行政处罚的问题精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇行政处罚的问题，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：行政处罚；刑事处罚；衔接；一事不再罚

行政处罚和刑事处罚都是行为人对自己实施的受法律否定评价的行为所承担的一种法律负担，是一种不利的法律后果。两种处罚国家都是以强制力保证实施的，二者虽有相似之处，然而，法律追求的公平正义价值对行政处罚和刑罚做出不同要求，二者在适用上又有一定的界限和先后顺序。例如，行为人2年内连续实施2次盗窃行为，两次行为均为普通盗窃行为，且数额未达到法定标准，故分别作了行政处罚，当行为人在2年内再次实施盗窃行为，依据《刑法修正案（八）》规定，行为人2年内3次实施盗窃行为可认定为多次盗窃，构成盗窃罪，那么，行为人前2次盗窃行为所受行政处罚是否在盗窃罪所承担的刑罚中折抵，这就涉及行政处罚二者如何衔接的问题。①

在我国，对于违法犯罪行为采取了行政处罚和刑事制裁相结合的二元惩罚机制，对于情节较轻、未达法定数额、未达到法定次数的行为人处以行政处罚，对具有严重社会危害性的行为用刑罚手段来规制。由此我们可以看出，我国刑法对危害社会的行为采取既定性又定量的方式，并通过“情节”、“后果”、“次数”、“数额”将行政处罚与刑事处罚衔接起来，且二者可以转化，即有行政处罚转为刑事处罚。②

在盗窃的司法认定中，因盗窃财物价值较少不构成犯罪而被行政处罚后再次实施盗窃行为的，2年内再次实施盗窃行为，后因多次盗窃而被追究刑事责任的，行为人所受行政拘留、罚款等处罚是否应该在刑事处罚中判处的徒刑或者财产刑折抵问题。

在特殊盗窃行为认定上，扒窃与多次盗窃认定中可能存在行为窃取财物价值较少不构成犯罪而对行为人做出行政处罚情形，进而存在行政处罚与刑事处罚衔接问题；然而，入户盗窃和携带凶器盗窃行为完成即已构成犯罪，行为人取得财物价值大小为量刑情节，不影响行为的定性，故不存在因同一事实先被行政处罚后被刑事处罚的情形。为了能说明这一问题，首先看一个案例，张某整日无所事事，2011年8月10日，其见路边停放一辆未上锁的自行车，见四下无人，随将该车骑到附近一废品回收站变卖，获得赃款180元，所得钱款进行挥霍，后被公安机关抓获，公安机关依据《治安管理处罚法》对张某行政拘留10日。后，张某再次以同样方式窃取他人财物，获得赃款200元，公安机关仍对其做出行政拘留15日的处罚决定。2013年7月30日，张某在一小区的椅子上看见一快递包裹，见周围没人，顺手提走，后被公安机关抓获，经鉴定，包裹内的衣物价值450元。侦查部门以盗窃罪向检察机关移送审查。本案中，犯罪嫌疑人张某先后实施三次盗窃行为，其构成盗窃罪是无可争议的，但是，张某前两次行政处罚是否折抵盗窃罪的刑罚存在争论。

笔者认为，争论的焦点在于张某前两次所受行政处罚和后面刑罚是否折抵涉及刑法中“一事不再罚”原则的理解和适用问题。那么，何为“一事不再罚”，一事不再罚最早起源于美国，具体指任何人不能因为一次行为受到两次以上刑事处罚。后来，“一事不再罚”原则逐渐发展到行政法领域，成为保障和维护公民基本人权的制度。③依据“行为不能重复评价理论、一事不再理原则”，张某前两次盗窃行为已先后被行政处罚10天和15天，法院以该已受处罚盗窃事实为依据进行判处有期徒刑。笔者认为，张某因多次盗窃被判处有期徒刑，在原行政处罚中已受到行政拘留，两种处罚行政相同，都具有公法性以及都是限制行为人的人身自由，应当在张某有期徒刑中将拘留处罚的天数折抵刑期，以实现罪责刑相适应原则。

此外，在司法实践中，将扒窃价值较小财物不认定为盗窃罪，但因该行为具有一定的社会危害性，不予以处罚，可能放纵违法行为，因此，在司法实践中，对于这类行为一般进行行政拘留或者罚款。2005 年的《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”此规定的“盗窃”当然包括“扒窃”的特殊盗窃类型，而且实践中相当部分“扒窃”行为也是当作治安案件处理的。那么，行为两次扒窃被行政处罚后，再次实施盗窃行为，也产生“扒窃”行为刑事处罚与行政处罚如何合理衔接的问题，依据上述解决原则。

刑法具有谦抑性和我国司法资源匮乏的现实状况，决定当前我国刑法必须施行行政处罚和刑事制裁对违法犯罪二元惩罚机制，刑法第13条也规定了但书条款，扒窃行为存在出罪，对于情节轻微，窃取财物价值较小的，不作为盗窃罪处理。也就是说，扒窃行为不一定完全入罪，④对于两次扒窃较小财物不构成扒窃犯罪而进行行政处罚行为人，第三次实施盗窃的，应以多次盗窃追究其盗窃罪的刑事责任。⑤根据禁止重复评价原则，判处刑罚与已受行政处罚实质类容相同的，应在刑罚中折抵，以实现人权的保障和罪责刑原则。

行政处罚和刑事处罚衔接问题，从根本上讲，涉及的是司法权和行政权的协调问题，⑥在具体适用上，我们应该明白两种责任部分实质内容相同，如罚款和罚金、行政拘留与有期徒刑和没收违法所得与没收财产，都具有公法性质等相似之处，二者在一定条件下可以折抵。当然，在现有的司法体制和行政体制下，行政处罚和刑事处罚的衔接还存在立法上的细化、司法实践行政执法机关移送等一系列问题，仍然需要立法的进步和各部门分工合作、相互配合来完成。⑦

【注释】

①陈晓宇，《行政处罚与刑事处罚的衔接适用》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期，第40页。

②王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第81页。

③陈建旭，《同一行为重复处罚的禁止》，载《北方论丛》2011年第4期，第148页。

④薛进展、蔡正华，《扒窃型盗窃罪研究-以相关规定为背景》，载《天津法学》2012年第3期，第6、7页。

⑤许光，《试析”扒窃”入罪的条件与司法认定》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2011年12月第6期，第39页。

⑥王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第85页。

篇2

关键词：行政处罚法 简易程序 若干问题

一、行政处罚程序的有关规定

行政处罚程序，是指行政处罚实施主体在作出处罚决定和执行处罚决定过程中所要遵循的步骤和方式，包括处罚决定程序和处罚执行程序。行政处罚程序是国家行政处罚机关在作出行政处罚决定之前，给行政相对人提供发表意见和提出证据的机会，对特定处罚事项进行质证、辩驳的程序。行政处罚程序的制定在我国是改革开放的产物，是尊重和保护人权的重要体现。

1990年以来，我国行政执法工作得到了长足发展，在法律、法规的制定或修订时越来越多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996年3月17日，八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），是我国行政法制建设中的一件大事，该法的实施与深入必将推动我国行政法制现代化的进程，也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据，特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。可以肯定，如果《行政处罚法》能够得到严格实施，行政程序违法，至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少，依法行政的水平将会因此而大大提高。

《行政处罚法》在第五章中分别规定了“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”。《行政处罚法》第三十三条至第三十五条规定了简易程序，第三十六条至第四十一条规定了一般程序，第四十二条至第四十三条规定了听证程序。该法用专条规定了简易程序适用的法定条件：即（1）违法事实确凿。（2）有明确的法定依据。（3）符合《行政处罚法》规定的处罚种类和幅度。其处罚的种类有两种：即警告和罚款。其罚款的幅度为：对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下外，同时还明确规定“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”在一般程序中，具体规定行使行政处罚权主要有以下几个环节：表明身份、调查取证、听取申辩、作出行政处罚决定、送达行政处罚决定书。其中也明确规定“……行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。

“缺少程序的执法是不公正的执法。”《行政处罚法》中处罚程序的制定，即“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”，一改以往重实体轻程序的做法，在程序上进一步强调了程序性法律制度的重要性，是我国行政法律制度的进步，其实质是尊重行政相对人的意见。特别是有关表明身份、说明理由、告知权利、听证、回避、合议等行政法律的许多重要程序制度，使行政机关在作出行政决定前，有义务告知行政相对人作出行政处罚决定的事实和理由，行政相对人有权就处罚的事实和适用法律表达意见、提供反驳证据。行政机关有义务听取和采纳合理的意见，使行政机关通过公开、民主的方式达到依法行政的目的。

但是，任何法律都是滞后于时代需求的，不可能穷尽一切。在制定之时不可能对以后可能出现的问题都设想到，将法律制定的很完善周全。《行政处罚法》中的“简易程序”和“一般程序”虽对当时行政机关行政执法中存在的问题进行了规范，但随着时代的进步和社会的发展，上述行政处罚程序中存在的问题也就显现出来了，为此，本文拟针对“简易程序”和“一般程序”在实践中存在的缺陷进行讨论。

二、《行政处罚法》中简易程序存在的有关问题

（一）警告问题。

警告，作为《行政处罚法》规定的罚种之一，是所有罚种最轻的一种。表面上看，对当事人（行政相对人）几乎没有造成任何（直接）影响，其实，作为一种无形的、潜在的（潜移默化式）、长期性的东西，它的潜力是无限的，能量是无穷的，且又是无处不在。也就是说，它起到的是后发、柔性、软式的作用，而非即时、刚性、硬式的影响。

不过，我们也应清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的，有法律制度、社会环境、个人素质等等几方面。

一是社会因素。信用程度不够。在当今社会的公信力低下，信用体系破坏严重的情况下，企图通过警告这种效果，达到社会规范化的理想境界，是异想天开的，不现实的，无疑是机械的教条主义和形式的经验主义的复辟。特别是对于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱着“只要不受罚款，爱怎样警告都可以”的“寒号鸟式”得过且过的人来说，警告所起的作用简直等于零。所以说，警告要想树立足够的威信，起到其应有威慑作用，在目前这种情况之下，单纯依靠人们的自我觉悟的提高是很困难的。说实在的，没有政府坚定不移的支持、社会的全员参与，警告要想起到其应有的作用，真的是“难以上青天”。

二是执行力因素。主客观因素很多。虽名曰处罚，却无关痛痒。然一旦执行起来，警告这种最低处罚，往往会受到外界不同程度的掣肘和干扰。如，上级的打招呼、亲情、友情的劝告、同事的请托、兄弟单位的帮忙等等。诚然，世俗的习惯往往会扭曲法律的正义，那么，警告的公信力，特别是个人执行力的变形、走样，自然便是顺理成章的事了。

三是法律因素。主要指缺乏可溯力或约束力。这也是警告之所以无法起到应有的威慑力，不为人所重视的关键之所在。由于（警告）处罚做出后，不涉及执行程序，所以一旦处罚决定书送达后，案件即告终结。这样的处理结果，对于一个尚未具备基本公民道德的人来说，是无关紧要的。同样，对于一个刚刚进入调整期的社会来说，也只能算是例行程序而已，尚不足引起人们的重视。难怪乎现实中警告这类案件，多不胜数，却又被人们熟视无睹，也就不难理解了。

（二）执法人员人数问题。

开展调查或进行检查时，究竟需要几个执法人员参加的问题。是所有执法人员人人皆知的常识性问题，按理，无须多谈。可是，当我们重新审视《行政处罚法》的行政处罚程序后，这个想法改变了。不仅要谈，而且要多谈，并争取通过某些技术性的处理，确实改正条款中的错误，最终达到“知”与“行”的完美统一。

第一，必须弄清条款中的内容。根据简易程序条款内容（即第三十三条至第三十五条之规定内容），我们不难发现，所有条款内容似乎都在刻意回避执法人员人数这个问题，如果非得“霸王硬上弓”说有的话，即“执法人员当场作出行政处罚决定的”，也是非常笼统含糊，那里是法律行事的风格。

第二，必须遵照处罚程序的次序排列。通常情况下，程序中条款的次序排列是严谨的、层次是明晰的，特别是在表述或诠释同一种或相似类型的行为或规范时，顺序的排列相当重要。也就是说，在简易程序中，就应把执法人员人数明确下来，否则，也不应在一般程序中提及。这样做，目的有三，一是不会产生歧义，避免引起误会；二是主次要分明，便以执行；三是树立法律公正权威。 转贴于

所以说，如何将其置于合适的位置十分重要。不然，一不小心，便会招来一场不必要的麻烦。这个道理，常人都懂，专门从事法律的工作者更不用说了。然而，遗憾的是，《行政处罚法》处罚程序中果真发生了这么一个不应有的疏第三，执法人员人数问题直接决定着程序规范与否。这里想强调的是，无论是简易程序的规定，还是一般程序的规定，在执法人员人数上的表述必须都是一致、统一，否则，必将给执法带来很大的不便，更可怕的是，为“钓鱼执法”或其他变相执法披上一件美丽的合法外衣。

现实中，我们清楚地发现，简易程序中的一人执法，虽有利有弊，但总的说来，弊大于利。单就其缺乏有效监督，容易产生变相执法、滥用处罚权的行为，以致滋生腐败，造成严重的社会危害性的后果看，一人执法显然是与现实实践格格不入的。简单地说，一人执法，在实践操作中，简易可行，可漏洞不少，为公正、公平、公开执法埋下了隐患，因此，有必要加以补充、修正完善。

（三）出示执法证件的时间点问题。

关于出示执法证件的时间点？在简易程序中，出示执法证件是在作出行政处罚决定时。即根据《行政处罚法》第三十四条之规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”对此，是否可以这样来理解“执法人员当场作出行政处罚决定的”这句话，一种是指执法人员在作出处罚决定之后；一种是指执法人员在作出处罚决定时（也即“双同时”，一边作出行政处罚决定书，一边出示执法证件的一种行政行为）作出的一种行政行为；再有是，如若不作出行政处罚决定，便可不必出示执法证件（根据法律条款理解）。大家都清楚，法律措辞是不允许歧义、异义或有含糊不清的表述的。因而，简易程序中涉及出示执法证件的时间问题产生的类似情况必须引起我们高度重视，加以修正。

一般程序呢？出示执法证件，是在调查或进行检查时。按照《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”从以上规定来看，执法人员出示证件的时间应该是在调查或进行检查时。

通过对以上简易程序和一般程序的比较，我们不难发现两者之间在涉及“出示执法证件的时间点”问题上是不一致，甚至是冲突、矛盾的。不过，在这里，我们还必须厘清一个事相，也就是，简易程序的“执法人员当场作出行政处罚决定的”是不是与一般程序的“在调查或者进行检查时”同一行政执法范畴。注意：第一、简易程序中提到“执法人员当场作出行政处罚决定的”行为，此前也必定要经过调查或者检查、判断过程。简易程序虽然可以不经立案等一般程序而当场作出处罚决定。然而这个行政处罚的过程尽管简单，但仍有过程。（既然如此，就必须严格遵守应有的操作规则。）第二、如果认定简易程序中“执法人员（能够）当场作出行政处罚的”行为与一般程序所提到的“在调查或者进行检查时”是同一范畴的话，那么出示行政执法证件的时间点，就应该相同。也即“行政机关在调查或者进行检查时，……应当向当事人或者有关人员出示证件。”而决不能在“作出行政处罚时”才出示行政执法证件。所以，我们必须在涉及出示执法证件的时间点上，严格遵守一个共同标准，做到前后、左右、上下一致。

三、建议与思考

建议一，针对警告中存在的约束力问题，警告应有追溯力或约束力。比如，规定连续几次以上或累积几次以上及性质（程度）达到何级以上，便可进行处罚；或者禁止违者若干活动（若干年内禁止再申办、取消优惠服务或免检要求、作为重点的检查对象）；或者在大众媒体或报刊杂志公布，以起劝戒、引导作用。

建议二，简易程序中的执法人员人数的规定问题，一是在条款明确规定“除简易程序另有规定外，执法人员不得少于两人。”二是借鉴《民事诉讼法》中简易程序的处理方式进行，即不能“自审自记”的规定，在《行政处罚法》中，我们也应明确不能一人“自查自罚”。三是直接在处罚程序中把“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。”明确规定下来，简易程序及一般程序就可不必再重复，以免引起分岐、争议。

篇3

关键词：气象；行政处罚；文书；留置送达

中图分类号：P49 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0180-02

在气象行政处罚过程中，行政处罚告知书、行政处罚决定书等许多重要的法律文书都必须经过送达程序告知当事人后才能生效。送达是指行政机关按照法定形式，将法律文书交付给应收文书的当事人的行为。送达作为行政处罚程序的基础性工作，它贯穿于整个处罚流程，是处罚决定发生法律效力的关键要件，是保障当事人知情权的重要环节，又是监督行政处罚必不可少的程序。在我国的法律法规中，关于送达的最基本的规定是由《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）作出的，从《民事诉讼法》第七章第二节中可以归纳出送达的方式共有六种：直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达和公告送达。笔者根据《民事诉讼法》、《气象行政处罚办法》的相关规定，结合气象行政执法工作的具体实践，谈谈气象行政处罚文书的送达方式和应当注意的

问题。

一、气象行政处罚文书的送达

气象主管机构依照法定的程序和方式，将行政处罚文书送交当事人的行为，称为气象行政处罚文书的送达。行政处罚文书的送达是行政处罚过程中不可或缺的一个重要环节，处罚文书一经送达，便产生法律效力。在气象行政处罚方面的法律法规中，《气象行政处罚办法》关于文书送达有部分规定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”因此，《民事诉讼法》中规定的六种送达方式符合气象行政处罚工作实际。

二、送达方式和应注意的问题

（一）直接送达

行政执法人员将行政处罚文书直接交给当事人的送达方式为直接送达。直接送达是一种最普遍、最重要的送达方式。《中华人民共和国行政处罚法》中规定的当场交付行政处罚决定书即为直接送达。根据《气象行政处罚办法》的规定，行政处罚决定书、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书等气象处罚文书的送达应以直接送达为原则，只有在无法直接送达的情况下，气象主管机构才能采取其他方式送达文书。这样既体现出行政处罚的严肃性，又保障了当事人依法享有的知情权，有利于当事人充分行使陈述、申辩权以及其他法律救济权。气象行政处罚文书的送法一般优先采用直接送达的方式，但在气象行政处罚过程中，当事人往往拒绝签收，造成无法完成直

接送达。

（二）留置送达（公证送达）

留置送达是指当事人拒绝签收执法文书时，由行政执法人员邀请基层组织或当事人所在单位代表予以证实、签章，并将行政执法文书留在当事人住所的一种方式。《气象行政处罚办法》规定：“受送达人拒绝签收的，送达人应当邀请有关基层组织或者受送达人所在单位人员到场见证，说明情况，并在送达回执上记明拒收理由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把处罚决定书留置受送达人处，即视为送达。受送达人不在，可由其所在单位的领导或者成年家属代为签收。”气象主管机构在送达文书时常会遇到受送达人故意不配合、逃避签收等情况，此时送达人可以将有关文书留置在受送达人的住所，并邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证。但在实践中，邀请受送达人的有关基层组织或者所在单位的代表见证，其配合协作程度完全取决于对方自由，对拒不配合的，送达人无权干涉，即使到场见证，也无法法定义务签名或者盖章，因此，留置送达也困难重重。

公证送达作为留置送达的一种，因其法律效力强，证明作用高而被各级气象主管机构采用。送达人在公证人员的陪同下，将整个送达过程及需送达的文书一并进行公证，并形成公证书。一旦产生复议或诉讼时，公证书就可以作为一项具有较强证明力的证据而被复议机关或法院采纳。但在实践中，一个案件从立案到执行，往往需要多次请公证人员陪同送达，就会产生一定的费用。

2013年1月1日起，《关于修改的决定》将实施，对于留置送法有了新的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”

（三）委托送达和邮寄送达

委托送达是指行政机关直接送达执法文书有困难，委托有关执法机关代为交给受送达人的送达方式。委托其他执法机关代为送达的，委托单位应当出具委托函，并附需要送达的执法文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。

邮寄送达是指行政机关直接送达执法文书有困难，通过邮局将执法文书用挂号邮寄给受送达人的送达方式。邮寄送达应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。

适用邮寄送达时，应注意以下两点：

1.收件人姓名最好写负责人收。在实际工作中，有些单位邮寄文书写法定代表人收，认为这样更可靠，但由于有时法人外出，单位收发人员签收文书后不能及时给当事人，造成双方对文书送达时间的争执。

2.内件品名要写清楚是什么文书。如听证告知书、行政处罚决定书等，按照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的有关司法解释，如果邮寄时写明了文书名称、当事人拒绝签收、邮件退回日期，即视为送

达日。

（四）公告送达

公告送达是指行政机关公告，要求当事人在规定期限内受领有关文书。《气象行政处罚办法》对气象主管机构采用这种间接方式送达文书作出了严格限制，规定：“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，可以公告送达。”

在实践中，如果当事人下落不明，气象主管机构一般采取公告方式送达有关文书。在公告送达过程中，如果受送达人自公告发出之日起经过60日未受领文书，即视为送达。公告送达是行政机关迫不得已采用的一种送达方式。

三、总结

气象处罚文书的送达应以坚持以直接送达为原则，只有在无法直接送达的情况下，气象主管机构才能采取其他方式送达文书。但实践证明，留置送达是气象行政处罚时最常适用的送达方式，且公证送达做为留置送达的一种，又具有实用、有效且容易实施的特点，因此，被气象行政执法人员经常使用。新修订的《民事诉讼法》规定：“文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”这种方法，更容易操作，但应当保证拍照和录像资料的真实性、准确性和可使用性。在符合特定形势的情况下，谨慎使用邮寄送法方式，确保气象行政处罚文书送达的真实、可靠。气象行政处罚，应坚持处罚与教育相结合的原则，依法规范社会秩序，保障气象事业科学健康发展。

参考文献

[1] 中华人民共和国行政处罚法[S].

[2] 关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定（主席令第五十九号）[S].

篇4

环境保护行政处罚既不同于刑罚，也不同于行政处分，是对环境保护行政相对人作出的一种予以惩戒性义务的行政行为，直接关系到环境保护行政管理相对人的权力和利益，如果处罚中有这样那样的问题，相对人就会控诉，处罚机关极易败诉，这种影响极坏。因此实施环境保护行政处罚时必须严守法定的形式和条件，不得随意处罚，在具体实施中，应注意下列问题。

1.1主体要合法

主要合法也就是说处罚机关必须是法定有权机关，我国环境保护法确定的环境行政处罚机关包括人民政府、环境保护行政主管部门和有环境监督管理权的其他部门，同时还有行政处罚机关的其职权范围内委托的其他机关或组织。其它机关或组织无权进行环境保护和行政处罚。同时，处罚机关必须在自己的权限和处罚事项内进行处罚，越权处罚一律无效。

1.2处罚对象要准确

由于企事业单位都在改制改组，企事业单位的主要及名称变动很大，随之而来的，发生环境行为的主要也都在发生变化，因此，在具体处罚时，处罚的对象一定是发生环境违法行为的主体，而不能是过去旧的法人，也不能是法人下属的附属单位。

1.3处罚的证据要确凿可靠

在作出处罚决定之前，为了认定违法事实，必须全面、客观、公正地调查，收集相关的证据，证据包括：书证、视听资料，证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等，并且对收集到的证据进行排查，保留有效证据，如证据能证实违法事实，则立案进行处罚：如认定的事实无证据证实，既属证据不足；不应立案，更不应实施处罚。

1.4适用法律法规要得当

针对相对人的违法事实所做的处罚决定，要有明确的法律、法规或规章制度，并在行政处罚文书中引用。在具体实践中，适用法律、法规或规章不当，是处罚机关败诉的一个重要原因。适用法律不当的主要表现形式有：1）适用法律不具体，如有的行政机关在作处罚决定时只引用了个法律名称，没有具体到条款；有的在作出处罚决定时，只是在决定书写上“依法作出如下决定”、“经研究作出如下决定”字样，根本不说明依据的哪一个法，更谈不上依据的哪一个条款。2）应适用甲法条而适用了乙法条。处罚机关作出处罚决定，其依据和内容必须是与违法行为相关的法律规定，而不应当以与违法行为和作出的决定无关的法律规定为依据。3）适用了废止的法律法规，有的法律法规或规章因实践和情况的变化已经被废止或被新的法律法规或规章取代，在进行处罚时，不能依据被取代被废止的法律法规或规章。4）适用法律时忽略了相关法律法规的规定，在对某些特定对象作出行政处罚时，不仅要看所依据的法律是否有效，是否有与违法事实相吻合的条款，还要注意相关法律对特定对象的一些具体规定。（5）错误地运用了没有法定效力的规范性文件。

1.5程序要合法

程序合法是指处罚机关进行政环境行政处罚时必须依照法定方式和步骤进行。首先方式要合法，对相对人实施行政处罚，必须采用局面形式，处罚未采用书面形式的，即属违反法定程序。其次步骤要合法。在作出处罚决定之前，要同当事人告知作出处罚的事实、理由和依据、应当进行复核。对罚款额超过5万元的，要进行听证程序。再次顺序要合法。在进行行政处罚时，要按处罚程序的次序进行，即不能先裁决后取证，也不能裁决后告知当事人陈述和申辩的权利，更不能先执行后裁决。同时在对环境违法行为进行处罚时，还要注意如合理处罚、一事不再罚、无过失不受罚、行政处罚的设定权与执行权分离、行政处罚不得和解等问题。

2结论

篇5

该办法中设有罚则一章，对违反规定的外国人给予相应的处罚。在该办法的处罚中，处罚主体有国家体委、省、自治区体委；处罚的种类有警告、罚款、停止登山活动、没收采集的标本、样品、化石和资料；对处罚不服的救济手段有行政复议和行政诉讼；处罚适用方法有单处或者并处；行政处罚的范围包括未给随队的中国公民办理保险、提供医疗、急救以及必要的宿营、炊事用具；未按照国家体委批准的路线和山峰进行攀登；未经国家体委同意擅自展现外国团队所在国国旗；擅自吸收本团队以外的人员；未经批准擅自对所经地区的生物、岩石、矿物等进行观测和测绘活动等。该办法第24条第二款规定，“国家体委或者省、自治区体委可以单处或者并处没收收集的标本、样品、化石和资料的处罚”，其中的单处和并处是行政处罚的适用方法，是对某一违法行为根据情节轻重，决定选择一种处罚种类还是同时适用两种以上的处罚种类。选择决定单处还是并处的权力由行政主体行使，属于行政主体的自由裁量权之一。

2《奥林匹克标志保护条例》中的有关规定

《奥林匹克标志保护条例》明确指出工商行政管理部门是奥林匹克标志保护的主管部门，进出口货物涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的，由海关按照规定的权限和程序查处。第10条规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提讼，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提讼；侵权人期满不又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门应当事人的请求，可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提讼。”本条规定包含了因侵犯奥林匹克标志专有权引起纠纷的解决方式、处罚种类和救济途径三点内容。当事人因奥林匹克侵权引起的纠纷属于奥林匹克标志所有者或许可使用者与侵权行为人间的民事纠纷，按照第10条规定，有协商、向人民法院提讼和请求工商行政管理部门处理三种解决途径，其中协商和诉讼都是解决民事纠纷的途径，而行政机关一般不对民事纠纷予以处理，只有在相对人申请的前提下，行政机关才可以受理民事纠纷对民事纠纷作出裁决，此时行政机关作出的裁决是行政裁决。“所谓行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。”

本条款中工商行政管理部门对纠纷的处理显然是行政裁决，而不是行政处罚，因为行政处罚是依职权的行政行为，不需要行政相对人的申请，只要行政机关确定相对人的行为违反了法律规定，并且在自己的管辖范围内，就可以依职权对相对人作出行政处罚。工商行政部门先对侵犯奥林匹克标志的民事纠纷进行行政裁决，然后在认定侵权成立后，可以依职权作出行政处罚，因为侵权人的这种行为不仅侵犯了奥林匹克标志所有权人或许可使用人的私权，也对国家的公权领域造成侵害，扰乱了正常的社会秩序，构成了行政违法的行为，应该承担行政责任，工商行政管理部门作为奥林匹克标志保护的行政主体可以对其作出行政处罚。该条例规定的“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款”的处罚从种类上看与《行政处罚法》相一致，但就具体处罚内容中罚款的数额，笔者认为有待进一步商榷。参照国务院《中华人民共和国商标法实施条例》第52条的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额三倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为十万元以下”，《奥林匹克标志保护条例》中的“5万元以下的罚款”好似有些过轻。因为奥林匹克标志属于体育领域有的特殊标志，具有很高的知名度和良好的社会声誉，比任何世界驰名的商标更具有国际影响力，精明的商家正是看到了奥林匹克标志的这种潜在的经济价值，纷纷以巨额资金竞相购买奥林匹克标志的使用权，为了保护奥林匹克标志权利人的合法权益，应该加大对侵权人的处罚力度，建议相应地加大罚款数额。

3《反兴奋剂条例》中的有关规定

该条例对兴奋剂的管理、检查与检测、反兴奋剂的义务以及法律责任等方面进行了规定，特别是在法律责任一章中，对违法者分别规定了民事责任、行政责任和刑事责任，本文仅对行政责任进行分析。《反兴奋剂条例》中规定的行政处罚包括申戒罚、行为罚、资格罚和财产罚四大类。其中申戒罚中的警告（44条）；行为罚有责令改正（39条第2款）、责令暂停6个月以上1年以下执业活动（44条）；资格罚有吊销许可证（38条）、不得从事体育管理工作或者运动员辅助工作（39条、40条、41条）；财产罚有没收违法所得（38条）、罚款（38条）、没收非法财物（39条、40条、41条）；除了上述体育行政处罚的种类外，还在45条规定了体育健身活动经营单位向参加者提供含有禁用物资的药品、食品的处罚由食品药品监督管理部门、卫生主管部门依照药品管理法、食品卫生法和有关行政法规的规定予以处罚。从实施行政处罚的主体看，不仅有体育行政部门，还有县级以上食品药品监督管理部门和县级以上人民政府卫生管理部门等行政主体。

第46条规定：“运动员违反本条例规定的，由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理。”从本条规定看，运动员违反本条例的，只对其实行内部处罚，不实施行政处罚，这是否有逃避法律责任的嫌疑？《反兴奋剂条例》是关于兴奋剂有关事项的专门行政法规，在“有法可依”的前提下，运动员违反规定，侵犯了行政法所保护的社会关系，应该受到相应的行政处罚，这种社团内部的处罚能代替行政处罚吗？答案是否定的，因为体育社团对其实行内部处罚是因为使用兴奋剂违反了体育公平竞争的精神，属于违反体育规则而应受的处罚。两者的处罚事由是不同的，“前者的处罚事由是在竞技体育中违反了体育纪律、体育规则，而不论其是否违法。后者的处罚事由是尚不构成犯罪地违反了行政法，而不论其是否违反了体育纪律、体育规则。即使是同一行为同时应受到相应的两种处罚，处罚事由的性质也不同，一种处罚的事由是违反了体育纪律、体育规则，一种处罚的事由是尚不构成犯罪地违反了行政法，将两者混淆就是一种错误。另外，违反了体育纪律、体育规则，却不一定违反了行政法；违反了行政法，却不一定违反了体育纪律、体育规则。”运动员违法使用兴奋剂既违反了体育规则又违反了《反兴奋剂条例》，不能仅仅简单对其实行内部处罚，还应该对其实施行政处罚。

另外，46条规定的对运动员内部处罚是取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛，虽然对运动员使用兴奋剂的处罚可能仅有上述列举的处罚种类，但这样规定令人感觉体育社会团体没有完全的自，只能按《反兴奋剂条例》中的规定处罚。笔者认为，是否可以借鉴《体育法》49、50条的规定，只说明按章程处罚而不规定处罚种类。在我国实行体育管理体制改革的今天，政府把权力下放给社会，实行管办分离，把不应该由政府行使的职能转移给体育社会团体，体育社会团体根据本社团发展的情况，自行管理，对违反章程规定的由社团按章程进行内部处罚，只要该处罚不超出法律规定范围，就不必受到法律的干涉。所以，作者认为第46条应该增加运动员违法的法律责任，同时解除对社团处罚的约束。

4《公共文化体育设施管理条例》中的有关规定

《公共文化体育设施条例》的第五章法律责任中5条有4条是关于行政处罚的规定，这4条中，分别对侵占公共文化体育设施建设预留地或者改变其用途、公共文化体育设施管理单位及其工作人员违法的行为作出了处罚规定，处罚种类涉及责令限期改正、没收违法所得和罚款三种。《公共文化体育设施条例》是对《体育法》关于体育设施保护的具体化，按照《行政处罚法》第10条的规定，“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。也就是说如果《体育法》中有关于公共体育设施处罚的规定，《公共文化体育设施条例》的处罚只能是在《体育法》规定的种类和幅度内。《体育法》第52条规定：“侵占、破坏公共体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。”该条是对侵占、破坏公共体育设施的规定，规定处罚种类是责令限期改正。《公共文化体育设施条例》中的规定是对侵占、破坏公共体育设施的具体化，并且给予处罚的种类只能有责令限期改正。因为“法律是行政法规和一般地方性法规的立法依据或基础，后两者不得违反它，否则无效”。

篇6

    一、加处罚款的性质问题。

    对加处罚款的性质曾有三种不同的观点：

    （一）滞纳金说。

    这种观点的多为行政机关。笔者在实践中经常发现许多行政机关在作出的处罚决定的末尾载明“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”，但到申请执行时，在申请执行文书中又写为“申请法院执行罚款XX元，滞纳金XX元，在此行政机关将加处罚款等同于滞纳金。诚然，加处罚款与滞纳金有许多相同之处，如二者都不属于行政处罚，而是一种行政强制执行措施，而且同属行政强制执行措施中的间接强制措施，同属执行罚范畴。但是二者又有不同之处，首先二者的适用依据不同，加处罚款一般针对不履行缴纳罚款的行为，滞纳金则适用于不履行行政征收决定的行为。其次，二者的比例不同，加处罚款按照行政处罚法规定的比例为每日百分之三，滞纳金比例多为每日万分之五。

    （二）行政处罚说。

    持这种观点的以行政相对人居多。行政处罚中的罚款与加处罚款虽然最终的表现形式都是要求被处罚人以金钱上的给付，但二者的区别也很明显：首先，适用的前提不同，罚款是行政相对人违反行政法律义务，行政管理机关根据法律规定科处相对人一定数额的金钱给付义务；加处罚款是行政相对人不履行行政处罚决定，行政机关根据法律规定科处一定比例的加处罚款，促使相对人履行行政处罚决定。其次，目的不同，行政处罚罚款目的是为了行政管理的需要对相对人的违法行为进行惩戒；加处罚款的目的是为了促使相对人履行行政处罚决定。再次，适用的阶段不同。行政处罚罚款适用于行政行为程序中；加处罚款则适用于行政执行程序中。

    （三）执行罚说。

    此种观点目前在理论界与实务界占大多数。执行罚是指行政法上的义务人逾期不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关迫使义务人缴纳一定比例的强制金，促使义务人自觉履行行政义务的一种行政强制执行措施。行政强制执行措施可分为直接强制措施和间接强制措施，间接强制措施又可分为代履行和执行罚。“加处罚款”就属于间接强制执行措施中的执行罚，执行罚一般适用于相对人不履行行政义务，又不适宜由他人代为履行的情况。

    笔者认为，将加处罚款定性为执行罚是比较符合行政法学理论的。首先，从加处罚款与滞纳金、行政处罚罚款的区别可以看出三者虽在外在表现上有相同之处，但内在的性质是不同的。其次，从加处罚款在行政处罚法51条的条文中可以看出，它与第二项、第三项相并列，从逻辑上理解，只有同一属性的才能并列，而行政处罚法第51条第二项、第三项内容是有关强制执行措施的规定，因此加处罚款也应是一种强制执行措施。再次，从行政法理上说，如果将加处罚款定性为另一个行政处罚，行政机关在行政相对人不履行义务时科处“加处罚款”则违反了行政法理上的“一事不再罚”原则。

    二、法院对行政机关一并申请执行行政处罚与加处罚款如何处理问题。

    在司法实践中，加处罚款应否与行政处罚罚款一并执行一度引发争议。有的认为，应当一并执行，这符合经济、便利的原则。也有的认为，对行政机关适用加处罚款应当经法院先审查然后决定是否一并执行。还有的认为，加处罚款是一种间接强制执行措施，是法律赋予行政机关的行政强制执行权力，行政机关在实施执行罚与申请法院执行二者之间只能择一行使。

    笔者认为，结合行政处罚法第51条的内容，从立法本意上看，加处罚款与申请法院执行这两种强制执行措施行政机关可以选择适用，这种选择是单一选择，还是可重复选择？法律、司法解释都没有规定，但从选择的本意上来说，选择了其中一项强制执行措施，就不应再选择另外一种。况且加处罚款并不是执行内容，而是一种强制执行措施。另外，从执行主体上看，加处罚款是行政处罚法普遍授权行政机关的一种行政强制执行权，执行主体应当是行政机关，而非法院。法律法规并没有授权法院可以行使这一权利，因此人民法院无权行使。但由于我国行政机关强制执行措施的单一性，在行政相对人逾期不履行行政决定时，行政机关依法对相对人每日按罚款数额的百分之三加处罚款，在没有其他强制措施相辅助的情况下，仅凭此种加处罚款是无法迫使相对人履行义务的。目前不赋予行政机关的重复选择权则势必难以保障行政决定的最终实现，行政管理将难以为继。鉴于维护行政管理执法的需要，目前各地大多数法院对行政机关申请执行加处罚款一般都采取了一并执行的权宜做法，但这一做法实际上是一种“中国特色”的执行方式，综观世界两大法系相关行政执行法，并没有行政机关实施的执行罚是通过司法强制执行来保障实现的。许多学者对我国 “以申请人民法院执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”的二元制行政执行权力分配模式都提出了批评，二元制行政强制执行模式凸显的弊端本文不再赘述。因此，笔者认为应当制定统一的《行政强制执行法》，将行政强制执行权赋予行政机关统一行使，同时规范行政强制执行程序、措施，完善行政强制执行的法律责任和救济制度。

    三、加处罚款从何时开始计算问题。

    由于我国行政机关强制执行措施的单一性，使得设立加处罚款的立法目的根本难以实现。行政机关在没有其他强制措施相辅助的情况下，仅凭加处罚款根本无法促使相对人履行行政决定。鉴于此，我国目前法院对行政机关加处罚款一般都一并予以执行。那么加处罚款究竟该从何时开始计算？在实践中，有的以法院作出裁定之日开始计算；有的以相对人的起诉期满开始计算；还有的以行政机关处罚决定中确定的履行期满开始计算。

    持第一种观点的人认为，行政机关对相对人加处罚款，从性质上说仍是一种行政权，法院对行政权应当进行司法审查，因此有必要对加处罚款进行审查，待审查后由法院裁定是否一并执行。因此，加处罚款的起算时间应从法院审查后作出裁定之日起计算，这样也最大限度地维护了相对人的权益。持第二种观点的人认为，根据有义务就有救济的原则，行政机关在对行政相对人作出处罚决定后，相对人有提起诉讼的权利，根据行政诉讼法的规定，当事人在知道具体行政行为之日起3个月内享有诉权。因此，在相对人享有诉权的3个月的期限内，不应对相对人科以加处罚款，所以加处罚款应从相对人的起诉期满之日起计算。持第三种观点的人认为，行政处罚法第51条明确规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取加处罚款的措施。因此加处罚款应从当事人逾期（行政决定确定履行的日期）不履行之日起计算。

    上述第一、二种观点虽然有一定的道理，但是缺乏相应的法律依据和理论依据，从表面上看，这两种观点更能体现最大限度保护相对人权益。但是，这里相对人的“权益”是相对人不履行法律义务所形成的“利益”，如果对这种“权益”不加分析的予以保护，试问还会有谁积极地履行法律义务。加处罚款从当事人逾期不履行之日起计算的观点至少有以下几个方面理由支持：1、加处罚款从当事人逾期不履行之日起计算与行政诉讼法规定的“诉讼不停止执行”原则相吻合。我国行政诉讼法第44条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”正如前文所述，加处罚款是一种执行罚，即一种强制执行措施，因此，即使相对人在起诉期内提起诉讼，行政机关仍然可以根据“”诉讼不停止执行“原则对相对人实施加处罚款。虽然有人对”诉讼不停止执行“原则提出了不同意见，但加处罚款的规定是针对行政处罚罚款，即使执行了，也不会造成难以弥补的损失，或者损害社会公共利益。

    2、加处罚款从当事人逾期不履行之日计算符合行政处罚法51条设立加处罚款的立法目的。行政处罚法第51条规定加处罚款的目的是为了促使相对人积极履行行政义务，相对人不履行行政义务就会遭受更大的经济上的损失，从而迫使相对人权衡利弊选择对其更为有利的自觉履行。

    3、加处罚款从相对人逾期不履行之日起计算与行政处罚法第51条的条文也是吻合的。行政处罚法第51条规定“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。”在本条文中的逾期是指逾越处罚决定书上确定的期限。既然法律明确了加处罚款可以从当事人逾期不履行行政处罚决定之日起采取这种措施，那么从当事人逾期不履行行政处罚决定之日起计算是完全适当的。笔者同意第三种观点。

篇7

一、行政处罚案卷中存在的主要问题

(一)主体问题

行政行为合法的前提是行政行为主体必须合法。从人民银行分支行行政处罚案卷反映，在处罚主体合法和被处罚主体认定准确方面都存在主体不尽适当的情形。主要表现在：

1.在执法文书中，处罚主体印章使用不符合规定。如使用执法部门或法律事务办印章代替分支行的印章或行政处罚专用章。

2.在执法文书中，被处罚主体不使用全称。如被处罚单位名称为工行某某市分行。

3.被处罚主体名称前后不一致。

4.执法相对人不具备主体资格。如对金融机构会计部门进行反洗钱立案检查。

(二)证据问题

基层人行行政处罚证据是指基层人行在行政执法活动中，依法收集并能够证明金融违法行为存在的材料。依法收集、运用和审核判断证据是保障行政处罚案件质量的重要条件。基层行行政处罚案卷中证据方面存在的问题主要表现在：

1.证据收集调查有欠完整。有的基层人行执法人员在执法检查过程中，满足于“坐堂问审”，未深入进行调查研究，取证浮泛，证据调查收集缺乏广度和深度，证据缺漏、取证偏颇现象较为常见。

2.证据内容和形式不尽规范严谨。如举报材料内容简单，举报事实不清，报案及主送单位名称省减，甚至有的执法职能部门未将举报材料作为重要证据内容进行立卷归档；证据材料复印件印制模糊，也未有提供“本件与原件相符”字样及确认印章；调查询问笔录无当事人“记录属实”的签字盖章，重要报表、凭证证据也无业务经办人员签字盖章；证据笔录书写潦草，难以辨认，使用不规范书写工具记录等。

3.证据材料缺乏相关性。收集证据时，忽略证据的关联性，证据材料之间缺乏内在联系，证据的证明效力弱化，提取证据不能证明违法事实的成立，甚至所提取证据与要证明当事的违法事实相悖。目前人民银行分支行普遍存在处罚案卷与执法检查资料混淆情况，所附大量证据仅体现检查过程，与违法事实关联性不强。

4.证据分析审核力度薄弱。对现有证据材料简单照般，未全面审核证据的客观性、相关性和合法性，未认真分析甄别证据的真伪；忽略对当事人陈述及申辩证据的审核，以致所作处罚缺乏因果联系。

(三)适用法律问题

人民银行分支行准确地适用法律法规对银行业金融机构违法违规行为进行定性、处罚，才能对行政执法相对人起到威慑和教育作用，才能确保依法行政效果。目前人民银行分支行在法律适用原则上仍处于“见法就用”的较低层次，从处罚案卷中反映出的主要问题有：

1.作出行政处罚的依据不是现行有效的法律、法规、规章。如违反《行政处罚法》关于规范性文件不能作为行政处罚依据的规定，错误地将上级行规范性文件作为行政处罚的法律依据。

2.法律文书中引用的法律、法规、规章的名称不使用全称，引用时条、款、项、目表述不具体或引用具体条款错误。

3.滥用自由裁量权。在人民银行分支行行政处罚实务中，对不予处罚、从轻减轻或者从重处罚的标准掌握不严，行政处罚上关系因素考虑过多，以情代罚、讨价还价情况普遍，加大了裁量的随意性。如案卷评查中发现，行政处罚意见告知书所告知的处罚标准与处罚决定书所实施的标准往往出现较大差距，该重罚的轻罚，该处罚的不罚。

4.行政处罚决定不符合法律规范。行政处罚文书中包含了非行政处罚内容，如行政处罚意见告知书和决定书中，出现取消任职资格、期限整改、通报批评、纪律处分等非行政处罚种类和内容。

(四)程序问题

行政执法法定程序是法律规范预先设定的，是对行政主体行使职权过程中设置的一种制约，是行政执法合法、有效进行的重要保障。目前，我们在行政执法中存在的一个突出问题就是轻程序，执法程序不规范的情况普遍存在。从执法文书上反映出的执法程序不规范主要表现在：

1.缺少法定程序：如(1)不发送行政处罚意见告知书，直接将行政处罚决定书发给当事人；(2)行政处罚意见告知书中，未告知当事人有陈述、申辩的权利；(3)作出数额较大的行政处罚时，未告知当事人听证的权利等。

2.时间顺序颠倒。如：(1)调查取证日期早于立案日期；(2)处罚决定书送达日期早于行政处罚决定的日期；(3)缴款收据填写日期早于处罚决定书送达日期等；

3.形式违反。如：(1)以电话或口头通知代替“现场检查通知书”书面告知或送达的形式。(2)执法人员不主动表明行政执法身份，文书内容也不能体现“亮证”制度的履行。基层人行与辖内金融机构分别作为检查与被检查单位，双方面对的往往都是熟面孔，“亮证”程序也就跳过了，甚至出现新入行员“无证上岗”的情况。

(五)案卷归档问题

案卷整理归档是指按规定要求保持卷内文书的有机联系，便于档案的保管和利用。人民银行分支行在行政处罚案卷整理归档环节存在的技术性细节问题较为普遍，主要表现在：

1.装订顺序不符合要求。人民银行行政处罚案卷原则上按行政处罚决定书和送达回证在前，其余文书按办案顺序排列；也可以按行政处罚决定书和送达回证在前，其余文书按法律文书、证据文书、其他文书等顺序排列。实践中，大部分案卷按现场检查顺序装订，没有将行政处罚决定书和送达回证置前。

2.封面、封底的填写不规范。特别是案由的填写不够规范，封面未反映当事人基本情况。

3.编码不够准确。

4.案卷内纸张规格不统一。

二、造成上述问题的原因

(一)执法人员法律基础偏低，依法行政意识薄弱。以常德市中支为例，中支辖内(含7个县市支行)执法人员仅一人是法律专业毕业的。大部分执法人员对依法行政的重要性和紧迫性缺乏足够认识，在学法用法过程中普遍表现为仓促上阵、即用即学现象，缺乏系统性的行政执法法律知识学习与培训，对在执法工作中一些具体事项的法律规定和运行技巧了解不透，掌握不够，也就直接影响了行政执法质量及执法案卷质量。

(二)法律机构建设滞后。目前，除分

行、省会城市中心支行设置独立的法制工作部门外，中心支行和支行法制工作均挂靠办公室，法制工作由办公室人员兼任。法制工作仅限于法律咨询服务和部分法律文书审核，尽管每年组织对行政执法案卷的评查，但发现问题滞后，诸多问题一经形成无法整改，未充分发挥其指导监督职能，远不能适用依法行政工作需要。

(三)目前的行政执法格式文书在格式上有缺陷，与总分行案卷评查办法要求不尽一致。人民银行分支行在行政执法过程中因行政执法格式文书在格式上的指导错误，导致其实施行政行为的方式、程序不尽规范。如：“当事人签字或盖章”，一个“或”字，让人感觉选择其中一种方法即可，没有必要既签字又盖章，而我们的文书制作要求当事人既签字又盖章，个别当事人不予配合，影响现场检查取证工作的开展，造成检查文书的不完整。

三、提高案卷制作质量的建议

(一)充分发挥法律事务办公室和行政处罚委员会的职能。法律事务办公室、行政处罚委员会和行政执法科室要实现良性互动，在各自的职责范围内发挥作用，同时法律事务办公室和行政处罚委员会要加强对执法科室行政执法的监督与检查，以专业优势为执法科室服好务，把好关。

(二)加强业务学习与培训。建立健全学习制度，采用多种培训形式加大对执法人员的培训力度，不断提高执法人员法律修养和执法水平，真正从思想认识上重视案卷制作工作。

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关键词：消防监督；行政执法主体；行政处罚

Abstract: This paper expounds the problems existing in the administrative law enforcement of fire supervision and law enforcement, from the current situation and the outstanding issue that exists in job proceed with, serious research, in-depth analysis, combined with the new fire law enforcement, as well as the concrete implementation process there may be problems one one to carry on the analysis, trying to find out the problems and these problems deep reasons behind and put forward their countermeasures. Discussion on the new fire supervision of administrative law enforcement subject, from the establishment of long-term mechanism of community fire safety sets out, put forward to strengthen the fire supervision and law enforcement main body management certain suggestions.

Key words: fire supervision; administrative subjects for law enforcement; administrative penalty

引言

近年来，各级公安消防机构在科学发展观的统领下，狠抓规范化执法，严格依法行政，从整体上保证了消防法律法规的贯彻执行。然而随着改革开放不断的发展，社会职业、分工的不断复杂化、新型产业多样化、消防工作的社会化、消防监督国际化趋势、违法手段技术化、相关法律健全更新滞后等诸多因素，使得公安消防机构实施消防监督执法面临更多更复杂因素，面临更严峻的新形势和新任务，同时也面临着前所未有的机遇与挑战。在发展社会主义市场经济的新形势下，加强消防法制建设推行依法治火是依法治国的主要组成部分，也是强化消防工作发展消防事业的必由之路。随着消防法制、执法体系的日益完善，社会消防安全责任制的逐步落实，我国消防监督执法环境将更加理顺。只要消防监督队伍的领导和全体同志们全身心地投入到消防监督工作中，重视工作过程中出现的难点、热点问题，并及时予以解决和纠正，消防监督执法水平一定能够进一步地提高，消防监督工作一定会向更完善、更有效的方向发展。

但是，我们在消防执法中仍然存在很多不容忽视的问题，这些问题一方面影响了我们消防部队的形象,另一方面影响到法律的权威性、严肃性。因此，我们必须找出这些问题并加以分析解决，进而使我们的消防行政执法工作更趋于合法化、规范化。

1.消防监督执法主体的现状

  1.1消防监督执法人员少，工作繁重

近几年，消防监督执法队伍建设有了很大的发展，监督检查任务日益繁重，新《消防法》等法律法规不断出台，监督检查的要求越来越高，可是执法人员的数量却增长缓慢，与快速发展的经济和社会消防安全保障需求不相适应。消防监督执法人员的职责工作有日常监督检查、建筑工程的审核、验收、消防安全检查、大型活动举办前检查、社会培训、行政处罚、产品检测、火灾调查、处理、宣传教育等等，除此以外还要开展社会化宣传、派出所指导、城市社区和农村消防工作等，可以说每名监督干部都要身兼数职。有限的消防监督人员面对着日益增加的管理单位，经常疲于应付日常监督检查、隐患督促整改和火灾调查，工作压力、工作责任、工作量超出极限，不可避免的造成工作质量下降和失控漏管。

1.2消防监督人员配置不合理

专业人才缺乏由于现役体制的限制，基层公安消防监督机构普遍编制人员较少，干部都比较年轻。

1.3装备建设相对滞后，执法信息化建设进展缓慢

近年来，尽管监督执法装备建设大大改观，但是与实际需要相比，仍然相对滞后。一是经费不足，消防监督检查仪器设备配置率不高，许多大队的配置还不足。二是由于监督人员怕仪器设备使用起来比较繁琐，而且有的仪器不会使用，监督检查仪器设备的利用率不高。

2.消防监督执法存在的问题和不足

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一、走近编者――与编者对话

课文将四篇优美的写景散文编入同一个单元，意向明确：或感受多娇江山，热爱美丽祖国；或品味优美的语言，赏析语言的神异魅力；或运用美的语言，描绘身边的美景。

二、走近作者――与作者对话

四篇课文分别描绘了四季之景。写春天，着重通过描绘五幅春景图，既有抒写春天蓬勃生机、希望和力量的自然美，又有激励人们抓紧春光、努力工作、奋发向上的内在美。写夏天，着重通过描写麦浪、颜色、夏收三幅图景，既抒写夏天紧张、热烈、急促、蓬勃生长的自然美，也表现人们惜时、勤劳、追逐未尽之希望的内在美；写冬天，着重通过描写四幅山水图景，紧扣“温晴”的特点，既抒发了作者对济南冬天美好风光的喜爱、赞美、感激之情，也表现出作者乐观进取的内在美。写秋天，着重抓住三峡秋天的山林水枯谷空、悲寂凄凉的特点，同时引用渔歌，从侧面表现了当时渔民的悲惨生活。

三、走进本文――和文本对话

看着优美的文句，如何有情味地阅读？又如何品味出其中的意蕴？

1.从写法角度赏析

（1）讲究炼词造句

“最妙的是下点小雪呀。”――这一段围绕一个“妙”字，突出一个“小”字。“温晴”的特点，决定了雪是“小雪”；由于要突出“妙”字，下文描写时分别用山上松树的“矮”、雪花的“顶”，用山尖白雪的“镶”，山坡上雪色和草色相间，山腰光色的变化来一一照应和体现雪的“妙”不可言。匠心独运，可见一斑。

（2）活用表现手法

写景状物的散文常用的表现手法较多，本单元运用突出的有以下几种：

①对比衬托，主题突出。“历代文人不知写了多少春花秋月，却极少有夏的影子……我却想大声赞美这个春与秋之间的黄金的夏季。”通过历代文人对春、秋的态度与作者对夏的态度对比，从侧面衬托了作者对夏的喜爱和赞美之情，突出了主题。

②虚实结合，妙趣横生。“桃树、杏树、梨树，你不让我，我不让你，都开满了花赶趟儿……闭了眼，树上仿佛已经满是桃儿、杏儿、梨儿！”作者实写桃树、杏树、梨树的多、艳、甜的特点，虚写了眼前树上的果实，一种喜爱、期盼之情油然而生。

（3）巧用修辞手法

①比喻、拟人的修辞手法，使景物人格化，想象丰富，富有生命力，生动形象地表现景物的特点，在写景散文中运用最广泛、最突出。“春之色为冷的绿，如碧波，如嫩竹，贮满希望之情；秋之色为热的赤，如夕阳，如红叶，标志着事物的终极。”有暗喻，有明喻，将夏景的美，作者的喜爱和赞美巧妙地融合起来，真可谓妙笔生花，妙不可言。

②运用排比，增强语言气势，突出景物的特点和作者的情感。“山朗润起来了，水涨起来了，太阳的脸红起来了。”用排比和拟人的修辞手法，在内容上强调春回大地、万物生机勃勃的情态；结构上为下文具体描绘春景图作了铺垫，表达了作者对春天到来的喜爱和激动之情。

2.从内容角度赏析

（1）从含义角度赏析

从词句的引申义、比喻义角度赏析：“一年之计在于春，刚起头儿，有的是工夫，有的是希望。”既表达了春天有充足工夫、充满希望的特点，但写在文章接近结尾处，还由景及人地启迪所有人：时光匆匆，即使时间充足，也要抓紧春光，努力奋发。恰似一位老者，意味深长地向读者娓娓道来。

（2）从作用角度赏析

有的词句在段落中间，往往少有作用，而在段首、段尾，大多有结构上的作用。如：

①总领全文（总括全文），并引出下文。“一切都像刚睡醒的样子，欣欣然张开了眼。山朗润起来了，水涨起来了，太阳的脸红起来了。”总写春回大地、万物复苏的情态，也为下文具体描绘五幅春景图作铺垫――创设了广阔的背景。

②承上启下。“设若单单是有阳光，那也算不了出奇。”既总结上文济南有阳光从而“温晴”特点，又引起下文具体描写济南冬天的山和水是怎样的出奇。

③突出中心（深化主题，升华主题）。结尾首先从颜色上照应前文“夏天的色彩是金黄的”，其次更进一步突出了夏天在作者心目中分量之重、价值之大。主题得到了深化和升华。

3.从感情角度赏析

（1）本单元四篇课文都有喜爱、赞美之情，且都是主要的感情，都值得好好赏读。

篇10

关键词：球罐；热处理；测温点；

中图分类号：TE-9 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2015）-01-00-02

一、引言

随着世界各国综合国力和科技水平的大幅度提高，当前石化行业的压力容器呈现超大、超厚的发展趋势。球罐作为大容量、承压的球形储存容器，广泛应用于石油、化工、冶金等部门，它可以用来作为液化石油气、液化天然气、液氧、液氨、液氮及其他介质的储存容器。常用的压力容器热处理技术有：燃料加热法（内燃油法）、电加热法及能源加热法三种，本文主要以绵阳球罐工程项目为依托进行论述，该球罐项目整体热处理工艺是燃料加热法（内燃油法）。

二、热处理前技术准备及要点阐述

（一）技术准备

与球罐受压件连接的焊接工作全部完成。所有无损检测工作完毕，报告齐全，经审查合格。球罐整体热处理施工方案已经有关部门批准，并向作业人员进行工程技术交底和安全技术交底。由质保工程师组织各系统责任人员，检查原始资料，确认热处理前必须完成的各项工作已完成，所有施工资料齐全，热处理前的停检点并通过业主、监理、技术监督部门审查合格。产品试板已放在球罐热处理过程中高温区外侧。热处理前，罐内清理干净；应使罐外与之连接的刚性件（含球罐安装好的螺旋盘梯）处于自由状态，以免热处理中造成变形扭曲。烟囱、保温、柱腿移动装置已安装完毕。各操作系统已安装调试好，喷嘴经试燃，油泵、空压机经试车；风、油、气控制系统经调试；热电偶、记录仪等经校验并合格。

（二）要点阐述

1、燃油供给：根据加热系统耗油量参数条件要求，施工现场需要配备供给系统连续工作不低于3小时的储油箱，则该储油箱的容积L（取系统油耗平均值586kg/hr，0#柴油密度0.84吨/立方米）为： V=3*586/0.84=2093升

根据计算要求，现场制作了长2米宽1米高1.5米的储油箱，确保热处理供油。

2、球罐焊接试板在热处理过程中的定位

3、球罐焊接试板与球罐母材一同到货，制作过程需要与球罐焊接处于相同环境中进行1G/4G、2G、3G全方位焊接，并按照焊接类别、产品编号及焊接作业人员焊工代号在试板上进行试板标记管理。

三、热处理工艺

热处理工艺装置由加热燃烧系统、供油系统、供风系统、测温系统及柱腿移动系统等组成。

（一）工艺参数的确定

1、根据GB12337《钢制球形储罐》及GB50094《球形储罐施工规范》规定，热处理温度应符合设计图样要求。

2、升温

根据规范要求，在400℃以下自然升温，400℃以上升温速度在50～80℃/h范围内，在此期间球壳表面上相邻两测温点的温差不得大于130℃。当温度接近600℃时，开始调节风油量以确定恒温所需的风油量。

3、恒温

最少恒温时时间按最厚球壳板对接焊缝厚度的每25mm保持1小时计算，且不应少于1小时。在恒温过程中，球罐最热点与最冷点的温差应尽量减少。

4、降温

从热处理温度降温至400℃过程，降温过程可通过减小风油比、间断供油等方法使降温速度控制在30～50℃/h范围内，400℃以下自然冷却。

（二）加热燃烧系统：本系统采用德国进口自动燃烧器

德国“欧科”公司制造EK9.1000L-R轻柴油燃烧器，输出功率2490-11409KW，耗油量210-962kg/hr；经热负荷运算，该燃烧器能保证球罐热处理的工艺要求。燃烧器经试烧后方可正常使用。

（三）供油系统

供油系统需4吨容量的贮槽一台，2CY-1.1/1.45齿轮油泵两台（一台备用）；调节计量有控制阀组、压力表等；油泵出口有回油管；贮油槽口加滤网以免堵塞喷嘴。

（四）供风系统

燃烧器自带独立的风机（22kw），带控制风门的风箱，空气压力开关。

（五）测温系统

本系统由测温点、热电偶、补偿导线、自动记录仪等组成。

1、测温点布置

测温点应均匀布置在球罐外侧表面，相邻测温点间距≤4500mm。为保证测温的精确，提高球罐热处理质量，新版《球形储罐施工规范》GB50094-2010规定球罐设测温点由36个增至40个。在施工中，根据最新规范要求，对测温点进行了如下设置：上下人孔共设3个（在距上下人孔与球壳板环焊缝边缘200mm范围内），产品试板设1个（靠近上极板），上下极板小环设各4个、赤道带板中均匀布设28个。见如图3热电偶分布图

2、热电偶的安装

热电偶的安装采用专用电偶仪，将开槽螺母点焊在测温点上，热电偶用开槽螺母上的螺栓固定于球壳板上，连接热电偶的补偿导线悬置固定，以免烧坏。冷端温度应接近环境温度。见图4热电偶安装固定图

四、热处理过程常见问题及其解决方法

在施工作业过程中，球罐整体热处理往往会受到诸多因素影响，导致热处理工艺不能按照既定方案及规范要求有效实施。

（一）常见问题

1、燃油供给不及时，造成热处理过程停火等油。

2、电力供给故障，造成热处理过程中途停火。

3、热处理过程中出现暴风雨天气，造成热处理过程温差较大。

4、风油比控制不合理，造成热处理升温、降温过程温度波动较大，超出规范要求。

（二）解决方法

根据加热系统油耗计算出热处理油耗量，由于热处理过程中柴油的用量较大，部分加油站油料储存量有限，提供的油料不能满足或不能及时供给现场施工用油，需要提前与当地加油站取得联系，确保热处理过程所需油料的供给，必要时需要。

一方面，通过建设单位与当地供电部门取得联系，尽量确保在球罐整体热处理期间电源供应不出现问题；另一方面，施工现场配备一台能够满足热处理需要的柴油发电机，确保不间断电源的供给。

参考文献：

[1]李忠林，王学成大型压力容器整体热处理控温设备中国石化出版社2002.

篇11

我国最早开展初中政治开卷考试实践地区是上海，1998年上海在全国率先试点初中政治开卷考试。发展到今天，几乎全国所有省份的中考政治考试都采取了开卷形式。和开卷考试形式一起发展的还有命题工作。开卷考试与闭卷考试不同，对考题的题型、时间甚至允许携带的考试资料都有特殊要求。早在2000年《关于2000年初中毕业、升学考试改革的指导意见》中就提出：思想品德应着重考查学生运用所学知识认识和分析社会生活的能力，学生日常品种状况应逐步列为考核内容。考试以主观性试题为主，适当控制客观题比例。应设计一些开放性试题，鼓励学生有自己的见解。随后，开卷考试的要求不断明确，考试管理、命题管理都越来越详细。

各地的教育基础、命题团队、社会经济差异较大，所以各地考试内容、考试管理和命题管理之间仍存在很大的差异。

二、政治开卷考试的特点

（一）开卷考试命题的开放性

开卷考试最大的特点是开放性，这与初中政治教育的目的相契合，但所谓的开放性并非漫无目的。开放性可以从考试形式和命题两个方面来理解。

考试形式上，考生进入考场时可以根据考试要求携带参考资料和教材。但在考试过程中，学生必须独立完成答题，不能与其他考生交流。学生携带的参考资料和教材也不是完全自主选择的，有些地区的政治开卷考试指定了可携带的参考资料范围，超出范围的参考资料同样不能带人考场。

命题形式上，开卷方式已经为学生提供了创新的思维空间，为激发学生的思维和能动型，题目以开放题为主。同时，政治考试多基于案例展开，这些案例来源非常广泛，题目的时效性、可读性都比闭卷考试高。同时，考察的内容也更加灵活，学生必须发散自己的思维，结合政治课程中培养起来的结题思路作答。作答过程中要求学生挖掘资料中的信息，拓展和迁移自己的知识。初中思想品德课开卷考试往往是题在书本外，理在课本中，答案具有一定的灵活性，是主观性与客观性的结合，需要学生将材料与课本理论知识有效地结合起来，根据自己对试题的理解组织答案，而试题的答案并不是唯一的。

（二）考试内容的外向性

与其他科目不同，政治考试注重结合生活实践，政治教育的目的在于增强学生的综合素质，让每名学生都能综合运用自己所学的知识解决生活或社会实践中的具体问题。如学生在平时的课堂上会受到科学文化、社会主义建设等方面的知识，这些知识理论性较强而且大多比较抽象，学生很容易与课本知识产生距离感，而初中思想品德课开卷考试将课本知识和生活实践很好地结合起来，使学生真切地感受到思想品德课程学习的趣味性、重要性，进而也端正对思想品德课学习的态度，并在开卷考试的训练中，不断加强自己积极思考，分析问题的能力。

三、对政治开卷考试的错误认识

开卷考试是一把“双刃剑”，对于初次接触开卷考试形式的学生来说，这种考试方式比较新颖。他们对开卷考试的认识较为单一，认为可以带参考资料的考试都非常简单，学习、复习都不需要下太大功夫，反而导致考试成绩不理想。这是因为开卷考试虽然对背诵、识记等低认知水平能力不做要求但对应用、辨析等高认知水平能力有很高要求。开卷题目并不意味着简单抄写，而是要求更具逻辑性、更发散的思维。

另外，太依赖课本的答题方式也不是开卷考试提倡的。这一点在有些地区对参考资料的要求上也有所体现。在有些地区，开卷考试指定的可携带入场资料中甚至没有政治课本。学生答题时太依赖课本往往不能得到一个较高的分数。一方面是过度依赖课本，查找知识点的时间太长，占用了审题答题时间。另一方面是没有从课本知识中走出来，不能结合更广阔的社会知识作答，答题质量较差。

四、政治开卷考试的优化策略

面对开卷考试中出现的误区，日常教学中教师应当以提高认知能力为主，倡导学生转变思路。开卷考试提高了对认知能力的要求，从这一角度来看，开卷考试非但不是降低难度，反而是增加了难度。教师在课堂教学过程中应当倡导学生结合课本外的信息作答，通过典型题目的示范，培养学生的解题思路。

既然开卷考试允许携带资料进场，原本需要识记、背诵的知识就不再需要占用学习时间了。节省下来的时间不应当用到其他学科或更高能力要求的知识点上，而是要关注课本以外的知识。如时事政治、解题技巧等。这些无形的知识往往是开卷考试考察的重点，在考试中的作用和地位比课本知识还重要。

即使是开卷考试也对答题时间有限制。学生要学会对每个单元的知识点总结和概括，抓住重点，采用画树干，填树枝，后找树叶的方式将每个单元的知识点根据自己理解的方式记忆起来，保证在答题时不要每个都翻书本，对自己有把握的题目直接解答，遇到自己实在没把握的知识点时，方可查阅课本，合理有效利用考试时间，尽可能在最短时间内做完客观题。

五、政治考试的发展方向与应对

结合我国新课改和考试制度改革的时代背景，我国的初中政治考试还将以开卷方式开展，且进一步坚定考察的形式。初中政治课程开课的目的是培养学生的思想品德素质，但并不意味着将知识性与思想性分裂开。社会变革速度原来越快，政治课也开始加入一些知识性内容。这就要求学生即懂得放飞思想还要懂得回归课本。

篇12

一、非法证据排除规则在我国的适用背景

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中,由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度,使得上述法证据排除规则可操作性不强。

此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强硬化,并规定了具体的操作程序如“调查程序”，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。

二、中国式庭前审查语境下适用非法证据排除规则应思考的几个问题

（一）哪些非法证据应当排除

证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据,应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发,是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中,面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值,另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时,排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。

1.对非法获得的言词证据“无条件排除”。限于传统侦查取证技术的滞后以及传统观念的束缚，长期以来我国司法机关对于被称为“证据之王”口供的重要性有着异乎寻常的偏好。刑事司法领域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人权益的事前预防和事后预防由于司法手段的天然属性而难以落实，刑讯逼供泛滥，屡禁不止，其重要原因之一就是为获取犯罪嫌疑人的口供。我国司法机关对外公布的年刑事案件的破获率为30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，从而可能造成放纵真正的犯罪嫌疑人、给当事人带来物质及精神损失、动摇了司法机关在人民群众中地位的后果，更不利于在人民心中树立公平正义的法律理念以及我国依法治国进程的顺利推进。而在司法实务中，“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”的观念从某种程度上也反映出我国司法机关过分倚重口供所带来的消极后果。

篇13

【关键词】行政处罚 刑事处罚 衔接

【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A

行政犯罪行为，既违反了行政法规范应当受到行政处罚，又违反了刑法规范应当受到刑事处罚，因此就产生了行政处罚与刑事处罚的衔接问题。而这一衔接问题，也一直是困扰我国理论和执法实践的难题。

行政处罚与刑事处罚衔接适用中存在的问题

对行政处罚与刑罚发生竞合或冲突时如何处理，我国法律并没有规定明确的标准，以致实践中对二者竞合时如何处理，执行方式不一。原则上，对于行政犯罪应当同时适用行政处罚和刑罚，但实践中并不是所有情形下对两种处罚同时适用都是合理的和必要的。例如，对某一行政犯罪行为，就没有必要同时处以罚款和没收财产，因为如果先执行没收财产再执行罚款，则当事人将无款可罚。又如先执行罚款再执行没收财产，对于当事人而言，其实与单处没收财产结果是一样的。再如，罚款与罚金，二者在处罚性质、适用对象、程序、主体、依据等方面都有严格的区别，原则上，罚款与罚金不能同时适用，因为二者都属于经济惩治手段。但实践中，行政执法机关往往已经作出行政处罚决定后，才发现行为可能涉嫌犯罪而向司法机关移送。根据我国《行政处罚法》第二十八条之规定，罚款应当折抵罚金。但如果行政机关还未给予当事人行政处罚的，那么行政机关在法院作出罚金判决后还能否再处以罚款，对此法律并没有明确规定。虽然我国法律出于合理性的考量，在相关法律中（如《行政处罚法》第二十八条）针对一些特殊情况做出了具体规定，避免了行政处罚与刑罚的同时适用，但这些规定内容和数量仍有限，只能解决执法实践中的小部分问题，大部分行政处罚与刑罚竞合时如何适用的问题，相关法律没有明确规定，实践中往往由相关机关自由裁量决定如何执行。可能出现以罚代刑、只刑不罚、同罪不同罚等情况，从而损害法律的公正和尊严。

行政处罚与刑事处罚的衔接不畅

第一，以罚代刑。执法实践中司法机关办理的大多数行政犯罪案件是由行政机关发现或移送的案件，只有少数行政犯罪案件由公安机关自己发现或群众举报方式来发现。根据法律规定，行政机关只有在认为某一违法行为可能涉嫌犯罪时，才会把案件移送给司法机关。实践中，行政机关掌握着是否移送案件的主动权，案件能否最终移送，主要依赖行政机关的积极性与主动性，但却没有制度上的强制保障。行政机关应当移送案件而不移送或“以罚代刑”的现象仍屡见不鲜。造成这一现象的原因是多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政违法与行政犯罪界限不明，加之取证标准不统一，一些行政执法人员对移送工作有畏难情绪，为避免麻烦，该移送的也不主动移送，而以罚代刑处理；二是不少行政机关把办理的案件数、罚款数与工作业绩、福利、奖金等相挂钩，导致执法工作人员在明知行为可能涉嫌犯罪时，也不移送司法机关，而以罚代刑来处理；三是一些行政执法人员法律素养不高、能力水平有限，执法中不能辨明某一违法行为是否可能涉嫌犯罪，过失造成以罚代刑的结果；四是一些行政执法人员碍于人情而徇情枉法、，收受贿赂，该移送的案件不移送，而以罚代刑。

第二，只刑不罚。在两法衔接实践中，以罚代刑是多况，但也有只刑不罚的现象。行政处罚对刑事处罚有弥补的作用，在一些行政犯罪案件中，在对被告人判处刑罚的同时，还需要进行行政处罚。例如，对于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事责任时，为了防止其再实施类似的违法犯罪行为，可能还需要行政执法部门吊销其生产经营许可证，使其几年内甚至终身不得从事食品生产经营管理工作等。但实践中，一些司法人员在追究犯罪人的刑事责任后就认为案件处理完毕了，对犯罪行为还需要行政机关进行行政处罚的情况，常常重视不够，听之任之；而行政机关因各种因素影响，常常不主动进行调查处理。

第三，既未予以刑事处罚也未予以行政处罚。在实践中，有时司法机关对一些移送案件，由于证据不足或行为不构成犯罪等原因，最终并没有追究其刑事责任，宣判无罪，或不，或撤回等。但此类行为大都违反了行政法规范，应该给予行政处罚，司法机关应该将案件移送给行政机关进行处理。但是，我国相关法律法规对行政机关向司法机关如何移送案件规定较多，却缺乏对司法机关向行政机关移送案件的相关规定。司法实践中，司法机关很少将此类案件再退回行政机关进行行政处罚。

行政处罚与刑事处罚竞合时的处理模式

行政犯罪中对于如何解决行政处罚与刑事处罚之间的竞合问题，目前争论颇多，归纳起来主要有三种观点，即选择适用（或称“代替主义”）、合并适用（或称“双重适用”）、附条件并科（或称“免除代替”）。根据我国具体立法和司法实践情况，笔者认为，我国对于行政处罚与刑事处罚竞合的处理，应以“合并适用”为原则，以“择一适用”为例外。

第一，以“合并适用”为原则。行政处罚与刑事处罚竞合时原则上采用“合并适用”。主要理由在于：一是行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范，但行政处罚与刑事处罚并不能互相吸收，因为二者的性质、形式、理论基础等存在差异，对违法行为同时适用行政处罚和刑事处罚并不违反“一事不再理”原则。 “一事不再罚款”，并不排斥其他行政处罚种类的多次适用，如果二者不能同时适用，那么是选择已经作出的行政处罚适用，还是将行政处罚撤销、适用刑事处罚，无论采用哪一种方式，都抹杀了行政处罚与刑事处罚二者本质的区别，也给行政执法和刑事司法实践带来难题，有损法律的公正性和权威性。二是行政处罚与刑事处罚的形式和功能不同，两者同时适用可以弥补对方的不足，达到惩治和预防犯罪的效果。一方面刑事处罚比行政处罚严厉，而行政处罚形式多样，一定程度上可以缓解刑罚的过于刚性和严厉性。另一方面行政处罚形式灵活多样，但其严厉性受限、威慑力不足，对具有严重社会危害性的行政犯罪，无论适用何种行政处罚，都会显得力不从心，只有同时适用刑事处罚，才能达到惩治犯罪的目的。例如，针对走私武器、弹药等具有严重社会危害性的行为，适用何种行政处罚都不能消除其社会危害性，只有同时适用自由刑等刑事处罚，预防与惩治犯罪的目的才能实现。

第二，以“择一适用”为例外。行政处罚与刑事处罚二者在性质、形式和功能等方面都存在不同，对于行政犯罪法理上应该同时适用行政处罚与刑事处罚，但是实践中并非任何情况下同时适用行政处罚与刑事处罚都具有合理性和必要性，为防止对行为人同一性质权益的过度剥夺，对于功能相同或相似的行政处罚与刑事处罚在适用时应该受到一定的限制。例如，罚款与罚金、行政拘留与拘役、有期徒刑等。因此，应将“择一适用”作为合并适用原则的例外情形。

第三，应注意的问题。当行政处罚与刑事处罚竞合，在采用上述处理模式时，还应注意以下几个问题：一是在合并适用行政处罚与刑事处罚时，应遵循刑事优先原则，以刑事处罚为主，行政处罚为辅。一般情况下，执法过程中，一旦刑事法律程序启动，行政执法手段应当暂停，待刑事司法机关处理后视案件的情况，再决定是否还需要对行为人进行行政处罚。但是，有原则就有例外，有些案件并不能在作出刑事判决后才进行行政处罚。因为行政处罚有及时性的特点，有的案件刑事追诉过程期限较长，如果不先对此进行行政处罚，就可能造成更严重的危害结果。特别是在食品安全犯罪、环境安全犯罪中，责令停产停业、吊销许可证在及时遏制危害后果扩散、打击行政违法行为方面的作用是显著而有效的。二是作为合并适用的例外情形，“择一适用”的前提是行政处罚已经被执行完毕但刑罚尚未开始执行，对于性质或功能相似的刑事处罚与已执行完毕的行政处罚就存在折抵的问题。如果行政机关对违法行为还未作出行政处罚或行政处罚还未执行，在此情形下若法院对违法行为判处刑事处罚，鉴于司法权的优先性和终局性，只执行刑事处罚即可，因而不存在折抵的问题。

行政处罚与刑事处罚适用方法上的衔接

在行政处罚与刑事处罚衔接实践中，包括“先罚后刑”、“先刑后罚”和“免刑后再罚”三种情形。

第一，先罚后刑的适用衔接。虽然对于行政犯罪的处理，原则上应遵循刑事优先，但是实践中有许多行政犯罪案件在移送司法机关处理前，行政机关已经对行为人予以警告、罚款、行政拘留等行政处罚措施。究其原因，复杂多样，可能是行政执法人员主观认识问题，抑或可能基于部门利益考虑等，无论何种原因导致的这种先罚后刑情形的发生，都涉及到行政处罚与刑事处罚结果的衔接问题，对此种情形，依前述所确立的处理模式，具体衔接如下。

首先，同质罚相折抵 。其一，以罚款折抵罚金。对于行政机关已处以罚款的案件，如果人民法院认为所处罚款不足以惩治犯罪，对其有必要判处罚金刑时，可以对其再处以罚金刑，但在适用中人民法院应考虑行为人已被罚款这一因素，根据罪责刑相适应原则，罚款应折抵相应数额的罚金。其二，以行政拘留折抵相应刑期。根据《行政处罚法》以及相关法律规定，行政拘留的期限应当折抵拘役或有期徒刑的期限，具体方法是行政拘留1日，折抵相应的刑期1日。至于行政拘留和管制刑能否折抵问题，法律没有明确规定，实践中认识不一。笔者认为，根据新的《刑法修正案（九）》第4条的规定精神，行政拘留与管制不应该折抵，二者可以合并适用，因为行政拘留与拘役、有期徒刑性质功能相似，根据该规定精神，对行为人执行行政拘留后，对法院判处的管制刑仍须执行。

其次，不同罚各自适用。如果已作出的行政处罚和刑事处罚的种类性质不相同，则二者各自适用，互不影响，不存在折抵问题。例如，行政机关对行政犯罪已适用了警告、罚款、吊销许可证等处罚，若法院对其适用有期徒刑或无期徒刑等自由刑的处罚，二者当然可以各自适用，不悖立法精神。

第二，先刑后罚的适用衔接。对于行政犯罪，如果已作出刑事处罚，若再对其进行行政处罚，则应当采用以下处理方法使行政处罚与刑事处罚相衔接。

首先，同质罚不应再次处罚。其一，若法院对行政犯罪已经判处罚金刑的，行政机关不应再作出罚款处罚。因为，罚款与罚金二者内容和目的相同，都是通过责令行为人交纳一定数额的金钱，达到经济上的制裁目的。但是罚金的制裁性质比罚款更为严厉，通过法院判处罚金就已实现经济制裁目的，因此没有必要也不宜再对其处以罚款处罚。其二，若法院对行政犯罪已判处拘役或有期徒刑等自由刑，行政机关不应再作出与之性质相同的限制人身自由的行政拘留处罚。

其次，不同罚则可予再处罚。其一，如果人民法院对行政犯罪行为人已判处拘役、有期徒刑等自由刑，抑或并处或单处罚金刑后，行政机关认为必要，还可以对行为人处以没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证等性质不同的处罚；如果没有判处罚金刑，行政机关还可以根据案件情况处以行政罚款。例如，在追究生产、销售有毒有害食品犯罪行为人刑事责任的同时，食品药品监督管理部门还可以对行为人处以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，吊销许可证等行政处罚。其二，对于单位有违法犯罪行为的，如果人民法院只依法追究个人的刑事责任，行政机关还可以对单位进行行政处罚。

第三，免刑后应予再处罚。根据我国《刑法》第37条的规定，对于某些情节轻微的犯罪行为，法院可以判处免予刑事处罚，对免予处罚的犯罪行为，行政机关还可以对其处以行政处罚。当然，应该依据具体案件的实际情况，来决定是否对免于刑事处罚的行为人给予行政处罚。另外，在对免予刑事处罚的行为人适用行政处罚时，应考虑行政犯罪的社会危害性大于一般行政违法行为，对之行政处罚要比一般行政违法行为相对要重一些，既要体现罪责性相适应和错罚相当原则，又要使行政处罚与刑事处罚科学、合理衔接。

（作者单位：河南警察学院）

【参考文献】

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关键词：相对集中行政处罚权 城市管理 问题 对策

1.成都市城市管理相对集中行政处罚权概述

相对集中行政处罚权作为一项法律制度，是由《中华人民共和国行政处罚法》所首先规定的。相对集中行政处罚权制度，就是指依法将若干行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使，行政处罚权相对集中后，有关行政机关不再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权的法律制度[1]。2003年，成都市成立市、区城管行政执法机构。在城市管理领域开展相对集中行政处罚权试点工作，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规、规章以及《国务院法制办关于在四川省成都市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》，制定了《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，明确相对集中行政处罚权的范围，组建城市管理行政执法机构，初步构建工作机制，并着重落实责任，强化执法工作。着重整合管理和执法职能，初步形成了管理与执法融为一体、内部分开的“大城管、大综合”格局。

2.成都市城市管理相对集中行政处罚权存在问题

成都市践行城市管理相对集中行政处罚权制度，初步解决了城市管理领域中多头执法、重复处罚、执法扰民等问题，但也面临着一些阻碍其发展的问题。

2.1执法范围不明确

从国家层面来看，相对集中行政处罚权立法滞后，缺乏完善的法律保障。现行阶段相对集中行政处罚权制度的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》，未对其职权范围进行明确、具体、细化的法律界定。从成都市层面来看，《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》规定的相对集中行政处罚权的职权范围虽然有所细化、明确，但是划转的这部分处罚权极易与行政职能机关仍保留的行政处罚权混淆,造成界限不清,出现新的执法交叉或执法真空现象。

2.2执法程序不明确

从国家层面来看，目前没有明确的法律法规对城管执法人员在进行具体执法时的执法程序进行规范。从成都市层面来看，对具体执法程序有所规范，但是不够明确，难以掌握。比如没有对城管执法过程的语言文明、行为规范性进行具体规范。

2.3执法依据杂乱

从国家层面来看，现行相对集中行政处罚权依据的法律法规由相关部门原有法律法规拼凑而成，缺乏统一性、系统性和衔接性，甚至相互冲突。具体到成都市，制定的《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，其法律依据分散，难以操作。

2.4执法体制不顺

相对集中行政处罚权制度打破了上下对口的条条管理和部门本身“一条龙”的工作模式，触及了部门的权力和利益，致使践行相对集中行政处罚权制度会遇到很大的困难和阻力。同时，我国城管执法系统内,目前是国家无部委,省里无厅局,各城市各行其是,存在着体制混乱的问题。

3.完善成都市城市管理相对集中行政处罚权的建议

如何深化城市管理相对集中行政处罚权制度，进一步推进体制改革和机制创新来提升城市管理效能，有以下几点建议：

3.1创新理念

将城市管理部门和执法部门相对集中，实施整合，内部分开是开展城市管理领域相对集中行政处罚权工作的较好选择。进一步明确城市管理领域实施相对集中行政处罚权工作的职能定位，推进城市管理职能的科学化、法定化。

3.2专项立法

目前国家立法中,只有《中华人民共和国行政处罚法》对相对集中行政处罚权制度有原则性的规定，随着相对集中行政处罚权制度的全面推开,若无国家法律或行政法规的全面规范,具体操作将无法依法进行[2]。因此，依据《行政处罚法》及其他相关法律法规，进行专项立法，减少各种不规范执法行为，使其有法可依，依法行政，提高执法效率和执法质量。

3.3完善执法体制

城市管理相对集中行政处罚权的执法工作的涉及面广、任务重、难度大，执法协作机制的建立有利于分清部门职责，了解信息，提高执法效率，更好地管理城市。建议通过明确的法律法规来规定城市管理相对集中行政处罚权的执法主体与相关主管行政部门的职责分工。有必要对执法行为建立一套具体可行的监督机制，确保权力的依法运用。同时加快推进相关配套改革的步伐，为深化城市管理和执法体制改革提供保障。

参考文献：

[1] 青锋、江凌.相对集中行政处罚权制度发展历程及实施情况[J].城市管理与科技，2010，（01）。

[2] 彭志芳. 关于相对集中行政处罚权有关问题的思考[J].河北法学.2005,(01)。

[3] 中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要[J].中国乡镇企业, 2011,(04)。

[4] .相对集中行政处罚权制度发展研究──以城市管理领域为例[J].法学，2004，（09）：35-42。

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