涉及妨害经营的领域，可以通过适用《葡萄牙民法典》第70条关于保护尊严、自治和隐私的条款进行救济。

意大利关于妨害经营的法律适用与葡萄牙的法律适用相似。意大利的法律体系也没有单设营业权，在涉及此类案件时有的适用信用权的相关规定，有的适用“对自己财产的完整性”的权利的规定[12]，当涉及非法罢工的妨害经营的行为时，则适用罢工权的相关规定。根据意大利法的规定，罢工权存在一定的限制：[13]如对人的身体和安全的尊重；对已经设立的公司的完整性及其机能的保护；对企业组织的保护以及不能妨害私人经济经营的自由。由于对权利的这些限制之和就相当于德国营业权的内容，因此在意大利属于非法罢工的情形，在德国就包含在侵害营业权的行为内。当涉及联合抵制的妨害经营的侵权行为时，一方面《意大利刑法典》对其提供保护，另一方面也受到《意大利民法典》第2598条的保护，该条款将联合抵制定义为一种非典型的不正当竞争行为。如果涉及联合抵制的行为人不是商主体，而是行业协会的成员，此时上述民法典第2598条就不适用，而应适用意大利宪法关于“妨害私人经济经营自由”的规定。[14]

二、妨害经营侵权行为的概念和特征

究竟何种违法行为是妨害经营的侵权行为，是值得研究的。我们认为，妨害经营侵权行为，就是在商业领域中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。

妨害经营的侵权行为具有下列特征：

（一）妨害经营的侵权行为的受害主体必须是商主体

妨害经营的侵权行为是发生在商业领域的侵权行为。商业领域，是从事商品经营或营利的领域。由于该种侵权行为发生在商业领域，这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性，即该种侵权行为的受害主体只能是商主体，即商人。

在19世纪之前，商人是作为一种特殊的阶层出现，此时对于商人的界定着重于其外部特征的描述；在19世纪之后，商人作为特殊阶层的身份色彩逐渐消失，此时对于商人的界定着重强调其实质性条件。界定商人概念的主观主义立法例不强调商行为的重要性，而是强调商行为的主体以及商行为的目的，如《德国商法典》第1条关于“为本法所设立目的而从事商事经营活动的人都是商人”的规定。客观主义立法例则强调商行为的重要性，只要从事商行为，不管是否经过登记，不管从事持续易还是偶然易，都属于商人，[15]如1807年《法国商法典》第1条关于“商人者以商行为为业者”的规定。折中主义立法例则以现行《法国商法典》为代表，该立法例同时强调商主体和商行为的重要性，如现行《法国商法典》第1条规定：从事商行为，并以此为日常营业行为者，方属商人。折中主义立法例是现行通行立法例。[16]

我们可以将“商主体”界定为，以自己的名义从事商行为，独立享有商事权利并承担商事义务的主体。商主体须具备下述三个要件：第一，必须从事特定的营利；第二，必须持续的从事该行为，并以此为业；第三，必须以此营业为职业。[17]由此，妨害经营的侵权行为的受害主体只能是从事经营活动的企业或者其他经营者，包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户、公司和合伙等。不从事经营活动的自然人、法人或其他组织不能够成为该种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份，则不受此限制，行为人既可以从事商行为，也可以不从事商行为。

（二）妨害经营侵权行为所侵害的客体为商主体的经营利益

对于妨害经营侵权行为的客体应当怎样表述，有不同的观点：一种观点认为侵害的是经营者的经营权；另一种观点认为侵害的是经营者的营业权；还有一种观点认为侵害的是经营者的经营利益。

我们认为，确定妨害经营的侵权行为的侵害客体，对于确立妨害经营侵权责任制度，具有极为重要的意义，是必须予以准确界定的。

1.依据现行法律确定妨害经营的侵权客体为经营权具有合理性

“经营”原见于《诗经》：“经营原野，杳冥冥兮”，该“经营”指广袤无垠的天地，与现在所指的“经营”意义不同。[18]在传统民法中没有经营权这个概念，一般认为经营权的概念是在30年代末40年代初，由前苏联学者维尼吉克托夫首次提出的。[19]

对于经营权，我国立法有明确规定。《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授权经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”。《工业企业法》第2条也规定：经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产的占有、使用、收益和依法处分的权利。该概念在我国的兴起，主要是为了适应我国改革开放初期的国情，为了促使国有企业改革的两权分离的实际需要，因此经营权的产生具有一定的政治性。

《工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确规定了“经营权”的14项内容：经营决策权；产品、劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；投资决策权；留用资金支配权；资本转让权；联营、兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资奖金分配权；企业内部机构设置权；拒绝摊派权。从中可以看出，“经营”是对经济活动的组织和策划，有使用、处置和控制之意，指自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围绕市场展开的各项活动，着重强调国家或行政机构对企业经营活动的干涉和控制。[20]从该角度讲，“经营权”与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。在市场经济条件下，企业参与市场竞争会受市场的调控和制约，同时，国家又必须对企业行为实行宏观上的调控和约束，国家对企业实行宏观调控的手段除了行政手段外，必须借助法律的形式规范企业经营行为。因此从上述法律规定的权利的内容来看，经营权是一种经营管理权。

综上，经营权是指企业在法律规定的范围内从事经营活动的权利，是商主体依法享有的一种行动权。该权利具体包括两方面的含义，一是权利的主体必须具有商主体的资格；二是该商主体实施商事法律行为的范围必须受到法律的限制，简而言之，经营权概括了商主体的权利能力和行为能力，若不同时具备该权利能力或行为能力，从事违法经营，就构成违法行为，情节严重的，还将受到刑法的追究。[21]经营权的客体不是直接指向企业的财产，而是指向企业的社会经济功能、市场秩序和交易安全。它所产生的直接法律后果不是财产权利的拥有与否，而是经营行为的合法与否；它所产生的间接法律后果是通过对经营行为的合法性审查判断财产权利取得是否合法。[22]从该角度讲，经营权的含义相当狭窄，也较难界定，有时候妨害经营行为所侵害的是市场主体的经营权，但妨害经营的侵权行为在有些时候并不一定就是侵害经营权。

尽管如此，经营权毕竟是我国现行法律规定的民事主体的权利，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权，既有法律依据，又有实际操作的意义。至于将来法律对经营权规定的变化，则无法预料。因此，在现阶段，在法律没有发生改变之前，应当认定妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权。

2.以营业权作为妨害经营侵权行为的客体与我国法律规定不合

营业权是德国最高法院通过判例于19世纪末确立的一种权利，[23]该权利的创设被认为是“权利先于救济”的典范，因为在判例确立该权利时，《德国民法典》尚未颁布。德国最高法院判例认为：“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”[24]“因为一个已经建立的独立企业并不意味着商人们可以随心所欲地实现其意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定（商人）对企业的一种权利。”[25]尽管如此，德国学说还是认为，营业权属于《德国民法典》第823条第一项所称的“故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为”中的“其他权利”的一种，具有绝对权的性质。[26]根据司法判例，该权利只能用来防范“直接的”[27]或“与企业相关的”[28]侵害行为，并且该权利在效力方面低于一般条款所提供的保护，所以此种权利常被称为“框架权利”。[29]框架权利的效力较弱，因为侵害行为本身并不能够表明该行为具有违法性，认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡，只有通过利益权衡，才能够确定是否存在侵害这些权利的行为。

即使在德国，营业权的适用范围也相当有限，仅适用于几个特殊的领域，如组织联合抵制、违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判，包括商品检验，仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。因此营业权的适用具有一定的局限性。

在我国，认定企业法人享有的是经营权，而不是营业权，因此，我国的商主体实际上并没有营业权，因为在经营权当中，已经完全可以包括营业权的内容。因此，在侵权行为法上，应当认为我国的经营权与德国法上的营业权具有相当的功能，完全可以保护从事经营的商主体的合法权益。

3.将妨害经营的客体认定为经营利益具有一定的合理性

传统学说认为，侵权行为侵害的对象即侵权法保护的对象仅限于财产权和人格权，将侵权法的保护对象限于绝对权，能够明确行为规则，保障行为自由。

但是，随着社会生活的发展，一些利益率先受到侵权法的保护，当司法判例对某种利益的保护达到一定的期间，使立法者觉得此种权益有上升为权利的必要时，该种权益就被法律所确认，逐渐上升为具体的民事权利，这一过程的实现需要侵权法保持一种开放的完整的体系。从该角度讲，侵权行为的侵害对象的范围正在逐渐扩大，受侵权行为法保护的对象除了财产权和人身权等绝对权利之外，还包括一些合法利益。因此“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；‘行为’不仅包括加害人的行为，也包括‘准行为’。”[30]侵权行为法对合法利益保护的扩张，使得其作用的范围进一步扩大，同时侵权行为法的功能也在发生变化，在对合法利益进行保护的过程中，侵权法也产生了权利生成功能。这就是说，由于侵权法保护的对象不限于权利，所以受害人在遭受损害以后，只需要证明遭受了实际损害，并不需要证明其何种权利遭受了侵害，因此没有必要在未合适的时候创设一个权利。

王泽鉴先生也认为侵权行为法不宜将经济利益权利化，不宜单独创设“营业权”，而应通过限制妨害经营行为人的主观要件和扩展客体的范围至经济利益，对经营者进行保护。从该角度讲，确认妨害经营侵权行为的侵害客体为经营利益比较恰当，这样不仅能够涵盖妨害经营的侵权行为侵害经营权的场合，而且能够概括全部的妨害经营侵权行为的侵害客体，即经营活动所体现的经营利益。

上述学说所称甚当，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体是经营利益，既能够为侵权行为法理论和立法所包括，又能够合理解释妨害经营侵权行为的构成机理，是很恰当的。但是，我国先行立法既然已经规定了经营权，那么，也就没有必要另辟蹊径，认为只有经营利益才是妨害经营的侵权客体。

（三）妨害经营的侵权行为的行为具有特定性和限定性

妨害他人正常经营活动的行为相当有限。德国判例关于该种侵权行为主要类型包括：组织联合抵制，违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判包括商品检验，以及仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。[31]荷兰判例对该种侵权行为的类型限定为：对购买者发出警告，伪称产品有知识产权问题；不当发表有关竞争对手的真实事实；不适当的商品检验；有损商品和服务的报道；非法罢工。[32]我国也应借鉴德国和荷兰等国家的作法，确定妨害经营的侵权行为的具体行为类型。

妨害经营最常见的方式为物理上妨害企业经营，如堆放物料于商店门口，阻止顾客的出入、阻塞交通、破坏经营环境等。

三、妨害经营侵权行为的责任构成

侵权行为法不能对所有的利益给予保护，对于妨害经营产生的不利益必须在严格的侵权责任构成要求之下才能够责令行为人承担赔偿义务。

（一）妨害经营的行为须违反法定义务或者违背善良风俗

违法行为分为下列三种类型：第一种为违反法定义务的行为；第二种为违反保护他人的法律的行为；第三种为违背善良风俗的行为。前两种违法性为形式违法，后一种违法性为实质违法，即故意违背善良风俗加害于他人，其行为本为不当，而不是违法，但是行为人故意实施这种不当行为加害于他人，就构成违法。

妨害经营侵权行为的违法性，应当是违反法定义务。理由是，既然认定妨害经营侵权行为的侵害客体是经营权，那么任何其他第三人都是享有经营权的商主体的义务主体，都负有不得侵害的法定义务。行为人实施了这种侵权行为，造成了受害人的经营权的损害和经营利益的损失，违反了自己作为经营权义务主体的不可侵的法定义务，则构成形式违法。

这里所说的是一般情况。如果行为人故意违背善良风俗致商主体经营权的损害，则构成实质违法，也具备违法性。例如本文前述案例，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，经过法益的衡量，应当对行为人的行为作出限制，保护经营者的经营利益。因为行为人正是利用自己的权利，故意违背善良风俗，达到致他人以损害的目的。因此可以认定行为人的行为为违法行为。

在商业领域中，存在很多这样的情况，侵害行为本身并不能够表明该行为具有违法性，但该行为确实造成了他人的损害，此时认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡，只有通过利益权衡，才能够确定是否存在侵害这些权益的行为，在进行利益衡量时，必须考虑到行为人与这些权益相冲突的权利。以“违反善良风俗的联合抵制行为”为例，[33]言论自由权具有崇高的地位，如果言论表达侵害了他人值得保护的利益，就必须进行法益的衡量。在决定联合抵制的呼吁是否违反善良风俗时，应从两个方面进行判断：一方面，该表达的动机和目的是什么，是属于纯粹私人事务的争论还是企图制造舆论；另一方面，根据具体情况，若目的正当，那么采用该种方式对他人利益的影响是否超越了适当的范围。也就是说，对于具体的情况，表达的动机和目的没有违反善良风俗，表达的方式也没有超越一定的界限，此时该“联合抵制”的行为就没有违反善良风俗，是合法的行为。一般认为，法益衡量须遵守下列原则：[34]首先，应判断所涉及的该种法益与他种法益相比是否具有明显的优越性，如人身性的权利就比财产性的利益具有优越性。其次，如果涉及位阶相同的权利间的冲突，如涉及同是人格权的冲突时或同是财产权的冲突时，可以从下列两方面进行比较：一方面取决于应受保护的法益被影响的程度，另一方面取决于假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后，适用比例原则、最轻微原则或尽可能微小限制的原则，为保护某种较为优越的法价值必须侵害一种法益时，不得超过此目的所必要的程度。

（二）妨害经营造成经营者经营利益的损害。

损害是指因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。

对于财产权利，如果权利人不能正确行使，就会丧失因行使该权利可能得来的利益，就会产生财产损害。在商业侵权中，间接损害较为常见，例如债权受到侵害并不产生直接损害，而是使可得的债权财产利益丧失，产生的是间接损害。

妨害经营与一般的财产损害不同，妨害经营的侵权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的经营活动。所以，妨害经营侵权行为的损害事实，是受害人的经营活动受到损害，而使其合法的经营利益受到侵害。确定妨害经营的损害事实，必须存在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实，例如顾客的明显减少，营业利润的明显减少等。故妨害经营的侵权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失。在台湾民法中，如果他人行为涉及对营业经济利益的损害造成经营者不能营业，对于该种损害学说上称为纯经济损失。由于经营者不能营业不能认为是财产权受到了侵害，因此不能适用侵害营业权的相关法律，只能适用“故意违背善良风俗”作为请求权的基础，要求行为人承担赔偿责任。

纯粹经济损失是一种特殊性质的损失，普通法系国家将它解释为“一种不是伴随着物质损害的经济损失。”对于纯粹经济上的损失，《瑞典赔偿法》第二条中有规定：“根据本条的纯粹经济上的损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产侵害没有关联的损失”。我们可以认为纯经济损失是指受害人因他人的侵权行为遭受了经济上的损害，但该种损害不是由于受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而产生的经济损失，即受害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如餐厅、工厂等由于停电、罢工不能营业等。纯经济损失的特点在于不伴随物质损害，因此关于纯经济损失的赔偿，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，多数国家都不主张赔偿此类损失。之所以许多国家持否定态度，主要是以下两个原因：第一，对纯经济损失进行赔偿，会无限扩大赔偿的范围，产生连锁反应；第二，纯经济损失无法量化，只有能够量化的损失才可以进行赔偿，因此对于赔偿的范围较难计算。

事实上，由于妨害经营的侵权行为造成的损害主要是间接损害，这种间接损害的表现，差不多就是纯经济损失，因为妨害经营的侵权行为所造成的损害，并没有具体损害人身和具体的物，而是与其无关的经济利益。将妨害经营所造成的这种纯经损失就作为间接损害认定，按照间接损害的赔偿规则确定赔偿责任。

对于妨害经营造成的损害，还可能造成既得利益的损害即直接损害，例如，经营活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。其中“调查费用”的损失就属于直接损害。

（三）妨害经营行为与经营权和经营利益受到的损害之间具有因果关系

确定妨害经营行为与经营权和经营利益受到损害的后果之间是否具有因果关系，应当区别情况，分别遵循以下三个规则进行：[35]

规则一：如果妨害经营行为与经营活动和经营利益受到损害的后果之间具有直接因果关系，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。最常见的直接因果关系，就是一因一果，一个原因行为出现，引起了一个损害结果的发生。如果妨害经营行为与经营利益的损害之间也有其他条件的介入，但是可以确定这些条件并不影响妨害经营行为作为直接原因的，应当认定二者间具有因果关系。

规则二：如果妨害经营行为与经营利益受损的结果之间有其他条件的介入，使因果关系判断较为困难，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系进行判断。适用相当因果关系学说，关键在于掌握违法行为是否为损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。如何判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。

规则三：在特别情况下，如果确认因果关系确有困难，可以适用英美侵权行为法中的“事实原因—法律原因”的规则。事实原因，就是跟随结果发生同时存在的各个事实；法律原因也叫作近因，是被告对原告承担责任的最近原因，是一种自然的和继续的、没有被介入因素打断的原因，没有这种原因，就不会发生利益损害的结果。在适用时，首先确定该妨害经营的行为是否构成经济利益损害的事实原因，即是否构成该损害结果的多个前提事实中的一个；其次确定该行为是否为损害的法律原因，即一种自然的、未被介入因素打断的原因。若妨害经营的行为对于损害而言，既是事实原因，又是法律原因，即可确定该妨害经营的行为与损害之间具有因果关系。

总之，受害人在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实必须与妨害经营行为具有因果关系，只有这样才能够责令侵权人承担侵权责任。

（四）妨害经营的侵权行为的主观心理状态是故意和重大过失

就侵权行为的一般构成要求而言，故意、过失均可构成，但是对于妨害经营的侵权责任构成，又不同的意见。

台湾学者认为，妨害经营的侵权责任构成，应当是故意的主观要件，理由是，因为妨害经营侵权责任制度保护的是合法利益，即经营利益，而不是权利，而法律保护利益与对权利的保护具有不同的要求。权利也是法律保护的利益，但其本身具有公示的功能，行为人在实施某种行为时，应当并且能够合理预见到自己的行为是否会损害他人的权利，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任。尽管合法利益也应受到法律的保护，但合法利益本身没有公示的功能，对行为人来讲缺乏一定的预见性。该不可预见性体现在：第一，不知道何种行为会导致对他人合法利益的侵害；第二，不知道实施该种行为会导致何种后果，需要承担何种责任。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[36]从该角度讲，应当严格限制行为人的主观过错要件，对由于过失造成他人利益的损失不承担责任。因此，以故意作为妨害经营的主观过错要件，可以协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。在涉及侵害他人合法利益要求行为人承担侵权的民事责任的情况下，应当协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[37]

据此，台湾民法将侵害他人经营的侵权行为的主观要件限定为故意。根据台湾民法第184条的规定，保护之客体应当包括权利及利益，因此经营者不能营业的经济上的损失，仍属于法律上所应保护的利益，但其主观要件应仅限于行为人故意的行为。这样通过放宽客体的范围和限制主观要件，调整侵权行为法对不同法益的保护程度。

上述论述不无道理。但是，我们认为，我国法律既然规定了经营权，妨害经营的侵权行为所侵害的界定为侵害经营权，那么，确定妨害经营的侵权责任构成的主观要件，就不能仅仅局限在故意的要件之上。应当认为，故意妨害经营的，包括违反法定义务或者违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗，都应当具有故意的要件。同样，基于“重大过失等同于故意”的一般理念，由于重大过失而妨害经营的，也能构成妨害经营的侵权责任。未尽交易上的必要注意，采取不正当的经营行为，给他人的经营活动造成重大损害的，也构成妨害经营的侵权责任。

构成妨害经营的侵权行为，就应当承担侵权责任。确定侵权责任的规则是：第一，应当遵循侵权责任中的财产损害赔偿的规则进行。这是因为，经营活动是创造财富的行为，经营利益是财产利益，经营活动和经营利益受到损害，损失的都是财产利益。第二，与一般的财产损害赔偿所不同的是，妨害经营的侵权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的活动。因此，妨害经营的侵权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失，也就是所谓的“纯经济损失”，应当按照间接损失的赔偿规则确定赔偿责任。最基本的方法，是比较侵权行为实施前后的经营利益，确定适当的、合理的利益差，这个利益差就是赔偿的标的。第三，对于受到妨害经营行为侵害，造成财产上的直接损失的，应当对直接损失进行赔偿。例如，经营活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用，就是直接损失，应当予以全部赔偿。第四，如果妨害经营的行为仅仅造成了一般的经营妨害，受害人有权请求行为人停止侵害；对于承担了损失赔偿责任的加害人，也应当责令其停止侵害。

四、妨害经营侵权行为的主要形式

综合比较各国关于妨害经营侵权行为的形式，结合我国的具体实际，可以确定以下侵权行为是妨害经营的侵权行为。

（一）恶意妨害

恶意妨害，就是指故意以违法的行为或者违背善良风俗的行为，对他人的经营活动进行妨害，使其经营权和经营利益受到损害的侵权行为。在本文前述的案例中，被告摆放花圈、架高花圈的行为，就是故意以违背善良风俗的方式加损害于原告，使其经营权和经营利益受到损害，为恶意妨害行为。

恶意妨害一般是作为的行为方式，有时候不作为的方式也可能构成恶意妨害。恶意妨害经营的行为必须具有违法性，即妨害经营的行为或者违反法定义务，或者违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗致他人以损害。在上述案件中，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，他正是用这种形式上不违反法律的行为，达到致他人以损害的目的，其行为故意违背善良风俗，为实质违法。因此，本案被告的行为具有违法性。恶意妨害侵权人的主观状态而言，应当是故意所为，即构成恶意妨害的侵权责任应当具有故意的主观要件。例如本案，由于是违背善良风俗的违法，因此必须是故意才能构成侵权责任。判断恶意妨害的因果关系，首先要确认是否符合侵权责任的构成要求，有因果关系则构成侵权，反之则不构成侵权；其次，要正确确定损害赔偿的责任，只有对那些与违法行为有因果关系的损害事实，才能够责令被告承担责任。恶意妨害的损害事实与其他妨害经营的侵权行为相同，都是经营权受到侵害，而使受害人的经营利益受到损失。

（二）恶意联合抵制

恶意联合抵制，是在商业活动中，两个或两个以上的经营主体联合起来，为了某种经济利益而恶意拒绝从事某种经营活动、购买某种商品或接受某种服务，造成被抵制经营主体经营权损害的侵权行为。

联合抵制并非都是侵权行为。为了公共利益进行的联合抵制为合法行为，为了正当的经济利益进行的联合抵制行为也不是违法行为。从追求经济利益的目的和经济后果来看，联合抵制会产生促进竞争和阻碍竞争两种后果。[38]如果集体拒绝交易的行为是通过恶意地直接拒绝与供应商或客户进行交易或者是通过迫使供应商或是客户停止与其竞争对手进行交易的方法实现时，这种联合抵制行为将会使其竞争对手在市场竞争中处于不利的地位，这类联合抵制行为是有碍竞争，也是被反垄断法所禁止的，就构成恶意联合抵制。如果一些市场中的小型竞争者为争取较有利的竞争地位或对抗具有市场支配地位的竞争者而实行的联合抵制行为，因其可使这些小型经营者更有效的与规模经营者竞争而具有合理性，是被允许实行。换言之，在规制联合抵制行为时，应该考察其目的和经济效果。对于那些可以促进竞争提高效率或是维护社会道德的联合抵制行为，应予以肯定。只有那些具有恶意和违法性的联合抵制，才是非法联合抵制的妨害经营侵权行为。

从被抵制企业自身行为的角度考虑，可将联合抵制情形分为三种。第一种为，被抵制企业本身行为具有违法性，此时遭到抵制。第二种为，被抵制企业本身行为不具有违法性，行为人为了限制竞争实行联合抵制，此时可以认定该抵制行为为垄断，构成不正当竞争，比如企业间通过协议，联合限价、联合抵制、划分市场等实现经济性垄断，该种行为应当予以禁止。第三种为，被抵制企业本身行为不具有违法性，但行为人为了公共利益，实行联合抵制。

我们认为，构成妨害经营的恶意联合抵制限于第二种情形，即为了限制竞争而进行的恶意联合抵制。在第三种情形，被抵制企业本身行为不具有违法性，行为人为了公共利益实行联合抵制，是正当的。荷兰Roermond地方法院1993年11月3日审理的案件就涉及该种联合抵制行为的认定。[39]该案件为绿色和平组织在短时间内中断了氯化工厂的铁路运输联系，给该氯化工厂的经营造成了妨害。法院经过审理认为该短时间内的交通中断是为了公共利益，是合理的，因此驳回了氯化工厂的。但是，这种为了公共利益的联合抵制超出必要限度造成不合理损失的，有可能构成侵权。假如该绿色和平组织中断的交通时间过长，对工厂的经营活动造成了不必要和不合理的妨害，此时尽管抵制起初的目的是为了公共利益，也应当认为绿色和平组织的行为构成了妨害经营，应当对于氯化工厂的经营利益的损害进行赔偿。

恶意联合抵制的侵权人主要是指实行联合抵制的行为人，有时也可能会出现组织联合抵制人，不论怎样，恶意联合抵制总是多数人进行的行为，当恶意联合抵制侵权责任构成时，恶意联合抵制的行为应当承担共同侵权的连带责任。

（三）非法罢工

罢工是集体劳动冲突的一种形式，是指在一个单位中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。罢工权是法律赋予劳动者在特殊情况下享有为维护自身合法权益而对抗用人单位的一项基本权利。因此，依照法律行使罢工权进行罢工，是合法行为，不构成侵权。

我国宪法和法律没有明确规定罢工权，2001年修改的《工会法》第27条仅规定了“企事业单位发生停工、怠工时，工会应当代表职工同有关方面协商，反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”，但可以认为该条文中规定的“停工”和“怠工”包含了“罢工”的含义。某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上不属于罢工。如故意怠工的行为，法国司法判例认为，故意懈怠、放慢工作的行为不属于罢工，而是雇员不当履行劳动合同义务的行为，不能享受罢工的各项权利规定；[40]故意不当履行劳动合同的行为，如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在星期六上班，他们没有向雇主提出一个统一的主张，而是在星期六一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行合同义务的行为。[41]

由于在罢工中可能会出现社会混乱，为维护社会稳定，各国立法时对一些非法罢工行为进行限制，对于危害公共安全和社会秩序，破坏损毁企业机器、设备和财产的[42]妨害经营行为等必须予以禁止。借鉴国际劳工标准和世界其他国家和地区的通行做法，非法罢工被界定为违反下列限制的行为，当出现下列这些行为时，工会及罢工人员要承担必要的侵权责任。

1.对罢工主体的限制

为了保护社会公共秩序和人民利益，法律特别规定不能进行罢工的人员，一般认为公共福利部门，如交通、邮电通讯、水、电、煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门或政府部门或决定国计民生方面的重大企业，不得进行罢工。如果企业中某些岗位是特殊的，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些岗位的雇员也不应该进行罢工。如某市6000辆出租车“暂停载客”的行为已超出了个人“拒载”的范畴，是非法罢工行为。

2.对罢工类型的限制

罢工可以分为经济性罢工和政治性罢工，经济性罢工是指为了提高工资、改善劳动条件、要求雇主履行义务、反对集体裁员等以提高经济利益为目的进行的罢工，该种罢工为合法罢工。若是反政府的政治性罢工，法律是不承认的，进行此种罢工就是非法罢工。罢工可以分为有工会组织的罢工和自发罢工两种。大多数的罢工都是在工会的组织下进行的，由工会组织罢工，能够保证罢工形式的一致性，避免出现混乱的情形。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织罢工的行为，该种罢工行为被称为野罢工，[43]属于非法罢工，应当予以禁止。还有一类是同情罢工，同情罢工是指不为自身权益而为他人权益一致停止工作，纯粹的同情罢工是非法的。

3.对罢工程序的限制

罢工必须得依照一定的程序。首先，罢工应当由工会组织，预告罢工的时间、地点、目的、参加人员等。工会于罢工时，不得妨害公共秩序的安宁，及加危害于他人的生命财产及身体自由。其次，罢工应当事先通知，未在罢工前的一定期间内履行通知义务，告知相关的企业或有关主管部门，该罢工就属于非法罢工。再次，在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工，若在此时举行罢工，就属于非法罢工。

4.对罢工行为程度的限制

罢工权的行使必须有适当的限度，一般认为下列情形已超越合理限度：[44]（1）占领工厂，堵塞厂门，阻止所有雇员进厂，该行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事生产经营的自由权；（2）阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；（3）用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；（4）阻止本企业所生产商品的自由流通 ；（5）强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；（6）劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。上述这行罢工行为超出了合理必要的限度，严重妨害了经营者的经营，法律应当追究相应的责任。

非法罢工造成经营者的经营损害，构成非法罢工的侵权责任。经营者就可以以非法罢工提起民事诉讼，要求民事赔偿，当然该赔偿主体或者为工会或者为非法罢工人员。

（四）损害性评论

评论就是对某一事件的利弊、是非、对错、得失、善恶、荣辱所做出的结论，可以带有强烈的主观倾向，具有鲜明的价值取向。既然如此，不当的评论就会造成被评论人的损害。如果被评论人是经营者，就会造成经营权和经营利益的损害。可能构成损害性评论有三种：传播有关经营者的虚假事实，对经营者发表不当评论，对经营者表达侮辱性言辞。

评论本属于舆论监督的内容，舆论监督属于自由言论。但是，民事主体在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。[45]

判断损害性评论是否构成侵权妨害经营，应根据主、客观两方面的标准进行确定：

主观标准是指评论者主观上有无损害他人经营权或者经营利益的过错，有无损害他人经营权或者经营利益的动机或目的。如果评论者对自己所作的评论依据的事实未经查证核实，有意以损害他人经营权益为目的或者有损害他人经营权益的动机而作有损他人经营权益的评论，则应认定为有故意。

客观标准，是指所作出的评论客观上与事实是否相符或是否属于法律、法规、政策或道德规范禁止的内容。如果所传播的内容与客观事实基本相符，只是在某一具体情节上虚假，但不影响事实的性质的，则不构成与事实不符。具体讲，若评论反映的问题基本真实，没有损害他人经营权益的内容，不应认定为侵害他人经营权益；评论反映的问题虽基本属实，但有故意侮辱诽谤经营者的名誉、信誉等内容，使其经营权益受到损害的，应认定为侵害他人权益；评论的基本内容失实，使他人经营权益受到损害的，应认定为侵害他人经营权。

典型的案件是百龙公司等诉韩成刚侵犯名誉权案。[46]被告韩成刚于1993年10月至1994年9月间，先后在媒体上发表了《矿泉壶的‘神力’有待商榷》等文章称，据有关专家及科技杂志研究结果，矿泉壶的矿化、磁化、灭菌装置有害，进而得出了矿泉壶有害的结论，同时提醒消费者“慎用”、“当心”。同时还以广告欺骗消费者为由，在文章中百龙公司等生产厂家的广告点名批评。二审法院判决认为，韩成刚的评论不构成侵害法人名誉权。我们认为，韩成刚作为公民和消费者，享有对商品进行舆论监督的权利，撰文对矿泉壶进行探讨、质疑和评论，是公民行使舆论监督权的一种方式。韩成刚从维护消费者权益角度出发进行批评，其主观上并无侵害企业的故意，在客观上，评论的内容也非失实，因此这种行为不属于损害性评论，不构成侵权。

[1] 作者系中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、法学院教授。

[2] 作者系中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

[3] 杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第100页。

[4] 即《德国民法典》第824条。

[5] [德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第70页。

[6] 见BGH Z29， 第65页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1997年版，第85页。

[7] 同上。

[8] 张民安：《因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第25卷），金桥文化出版有限公司2002年版，第9页。

[9] 「德克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第69页，注解269.

[10] 程合红：《商事人格权论－人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版，第226－227页。

[11] 转引自： [德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第70页。

[12] 同上，第71页。

[13] 参见意大利最高法院1991年10月28日第11477号判决，载Foro.it. 1992，第3058，3059－3060页。

[14] 参见意大利最高法院1973年6月20日第1829号判决，转引自：[德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第72页。

[15] 参见《西班牙商法典》第2条。

[16] 董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第68页。

[17] 「日户田修三、中村真澄：《商法总论？商行为法》，青林书院1993年版，第61页。

[18] 转引自鲍荫民：《简论经营权之渊源》，载《中央社会主义学报》，1994年第4期。

[19] 转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第175页。

[20] 转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第176页。

[21] 《中华人民共和国刑法》第225条对此已作了明确的规定，可能构成非法经营罪。

[22] 转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第176页。

[23] 参见德意志帝国最高法院1888年10月29日的判决，载RGZ22，第93、96页。转引自克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第66页。

[24] 参加德意志帝国最高法院1904年2月27日的判决，载RGZ58，第24、29、30页。

[25] 同上。

[26] Mertens：《慕尼黑德国民法典评注》，第823条，转引自：「德迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第63页。

[27] 《联邦最高法院民事裁判集》第8卷，第387页，第394页。

[28] 《联邦最高法院民事裁判集》第29卷，第65页，第72页。

[29] Mertens：《慕尼黑德国民法典评注》，第823条，转引自：「德迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第64页。

[30] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[31] 转引自：[德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第69页。

[32] 同上，第70页。

[33] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第281－282页。

[34] 同上，第285页。

[35] 参考杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第177页。

[36] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。

[37] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第306页。

[39] 载KG，1993年第411号。

[40] 法国最高法院社会庭1953年3月5日和1962年10月10日的判决。

[41] 法国最高法院社会庭1978年11月23日、1984年11月5日、1989年5月16日、1995年4月12日的判决。

[42] 张修林：《劳工标准、罢工权立法与劳动者权益保障》．

[43] 史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第361页。

篇7

关键词：纯经济损失；侵权法；民事权益

一、 纯经济损失的概念

我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，纯经济损失在我国并没有较为统一的概念，这是一个从外国泊来的概念，它更多的出现于英美法系中，大陆法系的很多国家也广泛涉猎此领域，但在我国尚属新词，学者们研究的不多，学界给出的定义纷繁复杂。

我国最早论及纯粹经济损失问题的台湾学者王泽鉴先生认为"所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生……"。这也是较为完整的观点，后来的学者也有很多定义，但大多没有突破此论述，总体来说，他们认为，纯经济损失产生于各主体间经济利益的相互依存，是指行为人之行为导致的受害人经济上的不利益或金钱上的损失，而这样的损失并不以受害人之人身、有体财产遭受侵害为前提。这两个方面是几乎所有定义的实质内涵。

纯经济损失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。纯经济损失作为一个法律技术性的概念，它是司法实践为了确立损害赔偿的界限而构造的理论工具。因此，纯经济损失的抽象，并非是为了抽象而抽象。概念抽象是与对其的辨析连结在一起的，本身就是对纯经济损失的反思与再认识，进而从更为宽阔的法律视角，让损失背后的那些影响赔偿性的因素得以分层次地显现，彰显概念与逻辑背后的法理，使这些因素成为司法实践中据以裁判的依据。

二、纯经济损失赔偿的必要性----从比较法的视角

纯经济损失的概念虽然在我国还陌生，正是因为纯经济损失的内涵和外延的模糊，我国法律并未加以规定，在实践中更难以把握，因此纯经济损失的赔偿遭到了极大的责难。多年来，我国学界和司法界都否定对纯经济损失的赔偿，他们认为：第一，纯经济损失是风险负担。这是任何经济行为的副产品，法律不可能也不应该去消除所有的经济风险。第二，纯经济损失蕴含了不合理的注意义务。纯经济损失并非侵害行为直接导致，而是通过行为对中介利益的侵害间接致受害人发生损失。所以对该类型的损失给予赔偿将可能引发强烈的诉讼泛滥与责任的不确定问题。如果对这样的纯粹经济损失进行赔偿，无疑等于打开了诉讼的阀门，使行为人面对不确定的巨大责任风险。但仅仅因为牵涉到众多法律上的利益衡量就不予赔偿，法律是否真的无能为力？遭受纯经济损失的人是否就自认倒霉。显然这说不过去，因为法律的存在从来都不是处理简单的问题，让我们看看国外的做法。

（一）英美法模式

英美是典型的判例法国家，普通法坚持古老而守旧的原则，拒绝赔偿是其一贯的做法，然而判例法恰恰在此时显示了强大的伸缩作用。在实践中开创了大量开明的原则和多元化的赔偿办法。第一个办法是突破合同相对性原则，美国《统一商法典》扩张了契约的相对性原则，增加了第三人责任。美国大量案例曾因这一原则获得赔偿。试举一例，该案是因商品、建筑物瑕疵引发的纯经济损失。Santor V. A and M. karagheusian一案，该案中原告Santor购买了生产商生产的地毯，后来发现该地毯存在质量问题，由于该瑕疵自购买时就存在，因此并非对原告原有之物的侵害，而是属于纯经济损失。这种损失首先源于零售商的违约，但由于此时零售商己经倒闭，因此原告要求生产商赔偿其损失。法院支持了原告的诉讼请求。原告胜诉的原因在于，原告遭受的经济损失仅仅产生于商品不具有本类商品应有品质，即缺乏"适商性"，而制造者将商品投入流通时都应保证其产品根据其用途具有"适商性"，所以此时要求生产商跨过经销商直接对没有合同关系的原告承担赔偿责任，并没有扩大被告本来承担的注意义务范围，也不会产生责任的不确定，故不能因中间商的倒闭而使被告侥幸逃脱责任。第二个办法是绕过合同追究侵权责任。英国著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，该案中原告为经营餐馆生意向第三人租赁了位机场的场地，因此第三人与被告签订合同由被告对该场地进行修缮，尽管合同要求被告应尽快完成工程，但是被告还是未能在一个合理的时间内完成工作，导致原告的开业时间推迟并在开业后的一段时间内无法使用空调和暖气。原告因此遭受经济损失，故以维修人为被告依过失侵权向法院。初审法院驳回了原告的诉请，原告又上诉。加州高等法院了初审法院的审判，并根据该案确立了"平衡因素法"，认为原告与被告间存在特别的关系，且被告行为之最终目的在于为原告服务，因此被告对原告负有注意义务，从而承认了过失干预有希望的经济关系可以成立侵权责任。

（二）法德模式

德国和英美有很大的相同之处，不注重合同法的突破，侧重于在侵权法上作文章，此不详解。重点介绍法国，法国民法与德国截然相反，受到自然法影响较深的法国民法典1382条规定，任何行为致他人受到损害时，因其过错导致损害发生之人，应对他人负损害赔偿之责。《法国民法典》中仅规定了损害的概念，而没有明确规定的保护范围，法官可以将损害区分为各种类型，按照本条的理解，只要是可以救济的损害都应当得到保护，因此按照法国的立法，纯经济损失原则上是可获得赔偿的。法官在面对这一问题时，以一定的法律技术手段实现责任的控制。这依赖于法官强大的法律理论和自由心证，据可考资料，那些赢得法官同情进而得到赔偿的案件中，法官必须找到充足的理由来证明加害行为和损害后果之间的因果关系。

总结上诉论述我们发现，人们逐渐认识到，由于纯经济损失的多样化，一味的否认赔偿有违法律的价值与理性，当某些纯经济损失对受害者至关重要且该利益无法获得其他救济时，法律的天枰就应该向受害人倾斜，尤其当这种利益不只对受害人而且对社会而言都是很重要的，我们就更应该保护，否则就无法维护稳定的社会秩序。因此各国司法实践中纷纷突破了不予赔偿的教条规则，我国也应该与时俱进确立纯经济损失赔偿制度。

三、我国纯经济损失赔偿制度的构建---从侵权法的角度

通过总结，我们看到各国对纯经济损失的赔偿的救济方式主要纠结于到底通过《合同法》还是《侵权法》，张新宝教授指出，侵权责任与违约责任的根本区别在于责任的基础不同，违约责任是违反了当事人之间的约定义务，而侵权责任的基础是违反了法律直接规定的义务。德国也曾经青睐通过侵权法来保护纯经济损失，但德国侵权法对于纯经济损失救济基本上是无力的，原因在于德国侵权法的一般条款只针对绝对权受到侵害。为此德国的法学家们为实现对纯经济损失的救济，将无限的创造力运用于合同法领域，我国《合同法》和德国一样，也扩展了其适用的范围。一是《合同法》第42 条、第43 条、第58 条规定了缔约过失责任。二是确定了涉他契约，《合同法》第64 条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"《合同法》第65 条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"此外，《合同法》第60条第2 款规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"此条款规定了附随义务，也为完善我国的纯经济损失赔偿制度奠定了基础。但仅仅靠以上救济仍然是不够的，我们还需要更多研究。

值得庆幸的是我国《侵权责任法》并不像德国《侵权法》那样规定地极其死板，而是突破了对绝对权的保护，我国《侵权责任法》第二条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"在规定其保护范围时采用了民事权益这一概念，这一开方放式的表述给我国侵权法的发展留下了极大的空间，正是这样的包容性给纯经济损失的救济带来了曙光。但是纯经济损失是否能完全纳入民事法益这一概念也是值得研究的，因为开放并不代表没有边界，解决纯经济损失这样一个复杂问题的关键是在广泛蔓延开来的损失链上找到适当的点，以此切断，将之纳入民事权益这一概念。

第一，努力将"纯经济损失"上升到"法益"的位阶。法律对利益的保护具有选择性，在人类社会的发展过程中，只有那些为人们普遍认同的重要利益被类型化，成为权利。但这并不意味着，除了类型化的利益以外的利益都不能得到法律的保护，恰恰相反，游离于权利之外，还有大量的利益也受到法律的照顾，这些具有"可保护性"的利益便是法益。法益乃法律主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。法律往往无法对其内涵、外延做出正面规范，因而保护力度也较权利的保护更为薄弱。法益的存在更多地是一种隐而不发的状态，只有在具体利益被侵害，法律给予其保护时方才体现其存在。因此，我们要做的就是从理论上分析，把纯经济损失的地位提高到法益的位阶。

第二，确定纯经济损失的保护范围。并不是一切的损失都应该得到补偿，对可以要求赔偿的纯经济损失要严格把关。即以一定的目的性与选择性来完成法律的调整范围。我们必须以"公平"、"正义"、"公序良俗原则"作为衡量的依据。

第三，因果关系的考量。因果关系又可以进一步分为事实判断上的因果关系和法律判断上的因果关系即损害的遥远性判断。与本研究紧密相关的因果关系问题应该是法律上因果关系的判断，即近因问题。必须通过严格的因果关系确认纯经济损失的赔偿范围，防止纯经济损失赔偿范围的无限延伸。

第四，确定合理的注意义务。应该根据什么样的标准判断行为人负有注意义务呢，这个问题比较复杂，但基本上应该明确它反映了一个人在正常的情况下会接受这样的注意义务为自己的责任，正如，当一个行为人在商业领域自愿承担了目的在于为受害人之经济利益产生实质性影响的行为时，他就应该为自己引发的纯粹经济损失负赔偿责任。

结论

综上所述，纯经济损失最先是英美法上的概念，创设之初是为了限制对这一类的损害赔偿，后来大陆法系的国家也开始学习和研究纯经济损失理论，探讨借用纯经济损失理论来保护法律没有明确规定的利益，限制逐渐受到突破，我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，更加不能古板的否定赔偿，因为纯经济损失的保护在未来生活的发展是必要的，我们必须通过合同或者扩张《侵权法》的方式对部分纯经济损失给予保护，最大限度的追求正义，事实证明《侵权责任法》的保护更具可行性，相信随着对纯经济损失理论研究的加深，我国对纯经济损失的保护也是必然会实现的。

参考文献：

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》修订版第七册，中国政法大学出版社2005年版

[2]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社年2001年版

[3]李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版

[4] 范晓玲、王元："过失所致之纯粹经济上损失"下，载《法学新论》，1997年第8期

[5]王利明：《侵权行为法》，法律出版社2010年版

[6]王晓迪：《过失导致的纯经济损失及类型化研究》，2009年河南大学研究生硕士学位论文

[7]张喜英：《论我国侵权法对纯经济损失的救济》2008年湖南师范大学硕士学位论文

[8]郑铮：《纯经济损失的法律责任问题研究》2009年浙江工商大学硕士学位论文

[9]吕静：《纯经济损失赔偿制度比较研究》2006年华东政法大学硕士学位论文

篇8

[关键词]股权继承；股权；遗产股权

随我国社会主义市场经济向纵深发展，有自然人股东的公司不断发生股权继承问题。虽然我国新修订的公司法及其他法律法规对股权继承问题做了一些规定，但是，这些规定较为笼统，加上股权继承本身的复杂性，这使得股权继承在法学理论界及司法实务部门都存在许多有争议的问题需要澄清。本文通过分析股权的可继承性入手，在参考域外股权继承立法例和我国相关法律法规的基础上，试提出了完善我国股权继承制度的设想。

一、股权的可继承性分析

何为股权？学者有许多不同观点,德日学者基于公司属于社团法人，通说认为股权为社员权的一种，在我国也有很多学者持此观点。该说认为股权是股东作为公司（社团法人）的成员而享有的财产权利和非财产权利的总称。[1]我国有的学者认为股权为兼具财产权和人身非财产权的一种特殊的权利。[2]有的学者认为股权是股东基于股东资格依公司法和公司章程而在公司中享有的以财产为中心的权利。[3]而我国对股权较为普遍接受的定义为股权是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。[4]究其实质，股权是一种与物权、债权并列的新型财产权，是一种独立的权利类型。它有以下特性：

第一，股权是股东基于其出资行为而取得的特定民事权利，股东享有的与出资行为无关的民事权利不属于股权。它是股东向公司缴付出资之后享有的一种权利，而非权利与义务的复合体，股东对自己权利的不行使不会损害到他人之利益。股东享有股权，并不意味着他不负担义务。如股东负有遵守公司章程的义务，对公司债务承担有限责任的义务，不得退股的义务等，但股东的这些义务可以看作是股东享有股权的对价，它们本身并不属于股权，而是由公司法规定的股东负有的义务或是股东之间因契约而承担的义务。

第二，财产性是股权的最基本属性，股东因其出资行为，以实物或金钱为载体，将其出资转化为注册资本。公司注册资本是股东财产性权利的集合体，股权在变价时又可以金钱形式量化，因此股权具有典型的财产性。

第三，股权的内容具有多样性。我国通说认为股权包括公益权和自益权两项权能，股东的自益权是指股东基于自身利益单独行使的权利，如股权转让请求权，股息红利分配请求权等财产性权利。股东的共益权是指股东基于自身的利益和全体股东共同的利益，通过共同行使的方式，来决定公司重大事项的权利，它包括出席股东会的表决权，任免公司董事和公司管理人员的请求权等非财产性权利。财产性权利和非财产性权利二者契合在一起构成股权完整的权利体系。其中财产性权利内容是股权的基本方面，收益是股东对公司投资的主要预期利益，是股东向公司投资的基本动机所在，也就是说收益是股东的终极目的；非财产性权利是确保股东获得财产利益的手段，是次要方面，但这不是说其不重要，它仍是围绕财产性权利这一核心而设，其目的是为了最大限度地追求财产权益，是财产性权利的体现和保障。

需要说明的是自益权与共益权的划分并不是绝对的，如股东会的召集请求权，宣告股东会决议无效的请求权，这样的权利股东可以单独行使，但它的行使受一定条件限制，并且它行使的目的并不局限于股东自身的利益，这样的权利既可以看作是自益权，也可以看作是共益权。

第四，股权具有可分割性。股东在转让自己所持有的股权时，可以全部转让，也可部分转让。在股东部分转让股权时，原有的股东与新加入的股东各自享有独立的股权。

第五，股权具有可转让性。对于有限责任公司，股东转让股权受到一定的限制，但只是在转让对象上受其他股东意思限制而已，并非不可转让；对股份有限公司，只是对有特殊身份的股东，对其持股时间有一定限制，它也是可转让的。

由于股东何时死亡是不以人的意志为转移的，它是一种法律事件。但股东遗留在公司中的股权不因股东的死亡而必然消灭，股权的财产性、分割性及可转让性等特性都决定了股权可以作为遗产由死亡股东的合法继承人来继承。这已为我国公司法及继承法所规定。[5]

二、域外股权继承的立法例及我国相关的法律法规

（一）德国关于股权继承问题的规定

德国法律明确规定公司股权具有可继承性。有限责任公司法第十五条第一款规定，公司股份是可以继承的。根据该法第十七条第一款和第二款规定，如果公司章程没有对股份分割进行规定，那么继承股份时对股份的分割必须获得其他股东的同意。为防止因为继承而无限制增加公司股东人数，该法第十七条经四款规定，公司章程中也可以禁止对公司股份进行分割。如果公司章程没有特别规定，无论是法定继承还是有任意指定的遗产继承顺序，公司股东去世后，其股份依法转让给遗产继承者；若有多个继承人，则股份归他们共同继承；可根据有限责任公司法第十五条和第十七条的规定对股份进行分割。

一个股份为几个继承人共同继承，他们必须共同行使该股份的权利。对该股份所欠的支付责任，所有继承者必须承担连带责任。继承者对继承股份所欠的债务承担无条件的清偿责任，这些债务包括尚未缴纳的股金、追加出资、差额责任或遗留补缴责任等。如果公司股份被遗赠给某一继承人或第三者，则受赠者可以根据一般的法律规定向其他遗产继承者提出转让要求。要求必须符合有限责任公司法的要求规定的形式要件。如果公司章程根据有限责任公司法的规定对转让作了限制，则还必须满足有关转让的其他前提条件。如果无论是遗产继承者还是受赠者都不能做到这一点，比如因为公司拒绝同意转让，则遗赠可能无法实现。

为阻止不受欢迎的遗产继承者成为公司股东，公司可以在章程中规定：股东去世后，由公司回收其股份。有限责任公司法对此予以认可，公司还可以在事后作出补充规定。章程可以对继承进行限制，比如股份不得由股东的成庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员。公司章程可以规定一个较低的补偿价格，如以低于市价的价格进行转让（其目的是为了防止公司资本的外流而给公司造成经济损失，同时可以简化利益冲突）。公司可以对遗产继承者发出无需特殊形式的通知进行回收。公司也必须在适当的期限内行使其回收权。公章章程中也可以对股份回收不作规定，相反却规定股东或第三者的加入权利（加入条款），或者规定股份继承者必须将其继承的股份转让给某个确定或尚待确定的人（转让条款）。

如果遗赠者的遗嘱安排涉及其所有遗产，那么这种安排也同样涉及其持有的股份。但是遗嘱的执行可只局限于公司的股份。遗嘱执行者所享有的权利和必须承担的义务必须以民法典及遗嘱的规定为准。公司法并不反对遗嘱执行者行使股权，如参加股东大会，行使其查询权和投票权，因为这不是对股权的分割，而只是行使其作为执行者的职权。[6]

（二）法国关于股权继承问题的规定

法国商事公司法第四十四条规定，公司股权通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间和直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属和直系卑亲属只有在按章程规定的条件获得同意后，才可能成为股东。第四十五条规定，只有在争得至少四分之三公司股份的多数股东的同意后，公司股份才可转让给与公司无关的第三者。根据法国相关法律的规定，在自然人股东死亡后，其他股东可以通过公司章程的规定行使下列选择权：一是公司仅在健在的股东之间继续存在，即公司要回购死亡股东的股份，如果对股份作价达不成协议，则应当由鉴定人进行评估作价；二是准许已去世股东的所有继承人加入公司，公司继续存在；或者仅有某些继承人加入公司，公司继续存在；三是立即解散公司。由于法国法律规定两合公司的股东必须具有商人资格，而死亡股东的继承人可能因尚未成年或其他原因，没有成为商人的能力。在1966年7月24日法律第21条规定，在有一名或数名股东的继承人尚未成年时公司继续存在的情况下，这些未成年人对公司负债仅以其继承的遗产为限度承担责任。在这里对未成年人的保护优先于对公司债权人利益的保护。另一方面，该条文还补充规定，公司应当在一年期限内转型成为两合公司，让未成年人在转型后的两合公司中成为仅负有限责任的股东。这样无能力人也就享有仅以其出资额为限度承担公司负债之利益。如果公司没有转型，那就应当解散，而不能采取事后补正手续的做法。[7]

英美公司法也有类似法国的规定，原则上承认死亡股东的继承人取得股东资格的权利，但公司章程如果授权董事有决定是否对新股东进行登记的自由裁量权，则董事有权拒绝登记，只要这种拒绝是出于善意。[8]

（三）日本关于股权继承问题的规定

《日本有限公司法》第19条第（二）款规定：“股东将其股份之全部或一部转让与非股东时，应经股东权会承认。”第（六）款规定：“非股东者取得股份时，可以向公司提出记载取得出资股数的书面，请求公司于不承认其取得时指定可以收购该股份者。于此情形，准用前二款的规定。”按照第24条规定，《商法典》第210条之三第一款也适用于有限公司，即：如果公司章程规定了转让股份应经董事会承认条款时，公司可以在继承开始后一年内，从股东的继承人处收购其因继承所得股份而取得自己股份。[9]可见，继承人要想取得股东资格，须经股东会同意，并受章程限制。

此外我国台湾地区的公司法第一百二十三条第二款（两合公司）也规定，有限责任股东死亡时，其出资归其继承人。

可见，域外这些法律法规都在一定程度上规定了对于继承人取得股东资格的限制程序。

（四）我国关于股权继承问题的规定

我国《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

我国《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条第（五）款规定，企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；第（六）款规定，企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者的股权；《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十四条第二款规定，由于本规定第二条（五）、（六）项的规定导致企业投资者变更的，如果企业其他投资者不同意继续经营，可向原审批机关申请终止原企业合同、章程。原企业合同、章程终止后，股权获得人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产；如果股权获得人不同意继续经营，经企业其他投资者一致同意，可依照本规定将其股权转让给企业其他投资者或第三人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十六条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意，其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

三、完善我国股权继承制度的设想

虽然我国只有有限责任公司和股份有限公司两种公司类型，公司股东都只对公司债务承担有限责任，但是股权继承涉及的问题仍较一般股权转让复杂得多。我国股权继承制度应紧紧围绕一方面保护死亡股东继承人的合法继承权；另一方面，也应注意公司具有一定的人合特征，保护其他股东及公司健康发展的整体利益的原则，充分尊重公司章程及股东的意思表示，在股东没有约定及章程没有规定的情况下，依照公司法、继承法等相关规定来设计。具体讲主要包括以下内容：

（一）股权继承应符合公司章程

公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件。公司章程可以委托其中一个股东制作，但最后必须经其他股东或发起人同意并在章程上签名盖章，公司章程才能生效。而且公司法对公司章程的修改规定了严格的程序，即在不损害股东利益、不损害债权人利益、不妨害公司法人的一致性原则下，先由董事会提出修改公司章程的建议，再将修改公司章程的建议通知其他股东，并召开股东（大）会，然后经过代表三分之二以上表决权的股东通过，修改后的公司章程才生效。公司章程作为公司的内部规章，被称为公司内部的小宪法，对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。因此，如果公司章程对股东死亡后其股权应如何继承有规定的，在股东死亡后其股权继承应严格按照章程的规定来办理。这已为公司法七十六条所认可。章程可以规定死亡股东的继承人不须经任何程序或须经其他严格程序才能成为公司股东；也可以规定股东死亡后其生前持有的股权由其他尚健在的股东购买，然后由死亡股东的继承人继承股权的财产利益，公司在健在股东之间继续存在或规定死亡股东的；也可以规定公司在某一个特定股东或任何一个股东去世后公司解散等内容。公司解散后，股权继承人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产。

（二）尊重被继承人的意思表示

股东去世之前与其他股东对公司股权如何继承有约定的。对这种约定，应该给予充分的尊重，只要没有明显的违法现象存在，就应认可其法律效力，即使公司法给出了某种解决方式，也应允许公司的股东通过事前的约定加以排除。这样，就可以很好避免将来发生纠纷，影响公司的稳定经营，也更有利于公司健康发展和各股东的利益。

（三）尊重继承人与公司原股东的意思表示

股东之间事先没有约定，但去世股东的继承人与其他股东就股权继承达成协议，对该协议，由于系各方当事人的真实意思表示，也应该按该协议履行，但应以不违反公司法强制性规定为限。

（四）参照公司股权转让的规定继承股权

当股东之间事先没有约定，事后也不能达成协议时，由于各继承人原来并不是公司股东，虽然按公司法的规定他们可以继承股东资格，但是考虑到有限责任公司的人合性特征，各继承人要想取得股东资格成为公司股东，应由他们向公司提出申请，由公司在合理期限内召开股东大会或股东会，由尚健在的股东表决，股东过半数以上同意他们入股的，他们才可以成为公司股东。否则，他们不可以成为公司股东，不同意继承人取得股东资格的股东，应优先购买继承人本应继承的股份，再由继承人继承财产利益，如果不购买即视为其同意继承人成为股东。

这里应注意的一个问题是公司股权不同于有形财产，其价值由多种因素构成，如固定资产和流动资金、知识产权或专有技术以及产品赢利能力和人员素质等。只有经过评估机构专门评估后，公司股权的价值才能体现或接近客观真实。[10]同时，死亡股东的遗产还包括一些财产性债务，这些债务包括尚未缴纳的股金、追加出资、差额责任或遗留补缴责任等。对该股份所欠的支付责任，所有继承者都必须承担无条件的连带清偿责任。

由于公司法对有限责任公司股东人数的限制和股份有限公司特定身份的股东转让股权的限制，对股权的继承可能会导致违反公司法的禁止性规定，主要包括两种情形：一种为一人公司，一人公司已为我修订后的公司法所认可，本文不再赘述；一种为人数超出股份有限责任公司50个股东的最高数额，对此要具体分析。

第一、公司法对公司人数的限制，笔者理解仅是对设立公司时的人数限制，不是公司存续时的人数限制。对于公司股权因继承、析产或者赠与、被强制执行而导致的人数违反公司法规定的禁止性规定则不应受此限制。

第二、如果没有其他违反法律法规强制性规定的情形，仅因股权继承转让而导致公司股东超过公司法规定股东人数的情形，并不当然导致公司无效。因继承转让行为本身并不违法，至于转让结果，只要在合理期限内通过股权转让或增资扩股吸纳新股东，也就不再存在违反公司法有关规定的情形了。[11]对人数超过公司法规定的，可以考虑由原有股东收购新加入股东的股权来减少股东人数或由数个新加入的股东仍然共同共有一个股权来解决。上文已论述了公司股权可以数人共同共有，在此不赘述。

第三、对于股份有限公司特定身份的股东转让股权的限制，主要是针对公司发起人和公司高层管理人员转让股权的限制，应当从公司法的立法本意出发，来理解此种限制的性质。

公司法意义上的股权转让是指股东通过与他人合意，以契约的方式出让自己的股权，由受让人取得股权和股东资格的行为。公司法对特定身份的股东转让股权的限制主要是为了保护公司及公司其他股东和公司债权人的利益。而在共有股权的情况下，由于共有人某一方的死亡并不以股东单方的意志为转移，此种情况下对股权的分割所引起的股东姓名变更不是通常意义上的股权转让行为，且此种情况下对股权的分割继承通常不会危及到公司利益或者公司其他股东及公司债权人的利益，因此在共有股权一方去世时，对共有股权的分割继承不受公司法关于特定身份的股东转让股权的限制。

[参考文献]

[1]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年第1版。

[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年第1版，第168页。

[3]王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999第1版，第60页。

[4]唐广良、房绍坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中国人民大学出版社1999版第1版，第75页。

[5]郭明瑞、房绍坤：《继承法》法律出版社1996年第1版，第94页。

[6]何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999版第1版，第235页。

[7][德]托马斯。莱塞尔、吕迪格。法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海译，法律出版社2005年第1版，第506-509页。

[8][法]伊夫。居莱：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年第1版，第279页。

[9]张贤钰：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年第1版，第114页。

[10]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第1版，第177页。

注释：

[1]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年第1版,第74页。

[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年第1版，第168页。

[3]王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999第1版，第60页。

[4]唐广良、房绍坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中国人民大学出版社1999版第1版，第75页。

[5]我国继承法第三条规定的公民可以继承的其他合法财产中应包括被继承人在公司中股权等财产性权利。详见郭明瑞、房绍坤：《继承法》法律出版社1996年第1版，第94页。

[6][德]托马斯。莱塞尔、吕迪格。法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海译，法律出版社2005年第1版，第506-509页。

[7][法]伊夫。居莱：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年第1版，第279页。

[8]张明蹰编：《英国公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224页。

[9]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年3月第1版。

篇9

内容提要: 在期待利益赔偿难以适用之时，为免债权人支出的费用被浪费，法律上当设法应对。信赖理论在费用赔偿的正当化说明、损害的界定及致害行为、因果关系的确认上均存有缺陷。反之，若保留赢利性推定理论的合理部分，而在费用抵偿的途径、费用抵偿的实现的理解上作相应调整，则可为费用补偿提供有力的支撑。在适用徒劳费用补偿请求权时，应注意理清其与期待利益赔偿请求权，以及完整利益损害、附带损害赔偿请求权的关系。

 

 

    债务人违约之时，通过赔偿期待利益，债权人可使自己处于倘债务人如约履行自己本会处于的状态。但期待利益赔偿有时而穷，主要原因在于：债权人对于赔偿额的计算与举证未必具有合理的确定性；在某些情况下，债权人订立合同并非旨在追求物质性利益，此时期待利益难以量化。有鉴于此，有必要在法律上做出相应安排，以便债权人能够就其出于准备履行等原因支出的本在合同如约履行中得到补偿的费用在违约救济中得到补偿。解决这种因合同得不到债务人履行而由债权人徒然支出的费用补偿问题的路径大致有二，即信赖理论与赢利性推定理论。二者取向有别，但均有程度不一的缺陷。考察两个理论各自的主张及理据，进而明乎其利弊优劣，有裨于择其不善者而摒弃之，择其较善者而改进之，以为费用补偿的处理提供较为切实的理论支撑。

    一、费用补偿[1]的必要性

    合同当事人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用。依内容的不同，这些费用可以分为：准备履行的费用，如承揽人为完成工作、提交工作成果而耗费的金钱；为取得对方的履行而支出的费用，如居间报酬、土地登记费、公证费、运输费用等，倘买方为了支付价款而向他人借钱，债务利息（schuldzinsen）亦属于此种费用；[2]为使用取得的标的而支出的费用，着眼于对方所提供的标的的使用，合同当事人也会有费用的支出，如购买机器者为安装机器会支出费用，购买油画者可能也会为置办画框而耗费钱财；为将标的作进一步的投资而支出的费用，与单纯地使用合同标的并享有其利益不同，某些时候，合同当事人打算对合同标的作投资性的使用。在对方履行之前，其人多已进行了相关筹备活动，因而有费用的支出。譬如，租赁他人的房屋以从事经营活动者在对方交付房屋前可能即已基于自己的营业规划而采购货物、印制广告材料。[3]

    倘债务人违反了合同，债权人通常不必担心其所支出的上述费用付诸东流。这是因为，在计算期待利益之时，费用的支出多已得到了考虑。申言之，计算期待利益的一个公式为：“期待利益 = 信赖性支出（cost of reliance）- 避免的损失（债权人本应投入合同履行的资源被转作他用）+ 利润 + 其他损失（包括附带性损失与结果性损失）”。[4]不过，由于债权人从合同中得到的利润难以确定等因素，该公式以及期待利益计算的其他公式均有力绌之时，致债权人无从实现其期待利益，其已经支出的费用遂有成为徒然支出的费用[5]之虞，以何种方式保护债权人的利益而使支出的费用不致徒糜的问题因之浮出水面。

    概括而言，债权人的期待利益保护面临困境的场合可分为两种。

    其一，是期待利益难以计算或证明的场合。

    如果债权人签订合同直接是为了满足物质性利益，则其期待利益当能以金钱度量，而以该笔金钱为额度的赔偿也就满足了债权人的利益。但赔偿期待利益的主张并非没有门槛，那就是债权人应估算出其期待利益价值几许并在诉讼中加以举证。关于期待利益的计算与证明，德国、英国的法律实务均有要求，[6]而在美国，更是有着制度化的确定性规则。该规则在 19 世纪中期由法院创立，后在《合同法重述》（第二次）第 352 条[7]得到明定，与可预见性规则、减损规则势成鼎足，同为违约损害赔偿的基本限制措施。确定性规则是此一原则的体现：证据应当足以使事实调查人（factfinder）相信发生损失比不发生损失的可能性更大，并且应当给事实调查人以计算损害赔偿额的合理基础。相应地，确定性规则涉及了两方面的调查：作为起点的问题是原告是否证明了损害；倘证明了损害，接下来的问题是原告是否提供了充分的证据，以便事实调查人能够确定损失数额。[8]

    期待利益难以计算或证明，或者说难以满足确定性要求的情形大致有三：就履行标的来说，客观的价值丧失不存在；能够补偿支出费用、阻止其价值贬损的替代交易不可行；无法以合理的费用确定原告所丧失的利润。[9]三者之中又以丧失的利润无法确定最为重要。总体而言，丧失的利益无法确定涉及的情形主要有以下几种。

    第一，债权人从事的是新的营业活动。在 1907 年的 standard supply co. v. carter & harris 案中，美国的法院确立了新营业规则。根据该规则，如果一项营业正处于考虑之中，但是并未建立或实际运作，希望取得的利润过于不确定、具有猜测意味，（法院）对该利润不应加以考虑。[10]在早期，新营业规则适用得较为严格，非违约方从事的是新营业的事实当然排除所丧失利润的可赔性。为免对非违约方过于苛刻而违约方反而可以逃避赔偿，美国的法院嗣后对新营业规则作了一定程度的放松。如果能够提供合理确定的资料，原告的营业为新营业并不当然否定关于利润的证据之确定性。专家证言、市场分析与调查以及包括相似营业记录在内的经济与财务资料可能提供充分的确定性，以证成预期利润的赔偿。[11]

    第二，合同延续的时间较长。如果损失的数额取决于价格水平、买受人的需求或者其他具有高度变动性的事由，并且在一段时间内难以了解，美国的法院会对判定损害赔偿特别谨慎。比如，在 center chem. co. v. avril, inc.案中，系争合同是履行期限为 20年的货物买卖合同。法院认为，原告对余下 16 年的利润损失的证明没有达到充分确定的程度。[12]

    第三，合同的赢利取决于公众的一时兴致。在违反举办体育活动、戏剧演出或其他形式的娱乐活动之合同时，美国的法院通常会判定由此而丧失的利润过于不确定从而无法获赔。[13]比如，在 kenford co. v. county of erie 一案中，纽约州上诉法院判定非违约方无权在对方违反建造运动场合同的场合就丧失的利润获得赔偿。其指出，在试图确定未来 20 年内的损害赔偿数额时，必须特别慎重地考虑经济生活中的各种实际情况，以及大众对职业体育运动的变化无常的兴致和支持。[14]

    第四，完成合同的成本难以确定。即使违约的被告惟一的义务是为原告的履行支付价款，原告的期待利益仍可能过于不确定，此时法院亦无从判赔。拿建筑合同来说，如果在承包商的工作完成之前所有权人违约，除非承包商能够以一定的明确性证明其完成工作尚需多少成本，否则不能就期待利益损失得到赔偿。[15]

    第五，系争合同为射幸合同。射幸合同的特点在于至少一方当事人的义务以属于概率性的事件（偶然事件）为前提。倘在偶然事件发生前一方违约，则非违约方很难证明倘不出现违约，偶然事件究竟是否会发生。[16]为便补救，法院有时会尽力估算原告所丧失的机会的价值，并判令被告赔偿该价值。[17]但在许多场合，机会的价值具有高度的猜测性，原告获利的希望可能极为渺茫，从而法院不会承认其价值，原告亦无从获得赔偿。[18]

    除上述情形外，尚有其他原因可导致丧失的利润难以计算或证明。比如，出版合同等合同的性质决定了利润是难以估算的。在美国的 freund v. washington square press, inc.(1974)案中，被告出版商拒绝履行出版原告所撰书籍的义务，鉴于原告因该书的出版能够获得多少版税极难确定，法院做出了数额仅为 6 美分的名义赔偿判决。在德国，亦有因系争合同涉及杂志的出版而难以确定原告的期待利益的案例。[19]

    其二，是非以赢利为目的的合同的场合。

    在日常生活中，存在着大量非以赢利为目的或者说非商业性的合同。[20]此类合同大致可分两种，即具有非物质性目的的合同与消费性合同。前者如与政党、工会、非营利社团的集会，召开会议，家庭庆祝活动有关的合同；后者如购买房屋用于自住或购买日常生活用品的合同。[21]就具有非物质性目的的合同来说，债权人并非以财产为标准确定其对于合同履行的利益，相反，其本意就不在于追求以金钱为计量标准的利益。就消费性合同来说，使用的丧失会使债权人失去使用、享受合同标的物的利益。如果不能借助价值补偿、成本计算等方法确定期待利益，债权人的利益维持亦面临着困难。[22]

    总之，在期待利益难以计算或举证或合同不以赢利为目的的情况下，期待利益赔偿即无从落实，债权人已经支出的费用则会付诸东流。法律不应坐视非违约方白白受损，而是应确认其就费用获得补偿之权。此种请求权与期待利益赔偿请求权（毛期待利益）是择一而非并用关系，以免债权人获得双重赔偿，无本获利。至于完整利益损害以及附带损害赔偿请求权，与费用补偿请求权指向不同，无重叠之虞，可以合并主张。另需要指出的是，倘债权人同时请求补偿费用并赔偿丧失的利益（净期待利益），应当允许，不过此为期待利益的计算方式之一，其中的费用补偿并不具备独立意义。

    二、徒劳费用补偿的两个路径

    在某些国家，徒劳费用补偿的必要性得到了承认，法律亦对该问题做出了回应。[23]大致而言，徒劳费用获得补偿的路径主要有二，即以信赖理论为依据与以赢利性推定理论为依据。

    （一）信赖理论

    早在 1664 年的 nurse v. barns 案中，英国的法院就认可了徒劳费用的补偿。在早期，英美法院的立场曾与德国法上的赢利性推定理论相近。比如，在美国 1884 年的 united states v. behan 案中，法院指出，合同的价值至少会填补花费(outlay)。[24]但在富勒与帕迪尤的《合同损害赔偿中的信赖利益》[25]一文分两个部分于 1936 年、1937 年发表后，英美的主流观点遂以富勒的信赖理论(reliance theory)为费用补偿的根据。该理论在德国亦有其拥趸。

    富勒的信赖理论不单是关于违约救济的理论，它同时也对合同效力的来源发表了看法。富勒确认了返还利益、信赖利益、期待利益三种利益，其目的分别是：防止违约的允诺人通过牺牲受诺人的利益而获得利益；使受诺人处于与允诺作出前相同的处境；使原告处于与被告履行了允诺相同的处境。[26]这三种利益要求司法干预的正当化程度不同。正义的通常标准会认为司法干预的要求从返还利益到信赖利益再到期待利益依次递减。返还利益涉及不当致贫与不当获益的结合，为救济提供了最为有力的理由。信赖利益赔偿之所以较期待利益赔偿更为正当，在于其与后者的正义理论意味不同。真的信赖了允诺的受诺人，即使他并未因此使允诺人受益，与单纯的因为未得到被允诺给他的东西而要求赔偿的受诺人相比，无疑提供了予以救济的更为迫切的理由。对处境改变的赔偿与对丧失期望之事物的赔偿，在亚里士多德哲学的意义上分属矫正正义与分配正义的范畴。就后一种赔偿而言，法律不再只是寻求恢复被扰乱的现状，而是要使情况进入新的状态。它不再防御性地或恢复性地发挥作用，而是担当了更为积极的角色。如此，法律救济的理由丧失了其不证自明的特性。[27]

    富勒认为，其时关于期待利益赔偿正当性的三种理由即心理学的、意志理论的与经济或制度方法的解释均难令人信服。在他看来，法院判赔期待利益的原因主要有二。首先，期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在提供了最有可能就构成对合同的完全信赖的（通常数量甚多并且很难证明）个人作为或不作为补偿原告的意义上，期待利益赔偿是对信赖利益损失的补救。如果将因为信赖而“未获得的利润”亦即因放弃签订其他合同而发生的损失考虑进来，保护期待的规则被当作赔偿致害信赖的最有效的方法加以采用的观念看来毫不牵强。比如，业务繁忙的医生会向违反了诊约的病人索要全部的就诊费。富勒对此种情形的解读是，这种费用表面上看起来是对所允诺的费用的请求，以“期待利益”为基础，但医生完全有理由将该笔费用当作对丧失从另外一个病人那里赚得相似费用的机会之损失的赔偿。在某种程度上，丧失其他机会在签订大多数合同时都存在，将这种信赖置于任何一种计算方法（measurement）之下都是不可能的，这可以证成作为赔偿丧失机会损失的最有效方法的判给期待价值这一至上规则（categorical rule）。[28]此外，根据期待计算损害赔偿的规则也可以被当作是对源自致害信赖的损失的预防措施。任何趋于阻遏违约的东西也会趋于防止信赖引起的损失。由于期待利益较之信赖利益提供了较易操作的赔偿计算方法，它在实践中也提供了更有效的对违约的制裁。[29]其次，判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要。在不仅订立了商业协议并且人们据之而采取行动的情况下，劳动分工得到了促进，商品得以流转到最需要它们的地方，经济活动也普遍地被推动。任何将法律保护限于信赖利益的规则都会使这些好处面临威胁。[30]

    悖论的是，虽然认为信赖利益赔偿比期待利益赔偿的法理依据更为有力，而期待利益赔偿不过是保护信赖利益的便利方式，富勒并未主张违约损害赔偿应全面地以信赖利益为标准，而只是在论文的第二部分[31]整理出了司法干预实际上限于信赖利益或依其见解应限于信赖利益的若干情形，[32]借此表明信赖利益赔偿在英美司法实践中已经存在，并主张其适用范围应作一定的扩张。

    （二）赢利性推定理论

    债法改革前，德国的判例确立了赢利性推定理论（rentabilitätsvermutung），以解决徒劳费用补偿问题。该理论可追溯至帝国高等商事法院 1878 年的一项见解。该院针对《德意志普通商法典》第 355 条[33]的适用指出，基于不履行的损害赔偿包括归还已经支出的价款。其理由为，应当看到在基于不履行的损害赔偿中存在着事实上的对合同的放弃，因此，归还价款构成了赔偿的一部分。[34]《德国民法典》施行后，帝国法院在 1913 年的一个案件中表达了与帝国高等商事法院相似的见解，并做了较为深入的说明。针对该案的焦点，即原告就其已提供的给付能否请求被告赔偿，帝国法院指出：“在计算损害时应当以此为出发点，即根据当事人的意思双方的给付是作为等价的而相对应的。买方同意支付所约定的价款以获得对待给付。如果他未获得该对待给付，则应就其为了获得对待给付而徒然付出与耗费的得到补偿。其所付出与耗费的是他的最小损害。”[35]可见，帝国法院将费用补偿的根据确定为给付与对待给付的牵连关系。[36]其并明确指出，买方并非将价款之类的取回，已提供的给付的价值表现的只是次给付的计算因素，从而该价值是履行利益数额的最低值。[37]另外，在当时，给付与对待给付的等值性不是被推定的，而是被拟制的，不能被推翻。在案件诉至帝国法院之前，上诉法院曾以合同的正常履行会给原告造成 5.3 万马克的损失为由驳回了原告的请求。帝国法院对此项抗辩不予理睬，而强调当事人所意愿的等值性。[38]

    1930 年，帝国法院又做出重要判决，指出除已经支付给卖方的价款外，买方尚可就任何其他因顾及到合同而支出的费用主张赔偿。理由在于，通过所期待的买卖标的物的交付而取得的利益，买方本来能够将该费用收回。不过，卖方可以反驳关于等值性的推定，并证明被纳入买方的损失计算中的费用即使在合同正常履行的情况下也不能或仅能部分地被赚回。其并重申，在行使损害赔偿请求权时，买方只是在事实上将已经支付的价款要回，已支付的价款的数额是作为基本的、明确的损害得到考虑的。[39]至此，赢利性推定理论的要点均已经得到明确。二战之后，该理论被接受下来，用于处理费用补偿案件。

    概括而言，赢利性推定理论的主要内容如下。

    第一，费用补偿的本质不是消极利益赔偿，而是积极利益赔偿。其特点是将原告已支出的费用当作积极利益的计算要素。已支出的费用自身不成其为损害，法院只是推定债权人遭受的损失的数额至少与其已支出的费用相等，[40]或者如某些法院所言，损害在于补偿可能性的丧失。[41]

    第二，在赢利性的理解上，强调双方当事人给付的等值性。给付的等值性意味着原告为准备给付、提供给付所支出的费用本可通过被告的履行而被赚回，从而应支持费用补偿请求。

    第三，合同的赢利性是被推定的，债务人可加以反驳。如欲反驳，债务人应就其与债权人的交易不会给债权人带来利益进行举证，而举证债权人打算将债务人提供的标的用于可以证明将造成损失的企业目的不会导致赢利性推定被驳倒。换言之，推定针对的是债务人的给付的价值，并以该价值将填补为了该价值而支出的费用为出发点。推定针对的并非债权人企业的赢利性。[42]

    赢利性推定理论为徒劳费用补偿提供了学理上的根据。鉴于采纳该理论时对债权人的保护仍有不足，德国债法改革时立法者又专设了第 284 条。该条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”在此条的解释上存有歧见：信赖理论、赢利性推定理论、受挫理论（frustrationslehre）[43]均有支持者，另有论者回避了学理基础问题，而满足于讨论构成要件等问题。

    三、对徒劳费用补偿两个路径的批评与修正

    信赖理论与赢利性推定理论的见解已如上述，二者对于费用补偿的说明有着优劣之别，故此需要摒其劣者而改其良者。

    （一）对信赖理论的批评

    除了将信赖利益赔偿定性为矫正正义外，信赖理论主要是通过贬低期待利益赔偿的意义为信赖利益赔偿立论的，但其所做的批评颇为牵强，在法律技术层面上，亦无从处理何为损害、何为致害行为、因果关系如何理解等责任要件问题。

    1.意思理论兼对合同效力的来源与违约救济的标准做了说明

    在富勒批评的期待利益赔偿的三点根据中，意思理论最为重要，因此首先应检验富勒对它的批评是否有力。富勒认为，尽管意思理论与违约损害赔偿问题有一定的关系，但是不能认为它在所有情况下都要求对于期待的事物给以赔偿。即使一个合同意味着一种私法，它也是一个通常对自己被违反时应如何处理只字不提的法。因此，在意思理论与将损害赔偿限于信赖利益的规则之间不存在必然的矛盾。[44]此项见解的特点是，不对意思理论之于合同效力的说明作否定评价，而主张违约救济以信赖利益为限与之并不抵触。但笔者认为，实际上，意思理论所关注的并不单纯是合同拘束力的来源，它同时也对违约救济表达了看法。意思理论的基本见解是，合同义务是当事人自己施加给自己的。许诺（commitment）之所以可强制是因为允诺人意欲或选择受其许诺的约束。合同法使当事人的意思得以体现，并且保护当事人的意思。使用强制力以反对背信的允诺人在道德上是正当的，原因在于允诺人通过先前的运用意思自己认可了强制力的使用。既然在做出许诺时意欲强制力，允诺人不能抱怨强制力被用于针对自己。[45]既然当事人的意思是合同效力的来源，并且当事人的意思并非空洞的，而是也明确了合同权利、义务为何，一旦发生违约，救济手段就应当是让违约方如其曾经所愿地履行义务（特定履行）或者赔偿期待利益。

    期待利益赔偿之基于正义理论的正当性

2.    富勒认为，期待利益赔偿的正当化程度低于信赖利益赔偿，因为前者涉及的是分配正义，而后者涉及的是矫正正义。笔者认为，此项见解错误地界定了期待利益赔偿在正义理论意义上的性质。亚里士多德认为矫正正义与两种交易即自愿的交易与非自愿的交易有关。前者如买与卖、放贷、抵押、信贷、寄存、出租。它们被称为自愿的是因为它们在开始时双方是自愿的。非自愿的交易则可分为秘密的（如偷窃、通奸等）与暴力的（如袭击、关押等）。[46]矫正正义是得与失之间的适度。得与失是从自愿的交易借用的词。例如在买卖和法律维护的其他交易中，得到的多于自己原有的是得，得到的少于自己原有的是失。而如果交易中既没有增加又没有减少，还是自己原有的那么多，人们就说是应得的，既没有得也没有失。[47]可见，亚里士多德所述的与自愿的交易有关的矫正正义是指交易双方的得失不适度（如显失公平）的情况。至于得失适度的交易，亚里士多德本人并未进行定性，其关于分配正义的论述亦未述及之。后世有学者将公正的自愿交易定性为交换正义，如果每一方所给出的东西的价值等于其所得到的东西的价值，交易是公正的。[48]就其本质而言，交换正义也是一种分配正义。通过订立合同，允诺人给自己施加了义务，同时也为受诺人创造了权利。在违约之时，允诺人因侵害了受诺人的权利而造成了不法损失，赔偿受诺人的期待利益即是对允诺人所造成的不法损失的修复或矫正，从而期待利益赔偿也属于矫正正义范畴。[49]因此，在正义理论的意义上，期待利益赔偿的正当性并不弱于信赖利益。进言之，期待利益赔偿之为矫正正义问题以当事人自愿做出了交换安排为前提，与不订立合同相比，这一安排以交换正义（分配正义）为基础。故此，期待利益赔偿的正当性还要高于信赖利益赔偿。

    3.期待利益赔偿之于信赖利益保护的工具性质不成立

    富勒认为，期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在债务人违约后判其赔偿期待利益，是为了赔偿债权人因未与第三人签订合同而遭受的损失。笔者认为，此说至少有两个“硬伤”：首先，未与第三人签订合同而丧失的利益原则上不应得到赔偿。以此通常无从获偿的利益损失为落脚点褒信赖利益赔偿而贬期待利益赔偿，无说服力可言。自经济学的角度言之，该种利益损失为债权人的机会成本，即拒绝备择品或机会的最高价值的估价，是为了获取已挑选的具体实物中具有更高价值的选择物而放弃或损失的价值。该种成本只存在于做出选择决定的时刻，此后它立即消失。因此，机会成本从未被实现，被拒绝的选择物从不能被享有。[50]相应地，债权人既出于自己的意愿放弃与第三人缔约而选择与债务人缔约，倘债务人违约，一般也只能主张可以从与债务人签订的合同中取得的利益的损失。[51]其次，债权人从与第三人签订的合同中可以获得的利益本质上亦为期待利益，即假如与第三人签订合同并且合同正常履行后债权人将会处于的状态。从而，即使债权人能够要求债务人赔偿未与第三人签订合同而遭受的损失，债务人赔偿的也是另外一个期待利益，而不存在借助期待利益赔偿保护信赖利益的问题。[52]

    4.信赖理论在损害、致害行为与因果关系问题上面临障碍

    倘采信赖理论处理费用补偿问题，则在损害的界定、不法行为的确认、因果关系的判定等问题上将会面临不可克服的障碍。首先，支出费用本身不成其为损害。费用是债权人基于履行自己的给付义务等目的而耗费的，即使债务人不违约也会支出。[53]其次，即使将费用本身当作损害，则致害行为为何？持信赖理论说者多将债务人与债权人缔约的行为认作致害行为。不过，损害赔偿的基本要求是，致害行为应当是违法的，除非系争案件中的责任为牺牲责任之类的不以违法性为前提的责任。但债务人的缔约行为何来违法性可言？在违约救济的场合，合同效力是没有瑕疵的，债务人方面并无欺诈、胁迫等作为瑕疵事由的不法行为。再者，倘将债务人的不履行认作致害行为，违法性要件得到了满足，因为倘不存在行使给付拒绝权（如不安抗辩权）等事由，不履行均是不法的。但此时又会出现因果关系难题。这是因为，债权人拟获得补偿的费用原则上是债务人违约前即已经支出的，岂能被当作违约行为的结果？

    （二）对赢利性推定理论的修正

    赢利性推定理论将费用补偿当作期待利益赔偿的特例加以处理，既有合同效力来源、正义理论等意义上的正当性，在损害、致害行为、因果关系等技术问题的处理上也无懈可击。如前所述，赢利性推定理论强调损害并非费用自身，而在于因债务人违约而未能取得的利益，该利益至少与费用等额。在此基础上，致害行为的确认、行为及损害间的因果关系的认定均无障碍：致害行为是指债务人的不履行；不履行与支出的费用未得到填补间有因果关系。不过，赢利性推定理论仍有不足：赢利性推定与赔本交易抗辩的适用局限于双务合同关系；可得赔偿的费用以已提供的给付、准备履行的费用以及用于给付标的的费用为限；在自始并不期待从对方的履行中获得利润之时（市政议会厅案即为适例），赢利性推定理论不适用，因为此时并无赢利可言。[54]这些不足源自赢利性推定理论两方面的缺陷：将费用本可得到补偿与双务合同的牵连性挂钩；将费用本可得到补偿与债权人的赢利挂钩。倘克服这两点缺陷，当能为费用补偿提供具有说服力的理据。

    1.费用得到抵偿的途径

    帝国法院在 1913 年即将费用补偿与双务合同的牵连性联系起来。依其见解，债权人自己所为的给付与债务人的给付在价值上是对等的，倘不发生违约，债权人提供的给付或者为给付而支出的费用就被债务人的给付抵偿了。因此，债权人可就给付或为给付而支出的费用向违约的债务人主张补偿。这一观点本身并无问题，只不过将费用补偿与双务合同的牵连性挂钩时，所指称的费用的类型有限，对费用得到抵偿的途径的理解亦有限。实际上，债权人支出的费用得到抵偿的途径可分为三种。

    第一，债权人支出的费用通过债务人的给付得到抵偿。经此途径得到抵偿的费用包括准备履行的费用、为取得履行而支出的费用。赢利性推定理论基本上是以此种抵偿途径为依据而认可费用补偿的，并且该理论对以此种途径得到抵偿的费用的理解也失于片面。假如认识到为取得履行而支出的费用在单务合同中也存在，采纳该理论者应当不会反对费用补偿在单务合同中的适用。

    第二，“费用 + 给付 = 期待利益”途径。经此途径抵偿的费用是为使用合同标的物而支出的费用，如购置机器者为安装机器而支出的费用。倘债务人不违约，这种费用将会在整个的期待利益中得到抵偿。反之，在债务人违约时，这种费用无从被抵偿。因此，应认可为使用合同标的物而支出的费用的补偿。

    第三，费用为进一步的交易抵偿。经此途径得到抵偿的费用是指为了将合同标的作进一步投资而支出的费用。债权人若打算在得到债务人的给付后将其用作进一步的投资，通常会着眼于该投资而未雨绸缪地支付相关费用，这些费用会在投资正常进行的情况下得到抵偿。比如，购置货物而加以出售的零售商可能为该货物制作宣传材料予以散发，在供货商如约供货的情况下，通过商品的销售，宣传费用将得到抵偿。倘供货商不供货而零售商的期待利益无法确定，则可主张就宣传费用得到补偿。将经由进一步的交易得到抵偿的费用排除在费用补偿的范畴之外缺乏充分的理由。就期待利益赔偿来说，其本来就包括债权人经由进一步的交易所取得的利益。从进一步的交易中取得的利益可得赔偿，举重以明轻，为将合同标的投入进一步的交易而支出的费用自然也可获偿。

    2.以何者抵偿费用

    依赢利性推定理论，债权人支出的费用将在债务人正常履行合同时被“赚回”，这一见解不适用于系争合同并非以赢利为目的的场合。故此，有必要作观念上的转换，即用以抵偿费用的并非赢利，而是包括非财产利益在内的期待利益。这一转换与非财产损害得到金钱赔偿的限制性立场并不矛盾。比如，依《德国民法典》制定者的看法，限制非财产损害的金钱赔偿的基本理由有二：其一，对非财产损害作金钱赔偿会将非物质利益与物质利益置于同一层次，导致非物质利益的商业化，此与较佳的国民阶层所持的观念不合；其二，如承认非物质利益遭受侵害后可以得到金钱赔偿，法官将享有过大的自由裁量权。[55]针对前一个反对理由可以辩称，非商业性合同的债权人获得费用补偿并非是对其非物质性利益进行了商业化，而只是承认非商业性利益的价值至少高于已经支出的费用，从而在后者的额度上，债权人应得到赔偿。至于非商业性利益的价值之超出费用的部分，并未以金钱为尺度加以评判。如此，非物质利益的超然地位可得维持。就后一个反对理由而言，由于已经支出的费用是确定的、易于举证的数额，并无因为法官需要对非物质性利益进行估价而享有过大的自由裁量权之虞。

    （三）修正的赢利性推定理论：笔者的路径选择

    由上文可见，将债务人的缔约行为确认为致害行为，而将支出费用界定为损害，致力于使债权人处于未订立合同状态的信赖理论，有着严重的缺陷：其对作为期待利益赔偿主要根据的意思理论的解读有失片面；正义理论层面的赔偿正当性分析存有偏差；对期待利益赔偿的工具性质的论证有混淆概念之弊；对于损害、致害行为、因果关系的理解亦有舛误。除此之外，信赖理论尚有以下不足：第一，信赖理论的支持者多将费用补偿与以缔约过失责任为根据的赔偿（或英美法上以允诺禁反言为根据的损害赔偿）、通过与第三人缔结合同可取得的利益的赔偿笼统地涵盖在信赖利益名义之下加以讨论。实则这几种情形差异很大。后两者属纯粹经济损失范畴，[56]其中通过与第三人缔结合同可取得的利益为机会成本性质，通常不得请求赔偿，合同不成立或无效场合的缔约成本等损失的赔偿有别于费用补偿的是，参与缔约的对方不法地从事了致合同不成立或无效的行为，此行为系赔偿的根据所在。第二，信赖理论难以对费用补偿的两个限制因素，即非违约方缔结了本合同以及与非违约方订立合同的目的本来无从达成，做出合理的说明。反之，以修正的赢利性推定理论为基础则易于阐明之。费用补偿既为期待利益赔偿的变通做法或者说低标准的期待利益赔偿措施，倘期待利益无从实现或为负数，费用补偿自然受其影响。再者，依信赖理论，赔偿的目标是置债权人于未订立合同的状态。将此项见解用于实际，有时会产生颇为牵强的结论。比如，在美国的 sullivan v. o’connor 一案（此案的重点不在于费用补偿）中，原告作鼻子整形手术失败。法院依信赖利益理论判被告医生赔偿手术费、原告因进行三次手术而遭受的痛苦的抚慰金，以及因原告的鼻子术后反倒不如从前而发生的损失费。[57]令人疑惑的是，既然审理此案的法官自信能够对鼻子状况的恶化和手术痛苦作金钱估价，何以其不判赔数额无疑会更高的以期待利益为标准的金钱赔偿，而是固执地帮助原告“回到从前”？

    反之，期待利益会以多种方式使支出的费用得到抵偿的观念，简单而清晰地说明了费用补偿的理据，即无论非违约方订立合同的目的为何，其期待利益一般不会低于支出的费用，而这些费用在债务人如约履行的情况下本会得到填补。另外，修正的赢利性推定理论也理顺了损害、致害行为、因果关系等构成要件问题。相较于信赖理论，其为较为妥当的路径。

    四、费用补偿问题与中国法：简评与规制建议

    上文关于费用补偿的必要性与补偿的路径选择的分析，旨在为我国费用补偿问题的处理提供助力。故此，对国内现有研究状况当有所认识。关于费用补偿问题，我国学者进行探讨的不多，但亦有所涉猎。概括而言，对此有一定研究的学者多对富勒的信赖理论作了详略不一的介绍，并主张以该理论为根据处理费用补偿问题。[58]另有个别学者倾向于避开讨论到底债权人可以主张信赖利益还是履行利益的赔偿，而就事论事地处理成本与费用损害赔偿问题。[59]这两种立场均难令人认同。就后者而言，因有着切实的学理基础的法律制度方具有正当性、妥当性，故回避态度不足取。至于国内学者一般遵从信赖理论，或许是因为富勒的信赖理论有着巨大影响，从而对其缺乏应有的反思。实际上，如前所述，信赖理论有着诸多缺陷。它对信赖利益赔偿的证成借助了矫正正义观念，此外更多的是以破代立，而其对期待利益赔偿的破无论是在意思理论的把握上，还是在期待利益赔偿正当程度的理解以及期待利益赔偿的工具性质的定位上均论证乏力。此外，信赖理论对于损害、致害行为与因果关系等构成要件的界定也未臻精确。相反，自费用抵偿的途径以及以何者抵偿费用两方面对赢利性推定理论进行修正之后，可以顺畅无碍地处理费用补偿问题，合理地解释赔本合同与订立合同的目的因其他原因无从实现这两个赔偿限制因素，并且无在信赖利益的名义下处理性质颇为不同的法律问题之虞。因此，我国宜以修正的赢利性推定理论处理费用补偿问题。

    至于如何对费用补偿问题做出回应，大致有两种方式。一是在现行法的基础上凭借解释论处理之。《民法通则》与《合同法》均在条文中提到了违约损害赔偿的范围。前者第112 条第 1 款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”后者的措词与之相仿，其第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”单就文义而言，债务人违约后，债权人支出的费用无法得到填补也可谓“因此（违约）所受到（造成）的损失”。此外，可进而在解释论上明确费用补偿的构成要件、赔偿限制等问题。若为明晰起见，则宜以司法解释规制费用补偿问题。相应的条文可以是：“债权人可以不请求全面的期待利益赔偿，而请求补偿其为准备履行合同等原因而支出的合理费用。倘违约方能够证明假如合同如约履行，债权人本来会遭受损失，补偿额应作相应的扣减。即使债务人未违反义务，支出费用的目的也无法达到的，债权人不得请求补偿。”[60]此一表述的要点在于：第一，明确费用补偿与全面的或者说正常情况下的期待利益赔偿为择一关系，前者是无从采用后者时的替代性手段。第二，未正面言及费用补偿请求权的构成要件，但由于其为期待利益赔偿请求权的替代者，故构成要件基本相同，包括债务人不履行、不履行与损害间有因果关系，不过损害并非是指债务人如约履行时本可取得的利益，而是指已经支出的费用无法得到填补。第三，明确了费用补偿的主要限制因素：所支出的费用应当是合理的。倘债权人为受领对方的履行或为使用合同标的而支出极不相称的昂贵费用，则不应就全部费用获得补偿。比如，购画者为价值 1000 元的画购置了价值 10000 元的画框，不应就全部费用得到补偿；[61]如果债务人能够证明债权人与之签订的合同乃亏本合同，应依亏损比例对履行准备费用的补偿作适当的扣减，否则债权人将会处于较之债务人如约履行更好的境地；倘在债务人如约履行的情况下，债权人支出费用的目的亦无从达到，则不能将目的受挫的风险分配给债务人，而是应由债权人承担费用损失。

 

 

 

注释:

[1]之所以采补偿一词，是因为依本文的见解（可谓修正的赢利性推定理论，详见本文之第三部分），费用的支出并非损害，故无从言及费用赔偿，只不过在期待利益难以估算时，可认为该利益至少与费用相等。因此，可在费用的额度上判被告赔偿。

[2]huber/faust, schuldrechtsmodernisierung, verlag c. h. beck ohg, 2002, s. 163.

[3]富勒将信赖利益分为固有性（essential）信赖利益与附带性（incidental）信赖利益。前者是指原告通过合同所能获得的好处的“代价”，包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对订立单务合同的要求所要求的行为的履行、在以上两种情形中所做的履行准备以及因缔结此合同本身所受的损失。后者不是被告履行的代价，是在合同订立后自然地发生的，并且可以假定是可预见地发生的，如 nurse v. barns 案中原告承租人所存储的货物。在美国，富勒的这一分类后来得到广泛的接受，并为《合同法重述》（第二次）第 349 条所采：为准备履行或履行而支出的费用，为并存（collateral）交易做准备而支出的费用。固有性信赖利益与附带性信赖利益大致与本文所列第一、第四种费用相对应，故涵盖面有限。关于富勒所做的区分，见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 441 页以下。

[4][12][14][美]范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 791 页，第 826 页，第 827 页。

[5]所谓徒然支出的费用，即德国法上所说的 vergebliche(od. entwertet, fruchtlos, nutzlos) aufwendungen，英美法上的对应术语为 wasted(abortive) expenditures(expenses)。为便捷计，以徒劳费用或徒糜费用名之均无不可。对于本文所述的情形，英美及德国法上也经常使用信赖利益、消极利益、信赖损害（reliance interest, negatives interesse, vertrauensschaden）等词。不过，有些论者以为，信赖利益尚可涵盖债权人倘不与债务人而与第三人签订的合同可以取得的利益。实则此种利益的赔偿一般应予否定。另外，使用信赖利益等措词者也多持本文所反对的信赖理论。因此，本文未采信赖利益等表述方式，而是称徒然支出的费用。

[6]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, dunker & humblot gmbh,1991, s. 94; atiyah & smith, atiyah’s introduction to the law of contract, oxford university press, 6th ed., 2006, p. 406.

[7]该条规定：“超出证据以合理的确定性允许确立的数额的损失不可获赔。”

[8]blum, contracts: examples and explanations, 2nd ed., aspen law & business, 2001, p. 608.

[9]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 94.

[10]scott & kraus, contract law and theory, 3rd ed., matthew bender & company, inc., 2002, p.1034.

[11]murray, murray on contracts, 4th ed., matthew bender & company, inc., 2001, p. 793.

[13]calamari & perillo, the law of contracts, 4th ed., west publishing co., 1998, p. 554.

[15][美]伊曼纽尔：《合同法》（英文影印版），中信出版社 2003 年版，第 333 页。

[16]murray, murray on contracts, p. 793.

[17]可行的做法是以原告可能获得的利润为出发点，之后再进行扣除以体现原告获得利润的可能性的大小。比如，在英国 1911 年的 chaplin v. hicks (2 k. b. 786)案中，经由公众投票，五十位女性被选中参加选美比赛，其中的十二人将根据访谈中的情况成为优胜者并获取奖金。原告被作为主办方的被告剥夺了参加访谈的机会。该比赛的奖金总额为 7488 英镑，按参赛人数平均每人约为 150 英镑（7488/50）。法院最后判决被告赔偿原告 100 英镑。

[18]murray, murray on contracts, p. 794.

[19]murray, murray on contracts, p. 791; müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 95.

[20]对于非以赢利为目的的合同的债权人究以何种方式主张违约救济为宜，英美法缺乏足够的关注，德国法则颇为重视，而迄今最为知名的案例当属 1986 年的市政会议厅案（bghz, 71, 234）。该案的原告为一右翼团体，其与被告城市签订了租赁后者的市政会议厅以举办政治集会的合同。其后被告拒绝履行合同，致政治集会无法进行，而原告已支出费用（含宣传开销、酬金支出、住宿费、餐饮费、交通费等）若干。

[21]bamberger-roth/grüneberg(2003), § 284, rn. 3.

[22]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 99, 104.

[23]除英美法、德国法明确地对已经支出的费用予以规制外，丹麦法、希腊法亦有相应举措。see lando & bealeeds, principles of european contract law: parts ⅰ and ⅱ, kluwer law international, 2000. p.441.

[24]leonhard, der ersatz des vertrauensschadens im rahmen der vertraglichen haftung, acp 199(1999), 660, 666.

[25]时任杜克大学法学院教师的富勒与其学生助研帕迪尤合著该文的契机是，院方提供专项资金推动师生科研合作。1991 年，帕迪尤回忆称，富勒是论文理论构造的设计师与主要作者，自己所做的工作是广泛研究相关的美国与英国案例、准备脚注并起草旨在探讨其时相关判例法的论文第二部分之大部。see shapiro, the most-cited articles from the yale law journal, 100 yale law journal(1991), 1449, fn. 118.

[26][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 413 页以下。

[27][28][29][30][40][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7卷），法律出版社 1997 年版，第 416 页，第 421 页，第 422 页，第 423 页，第 418 页。

[31]论文第二部分的中译本可见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（二），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 11 卷），法律出版社 1999 年版，第 198-257 页。

[32]这些情形包括：确定性要求排除以期待利益为标准计算损害赔偿、以期待为标准计算损害赔偿会给允诺人施加不适当的负担、合同的履行受到了外在情事的干扰（如履行不能和合同受挫等）、合同的表述或法律效力不完善、涉及非商业性标的的交易等。

[33]该条规定：“在卖方迟延交付货物之时，买方可以选择是在基于迟延履行的损害赔偿之外同时要求履行，还是替代履行要求基于不履行的损害赔偿或者放弃合同，如同该合同未被订立一样。”

[34]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 48. 应当指出的是，借助赢利性推定理论加以处理的案件，早期有许多与已提供的给付有关。这是因为，在德国债法改革前，损害赔偿与合同解除不得并用；债法改革后，由于《德国民法典》第 325 条规定损害赔偿与合同解除可以并用，已提供的给付的返还已不再属于费用补偿的范畴，而由解除制度加以处理。

[35]bunzel, der ersatz vergeblicher aufwendungen im modernisierten schuldrecht, peter lang gmbh,2007, s. 7.

[36]müller-laube,vertragsaufwendungen und schadensersatz wegen nichterfüllung, jz, 1995, 538,539.

[37]unholtz, der ersatz frustrierter aufwendungen“ unter besonderer beruücksichtigung des § 284 bgb, dunker & humblot gmbh, 2004, s. 68.

[38]unholtz, der ersatz ?frustrierter aufwendungen“ unter besonderer beruücksichtigung des §284 bgb, s. 68.

[39]schackel, der anspruch auf ersatz des negativen interesses bei nichterfüllung von verträgen, zeup 2001, 248, 249ff.

[40]stoppel, der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb, dissertation, uni köln, 2003, s. 15.

[41]bunzel, der ersatz vergeblicher aufwendungen im modernisierten schuldrecht, s. 13.

[42]huber, leistungsstörungen, bd. ⅱ, j. c. b. mohr, 1999, s. 273.

[43]该理论于 1907 年由著名民法学者 andreas von tuhr 提出。其基本主张是，债权人为之支出费用的目的因债务人的不当行为而不能达到，费用因受挫而应被视为损害。见 schneider, § 284 bgb—zur vorgeschichteund auslegung einer neuen norm, dunker & humblot gmbh, 2007, s. 194.

[45]barnett, a consent theory of contract, 86 columbia law review (1986), 269, 272.

[46][47][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 134 页，第 138 页以下。

[48]gordley, international encyclopedia of comparative law, vol. 7, contracts in general, chap.2, contract in pre-commercial societies and in western history, j. c. b. mohr, 1997, p. 16.

[49]smith, contract theory, oxford university press, 2004, p. 143, 391. 哲学学者亦有同样看法。见余纪元：《亚里士多德伦理学》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 140 页。

[50][美]伊特韦尔等编：《帕尔格雷夫经济学大辞典》，第三卷，经济科学出版社，1996 年版，第 769 页以下，机会成本词条（执笔者詹姆斯•布坎南）。

[51]债权人丧失通过与第三人缔约可取得的利益属于纯粹经济损失，该损失的赔偿性质为侵权损害赔偿。鉴于一般财产利益无社会典型公开性等因素，责任的成立应以债务人知道债权人与第三人可能缔约、债务人与债权人缔约旨在挫败债权人与第三人的交易等事实为前提。

[52]附言之，富勒所认为的法院判赔期待利益的第二个原因，即“判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要”，也存在着概念混淆。从上下文来看，该表述中的信赖实际上对应于期待利益，而不是使债权人处于假如合同未订立的状态意义上的信赖（利益）。

[53]stoppel, der dersatz frustrierter aufwendungen nach § 284 bgb, s. 13.

[54]staudinger/otto(2009), § 284, rn. 18.

[55]lange/schiemann, schadensersatz, 3. aufl., j. c. b. mohr, 2003, s. 426.

[56]笔者此前论述过合同不成立或无效型缔约过失责任的侵权责任（具体而言为造成了纯粹经济损失的侵权责任的一个类型）的性质。见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010 年第 6 期。

[57]hillman, principles of contract law, thomson reuters, 2nd ed., 2009, p. 174.

[58]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社 1999 年版，第 169 页以下，第 481 页以下；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社 2011 年版，第 621 页；李永军：《合同法》（第三版），法律出版社 2010 年版，第 555 页以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 623 页以下。

[59]许德风：《论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿》，载《北大法律评论》（第 6 卷第 2 辑），北京大学出版社 2005 年版，第 701 页。

篇10

在我国银行国际业务实务中，进口押汇是银行为信用证开证申请人提供的一种短期融资。在信用证项下单到经审核无误后，开证申请人因资金周转关系，无法及时向银行提供对外赎单的款项时，可以向银行申请进口押汇。客户申请办理进口押汇，一般须向银行出具押汇申请书和信托收据，将货物的所有权转让给银行，同时还须提供保证人；有的银行还要求客户与之签订《总质押书》，然后银行将提单等货权凭证交给客户，并代客户付款。

从上述办理进口押汇的程序来看，银行的风险似乎得到了很好的控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订《总质押书》，将货权凭证质押给银行。对于银行来讲，这种“双保”的业务风险是很小的。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押给了银行，但银行毕竟不是贸易合同的当事人，进口商（也即信用证开证申请人）才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是，在进口押汇中，信托收据成为必不可少的一纸法律文件。通过信托收据，进口商将货物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口商处理。这时，法律风险就出现了，因为在我国现行法律规定中，根本没有信托收据这个概念；而且，货权凭证既然已经通过《总质押书》质押给了银行，那么又根据信托收据将货物的所有权转移给银行，银行拥有的到底是质权还是所有权呢？很显然，这些同时存在的法律文件在我国现行法律框架中是有冲突的。可以说，目前在我国银行业广泛使用的“信托收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地区实践的做法，在我国根本没有这方面的制度规定。因此一旦出现纠纷诉诸法律的话，银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通过下文的有关案例，我们可以更清楚地看出其中的症结所在。

A银行应B公司申请开出不可撤销信用证，金额为80万元。在收到受益人寄来的单据时，B公司资金周转出现困难，遂向A银行申请进口押汇资金80万元。为降低押汇风险，A银行要求B公司向其出具了一份《贸易融资总质押书》，B公司承诺将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作为押汇款的担保。同时，B公司还向A银行出具一份信托收据，约定信用证项下货物的货权归A银行所有，B公司只是代表A银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。B公司保证将该货物出售后所有敕．项专户存储，一次或分次归还A银行，在A银行的款项未获偿付前，有关货物的销售款将由B公司代表A银行持有，并随时可为A银行取得。为确保债权的实现，在A银行的要求下，C公司向A银行出具了一份担保书，承诺对B公司因申请押汇而欠A银行的全部债务承担连带责任，并且保证范围不因A银行持有任何其他担保、保证、抵押、质押和留置而受影响。

在落实了上述担保措施后，A银行为B公司办理了进口押汇，将货款付出，同时将货权凭证交给B公司，由B公司提货并销售。然而B公司销货后，没有偿还A银行的押汇款，A银行在向B公司及担保人C公司追讨未果的情况下，向法院提讼，要求判令B公司偿还押汇款及相关利息、罚息，C公司承担连带保证责任。

这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在对于B公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争议，但是对于C公司是否承担连带保证责任，法院的判决却可能会有很大的不同，主要会出现两种判决结果：

判决结果一：法院认为，C公司为B公司出具了担保，原本应承担连带保证责任，但A银行把质物交给了B公司处理，对质物失去了控制，其行为是放弃物的担保。我国《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，C公司对于80万元的货款债务不承担连带责任，而只对债务中超出80万元的部分承担连带责任（注：参见中国工商银行福田支行诉三佳公司一案，载于经贸资讯网2001年8月1日。）。

判决结果二：法院认为，《总质押书》和担保书都是合法有效的，在担保书中，C公司明确承诺对B公司因押汇而形成的全部债务承担连带责任，并且该连带责任不受A银行持有的其他担保的影响。该承诺与《担保法》第28条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利，即放弃当债权人放弃担保物权时的先诉抗辩权，是处分其民事权利的行为，并不违反法律规定。因此，虽然A银行放弃了物的担保，C公司作出的保证仍然有效，应对B公司的全部债务承担连带责任（注：详见1997年中国建设银行深圳罗湖支行与深圳宏通公司、昌喜公司信用证纠纷案，载于《深圳特区报》网站。）。

这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，并且都能作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种判决的情况比较多，而这也是银行所不愿意看到的结果。从这两种判决中，我们也可以注意到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”的问题。他们只认定了银行将货权凭证等质物交给了债务人处理这一事实，但却没有注意到也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有权这一事实。也就是说，法院没有对信托收据的性质和内容进行认定。

从上述案例及判决结果中可以看出，在我国进口押汇业务中普遍使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然能够防范银行面临的风险，其中最主要的法律问题实际就是担保问题。

二、进口押汇业务中担保方式与类似担保方式的比较分析

通过对进口押汇业务的了解，我们能够明显地感受到，进口押汇中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还一定程度地超出了我国担保法律内容的框架，从而法院无法对这种担保方式作出全面的认定；如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结合其他国家和地区的立法和业务实践，对进口押汇中担保方式的特点和性质先进行理论上的分析。

从传统理论上讲，质权的设定因转移占有而生效力，质权人不能让出质人代自己占有质物。我国《担保法》第63条就规定：动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接占有担保物或控制担保物之担保价值等长处而具有极高的安全系数，但其随着市场经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难以协调经纪人融资需求与占有用益担保物要求之间的冲突，无法满足现代市场经济所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。[2]这一点从我国进口押汇实务中就可略见一斑：银行若占有提单等物权凭证，固然有助于保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易合同中的预期利益。商业实践的发展促使当事人选择的担保方式不再拘泥于原来的传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。

我国进口押汇业务中，债务人将提单等货权凭证质押给银行后，又根据信托收据，将货物的所有权转让给银行，银行作为信托人，再将货物交给债务人处理，债务人以受托人的身份占有并处分货物，然后用销售款归还银行债务（注：在进口押汇中，债务人的身份复杂。他既是基础贸易合同下的买方，即进口商，又是信用证的开证申请人，同时还是质押关系中的出质人，信托收据下的受收人。）。这种担保方式的特点就在于，债权人（也是质权人）并不占有动产（质物，而是以所有人的身份将动产信托给债务人处置。如果债务人不履行债务，债权人有权随时撤销信托并占有该动产或等值货款。从性质上来看，这是一种不转移占有的动产担保方式。其实，这种不转移占有的动产担保方式在其他国家和地区都早已存在，并且已经反映在成文法或判例法中。这些担保方式虽然不是传统典型的担保类型，但却都是商业实践和社会经济发展的产物。

（一）德国和日本的所有权保留和让与担保制度

《德国民法典》中对质权的规定，必须以转移占有为要件。但是，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度，即所有权保留和让与担保。[3]这两种制度没有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式，并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法系国家，这两种担保制度在日本民法典上也并不存在，但在实际的金融担保中却发挥了很大的作用，因此这些担保方式也被逐渐予以承认。[4]

所谓所有权保留，就是指动产买卖合同的当事人约定在买方清偿全部价款之前，买卖的标的物（即该动产）虽已交付给买方，但是卖方仍然保留其所有权（注：原文为：“所谓保留所有权，指动产买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿前，买卖标的物虽已交付，出卖人仍保留其所有权。”见参考文献[5]。）。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的物所有权，被作为一种手段，用于保证价金余额的清偿。

所谓让与担保，是指以担保债权为目的，债务人不转移占有，而将担保标的物的所有权转移给债权人。债务履行后，所有权返还给债务人，如果债务人未能清偿其债务，债权人（即被担保人）可以以这些权利受偿（注：“所谓让与担保，即以担保为目的，而依信托约款，将标的物所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。”见参考文献[5]。）。可以说，让与担保是一种为了担保而进行的“买卖”。[6]但这种所有权的转移只是作为一种担保，不是彻底地让与。换句话说，只有出现了担保所旨在防止的事由，比如债务人不履行债务时，让与才真实地发生，因为只有在这个时候，被担保人才可以行使这种被让与的权利。

很显然，所有权保留与进口押汇中的担保方式虽然都是不转移占有的动产担保，但是仍有诸多不同之处。第一，适用对象不同。所有权保留一般适用于买卖合同的双方当事人，而进口押汇中银行与债务人之间并没有买卖合同。第二，担保标的物不同。所有权保留这种担保方式中，担保标的物是动产的所有权，与买卖合同的标的物是一致的；在进口押汇中，主合同是贷款融资合同，其标的物是货币，而担保标的物是信用证项下代表货物的货权凭证，二者是不同的。第三，担保的消灭不同。所有权保留中，买方偿清全部价款后，即取得标的物所有权；而进口押汇中，债务人偿还银行贷款后，债权债务关系即告消灭，不存在再返还信用证项下货物所有权的问题。

比较而言，进口押汇中的担保方式与让与担保更为类似一些。二者的相同之处在于担保的手段相同，都是以担保债权为目的，在不转移担保标的物占有的情况下，债务人将担保物的所有权转移给债权人。但二者仍有不同之处：在让与担保中，双方当事人是直接签订让与担保的书面合同，约定这种不转移占有的担保方式；而在进口押汇中，双方当事人不可能直接约定不符合我国担保法律规定的担保方式，所以先签订质押担保合同，然后债务人向银行出具信托收据以转移质物所有权，再由银行将质物信托给债务人处置，以期达到不转移质物占有而照样进行质押担保的结果。另外，同样在债务人履行债务后，让与担保中还必须进行所有权的再次让与，返还给债务人；而在进口押汇中则不存在货物所有权的再次转移。

显而易见，所有权保留和让与担保是特殊的非传统的新型担保方式，如果一定要用传统的担保概念来解释的话，这两种方式可以说是对动产的所有权进行质押，而非对动产本身进行质押，因为被转移占有的不是动产，而是动产的所有权。所以，对于债权人（即担保权人）而言，他既有质物的担保权，又有质物的所有权，在传统担保理论上，这当然是一种悖论。但是这些“悖论型”的担保方式却在社会生活实践中得到了很好的发展，而原来动产质押的典型性担保形式反倒变成“只有文化欣赏的意义”了。[7]当然，对于德国这样立法风格严谨的国家，不会在成文法中作出自相矛盾的规定，但是却不能否认实践的需求，所以德国法容忍了现实中这样非典型的担保方式，并通过判例发展了这种担保形式，在理论上也一直在进行有益的探讨（注：德国法学界对此一直在进行探讨，而且争论长达百年，这在关于德国法的各种论著中均可了解到，例如罗伯特·霍恩等著的《德国民商法导论》，沈达明编著的《德意志法上的法律行为》、《法国、德国担保法》，孙宪忠的《德国当代物权法》等。）。

（二）美国和英国的信托收据做法

在美国和英国，信托收据还不是一种制度，只是一种代表一定动产担保权益的书面文件，以这种文件来保障在不转移动产占有时债权人的担保权益。针对传统担保制度与社会经济发展的不适应性，美国立法者走在了前列，曾经先后制定《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》和《统一信托收据法》。后来，美国法律协会(AmericanLawInstitu-te)于1952年提出制定《美国统一商法典》(Uni-formCommercialCode)，于第九篇规定担保交易(SecuredTransaction)，建立了统一的动产担保制度。[8]根据法典的规定，在动产上设定担保权益，既可以转移动产的占有，也可以不转移其占有，其中就包括通过信托收据设定的担保权益。信托收据(TrustReceipt)是由借款人向贷款人出具的，表示他是以贷款人的受托人的身份代贷款人保管货物，承认货物的所有权属于贷款人，并承诺货物出售所得应交给贷款人的一种书面文件。美国的进口商，汽车、器材的经销商，往往使用这种融资方式。[9]

英国法律上，物的担保可分为三类：占有担保、产权担保以及其他负担和非占有性留置。其中，产权担保的客体既可以是动产，也可以是不动产。[10]允许债务人保留占有并允许他自由使用担保物，但债务人将物的所有权或其他有限财产权益授予给债权人，在合理的期限内，如果债务人不偿还债务的话，债权人就有权去占有并出售担保物，或者由他自己保留它归其所有，从而免去债务人承担的债务。目前的英国法律下，针对信用证进口贸易中银行和开证申请人之间的融资担保关系，采用的措施就是信托收据。[11]根据英国历史上KxpatreHubbard一案的判决，信托收据不是独立的担保合同，银行的质权在存放提货单和其他所有权文件时已经完全得到。这些信托书只是这些事情的纪录：银行授予公司接受的权力，说明出质人接受权利代受质人变卖货物的条款。银行的质权和它作为受质人的权利根本不是根据这些文件所产生的，而是根据原来的质权所产生的。[12]

可以看出，我国进口押汇中的担保方式借用了英美的信托收据这一名称和做法。稍有不同的就是，在英国，信用证开证银行在向提交单据的议付行付款赎单，取得提货单和其他有关物权凭证时，就被默认得到质权；而在我国，开证申请人往往还和开证银行再另行签订一份《总质权书》，明确确定开证银行享有质权。但相同的是，信托收据都不是独立的担保合同，而只是整个动态的担保中的一部分，它所约定的内容就是将质物交还给出质人处置及其相关条件。

（三）我国台湾和香港地区的动产担保方法

我国台湾和香港地区也都分别通过立法和判例的形式确立了不转移占有的动产担保方式。香港由于历史的原因，仿效了英国的信托收据的做法。

台湾在立法上一直沿袭大陆法系的传统，但是在动产担保这个问题上，借鉴采纳的不是德日的让与担保制度，而是美国的相关做法。台湾1965年施行的《动产担保交易法》“制定于台湾地区经济起飞的60年代，突破传统民法体系，继受美国法，在比较法上尚属罕见，具有特色，有助于了解如何创设一种新的担保制度，以促进社会经济发展的过程”。[13]《动产担保交易法》参照美国法创设了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种制度。该法第32条规定，称信托占有者，谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。

可以看出，在台湾，信托占有是一种动产担保制度，其本身就包括了担保和信托的内容。而在香港和我国内地，信托收据还不是一种制度，其内容也仅局限于信托，需要与之前的已经确认的担保物权一起构成一种动产的担保。而正是由于这种性质上的差别，在台湾，动产的担保交易必须登记加以公示。《动产担保交易法》第5条明确规定：“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。”而在香港，信托收据由于不是独立的担保合同，所以无需登记。

三、不转移占有的动产担保法律风险分析

作为一种新型的担保方式，不转移占有的动产担保固然有其先进性和适应性，但毕竟是一个新生事物，其理论构建还不够完善。因此仍然存在一定的法律风险，德日的让与担保制度、英美的信托收据做法和我国进口押汇中的担保方式莫不如此。因为作为担保物的动产不转移占有，债权人无法直接控制担保物，那么在债务人破产而又将担保物处置（出售或者再次进行担保等）给第三人的情况下，债权人如何才能实现担保，以确保债权的落实呢？这就是不转移占有的动产担保方式面临的最大的法律风险。

面临这样的困境，大陆法系目前似乎没有很好的解决办法。在实务中发展起来的让与担保制度无须登记，没有解决公示问题，但却发展长达百年，并成为庞大复杂的制度，堪称一奇。但也正是因为公示问题未能解决，一贯沿袭大陆法系传统的台湾地区才没有采纳这种担保制度。[14]

在大陆法系的法学理论中，动产担保是一种担保物权，而物权是一种对世权，物权的设定和转移必须通过一定的公示方法来完成。这种公示方法一般于不动产而言是登记，对于动产则是交付占有。也就是说，根据不动产登记簿的登记和根据动产的占有，我们可以推断出物的正确权利人。而让与担保中，由于担保物不转移占有，也不进行登记，所以权利的变动及其存在的负担，对第三人而言都处于不透明的状态，因此让与担保很容易诱发无权处分行为和违约行为，损害当事人之间的信赖关系并危及交易安全。一旦债务人不履行债务而担保物已被第三人占有时，债权人很难以让与担保合同来加以抗辩。所以，进行公示是理论上完善让与担保制度的一个办法，但是在实践中由于让与担保的担保动产具有多样性和复杂性，因此采纳怎样的公示方法较为合理，也同样是一个难以解决的问题。

英美的信托收据做法能够一定程度地保障银行作为债权人的担保权益。根据信托收据，银行拥有该信托的货物以及货物出售后收取款项的权利。所以银行可以根据衡平法上的原则追及货物以及货款，即使该货款已经进入混合账户。[15]由于信托财产与受托人自己的财产是必须分开的，因此即使受托人破产，银行仍然可以根据信托法要求将信托财产从破产财产中分离出来。从这个角度来看，在债务人破产或者将货物出售后不返还贷款时，信托收据可以帮助银行向债务人追及信托财产，落实债权和担保权益。

我国《信托法》第22条还规定，如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当，致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。根据这条规定，在我国信托人有撤销权，不仅可以向债务人追及信托财产，对于非善意第三人，即使其支付了对价，也可以要求返还信托财产或进行赔偿，极大地保护了信托人的利益。

因此，相比较而言，我国进口押汇中采纳的信托收据的做法在我国《信托法》已经出台的情况下，能够较好地保护银行的利益。但是，由于信托收据并不进行登记，从而无法对抗善意第三人。因此，如果进口商将货物处置，善意第三人不知道该货物是信托财产，支付对价并接受货物以后，银行无法向善意第三人追及货物及货款。在我国台湾地区，这个问题却得到了很好的解决，因为法律明确规定，“动产担保交易，非经登记，不得对抗善意第三人”。这样，对于标的物价值重大的，当事人可以选择办理登记，第三人可借登记明了标的物的权属状态，从而保护交易安全。

四、完善我国进口押汇中担保方式的思路和对策

进口押汇中的担保方式，可以说是一种在我国进出口贸易实践中逐步发展起来的不转移占有的动产担保方式，是社会经济发展的必然产物。虽然这种新的非典型担保方式还在不断的完善和发展过程中，还不是一个成熟的制度，但在其他国家和地区这种新的担保方式已经有了丰富的实践，并至少已在立法或司法上予以确认，而这种担保方式在我国却尚未得到立法和司法实践的认可（注：我国在立法传统上也更多地体现了大陆法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法学教授费宗棉先生在南京大学的一次讲座中谈到，在我国正在起草的《物权法》中，学者们对于是否将让与担保列入也在进行着探讨。）。所以，在其他国家和地区，理论和实践对这个问题考虑的是如何更好地防范这种担保方式本身存在的法律风险，但是在我国，实践中所面临的最迫切的问题是如何在目前的法律框架下更好地保护进口押汇中作为债权人的银行的利益。

在本文第一部分所述的案例中，银行与债务人签订了《总质押书》，同时还与保证人签订了保证合同，并约定该保证不因银行持有任何其他担保方式而受影响。银行这样做的意图很明显，就是为了一旦出现债务人将货物出售后不返还贷款、无法实现质押权的情况，银行可以向保证人主张连带保证责任。在银行看来，信托收据并不表示银行放弃质权，相反，在既要把货物交给进口商处置以使其获得资金来归还贷款，又要保护银行在货物上的质权的两难境地里，信托收据不失为一个很好的解决办法。但是法院却认为银行这样做就是放弃了质权。即使是在我国目前立法不承认不转移占有的动产担保的情况下，笔者认为这样的判决也是值得商榷的。我国《担保法》第64条规定：质押合同自质物移交于质权人占有时生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条进一步明确规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”根据这些规定，法院只能认定银行与债务人之间的质押合同无效，而并不能直接认定银行放弃了质权。这两种看来似乎差不多的认定却会带来截然不同的法律后果：如果认定质押合同无效，那么物的担保不成立，保证人就应该在全部债务范围内承担连带责任；如果认定是银行放弃了质权，那么根据《担保法》第28条的规定，保证人则在银行放弃权利的范围内不承担保证责任。虽然有的法院认为保证人在保证合同中已经声明该保证不受其他担保的影响，因而应该承担全部债务的保证责任（本文案例中的第二种判决结果），但实践中这种判决是少数的，而且很多情况下，保证人并不一定会作出这样的声明。

鉴于我国立法上不承认不转移占有的质押，目前银行这种“双保”的做法在司法实践中又面临着诸多的法律风险，而我国又已经出台了《信托法》，因此银行可以按照《信托法》来修改进口押汇和信托收据制度以及相应的标准格式合同，通过对制度的重新设计来尽可能地减少风险的发生。笔者建议银行可以从以下几个方面来完善进口押汇中的担保方式：

首先，结合进口押汇业务的实际情况，既然货物及货权凭证必然要给债务人占有并处置，建议银行就不要和债务人签订《总质押书》之类的质押合同。当然，就信用证业务的制度设计的本意来说，法理和判例均承认银行在进口单据上至少应该有明示或默示的质押权。[14]即使双方没有明确的约定，由于开证行控制了单据，且银行有权要求开证申请人付款赎单，因此开证行相当于有质押权。英国的权威判例干脆直接认定开证行在进口单据上具有默示的质押权(ImpliedPledge)。[16]但是在我国，进口押汇不是开证行对外买单，也不等同于开证申请人付款赎单，它是一种与信用证有关但又独立于信用证的融资行为。这其中存在两个法律关系：其一，开证行与开证申请人之间的信用证关系。开证申请人在向开证行申请做进口押汇业务后，开证行对外垫款买单，开证申请人“赎单”取货，至此，信用证交易结束。其二，银行与进口押汇申请人之间的债权债务关系，这个关系独立于信用证之外。在这个法律关系中，银行并没有默示的质押权；而且根据我国《担保法》第64条和第81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立。因此，银行不与债务人建立质押关系，就不会产生银行放弃质权的结果。

其次，银行与进口押汇申请人签订一份关于进口押汇的书面文件，比如说《进口押汇合同》，对双方在进口押汇中的权利义务进行约定。该文件应包括：押汇金额和利率、保证条款、还款方式、违约责任等内容，与《流动资金贷款合同》类似，相当于一份进口押汇的主合同。

篇11

纵观目前世界立法趋势，尽管公司设立条件日益宽松，但是为保证公司宗旨的“纯洁性”，扬其长，避其短，各国都从实体及程序方面正面规定了公司的设立条件，实体方面诸如公司的资本条件、股东条件、章程条件及经营目的条件等；程序方面如公司章程的签字、章程签字的见证①、公司名称的字样、资本的募集程序以及申请登记程序等。违反上述正面条件的瑕疵设立行为则相应体现为出资瑕疵、股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、设立目的瑕疵及程序瑕疵等。对这些设立瑕疵，大陆法系和英美法系主要国家几乎均从反面规定了救济途径与救济方式。究其原因，构建公司瑕疵设立制度具有如下意义：

(一)瑕疵设立制度是商组织法定原则的逻辑延伸

为了商事关系的稳定与统一，在促进交易效率的同时保障交易安全，各国多以强行法方式对商主体予以严格规制，包括商主体的存在类型、生死存亡、运行变更及上述内容的公示等等。公司组织如何设立存在、瑕疵设立时公司人格是否依然有效、瑕疵公司登记的公示效力是否因此受影响，以及瑕疵公司可否不经公权力机关宣告公示而直接丧失人格(或者设立无效)等等问题，则是商主体法定原则的逻辑延伸。在法定原则的框架下，我们不可能撇开法律规范，以个体的“意思自治”方式回答上述问题。正是因为如此，法律传统迥异的大陆法系与英美法系，虽路径不同，但却殊途同归地对瑕疵设立予以了法律规制，最终是使瑕疵设立公司需要面对的几乎所有问题有章可循，脉络清晰。那些认为在公司注册资本最低限额日渐放宽(甚至取消)的今天，对设立瑕疵已无必要理会的观点忽略了公司的本质属性要求，会最终沦为公司虚无主义的境地。其后果必然是公司出入市场如人无人之境，股东无节制享受有限责任豁免，利害关系人期待利益漂浮不定甚至利益受损。我们应该纠结的不应是“要不要构建瑕疵设立制度”，而应是“如何认识不同设立瑕疵”以及“构建怎样的瑕疵设立制度”。

(二)瑕疵设立制度是保障公司利害关系

人的现实需要统一明确地识别公司设立瑕疵、可预见的知悉瑕疵设立的效力及相关后果，追究瑕疵过错人的个人责任或者通过其他制度矫正的方式实现没有瑕疵的状态，也是保障公司利害关系人的现实需要。公司利害关系人无不以公司的诚实设立及运营为期待利益的依托：认股人以公司发起人规范设立为期许；公司债权人以公司所示外观真实可信为交易基础；公司雇员希望公司根基稳健、健康长效运作；社会则期许公司目的正当、合规运作，为社会增益。但是如果一个设立存在瑕疵的公司则使得这一切期许都变得漂浮不定甚至使利害关系人实际受损，若不对设立瑕疵予以适当否定性评价或者以责任制度予以强制，公司正面规定的系列设立条件则可能形同虚设，并诱发道德风险。例如认股人出资后发现公司发起人设立行为存在严重瑕疵，此瑕疵并非为公法之违反，不能经由行政纠错或者行政处罚方式予以救济；商组织法定原则又决定了当事人不能直接以民事法律行为意思自治原理诉请撤销公司登记或者请求确认公司设立无效②。此时若公司法无明确指引，认股人则可能陷于救济不能的漩涡。同样，在公司设立旨在损害特定债权人的场合，该债权人能否以民法原理诉请撤销公司(但会害及其他信赖公司已登记成立的利害关系人)同样需要立法明确③。总结各国对公司设立瑕疵的各种规定，无不渗透着对利害关系人的深刻关切；甚至可以说，瑕疵设立制度就是为保障利害关系人而生。

(三)仅对公司设立予以事前规制明显不足

各国对公司设立的正当性都进行了规制。规制方式主要有事前规制与事后规制。所谓事前规制是通过严格的设立条件与实质审查程序，期许把公司设立瑕疵扼杀在摇篮中。事后规制则是对瑕疵设立公司建立系统的补正与救济制度。公司设立的事前规制以严格的公司设立条件制度与实质审查制度相结合为背景，但是纵高墙电网、壁垒森严也不能让胆大妄为之徒望而止步，事后规制的意义正是在此。甚至某种意义上说，减弱对公司设立条件的事前规制，建立高效适宜的瑕疵设立事后规制体系恰恰更能在鼓励投资、促进效率的同时，敦促责任人谨守诚信与公平，回到公司制度诞生的初旨④。鉴于我国市场及法治发展程度相对较低、诚信理念缺失及权力寻租常态化等原因，公司设立事前规制常常更是显得捉襟见肘，加强事后规制在我国尤显必要。并且林林总总的瑕疵设立实践也清楚地告诉了我们仅仅事前规制难实现规范目的，从国际来看，各国或地区公司法和证券法的发展逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势，事前规制方式也日益失去了其赖以存在的基础，逐渐被各国或地区公司法所摒弃，目前各国或地区的公司法对瑕疵设立的处理主要采用事后规制的方式。

二、国外及港澳台地区公司瑕疵设立制度探析

如前所述，世界各国多以不同形式建立了公司设立瑕疵制度，这些看似纷繁复杂、各不相同的制度实则包含着共同的规制理念与调整线索。具体而言，有下列脉络可循：

(一)维持公司设立登记的公信力

对设立瑕疵首先予以补正基于对公司登记及公示信赖的保护，现代各国立法的首要理念殊途同归地体现在：通过补正公司设立瑕疵，尽量维护公司登记公信力，稳定既有法律关系。至于瑕疵补正方式大陆法系与英美法系则各不相同，在英美法系，公司一旦获得注册登记，则视为对公司设立瑕疵的自动矫正，公司的瑕疵被修复，公司设立证书作为公司合法有效成立的结论性证据，具有绝对的公信力(因此该模式又被称为“结论性证书规则”模式)。英国、美国、澳大利亚、加拿大及我国香港地区，均有类似明确规定。英国1862年的《公司法》便确立了结论性证书规则(该规则随后一直得以贯彻)，该法规定：“由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。”作为示范法，美国《修正标准商事公司法》第2．03条也规定：“公司设立证书确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。”_3在大陆法系，则是通过诉前或者诉中矫正的方式对设立瑕疵予以救济。所谓诉前矫正指立法广泛赋予瑕疵公司自行矫正的权利，若瑕疵被自行矫正，则公司不得被宣告设立无效或者被撤销。如德国《股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。”意大利《民法典》第2332条第3款也规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得作出(公司设立)无效宣告。”此外，就设立瑕疵有诉权的当事人也有权在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，当事人才能提讼。例如德国《股份公司法》第275条第2款规定：“如果可以根据第276条之规定对缺陷加以弥补，那么只有公司在3个月内未能满足此项要求时，才能被提讼”。所谓诉中矫正方式则是指法院受理瑕疵设立之诉后，在判决宣告设立无效或者撤销公司登记之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，无效(或者撤销理由)丧失，公司人格复原到完善状态，公司登记效力继续维持。如法国《商事公司法》第362条也规定：“当(公司)无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉终止，但无效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法国商事公司法》第386条规定，法院在受理撤销公司之诉或无效之诉时，可依职权确定一个期限为公司纠正无效原因之用，法庭不得在书送达之日起两个月内作出撤销公司的判决或宣告公司无效。

(二)强调瑕疵责任人的个人责任

维护瑕疵公司的登记公信力，允许对瑕疵予以补正旨在保护交易安全。但公司设立证书或者瑕疵补正并不能使事先的违法行为合法化，对公司瑕疵有过错的行为人仍必须对其过错买单。这在英美法系体现得尤为鲜明，如前所述，英美法系多采“结论性证据”规则，瑕疵设立公司原则有效，对公司设立瑕疵的预防与救济主要是通过对行为人课以严格的民事责任乃至刑事责任来实现。因此公司设立并不会因为结论性证据规则的适用而变得恣意妄为，无所约束。如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”而美国《示范商业公司法》则进一步规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州务长官的，则该人便构成犯罪。”类似地，香港《公司条例》第349条规定：“任何人如在本条例的任何条文所规定提交或为施行本条例的任何条文而必须提交的申请表、报告书、证明书、资产负债表或其他文件内，故意作出一项在要项上属虚假的陈述而又明知该项陈述是虚假的，该人即属犯罪，一经定罪，可处罚款及监禁。”与英美法系维护公司设立效力同时以强化过错人个人责任方式来规制瑕疵设立不同，大陆法系原则上对设立瑕疵不予认同，设立瑕疵必须以实质补正的方式予以救济，不能补正者或者到期不补正者则以司法或者行政方式予以否定设立效力，同时根据瑕疵类型不同及程度深浅追究行为人相应责任，因此鲜有如英美法系直接以“一刀切”方式规定行为人过错赔偿乃至刑事责任者。行为人的个人责任散落在不同瑕疵场合，或者承担补充出资责任、或者被取消认股资格、或者从公司中除名等等。以台湾地区现行公司法第九条规定为例①，该条规定了出资瑕疵及公司设立文书伪造变造瑕疵，但是却仅出资瑕疵可以补正并且也仅在此种情形，可追究公司负责人与股东对公司或者第三人的连带民事赔偿责任，以及公司负责人的刑事责任，公司文书的伪造变造瑕疵过错人则不担责。

(三)对法定严重瑕疵，则以司法或者行政模式否认设立效力

所谓“对法定严重瑕疵，则以司法或者行政模式予以否认”包含两层含义：一是指尽管维持登记是各国初衷，但对严重瑕疵者也并不姑息，公司设立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵设立效力的途径有且只有两种：司法判决方式与行政否定(含司法命令)方式。在法定原则的框架下，已经登记的公司非经公权力机构确定，任何人不得否定公司设立(即便瑕疵设立)效力。司法否认模式是指对不能补正(或者不补正)之法定严重瑕疵，由利害关系人诉请法院判决公司设立无效或者撤销公司登记。司法否认模式主要存在于大陆法系国家及地区中，但有的国家(或地区)只规定了设立无效之诉，如德国、法国、意大利以及欧盟等；有的国家(或地区)则区别公司及瑕疵类型在立法中规定了设立无效与撤销两种诉，如韩国、日本及我国澳门地区。设立无效与撤销之诉并存的国家(地区)对资合公司的法定瑕疵多规定只能诉请设立无效；对人合公司的法定瑕疵，则视瑕疵为客观性瑕疵还是主观性瑕疵，选择提起无效之诉或者设立撤销之诉②。所谓行政否认模式，则是指对不能补正或者不补正的法定严重瑕疵(多是违反公法的设立瑕疵)，由登记行政机关依职权予以行政撤销，或者由法院以司法命令方式强制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判决方式解散公司，前者属于违反公法的行政解散范畴，后者属于私权救济范畴，如公司僵局时的司法判决解散。将司法命令方式解散公司纳入行政否认模式范畴并非笔者首创。。，其合理性在登记机构即为注册法院时尤为明显，故本文统一以行政方式囊括瑕疵设立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式强制解散瑕疵严重公司英美法系之设立证书视为对瑕疵的自动补正，除了判决行为人承担个人责任，鲜有司法判决公司设立无效或者判决公司设立撤销的案例。所以研究者常常认为在英美法系，设立瑕疵除了导致个人责任外，对公司人格的存续概无影响。论者常常忽略在瑕疵严重的场合，应公权力机构或者任何利害关系人的请求，法院可以司法命令方式强制解散公司。这些严重瑕疵，包括但不限于如公司设立目的违法(如赌博或者作为其他违法工具)，工会组织被注册为公司，以及公司对于其要遵照执行的组织章程系通过虚假手段取得等等⑧。加拿大在此问题上的规定最为直观，根据其《商业公司法》第19条规定，公司设立证书的结论性证据规则有两种例外情况：(1)如署长签发给公司的证书存在错误，根据署长的要求，公司董事或者股东应当通过相关决议并向署长送报依本法所需的文件，以及采取署长合理要求的其他措施。署长还可以要求将证书交回，并签发一份业已更正的证书。(2)如设立人通过不实陈述骗取本法中的任何证书(含设立证书)，署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书[。2．大陆法系多区别瑕疵类型予以司法否定或者行政否定在大陆法系，因为贯彻严格的公司设立准则主义，公司设立瑕疵严重者可能会被法院判决设立无效或者设立撤销。同时，行政撤销(或者司法命令解散)在这些国家或地区也并不因为司法否定模式的存在而被废止。相反，二者并行不悖，各司其职，根据对二者适用情形的比较，笔者认为二者并行的正当性依据与分工基础在于公司设立行为的复合性。公司设立系一系列行为的综合，其中既有平等主体间的诸如签订发起人协议、共同出资、制定章程及组建公司组织机构等民事行为；也有纵向主体之间的公司设立申请及登记等行为。其中设立行为若属私法之违反，平等主体之间发生争讼者，则经由法院以民商法法理及规定判决公司设立无效(或者公司设立撤销)。反之，若瑕疵系违反行政法等公法之规定，损害公司登记的权威性及社会公共利益，则可由行政机关依职权直接撤销公司登记，或者经由法院以司法命令方式解散；或者以司法决定，行政配合撤销登记的方式取消公司登记效力。德国是以“司法判决”瑕疵公司设立无效与以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型国家。依照德国《联邦德国股份公司法》的规定：股份公司如果公司章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或章程中有关经营对象的规定无效，那么任何股东、董事会、监事会及其成员都可以就公司被宣告无效而向法院提讼。《德国有限责任公司》也规定：有限责任公司的公司合同若不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定无效的，任何一名股东、董事、监事也均可以诉之途径申请法院宣告公司设立无效。在允许利害关系人提出民事诉讼，诉请判决公司设立无效的同时，德国法院也可以根据《有关自愿管辖权事项的法律》相关规定，依职权注销登记，如注册法官发现已登记公司的公司合同存在设立瑕疵情形，注册法官必须要求公司予以更正。如果没有更正，就必须依法解散公司。这种司法判决与行政命令并处的方式在大陆法系的韩国、日本及我国澳门地区也有充分体现。他们在允许利害关系人为私权救济区别公司及瑕疵类型提起设立无效之诉或者撤销之诉的同时，若公司是基于非法目的设立或者其他有违公共利益的情况，无法允许公司存在时，法院可依公权力机构、股东、债权人及其他利害关系人的申请或者依职权，命令解散瑕疵设立公司。3．台湾地区设立瑕疵单一行政否认模式与英美法系与大陆法系均不同，台湾设置了独特的设立瑕疵单一行政撤销模式。在台湾，公司瑕疵设立是通过中央主管机关进行行政处理的，且瑕疵范围较窄。根据前述公司法第九条的规定可知台湾地区公司法只规定了两大类设立瑕疵：一是出资瑕疵；二是公司设立或者其他登记事项文书有伪造、变造瑕疵。对这两类瑕疵，均未规定利害关系人可据此直接提起无效之诉或撤销之诉。仅在瑕疵经裁判确定后，由代表公益的检察机关通知中央主管机关予以行政撤销。台湾的公司瑕疵制度可谓独树一帜，其系统性与科学性有待进一步研究。笔者在此作简单介绍在于尽量全面展示不同瑕疵设立制度概貌，为构建我国公司瑕疵设立制度提供参考，同时证明行政否定模式基本是大陆法系与英美法系国家的共识，并未如有的学者所言除了台湾，并无公司设立瑕疵行政否认模式。

(四)司法否认模式下设立无效判决皆属形成判决，而非确认判决

纵览允许提起瑕疵设立无效之诉的大陆法系国家或者地区，瑕疵无效之诉均表现出与民事行为无效之诉迥异的特征，即公司设立无效之诉是形成之诉而非确认之诉。与民事行为无效即自始、当然、确定无效的法理一致，民事行为无效之诉可由任何人、在任何时间向法院提起，由法院对无效状态予以确认；同时民事行为的无效不因时间经过或者事后补救而改变性质。而公司设立无效却必须经由法定利害关系人(而非任何人)、在确定的时间范围内(除斥期间)经由法院裁判方自此向后无效，甚至法院判决前还可通过补正瑕疵使公司人格完备。以德国为例，其《股份公司法》第275条明确规定，只有公司股东、董事、监事，在公司登记注册后三年内提起无效之诉。韩国《商法典》第552条第1款则规定：“关于公司设立的无效，限于社员、董事及监事；关于设立的取消，限于有其取消权者(如债权人)，自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之。”叫此外立法还多明确规定无效判决不具有溯及力，判决无效前公司的法律行为不因此受影响。如《欧盟公司法指令(第一号)》规定：“公司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作承诺的效力，且不影响公司被解散的效果。”意大利《民法典》也规定，“(公司)无效宣告不影响在公司登记以后以公司名义完成的行为的效力”¨。我国澳门地区《商法典》也体现了同样的理念，该法典第191条第2款规定：“如公司已登记或已开始营业，宣告设立无效或撤销设立将导致公司清算，但不影响与善意第三人所订立之行为。”公司设立无效之诉之所以表现出与民事行为无效迥异的特征，笔者以为主要基于两个原因：一是商组织的法定性决定了已成立公司的消亡必须由公权力机构决定，不能“当然”无效。二是基于维护公司设立的稳定性，维护工商登记的公信力，故限制只能由特定利害关系人在除斥期问内提出，且允许无效理由可以通过补正消除，以敦促利害关系人尽早稳定法律关系，防范公司因不特定之人滥诉而陷入动荡与疲于应诉的状态。而允许瑕疵补正则基本作为立法共识，用于维护登记公信力，避免业已存在的商主体因“生”之瑕疵而被消灭人格。

(五)司法否认模式的设立无效与撤销，与行政撤销迥异

如前所述，对严重瑕疵设立效力的否定，主要有司法模式与行政模式，其中最容易让人产生不解的则是司法撤销与行政撤销的并用，我国也规定了行政撤销模式，并且这一模式多为人所诟病。认识我国相关制度及改进，有必要先明确二者的区别。司法否认模式由利害关系人因私权纷争而提起，法院按照民商事规范审理当事人之间的诉求及抗辩，行政否认则多是因公司设立行为违反公法规定，由登记行政机关或者登记法院依职权或者依申请撤消。违反公法的瑕疵可能是因为登记机关错误登记或者，可能是因为登记申请人违反公法骗取登记。司法判决作为形成判决，向后发生无效后果，不具有溯及力，行政撤销作为对错误登记的纠错行为或者行政处罚行为，根据行政法原理，撤销登记具有溯及力，公司设立视为自始无效。公司设立的行政撤销可由登记机关直接作出，或者由行政机关的上级机关作出，或者由登记机关执行法院的相关判决作出。在登记机关即为法院的情况，则多由登记法院司法命令解散。行政机关主动作出的撤销登记之具体行政行为具有可诉性，相对人不服的可以提起行政诉讼。世界各国多在其公法规范中规定了以行政撤销或者司法命令方式解散设立瑕疵较严重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德国及台湾地区的解散及行政撤销制度。

三、我国公司瑕疵设立制度探析

(一)《公司法》相关规定述评

2013年12月28日最新修订的《公司法》第6条规定了公司设立必须经登记，且必须符合法定条件；第23条、第76条则分别从正面规定了有限责任公司与股份公司设立的具体条件，包括成员、资本、章程、组织机构及名称住所条件；股份公司股份发行、筹办的还必须符合相关法律规定。但是，对违反上述条件的反面规定公司法却仅限于出资瑕疵，其第28条、3O条、83条及93条规定了有限责任公司与股份公司发起股东未按照章程规定出资须承担的民事责任，包括违约责任、出资补缴责任及出资连带责任。第199条与第200条进一步规定了瑕疵出资责任人的行政责任，即可由公司登记机关责令发起人或者股东改正，并对后者处以“罚款”。此外，针对实践中较多的欺诈登记机关的设立瑕疵(即虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段，隐瞒重要事实骗取公司登记的)，《公司法》第198条规定首先由公司登记机关责令改正，并对公司处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照，该条是我国对设立瑕疵予以行政撤销的公司法依据，也是公司法规定的唯一瑕疵否认方式。综上所述，我国公司法对出资之外的瑕疵如股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及设立人意思表示方面的瑕疵均未涉猎，既未规定系统的瑕疵补正制度，也未规定诉请设立无效或者设立撤销的司法否认制度。在单一行政撤销否认模式下，撤销原因局限于欺诈设立，而对国外常见的行政否认原因如登记机关违法或者错误登记却没有规定，对申请人欺诈设立之外的其他不正当申请行为如贿赂申请等也缺乏关注。同时，与出资瑕疵时追究过错人个人责任思路不一致，欺诈设立时处理对象仅仅是瑕疵公司(责令改正、罚款或者撤销)，对欺诈过错人却未课加任何民事或者行政责任。上述规定及缺失无疑与前述国外相关制度大相径庭。

(二)《行政许可法》及相关司法解释述评

《行政许可法》第12条明确将“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”纳入行政许可的范畴，同时该法于第34条、56条明确了对企业或者组织设立登记的折中审查原则，即“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记”，“需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”。区别“核准”制下严格实质审查的行政许可，准则主义下以形式审查为主的公司登记“许可”被论者认为是广义的“行政许可”。笔者无意在此深究公司登记的性质，但根据现行立法可知，公司登记的“许可”性质已被现行立法所认同，撤销行政许可的相关规定同样适用于撤销公司登记。根据《行政许可法》第20条、第60条及第61条规定，许可机关及其上级机关有义务对其设定的行政许可予以评价及监督检查，并作出相应的处理。因循该思路，该法第69条分别规定了“可以”及“应当”撤销许可的情形，该条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；(五)依法可以撤销行政许可的其他情形”。对“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”，该条第二款规定，“应当予以撤销”。与公司法第198条规定的行政撤销相较，《行政许可法》除了规定对欺诈性设立登记“应当予以撤销”之外，对“贿赂等不正当手段取得”的登记也应予以撤销。除此之外，《行政许可法》还关注因为登记机关违法或者错误登记的原因造成的设立瑕疵公司，“可以撤销”登记；但“撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。据此，《行政许可法》较为全面地对违反公法性质的严重设立瑕疵作出了行政撤销的回应，既包括因为申请人主观恶意导致的瑕疵，即欺诈设立、贿赂等不当手段的设立申请，也包括登记机关工作人员渎职或者错误登记行为，并区别原因规定前者“应当”撤销，后者“可以”撤销以维护登记权威和公共利益。除了前述《行政许可法》的直接规定外，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释[2009]20号)对包括公司设立登记的许可及撤销登记行为的可诉性作了进一步规定，该解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”由此，以行政方式撤销公司登记的正当性进一步得到强化，行政撤销公司登记的途径及方式得到完善。既然公司登记行为及撤销公司登记行为作为具体行政行为，均可提讼要求法院判决撤销具体行为，则焉有禁止行政机关自诊自查，主动撤销不当行政行为或者由其上级机关撤销之理?这应是依法行政的逻辑延伸。因此，《行政许可法》及该司法解释除了明确瑕疵公司行政撤销的具体原因之外，还进一步明确了行政撤销的方式，即登记机关主动撤销、上级行政机关监督撤销以及执行人民法院的撤销具体行政行为生效判决的撤销。可以说，与我国几无设立瑕疵的司法救济制度不同，我国行政立法率先体系性地建立了与国外相关制度息息相通的公法违法之严重瑕疵的行政撤销制度，且不失科学合理，逻辑周延。

(三)国家工商行政管理总局相关规定述评

除了总局令[2004年]第9号之《企业登记程序规定》第17条规定了与《行政许可法》第69条规定的基本一致的撤销原因之外，工商总局涉及公司瑕疵登记的重要文件有两份：一是1998年2月1日颁布的《公司登记管理若干问题的规定》，该规定第34条规定：“(公司)被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格。”二是《对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》(工商企~[2ooo]第176号)，该文件规定，“依据《中华人民共和国公司法》第206条的规定，属于违反本规定的违法行为，即应依法处理。如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过2年的，则不应再追究其违法行为”。上述规章充分体现了首先必须维护公司登记公信力的理念，支持~t,iE设立瑕疵，强调追责时效以稳定法律关系，并明晰了行政撤销的追溯效力。这与前述《行政许可法》相关规定呼应，也较好体现了世界各国关于设立瑕疵的立法趋势及共同理念，笔者深以为应维护并在公司法中整合之。

(四)我国现行瑕疵设立立法及实践综述

总结我国上述公司瑕疵设立制度可知，目前我国除了行政法对严重违反公法的设立瑕疵予以了救济之外，大量的私法违反之设立瑕疵几无任何调整，司法救济途径严重系统缺位，大量的设立瑕疵救济无门，众多形似公司而无公司之实的“公司”在市场上游走，股东则躲在“公司”的躯壳中享受着有限责任的实惠。诸恶以“公司”之名进行，但奈何公司瑕疵设立利害关系人缺乏制度指引与保护，难有所作为。同时由于缺乏明确的司法处理模式，司法及行政执法实践中各种怪象林立，如行政审判审查私权纷争，行政处理代替司法审判；也因为司法救济途径的缺位，司法救济与行政救济如何衔接也相应缺失。如实践中若有股东以自己受发起人欺诈而投资为由要求工商机关撤销设立登记或者向法院提起行政诉讼要求撤销公司登记的，笔者以为对前一请求，工商机关只要审查设立申请人提交的文件齐备、形式健全，且申请人无欺诈贿赂，登记机关无渎职错误等公法违反之情形，则应维护登记效力，告知当事人另行提起民事诉讼处理其纠纷(此时判决生效后可否径由法院通知登记机关变更或者撤销登记，则属二者如何衔接问题)；对后一请求，鉴于登记机关仅有形式审查之义务，故法院仅应审查其是否已尽形式审查之责，对募股之民事行为真实有效性工商机关既无义务，法院自不应苛求且不应在行政诉讼案中审理，所以法院此时断不能就私法募股行为予以评判，并以此为由判决撤销设立登记之具体行政行为。然而实践中，上述情况则时有发生。如何构建我国瑕疵设立制度，明确司法与行政的具体分工实为当务之急。

四、构建我国公司瑕疵设立制度框架

(一)以维护登记公信力为理念，首先确定瑕疵补正制度前文已述，无论是大陆法系还是英美法系，均以维护登记及稳定法律关系，保护交易安全为要务，二者均不轻易否定公司设立登记的效力。笔者以为这符合当今公司法发展的趋势，也充分体现了经济学的成本控制理念，否定登记无疑必须比肯定登记更必需、更成本时才适宜。否则因此许可弥补的瑕疵而将已经投入的设立成本、运行成本及未来预期打倒显然不符合效益原则。为此，笔者认为，对公司一般性瑕疵应首先允许诉前或者诉中予以限期补正，只有限期不补正或者瑕疵严重不能补正者，方可否定公司设立登记瑕疵。为此，我国应在明确瑕疵类型的基础上，构建系统的瑕疵补正制度，包括明确哪些瑕疵是可补正的瑕疵、补正义务人、补正期限、补正程序及限期未补正的法律后果等。

(二)对严重瑕疵，建立司法否定与行政否认并行的二元模式与很多论者认为我国应取消行政撤销，建立单一司法否认模式相反，笔者认为不但应对行政撤销予以保留，并且还应在公司法中就现行行政法体系所规定的行政撤销内容，包括撤销原因及方式予以系统吸收。行政撤销存在的正当性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政机关自查行政行为的必然后果。其次，如果立法只允许司法否定模式提起救济，则在瑕疵仅在于公法之违法，无私权争讼场合，瑕疵设立则会失去规制。司法与行政的分工在于设立瑕疵之法律屙陛，公法违反自应受行政监管；而私权诉争则交由司法处理。而现行行政法体系所规定的行政撤销内容的科学合理性前已论及，此处不再赘述。

(三)司法否认模式仅实行无效之诉的一元模式纵观既有设立无效之诉，又有撤销之诉的国家或者地区，其撤销之诉多集中在人合性公司的主观瑕疵，即人合性公司股东可以其意思表示有瑕疵诉请撤销公司登记①；或者股东明知设立公司对债权人不利的，债权人可以诉请撤销公司登记①。鉴于我们并无人合公司类型，在以侵害债权人利益而设立公司的场合可直接依照民法之理予以救济，笔者以为我国并无必要建立设立撤销之诉。同时，作为形成之诉，公司设立无效之诉已可发挥撤销之诉的形成效力功能，并无须像民事行为之诉那样必须二者并存，各司其职，想必这也正是在允许司法否认模式的大陆法系大多国家也只规定无效之诉，而瑕疵制度依然运转良好的原因。在确定单一无效之诉的司法模式同时，须明确可提起无效之诉的除斥期间，借鉴国外的规定，可以两年内提起为宜。至于严重可纳入司法否认范畴的瑕疵则可以是设立目的违法或者违反公序良俗、章程无经营范围等绝对必要记载事项、设立人全体不适格以及公司无认缴资本或者认缴资本与其经营规模严重不相当等等。

(四)注重建立瑕疵设立过错人的责任体系立法之有限性与现实生活的无限性一直都是对矛盾，而能抑制这种无限性的最有效方式无疑是建立宏观的责任制度。我国现有瑕疵责任方式主要是以罚款为主的行政责任方式，民事责任则仅限于出资瑕疵时的违约责任、补充责任及连带出资责任。为尽量减少瑕疵设立的情况，有必要建立系统的瑕疵设立过错人的责任体系，明确责任人之民事、行政乃至刑事责任。责任体系尤其是民事责任的构建，笔者以为可借鉴英美法系的相关规定。可以说，英美法系除了司法命令解散设立瑕疵之公司外，并无公司设立无效或者撤销之诉，即便公司设立有瑕疵，公司人格及其行为并不受影响。但瑕疵设立并非因此恣意妄为，利害关系人也并未因此而失去救济，个中重要原因在于其严格明确的瑕疵过错人的责任体系。为此，我国以后在构建公司瑕疵设立制度时要改现在重行政责任而轻民事责任的格局，建立统一的瑕疵责任人必须就受有损害的利害关系人的民事赔偿责任，以从根本上保障公司设立条件落到实处，有效防范瑕疵设立现象。

(五)明确公司设立无效和行政撤销的法律效力应回归设立无效与行政撤销的法理本位，明确承认行政撤销否定具有溯及力，公司视为从未成功设立，公司发起人股东不得享受有限责任的庇护，对公司债务承担连带责任，无过错的非发起人股东对外在出资范围内承担责任。承认行政撤销的溯及力，并不伤害公司债权人利益，一来民事行为的有效多不以当事人必须是公司法人为要件，合伙、个人均得成为民事行为主体，公司法人资格被否定并不意味着其缔结的民事行为效力即受影响，民事行为仅得因为违反法律及行政法规的强制性规范而无效。相反，公司被撤销之后，其主体资格准用于合伙，由发起人股东对外承担无限连带责任反而更有利于加强对债权人的保护。至于公司设立无效之诉，鉴于其本身作为形成判决，仅对之后产生无效效力，之前所为民事行为自不受影响，债权人利益并不因此受冲击②。

五、结语

篇12

内容提要: 消费者概念的界定是正确适用《消费者权益保护法》（注：文章中《消费者权益保护法》（简称为《消法》））的前提，我国应适应经济社会结构的变化，确立农村消费者与金融消费者主体资格。消费者主体资格的判断应遵循主体要件标准、经营者控制力所及范围标准和客观行为标准。研究表明，经济因素与社会因素均影响消费者概念的变迁。消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。

一、一则案例（注：《马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第11期，第40-41页。是有关消费者保护立法中最基本的概念，解析消费者的概念具有十分重要的意义：它可以明确当事人）提出的问题

2005年11月1日，原告马青之子钱进（系钱南雁、钱南鹏之父）在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。两级法院均认为涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台不允许进入。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，在正常情况下，人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例中的受害人是在被告信泰证券营业部租用的南京市玄武区玄武门22号2楼207房间（开设的大户室）炒股期间，意外坠楼身亡。被受人虽在经营者的经营场所发生意外，但其从事股票投资交易活动，是否属于消费者仍然存在争议。消费者的法律地位，为司法实践提供判案依据，否则，将会在司法实践中产生分歧与争议，可能出现性质相同的案件在不同法院的判决结果各不相同的情况，甚至大相径庭，从而严重损害国家法律的权威性与统一性。如各地法院对“王海”知假买假是不是消费者的不同判决，认为“王海”知假买假属于消费者的有湖南省、浙江省法院系统。持否定说的有北京、福建、上海法院系统，他们认为，“王海”知假买假不属于消费者，甚至同一城市的不同法院对“王海”知假买假作出截然相反的判决，（注：最经典的例子是：山东青岛市民臧家平1996年在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的“日立”充电电池，后经国家级电源产品检验机构鉴定，这些电池的确是假冒劣质产品。当年底，他到青岛市市北区人民法院起诉商家。经过漫长的审判，2001年法院终审判决：臧家平购买电池的目的，并不是为生活消费，其行为不属于正当消费行为。因此，臧家平不属于法律规定的消费者。其要求被告双倍赔偿的主张……不予支持。富有戏剧性的是：1998年，臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒美国药品商标的淋必治等药品，并于1999年到青岛市市南区人民法院起诉诸药店。虽然在审理过程中，药店认为臧家平等知假买假，目的是为了索赔，属不正当消费。但法院并未采信，于2000年作出判决：药店对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等。（参见：覃有土，晏宇桥.论消费者之义务[J].中南财经政法大学学报，2004，（1）：99. ））极大地损害了法律的权威性与统一性。“王海式”的知假买假者是不是消费者的争论，将消费者主体资格的理论研究引向深入。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]目前我国关于“消费者”的定义在理论与实务中均存有很多争议，随着我国经济社会的发展，经济社会现实发生了很大的变化，如何界定消费者的法律概念，以何标准来进行界定，这些问题都有待在理论和实务上作出阐明。

二、消费者主体范围的扩张

（一）农村消费者主体资格的确立

农民为了个人生活消费需要向经营者购买商品或接受服务，其无可置疑地成为消费者并受《消法》的保护。但是，当农民以农村承包经营户、农民专业合作社的名义因农业生产经营需要而购买化肥、农药、农机具等生产资料时，他们是否仍然是消费者进而受《消法》的保护呢？

农村承包经营户购买农业生产资料从表面上看是为了从事农业生产经营，而农业生产经营是在满足农民自身的生活消费需要之外获取收入的一种手段，具有经营性特征。从文义解释角度来看，这种情况下的农村承包经营户不应当是消费者。但是，从我国的实际情况看，由于农村承包经营户从事农业生产经营，绝大部分仍然处于个体或家庭经营，粮食收成是为了满足个人或家庭基本生活需要，还没有进入到大规模的农场化经营阶段，对于农业机械、农药、化肥、种子等农业生产资料尚不具有经营者所具备的知识和信息。农业产业处于弱势地位，但农业产业又是国家的基础产业，是国家粮食安全的生命线，国家应加大对农村消费者权益的保护，有必要将这种交易关系中的农村消费者纳入消费者的范畴，用《消法》加以保护。笔者认为，农村消费者应当包括个体农民、农民工和农村承包经营户。我国农民专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互经济组织。农民专业合作社依法登记，取得法人资格。农民专业合作社与经营者相比，虽然对于购买商品或服务的信息处于不利地位，但并不明显具有结构上的弱势地位，作为法人组织体本身不能直接进行生活消费，因此不应被视为消费者，不能通过《消法》进行特殊保护。

在我国《消法》第54条规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，适用《消法》的基础上，一些地方性法规均在一定程度上规定了农村消费者权利的法律保护。如《四川省消费者权益保护条例》（2007）第42条规定：“农业生产资料的经营者，应当向消费者如实介绍农业生产资料的使用效果、使用条件和使用方法，并提供书面说明；对有可能危及使用者人身安全、农作物生长安全的，应当告知消费者危害发生时的紧急救助方法。提供农业生产资料、农业生产技术及信息服务的经营者因过错给消费者农业生产造成损失的，应当依法承担相应赔偿责任。”第43条规定了农业生产资料的经营者的义务。《河南省消费者权益保护条例》（2009）第60条规定：“农民购买种子、化肥、农药、农膜、柴油等直接用于农业生产的生产资料和技术服务，参照本条例执行。”

（二）个人投资者在金融活动中消费者地位的确立

2008年席卷全球的金融危机告诉我们，次级房贷的消费者是此次经济危机的真正受害者，缺乏监管的金融创新与自由化导致欺诈性贷款与掠夺性贷款极大地损害了消费者的权益，再加上金融衍生品泛滥成灾，使得（消费者）个体投资者在事实上不能知情、即使知情也根本无法做出正确选择的情形下做出错误的投资决策，被赶出家门并蒙受巨大经济损失。痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：提升美国金融业在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益[2]。“美国次贷危机引发的最重要的立法可能是《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》（2007），该法的主旨在于要求放贷人放贷时应考虑借款人是否有能力偿还贷款，且要求进行再融资的贷款必须对借款人产生净的切实利益”[3]。美国财政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融规制改革新基石：重构金融监管与规制），试图实现五项关键目标，其中第3项就明确指出保护消费者和投资者不受金融滥用行为之害。要重建对市场的信任，需要对消费者金融服务和投资市场实行有力和一致的规制与监管。我们不应将这种监督放在投机上或抽象的模型上，而应放在人们如何做出金融决定的实际数据上。必须增进透明度、简单、公平、问责和对金融产品及服务的获得[4]。

世界上越来越多的国家或地区开始在金融领域里使用“消费者”的概念。事实上从1970年代以来，在金融领域里，“保护消费者利益已成为时尚”[5]。英国2000年出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。（注：Section 5 and 138，Financial Services and Markets Act，2000.）英国金融服务局承担英国金融消费者保护和教育的主要职责，其于2004年正式启动“公平对待消费者”项目，使英国成为第一个开展此项目的国家。（注：始于2004年的TCF项目主要是在金融零售业务领域开展。项目目标包括六个方面：一是把公平对待消费者作为企业文化的核心；二是根据消费者的实际需求推广及销售产品和服务；三是为消费者提供清晰明确的信息，并确保信息在售前、集中、售后及时有效地传达给消费者；四是向消费者提供满足其个性化需求的咨询服务；五是为消费者提供的产品和服务必须符合消费者的预期；六是不得在产品售后阶段给消费者设置不合理的服务障碍（如消费者需要更换产品、更换服务提供商、索赔或投诉）。（参见：中国金融业“公平对待消费者”课题组.英国金融消费者保护与教育实践及对我国的启示[J].中国金融，2010，（12）：59-60. ））2009年6月公布的美国金融改革方案（金融规制改革新基石：重构金融监管与规制）更是用大篇幅强调保护金融消费者和投资者不受金融滥用行为之害。无论是在大陆法系和英美法系国家，“消费者概念”的外延都在逐渐扩大。在日本，“与生活没有直接关系的投资”也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中[6]。2001年4月实施的日本《金融商品销售法》规定：该法保护的对象为资讯弱势之一方当事人，即在金融商品交易之际，相对于金融机构的专业知识，无论是自然人或法人，基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象，不仅限于自然人的消费者，即使是法人，只要不具备金融专业知识，也属于该法的保护范围[7]。在美国，消费者保护法中的所谓“消费者”，是指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人[8]。金融消费属于美国《统一商法典》所规定的私人目的的消费行为。《德国侵害消费者权利和其他权利的不作为（停止侵害）诉讼法》第2条规定：消费者保护法是指民法典中适用于如下行为的规定，如购买生活消费品、上门推销、远程销售合同、短时租住合同、旅游合同、消费者信贷合同以及适用于经营者与消费者之间的融资服务、分期供货合同和信贷中介合同的规定。根据著名的“双峰”理论，金融监管存在两个并行的目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。随着“消费者”的概念在金融领域内的延伸与兴起，我国有必要借鉴国外的先进经验。例如，可以借鉴日本《金融商品销售法》（2001），将金融消费者规定为：“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。”

我国《商业银行法》（2004）、《证券法》（2005）、《保险法》（2009）都在立法宗旨中提到了保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但并未明确参与金融活动的个人投资者应当享有的消费者主体身份，金融消费者概念未被我国金融法律制度普遍采用。银监会2003年从中国人民银行分设后，确立了“四个监管目标”：通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。2006年施行的《商业银行金融创新指引》首次提出，商业银行的金融创新应当“满足金融消费者和投资者日益增长的需求、充分维护金融消费者和投资者利益，”这是我国立法机构对个人投资者在金融活动中消费者地位的首次正式确认。

在学界，也有人呼吁，应在金融法中引入“消费者”的概念，将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一[9]。在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，因此，办理银行存贷款、购买保险、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者，上述所有的投资行为均属于金融消费的范畴[10]。在前述案例中，南京市玄武区人民法院对此案的一审判决适用了《民法通则》第126条、《消法》第18条，最高人民法院2004年《人身损害赔偿司法解释》（2004）第6条，认定受害者即在被告信泰证券公司大户室炒股的投资者（股民）属于消费者。笔者认同一审法院的判决。

三、消费者主体资格的判断

（一）消费者主体资格的要件标准

不同部门法律制度中均有其主体的基本预设——标准人的预设，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在规定相关权利与义务时，立法者需要确立一种抽象的‘标准人’作为法律主体的基本定位。”[11]法律主体就是从法律调整的角度对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于调整任务、调整对象的特殊性，从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[12]。在具体的法律关系中，判断一方主体是否属于消费者，其目的在于判断该法律关系能否适用《消法》加以调整。在现实社会中，任何个体社会成员的主体身份都是多重的，在不同社会关系中表现为不同的主体身份；例如，在政治活动中表现为国家的公民身份，在纳税活动中表现为纳税人的身份；在婚姻家庭活动中表现为丈夫和妻子、父母与子女的身份；在普通民事活动中，其主体身份是自然人；在接受国家行政机关的行政处罚时，其身份即为行政相对人；在法院从事诉讼活动时，其身份是原告或被告，等等。这些不同的身份，发生着不同的法律关系，依据相应的法律规范享有不同的权利、承担不同的义务。一旦进入消费领域，其身份自然成为消费者或经营者，消费者依照《消法》享有权利。因此，对其进行消费者主体资格的判断，实质是用于确定其所从事的活动以及产生的关系，是否属于《消法》的调整领域，能否适用《消法》。对于司法实务来说，这样的判断工作是正确适用《消法》的前提条件。笔者认为，《消法》所指的消费者应仅限于自然人，不应当包括单位。单位购买商品或接受服务，应当受《合同法》调整，而不应当受《消法》的调整。理由如下：第一，《消法》之所以对消费者给予特殊保护，主要是因为个人消费者相对于经营者而言，其结构上的弱势地位。第二，单位（法人组织）的“人格”是法律拟制的，它们本身不能直接进行生活消费，单位即使购买商品或接受服务用于单位职员的福利消费，商品或服务的最终使用者、享用者仍是个体社会成员，承受消费权益的主体仍然是个人。因此，消费者只是对个人而言，不能包括单位（法人组织）。

消费者既是一个群体性的概念同时也是一个特定性的概念，消费者可分为整体消费者与个体消费者。根据我国《消法》第2章的规定，消费者享有9项权利，其中安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、人格尊严权、监督权等权利基本上都是针对具体的消费活动而规定的，即特定的个体社会成员在与特定的经营者从事消费活动、发生消费关系时所享有的权利。但是，消费者的结社权、受教育权则与具体的消费活动无关，是针对所有的潜在消费者而规定的，并不完全适用于具体的消费活动与消费关系。根据我国《消法》第2条的规定，消费者可以分为购买商品者、使用商品者及接受服务者。消费者主要是购买商品者与接受服务者，有关消费者权利保护的讨论也主要是针对这两者。但商品的使用者也是消费者，在实践中主要涉及产品质量问题，与消费者的安全权、索赔权等权利相关。就我国目前的情形看，消费者中的群体差异是存在的，主要有区域差异、行业差异、交易方式差异等。区域差异主要表现为城乡差异；行业差异主要表现为不同行业间的差异；交易方式差异表现为不同交易方式影响程度的差异。以区域差异为例，相对于经营者，农村消费者比城市消费者处于更严重的弱势地位。其原因及表现主要在于：第一，信息获取能力上的差异；第二，我国城乡居民可支配收入差距很大；第三，执法资源配置不均衡，更多的执法资源被配置于城市执法过程中[13]。以消费者主体获取信息的能力为标准，可分为一般消费者与“弱势消费者”，“弱势消费者”也是消费者，是在信息获取能力上明显弱于一般消费者的消费者[14]，可以概括为包括城市低收入人群和失业人员，城乡二元结构下的农村消费者、视力残疾、听力残疾、言语障碍的盲人、聋哑人、未成年人、老年人及外国人等。根据是否已经与经营者缔结消费合同，可以将消费者分为现实消费者与潜在消费者。

（二）经营者控制力所及范围的标准

空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言，应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。

首先，这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益，其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护，且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护，确实有利于其权益的维护，但赋予消费者以权利，势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现，需要经营者履行义务相配合，因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时，必须以经营者能够控制为前提。因此，个体社会成员在何种场合才能转化为消费者，应当以经营者能够控制的范围为标准。显然，个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时，如商场的门外区域（只要不属于经营者的控制范围），其身份尚未转化为消费者[15]。

其次，这是风险领域控制理论与合理配置责任的要求。“在经营者控制力所及范围，经营者应当了解其经营场所设施、设备的性能，了解服务场地的实际情况，有能力预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者应当对经营场所承担安全保障义务。”[16]在经营者控制力所及范围，将有关保障消费者安全的义务与责任配置给经营者，是符合正义的合理安排。法律的核心任务在于保护权利，但是并非只有《消法》才能保护人们的权利。在经营者控制力所不能及的范围，我国的其他法律规范同样赋予了相应的主体保护人们权利的义务。依据这些规范，人们的权利同样能够得到保护与救济，而且这种保护与救济也更为合理、公正。例如，某人进入酒店后，由于已经进入了经营者所能控制的领域，首先应当视为消费者；但是，经营者有充分的证据证明其进入酒店是纯粹为了休息而非进行消费活动，因此不能认定为消费者，不适用《消法》。但是，由于酒店的楼梯建造不符合要求是造成该人受伤的原因之一，依照《民法通则》的规定，酒店应当承担相应的赔偿责任。同样的道理适用于被经营者拒绝进入的消费者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。（参见：李东.顾客到底是不是上帝[N].扬子晚报，2001-10-09. ））这种情况一方面涉及消费者主体资格问题，另一方面涉及经营者有没有选择消费者的权利问题。在个案中，消费者资格的获得需要以进入经营者能够控制的经营场所为前提条件，依照前文所述的空间判断标准，如果该“消费者”已经进入了经营者控制的领域，应当成为消费者，享有《消法》所规定的各项权利。

（三）行为目的判断：客观行为标准

消费包括生产消费与生活消费两大类。“生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。”[17]生活消费包括生存型消费、发展型消费和享受型消费三个层次。根据马斯洛的需求层次论，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求，依次由较低层次到较高层次排列。当人们的生存型消费得到满足后，就会追求精神性的发展型消费和享受型消费。我国自21世纪以来，随着经济社会的发展，人民生活水平已经全面进入小康，消费需求也在发生变化，已经远远超越了单纯满足个人生活需要的范围，消费方式已经从生存型消费转向发展、享受型消费。享受型消费包括物质性和精神性的享受，如目前乘用车正在快速进入我国城乡普通家庭，人们更多追求休闲、娱乐、旅游及文化消费。发展型消费主要指教育消费，增加自己的人力资本，从而能够在未来有更强的竞争力。各国基本都公认消费者的消费目的与消费性质在于生活消费而非生产消费。在目前的理论研究与司法实务中，人们对于“目的判断”问题的关注与讨论，重点在于“是否为生活消费需要”，即购买商品是为了生活还是经营。《消法》第2、3条采用了不是消费者就是经营者的“二分法”，确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案例[18]。立法者没有想到会出现“王海”式的知假买假者，购买商品或服务既不是为了从事经营，也不是为了生活消费，法律漏洞由此产生。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任引发了“王海现象”，使得司法实践中法官们陷入进退两难的困境。诚然，对于消费决策主观目的进行判断是非常困难的，主要还是应该依据消费者的外部行为来推断。因此，在目的判断上，第一层次是是否具有购买目的，第二个层次才是购买目的是消费还是经营。

第一个层次的判断应当确定：行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为，在是否具有消费目的的判断上，应确立这样的规则：当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的。

第二个层次的目的判断，应进一步确定行为人是否为了消费需要而购买商品或接受服务。当个人不仅具有购买目的，而且也实际上从事了购买行为后，则其是否具有为生活消费需要而购买，是第二个层次的目的判断。这一目的判断是我国消费者保护法理论研究与司法实务关注的一个焦点问题[15]195-196。“王海”式知假买假者购买商品和接受服务的行为是否是为了“生活消费呢”？如何来界定“生活消费”因此成为确定消费者的重要条件。

我国法学界对此主要有两种学说。一是主客观统一说，主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的，客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的，完全可以凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断[18]403。二是客观行为说，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的[19]，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于营利行为。按主客观统一说，知假买假者不是消费者，因为根据“生活经验法则”，一次购买、使用一部手机是正常的，如果一次购买六、七部手机，就不符合一般人的社会生活经验，因此不属于“生活消费”。主客观统一说即否定说，持有这种观点的学者主要有梁慧星、张严方、孔祥俊等。梁慧星认为，买假索赔案件的原告，按“生活经验法则”判断，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，按照《消法》，应当肯定他不是消费者，他的权益不受《消法》保护，而应当受其他法律如《合同法》的保护[18]400。孔祥俊也认为：“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消法》上的保护意义。”[20]

按照客观说，知假买假者是消费者，知假买假者有购物消费行为，就应当视为消费者，至于他的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说，持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”[21]杨立新也认为：“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。”[22]客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性。

笔者赞同客观行为说（肯定说），理由如下：

第一，在市场经济生活中，消费者是与生产者、经营者（注：我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其它经济组织和个人。”我国台湾地区在”消费者保护法“中也将“企业经营者”作为法律概念，并规定“企业经营者：指以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。“企业经营者”和“经营者”的外延是相近的。）的概念相区别的。我国台湾学者认为事业的概念当然包括供方和需方，需求行为如果以加工生产或转卖为目的，当然还是“提供”商品或服务的行为，但如果只是满足终局的需求，就是消费者，而非提供者[23]。消费者的客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性要素。第二，主张知假买假者不是消费者，不符合平等对待“强而惠”的消费者与“弱而愚”的消费者的基本法理。第三，“王海”式知假买假者买假索赔体现了私人在法律实施中所发挥的积极作用[24]。经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能[25]。《消法》私人实施机制是对政府失灵的一种社会救济，是一种公益行为，是对政府运用公权力打假的一种有益补充与监督；私人实施机制有时比公共实施机制更有效率，能增强消费者的主体意识，形成竞争性的法律实施机制格局，可以说是利国利民。正如日本学者所言：“如果真正把国民当做实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”[26]因此，笔者认为“王海”知假买假应属于消费者，按照举重以明轻的法理，疑假买假者当然也是消费者。（注：法学家何山买假获双赔：何山，消法的起草人之一，消法第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。1996年4月24日，何山从某商行买下两幅徐悲鸿先生的作品。5月13日，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至北京市西城区人民法院。法院开庭审理后认定被告出售国画时有欺诈行为，判决被告退还原告购画款2900元，增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。法学家“以身试法”，在当时被称为全国首例疑假买假诉讼案。（参见：姚芃.中国消费者权益保护运动30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：// cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））

四、消费者法律概念变迁的动因

（一）消费者概念变迁的经济因素

随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，各市场主体尤其是市场中权益受到侵害的消费者就有充分动力改进现有制度安排，制度变迁便因此而发生，明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度——消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排[27]，消费者主体从民事主体中分化演变出来。制度变迁一般是渐进的并且连续发生的过程。消费者为了生活消费在经济上依赖于经营者，在商品或服务信息的供给上依赖于经营者。现代社会中的消费者并不完全符合经济人的假设，不具备依经营者所提供的信息完全合理地为追求自己利益而行为的能力。消费者即使获得充分信息，对这些信息的识别和处理能力依然存在天然的弱势，消费者往往并不能做出最合理的消费决策。现代意义上的消费行为不仅仅是为了满足消费个体的生存需要，而且也是为了满足消费者更高层次的消费需求：增加个人财产。在现代社会中，金融消费已经与我们日常生活各方面的生活消费结为一体，居民的生活离不开金融服务，金融消费已成为不可或缺的现实存在。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能[28]。但是，这都未脱离“私人消费目的”，因此还是与“专业性的生产经营行为”有本质的区别。金融消费是增进消费者社会福利的有效途径，是现代经济形态演变后消费行为方式拓展的必然结果。我国正处于经济生活关系的根本变革之中，以前不动产的占有是私人生活的形态及其自由空间的基础，而如今却是动产，特别是以债权、证券和股权的形态，承担着生活保障和生活构型的功能[29]。笔者认为，从积极鼓励新型消费业发展的视角，应适度扩张“消费者”概念的外延，按照主体要件标准和客观行为标准，只要个人（而非机构投资者）从事金融交易行为出于“私人生活消费目的”，交易双方存在着严重的信息偏在，交易双方利益结构与地位明显不对等，与强势经营者相比处于弱势的一方，都是消费者，都受《消法》的保护。

（二）消费者概念变迁的社会因素

科学技术的发展使得商品或服务的种类不断增多，在日益提高消费水平、满足消费者需求的同时，也埋下了损害消费者利益的隐患。随着技术的发展，消费者的弱势地位不仅没有得到缓解，反而不断累积与放大。为了纠正消费者结构上的弱势，需要不断扩大消费者主体的保护范围。消费者作为一个类型概念，在消费法律关系中始终处于从属地位；作为个体概念，消费者保护法中的消费者是处于弱势地位、具体时空的人。由于科学技术的革新、社会化大生产的发展，比起以往消费者受到侵害的个别性、偶发性特点，现代社会消费者受侵害的现象呈现出许多新特点。现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会，现代消费经济社会实质上也就是风险社会。危险责任的基本思想是：任何人或组织从危险源中获取利益并且对危险源享有控制可能（危险控制），则其应当就此所引发的损害承担赔偿责任。因此，确立经营者控制力所及范围标准符合风险社会中公共治理机制的要求。我国《侵权责任法》（2009）第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里经营者对消费者承担的场所责任就限定于经营者控制力所及范围之内，体现了收益与责任的一致性。

五、消费者概念的重新界定

笔者认为，对消费者概念的界定应有一定的要件与标准，不可随意进行。从域外法的规定来看，它们在对消费者概念下定义时，主要有三个标准：一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其它社会组织，如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定，实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性，如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件，即为了消费需要，以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费，消费的范围包括商品和服务两个方面，消费者并不限于直接的购买人，还包括最终的消费者或使用者。

经济、社会的变迁与消费者主体的法律构建之间形成了永久的张力，使得对消费者概念的法律解析有了新的意义。正如英国诺丁汉大学的教授Pe-terCartwright指出的：“可以设想一个非常宽泛的消费者概念，它来自于公民即消费者的思想。”[30]我国有学者提出：“消费者不仅仅是单个的主体，更是某一特殊共同体的一员，是集体人的一份子，这必然折射出他所归属的类群的集体气质。所以对消费者的认定不能以单个的主体特质为标准，而应建立在普通个体的一般概念基础上。”[31]从上述案例、制度、理论的互动分析探讨可以看出，司法实践中消费者权利主体的范围，从个体消费者到农村消费者主体资格的确立，从为了生活消费目的扩展到证券投资者（股民）、保险消费者等金融消费者主体资格的确立，呈现出消费者主体外延不断扩张的发展趋势。影响消费者法律概念变迁的因素主要有经济因素与社会因素，消费者概念随着市场经济的发展和消费者保护运动的深入开展而逐渐发生变迁。消费者既是群体概念也是个体概念。我国《消法》第2条的消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。（注：国家工商总局2009年11月20日公布的《消费者权益保护法》（修订征求意见稿）第2条规定：“本法所称的消费者，是指非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”笔者基本认同征求意见稿第2条对消费者概念的法律界定。这一法律界定限缩了消费者概念的内涵要素，取消了“为了生活消费”的主观目的限制，从反面加以限定，从而使得消费者概念的外延得以扩张。）这就可以使得纷繁复杂经济生活中的市场主体能够各得其所，给人们的行为以合理法律预期，同时也能在司法实践中做到定纷止争、胜负皆服。

注释:

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[2]罗培新.美国金融监管的法律与政策困局之反思[J].中国法学，2009，（3）：93.

[3]孙天琦，张晓东.美国次贷危机：法律诱因、立法解危及其对我国的启示[J].法商研究，2009，（2）：138.

[4]金融规制改革新基石：重构金融监管与规制[J].韩龙，彭秀坤，包勇恩，译.河北法学，2009，（10）：8-9.

[5] AlanGart. Regulation，Deregulation，Reregulation：The Future of the Banking，Insurance and Securities[M].New York：JohnW iley& Sons，Inc.，1993：32.

[6]铃木深雪.消费生活论——消费者政策[M].修订版.张倩，高重迎，译.北京：中国社会科学出版社，2004：18.

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[12]李友根.论经济法主体[ J].当代法学，2004，（1）：68，71.

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[24]钱玉文.消费者概念的法律再界定[J].法学杂志，2006，（1）：138.

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[26]田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇，译.北京：法律出版社，2006：6.

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