民事法律生效的条件精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民事法律生效的条件，期待它们能激发您的灵感。

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在社会经济生活中，当事人出于其特殊的需求或者受特殊因素的制约，在实施民事法律行为过程中，约定了某种客观情况作为所附条件或所附期限而影响其效力的民事法律行为。其中，约定条件的叫作附条件民事法律行为，而约定期限的即为附期限民事法律行为。

一、附条件民事法律行为

（一）附条件民事法律行为的概念

附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

附条件民事法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。正如我国民法通则第62条的规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。

例如：甲、乙双方签订有效期为5年的房屋租赁合同，但是在合同中约定如甲在外地工作的儿子于该租赁合同有效期内调回本市工作的话，该租赁合同即行解除，那么，甲的儿子调回本市的事实就是所附条件，它的成立是合同效力解除的根据。

附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样，适用《民法通则》有关民事法律行为的各项规定，唯有其所附条件具有相应的法律特点，应当符合特殊的法律要求，故应当注意所附条件的特性和种类。

（二）条件的法律特点

在附条件民事法律行为中，所谓条件就是当事人所约定的，具有民事法律行为产生或者终止法律效力的客观情况。它属于法律事实的范畴。但是，当事人约定的客观情况必须符合相应的法律要求，才构成附条件民事法律行为中的所附条件，发挥其产生或终止民事法律行为效力的作用。

1.条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性，如果当事人约定的事实在实施民事法律行为时已经发生或者正在发生，则不构成民事法律行为的所附条件。

2.条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生，即具有或然性，如果当事人在约定之时确知其在将来必须发生或者必须不发生的事实，则均不是民事法律行为的所附条件。

3.条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性。如果是法律规定的条件则不属于民事法律行为的所附条件。

4.条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性。因此，当事人作为条件所约定的事实就不得违反法律规范的强制性规定，也不得有悖于社会公共利益和社会公德。正如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第75条规定的，附条件的民事行为所附条件违背法律规定的，应当认定该民事行为无效。

5.条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性，从而，如果当事人约定的事实是为了其他目的，则不属于民事法律行为的所附条件。

（三）条件的种类及其法律效力

民事法律行为所附的条件可以进一步加以分类：

1.按条件的作用，分为延缓条件和解除条件。前者的作用在于使民事法律行为产生效力，即民事法律行为在成立时暂不生效，而当所附条件成就时，才引起民事法律行为之法律效力的产生。

后者的作用则在于使民事法律行为解除效力，即民事法律行为自成立之时即行生效，而当所附条件成就是导致民事法律行为效力解除。

应当注意的是，根据合同法第45条第2款规定，当事人不得为了自己的利益而不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，而不正当促成条件成就的，则视为条件不成就。

2.按条件的内容，分为肯定条件和否定条件，凡是以约定事实的发生作为条件内容的，就是肯定条件；而凡是以约定事实的不发生作为条件内容的，就是否定条件。

二、附期限的民事法律行为

（一）附期限的民事法律行为概念

附期限的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第76条规定，附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。

与附条件的民事法律行为一样，附期限的民事法律行为的特殊之处就在于所附期限。

（二）期限的法律特点

民事法律行为所附期限必须符合法律的相应要求，具体包括：

1.期限应当是在将来确定发生的，具有未来性。

2.期限当是双方当事人约定时，具有意定性，从而法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限。

3.期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。

（三）期限的分类

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一、 民事法律行为的概念

德国民法所界定的法律行为制度是指以意思表示为核心，能够产生、变更和消灭民事关系的行为。德国民法强调了法律行为的两方面内容：一是强调法律行为的核心是意思表示。萨维尼将法律行为定义为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。在他看来，法律行为基本等同于意思表示。二是强调法律行为以引起法律关系的变化为目的，充分体现了意思自治的思想。从德国的界定，我们看出：法律行为不应以行为的合法性作为判断标准。但是我国《民法通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”显而易见，我国民法规定民事法律行为首先应该是合法行为。这一规定在理论界饱受诟病，在实践中也出现了运用混乱的现象。很多学者认为我国关于民事法律行为的规定实际上有违法律行为制度的初衷，是比较具有中国特色的一项制度。用合法性和违法性对法律行为进行评价是毫无意义的，甚至是错误的。

在体系上，我国民法首先确立了民事行为，作为民事法律行为的上位概念。民事行为指的是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。根据民事行为的效力，可以将民事行为分为民事法律行为、无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力待定民事行为。民事法律行为重在强调民事行为的合法性与主体的意思表示的真实与自由。也就是说，民事法律行为能够按照当事人的意愿产生主体所追求的法律效果。

在理解民事法律行为概念和要素时要注意以下几点：

1.民事法律行为是以意思表示为核心要素和构成要件，无意思表示则无民事法律行为。这与德国民法所强调的法律行为制度要以意思表示为核心相一致。意思表示是指民事主体将其意欲发生一定私法上效果之意思向外部表明的行为。以意思表示作为民事法律行为的核心，其目的是保护当事人的意思自治，体现了民法的自愿原则。民事法律行为与事实行为的区别主要就在意思表示上。事实行为不以主体的意思表示为前提，法律效果的发生基于法律的直接规定。而民事法律行为则恰恰相反，它根据主体的意思表示能够产生主体所追求的法律效果。

2.民事法律行为是合法行为，强调行为的适法性。所以民事法律行为是法律保护的民事行为，区别于无效民事行为、可撤销可变更民事行为与效力待定民事行为。根据我国法律规定，合法的民事行为才能受到法律保护，才能按照主体的意愿达到相应的法律效果。

3.民事法律行为是一种法律事实。民事法律行为是能够引起民事权利、义务发生、变更和消灭的最为常见的一种法律事实。在这里需要厘清民事法律事实的体系。民事法律事实包括自然事实和人的行为两种，其中行为可以分为民事行为和事实行为。根据我国现行民事法律制度的规定，民事行为又包括民事法律行为。

二、 民事法律行为的成立与生效

民事法律行为的成立，是指行为符合构成要件而客观上存在，是对民事行为进行事实上的评价。民事法律行为的生效则指已经成立的民事行为符合法律的规定，能够根据意思表示的内容产生相应的法律后果，受到法律的保护，是对民事行为进行法律上的评价。

民事法律行为的成立与生效具有关联性。民事法律行为的生效以其成立为前提条件。如果一个民事法律行为不能够成立的话，也就没有必要去探讨它生效与否，故生效的法律行为必定是已经成立的。但是，法律行为的成立并不必然导致其生效，生效与否还取决于其是否具备生效要件。在实践中，民事法律行为的成立和生效在时间上往往是一致的。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”

民事法律行为的成立与生效又是有区别的，主要体现在：

1. 二者的侧重点不同。民事法律行为的成立侧重于评价行为在客观上是否已经存在，是一种事实评价。但是民事法律行为的生效侧重于评价行为是否符合法律规定，能否受到法律保护以及能否依据当事人意思产生相应法律后果，是一种价值评价。

2.构成要件不同。民事法律行为的成立通常情况下要具备当事人、标的、意思表示三个要件。民事法律行为的生效要件则要求：（1）主体具有相应的民事行为能力;（2）意思表示真实自由;（3）不得违反法律、不得损害社会的公共利益。成立要件主要强调主体、意思表示的有无，但生效要件对民事主体的资格能力、意思表示的品质等做出了进一步的规定。如果主体欠缺相应行为能力或意思表示有瑕疵的话，民事行为的效力就有可能是无效、可撤销或效力待定的。

3.法律后果不同。当民事法律行为不能成立时，原则上主体不需要承担什么法律后果。但根据《合同法》第42条，一方在合同订立中或合同成立后、生效前的行为违反诚实信用原则，导致合同不成立、从而给对方造成损害的，应承担缔约过失责任。当民事法律行为不能生效时，主体则要承担相应法律义务，比如：返还财产、赔偿损失等。

民事法律行为的生效要件经常被作为判断合同、遗嘱、动产抛弃、物权变动效力的考点。下面对生效要件进行逐一分析。

首先，主体应具有相应的民事行为能力。注意，法律行为的生效只是要求主体具有相应民事行为能力即可，并不要求必须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人从事纯受益的行为、限制民事行为人的纯受益行为以及所从事的与其年龄、智力、精神状况相适应的行为是有效的。除纯获利行为外，无民事行为能力人的行为则要由其法定人代为实施。限制民事行为能力人所实施的双方法律行为则属于效力待定的法律行为。

其次，主体的意思表示要真实、自由。真实性要求主体所作出的意 思表示必须是表达内心真实想法的;意思表示的自由则要求主体作出意思表示时是在自愿、自觉地情况下，而没有受到欺诈、胁迫。否则该行为就有可能是无效或可撤销的。对主体意思表示真实、自由的判断，要结合客观因素与主观因素。

再次，行为不得违反法律、不得损害社会的公共利益。既然我国法律规定民事法律行为必须是合法行为，所以行为不得违反法律的强行性和禁止性规范，否则该行为就是无效的。德国、日本等国家都有类似规定。德国民法第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。行为还不能损害社会公共利益，或者说不得有违社会的善良风俗，是维护社会秩序的需要。

最后，民事法律行为的生效除了要具备上述要件外，特殊情况下还需要符合特别生效要件。比如：附条件、附期限的法律行为的生效除了具备一般生效要件外，还需要条件的成就、期限的到来。对于像保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同、定金合同这类实践性法律行为则需要实际交付标的物方可生效。

三、 有关民事法律行为的几个问题

民事法律行为在物权法和债权法领域都有重要影响。另外，对民事法律行为的理解还需要结合有关适用背景和法律法规。

（一）物权变动与民事法律行为

学理上，根据法律行为与原因的关系为标准，可以将其划分为有因行为和无因行为。一般认为，有因行为是指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为;无因行为指行为与其原因可以分离的法律行为。我国除了票据行为采用无因性理论外，均采用有因性理论。

在物权变动中，民事法律行为是基于法律行为引起物权变动的原因。基于有因性理论，有效的物权变动需以有效民事行为为前提。而如何判断行为的有效性？过去我们经常把物权行为与债权行为混为一谈，不进行区分，往往物权变动无效则合同也无效。但《物权法》规定区分原则之后，就需要区分物权行为与债权行为。《物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。根据这一原则，合同有效与否与物权变动是两个不同的问题，前者是物权变动的原因，后者是结果。合同是否有效要依据《合同法》判断，而物权变动是否成功则要依据《物权法》进行判断。

（二）《买卖合同司法解释》对民事法律行为制度的影响

2012年最高人民法院出台《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这一规定影响了对无权处分买卖合同的效力界定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》将无权处分合同的效力划归为效力待定的民事行为，混淆了债权行为与物权行为。处分权的有无应该是影响物权行为的要素，而不应该影响债权行为的效力。《买卖合同司法解释》把处分权从买卖合同生效要件中剔除，规定无权处分的买卖合同，只要没要其他的效力瑕疵，则是有效的。显然，这样的规定符合区分原则和法律行为生效要件，向德国民法靠近了一步。当然，根据现行法律法规，仅无权处分的买卖合同效力发生了变化，而无权处分的其他合同，如赠与合同、抵押合同等依然是效力待定的。

另外，擅自出租他人之物的合同，根据《合同法》第二百二十八条的规定，如果没有其他的效力问题，出租合同也是有效的。这样就和《买卖合同司法解释》相一致。但是，这里的擅自出租他人之物是不包括非法转租这种行为的。我们有理由相信处分权终将不再成为合同效力的影响因素。

民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要原因。作为我国民法的一项重要制度和我们日常生活紧密相连的一项制度，在我国民法典制定之际有必要对这一制度进行梳理，甚至重新构建，使之回归其应有之意，从而消除理论与实践中的混乱状态。需要厘清民事行为制度体系、成立与生效要件、物权行为与债权行为的关系等，从而真正成为一项在实践中界定清晰、发挥重要作用的制度。

参考文献：

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【关键词】合同有效；合同生效；意义

合同有效与合同生效是两种不同的合同效力形态。随着我国社会经济和市场交易的发展，以及《合同法》相关司法解释的出台和理论研究的深入，《民法通则》和《合同法》中有关规定的弊端日益凸显。因此，将合同的有效和生效加以区分，能够正确地理解分析合同行为，为我国合同法律实践提供更为明确的理论基础，有利于减少合同订立和履行过程中的纠纷。

一、合同有效与合同生效的区分

（一）合同有效与合同生效的构成要件不同

《民法通则》第55条关于民事法律行为有效要件的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或社会公共利益。”这里的“民事法律行为”即为已经符合法律规定的合法行为。根据上述条文，可以得出合同有效的三个构成要件：第一，合同当事人具有相应的民事行为能力。第二，合同当事人有真实的意思表示，意思表示作为民事法律行为的构成要件之一，其含义包括：（1）必须有效果意思，即行为人的意思表示中必须含有设立、变更或者消灭民事法律关系的意图；（2）必须有相应内容，即行为人的意思表示必须含有明确的权利义务；（3）行为人的内在意思必须通过一定的方式表达出来并足以为外界所识别。第三，合同内容不违反法律或社会公共利益。即符合上述三个要件的合同为合法有效的合同，应当得到法律的肯定性评价。

然而，合同有效并不意味着合同生效，因此，对于合同生效，一般规则为合同有效时即生效。但法律中还存在三种特殊情形，其构成要件除上述三个要件之外，还包括：第一种，根据《合同法》第44条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在具备相应批准、登记等手续后生效；第二种，根据《合同法》第45条规定，附生效条件的合同和附解除条件的合同，自条件成就时发生相应效力；第三种，根据《合同法》第46条规定，附生效期限的合同和附终止期限的合同，自期限届至和期限届满时发生相应效力。上述三种特殊情形中，必须具备相应的特殊条件，合同才能生效。

（二）合同有效与合同生效的位阶与发生时间不同

综观学术探讨，关于合同有效与合同生效相互位阶关系的观点主要有以下三种：

第一种，对合同生效与合同有效含义不加以区分，二者通用。此种观点多见于较早的民法学著作和文献中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未强调合同有效与合同生效的区别。

第二种，认为合同有效并不必然是合同生效的前提，已经生效的合同也未必已经有效。此种观点认为，例如，在可撤销合同中，当事人开始履行合同时合同生效，但该合同可能会因为意思表示有瑕疵的一方选择行使撤销权而归于自始无效，此时，该可撤销合同虽已经生效，却未能成为有效合同，因此有效并不是生效的前置阶段。

第三种，近来有较多学者认为应当对合同有效和合同生效加以区分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行为应当经过“合同成立――合同有效――合同生效”三步的过程。笔者更倾向于第三种观点，认为合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效发生于合同有效之后，合同有效发生于合同成立之后。

因此，合同有效与合同生效所发生的时间也并不完全一致。合同有效发生在合同订立完成后、具备有效要件时，合同生效发生在合同有效后、开始履行合同时。一般情况下，根据《合同法》第44条第一款规定，如果法律没有特殊规定且当事人没有特别约定，合同有效与合同生效发生时间相同，都是自合同成立时生效。而对于有特殊规定的合同，合同有效与合同生效则有可能不同时发生，具体表现为前文所述的三种有特殊生效要件的合同。

二、区分合同有效与合同生效的意义

由前述可知，合同有效、合同生效是两个相互独立、具有内在规定性的概念，二者相互联系又相互区分，不能混淆其概念，一概而论。对合同有效与合同生效的区分，不仅在理论上有极强的研究和指导意义，而且在实务工作中也十分必要。

合同有效与合同生效的区分同样具有较大的现实意义。首先，通过上述三个步骤，合同经由成立、有效、生效并最终促使当事人完成合同的履行过程、促使相应的民事法律关系得以产生、变更或终止。因此，这一过程有利于廓清合同在不同阶段的性质，能够更为有效地帮助当事人明确合同法律行为过程中各个阶段的效力状态，更好地指引当事人行使权利和履行义务。

其次，这一区分明确了在有效合同阶段的违约责任。违约责任是合同履行过程中由于合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而产生的责任，缔约过失责任则强调合同订立过程中合同当事人因过错而导致合同不成立、无效或被撤销所应承担的责任。违约责任与缔约过失责任的区别之一在于前者发生于合同成立之后。

最后，合同有效与合同生效的区分有助于对有效合同和生效合同加以区别地进行评价和指引，有利于加强对当事人信赖利益的保护，明确当事人的责任承担。同时，认识到合同有效的独立意义，有助于法官在审判过程中准确地运用法律相关规定，对各方当事人进行保护与惩罚，妥善处理现实中出现的合同纠纷。从我国经济社会飞速发展的大背景出发，这样的区分对于维护市场信用和交易效率都具有十分重要的意义。

参考文献

[1] 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社，1994.

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法律行为一词源于德国民法典，其为近代德国民法乃至整个大陆法系现代民法的标志性概念。德国伟大法学家萨维尼给法律行为定义为：行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。大多数法学家接受了这一定义。我国《民法通则》第54条对民事法律行为的定义是：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

关于法律行为的成立和有效要件，学者们有着不同的观点。根据台湾著名法学家王泽鉴教授的观点，法律行为的成立要件包括一般成立要件和特别成立要件。前者系一切法律行为所共同的要件，即：（1）当事人。（2）标的。（3）意思表示。后者系个别法律行为特有的要件，如要式行为须践履一定方式，要物行为须交付标的物。同样，法律行为的有效要件也包括一般生效要件和特别生效要件，前者系一般法律行为所共同的生效要件：（1）当事人须有行为能力。（2）标的须可能、确定、适法、妥当。（3）意思表示须健全。后者系个别法律行为特有的要件，如附条件或附期限法律行为于条件成就或期限到来时发生效力；遗嘱行为则须俟遗嘱人死亡，始生效力；法律行为为处分行为时，当事人须有处分权。

[1]佟柔教授则认为，法律行为必须符合以下条件才算合法，并能产生行为人所预期的法律后果，即：

1 行为人合格。实施法律行为，要求行为人具备一定的资格。

首先是行为人须有行为能力。对于自然人来说，无行为能力的人不能进行合法有效的法律行为。但法律和习惯并不禁止无行为能力的人、限制行为能力的人为某些细小且与他们年龄相适应的法律行为。对于法人来说，为法律行为时，应由法人的代表（或它所委托的人），在法人章程、条例规定的业务范围内进行。但是法律并不禁止法人从事某些虽不属于其业务范围，却为维持其存在和活动所必须的法律行为。

其次，法律行为属于处分某种权利时，则行为人应是对该项权利有处分权能的人。如房屋的所有人即是对该项房屋有处分权能的人；如该项房屋的承租人，只对承租房屋有占有、使用之权，而无处分权能，即不能处分（出卖）该项房屋。

2 意思表示应符合当事人的真实意志

意思表示通常都是与行为人内心的真实意志一致的。但是也有由于客观上和主观上的原因导致意思表示与其内心真实意志表示不一致的情况。如因受威胁、诈欺、或因误解而发生的民事行为即是如此。在这种情况下，应该根据意思表示是否与行为人真实意志相一致来确定这种行为是否合法、有效。这样确认并不是忽视行为人意思的外部表现。一切有行为能力的人，在正常的情况下对其所为的意思表示都应承担责任，不能借口系出于无心、考虑不周、估计不足等而不承担责任。但是意思表示如果是在外界（主要是对方）力量控制之下发生的。譬如因受他人的胁迫、诈欺而为意思表示，如果单依外部表示来认定行为的有效性，显然是不合理的。因为建立法律行为制度的主要目的，就是保障当事人参与经济活动时能够表达其真实意思。因此法律行为只有在行为人的真实意思表示与其外部表示一致的情况下，才能确认其合法有效。

3 内容不违反法律和公共道德

法律行为之所以能受法律和国家保护的根本原因，首先在于它的内容合法，否则就不能发生法律效力。如标的违反法律的规定、违反计划指令的合同行为，剥夺未成年子女依法应继承遗产份额的遗嘱行为等，都是不合法行为。虽然这些行为具有法律意义，并且能够引起相应的法律后果，但是由于其内容违反法律，因而也就不能产生行为人预期的法律后果。

道德规范所引起的后果，不像法律规范所引起的后果具有国家强制的性质，但在民事活动中，如果行为的内容、目的显然违背社会主义道德准则时，却足以作为确认行为无效的依据。因为不道德的行为不应得到社会主义法律的确认和保护。

4 合于法律规定的形式

法律行为有效成立不仅要求内容合于法律规定，而且表现形式也须合乎法律规定。法律对某些法律行为应该采用哪种形式规定了具体要求时，这些规定即带有强制的性质，当事人无权选择，如不遵从法定的形式，法律行为就不能成立，这是国家从维护社会主义秩序出发而对某些法律行为进行干预和监督的一种措施。[2]学术上争议最多的是关于民事法律行为的成立要件是否应该包括合法性。根据我们《民法通则》的规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据此概念可知，我们《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为。关于这一规定，引起了学术界的很大争议，大多数学者认为将民事法律行为界定为合法行为这一做法是错误的，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，同时也违背了逻辑规则。笔者也赞同此观点，我们《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是我们立法技术上的一个失误，合法性并非民事法律行为的本质特征和成立要件，更为合适的，是将其作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来看待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。因此，将民事法律行为成立的合法性要件剔除是法律实质精神的要求，也更加符合社会发展和法制发展的规律。相信随着我国立法技术的完善，这一落后的立法概念今后一定会被剔除。

参考文献

[1] 王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月

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民事合同

甲方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

乙方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

甲乙双方依据××××（法律、行政法规的名称），经过平等协商，签订本合同。

第一条 合同标的的内容（例如，租赁房屋合同，则写明甲方出租×××房产的基本情况；如果是律师诉讼合同，则写明诉讼的案件名称）

第二条 双方的权利义务

第三条 质量、数量等内容

第四条 价款或者酬金

第五条 违约责任

第六条 ……（双方约定的其他内容）

第七条 合同生效的时间及条件（可以是自双方签字之日起生效，也可以约定另外的生效时间）

第八条 本合同一式___份，当事人各执___份。

甲方：×××（签名或者盖章）

乙方：×××（签名或者盖章）

×年×月×日

2.说明

合同是当事人之间达成的旨在明确民事权利义务的协议。合同是一种很重要的民事法律行为。所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。例如公民之间订立房屋租赁合同行为，就是一种民事法律行为，依据合同，在租赁人和承租人之间产生了租赁房屋合同法律关系。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同双方当事人应具有相应的民事行为能力，具有完全民事行为能力的人可以订立民事合同；无民事行为能力的人订立的合同为无效合同；限制行为能力的人必须有法定代表人的授权同意，才具备订立合同的合法条件。②合同当事人的意思表示真实，即行为人的内在意志与外在表现一致，体现行为人的真实意思的行为，才具有法律效力。③合同内容不违反法律或者社会公共利益。④合同的形式要符合法律规定的形式。民事合同必须同时具备这四个要件才是合法有效的。

订立合同应当注意的问题有：

（1）合同条款要齐全、完备。一般来说，民事合同的主要条款包括：合同标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、违约金以及双方当事人约定的其他事项。

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    [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示

    民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。

    一、现行民事法律行为制度立法的误区 

    考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所着的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"组合而成,其中"Gesch?ft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgesch?ft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。

    第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。 

    首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

    第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。 

    首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?

    以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?

    第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。 

    首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

    其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 

    第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。 

    所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

    第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。 

    任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。

    第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 

篇7

内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。

 

 

    一、合同的概念

    （一）协议的概念

    合同是协议，理解合同，必须先理解协议。

    所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分两类：1．契合关系：表示人只有双方，互为表示对象，表示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现其目的。2.平行关系：表示人为多方（含双方），组成特定团体，表示内容相同，形成决议、章程。

    无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，如：主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。

    合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺成合同。

    （二）狭义合同与广义合同

    合同通常发生债权（含身份性债权，变更债权可视为发生债权的特殊形式），但也可以发生其他效力：1．终止双方合同债权，如终止合同之合同，单方之债务免除不在其列。2.发生其他财产权利，包括物权和知识产权：前者为物权合同，如拟制交付合同发生物权；后者为准物权合同，如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如动产质押合同（非动产质押允诺协议）：质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。

    如果合同内容是终止原合同双方之合同债权，合同成立后，双方合同债权消灭，缔约人之间不再是特定人之间的关系，而成为互以相对方为不特定人的关系，缔约人的合同义务成为不特定人的义务，即不作为。民法之义务指法律确认的行为强制资格，特定人义务称债务。合同义务是特定人义务，表现为特定行为，通常是作为，也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为，而不特定人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务，后者非债务。需要指出，终止合同之合同成立后，合同之不作为义务名义上是合同义务，实际上并非不为指定行为，而是不为妨碍行为，即并非特定人义务，而是不特定人义务。在法理上，此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态，任何一方不得请求相对方履行原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力，以履行不特定人义务为合同的履行内容，因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上，终止原合同的合同成立后，只要不撤销，效力将持续（当然并非永久）存在。但实际上，合同所生效力正是终止合同的效力，合同的成立就是合同的终止，合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。

    绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财产权利而不发生债权，其他财产权利之义务人是不特定人，发生不作为义务，但不发生合同义务，即特定行为义务。如买卖过程中标的物之交付为物权合同，价款之交付亦为物权合同，均属广义合同。我国主流观点认为，买卖合同是移转标的物所有权的合同，买卖过程中的交付非物权合同，理由是交付不含效果意思，非法律行为。实际上，买卖合同并非移转标的物所有权的合同，而是保证移转标的物所有权的合同；如无相反表示，应推定交付含即时移转标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是有民事效力，含效果意思之行为。[1]合同行为包括订约行为和履约行为，前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领。要约、承诺、给付、受领，均具备法律行为要件，均为法律行为。通说视要约和承诺为一个行为，给付和受领为一个行为，否认要约、承诺、给付、受领为法律行为，不符合事实，也不能正确认识行为效力。据此，买卖过程中之交付是法律行为组合，既构成履约过程，也构成物权合同。标的物所有权依约移转后，出卖人与买受人就标的物归属发生绝对关系，出卖人对标的物发生不特定人义务，无合同义务。价款所有权依约移转后，出卖人与买受人就价款归属亦发生绝对关系，买受人对价款发生不特定人义务，无合同义务。此类广义合同无须履行，也是瞬时合同。民法学有所谓后合同，即担保已完成之给付符合本合同允诺而发生之合同。后合同义务通常表现为允诺之售后服务，如无偿或有偿之维修、保养。后合同非本合同之组成部分，只是与本合同写在同一份合同书上，或者说，双方同时达成本合同与后合同。

    广义合同如既发生其他财产权利，也发生债权，其他财产权利之相对人发生不特定人义务，债权之相对人发生特定人义务，即合同义务。如动产质押合同，质押人就质权为质权人之不特定人；质权人就质押人之债权为质押人之特定人。此类合同中，不特定人义务不存在履行问题，特定人义务存在履行问题。此类合同非瞬时合同。

    （三）对立性合同与平行性合同

    狭义合同可分两类：1．对立性合同，缔约人只有双方，意思表示契合，双方权利义务互相对立，一方权利即相对方义务，如买卖合同、租赁合同、承揽合同。此为狭义合同的一般形式。

    对立性合同通常是两个互为对价之债的组合，每个债都是一个民事关系，但通说视对立性合同为一个民事关系。《合同法》规定的合同效力不区分要约效力与承诺效力，实际上也视对立性合同为单数民事关系。这是混淆合同与协议的一个重要原因。

    对立性合同当事人只有双方，不存在三方以上主体之对立性合同。合同书可有三方署名，如债权人、债务人、保证人，但并非三方主体共同订立一个合同，实际上包含两组民事关系：债权人与债务人的借贷关系，债权人与保证人的保证关系，只是写在同一份合同书上。又如，仓单质押监管合同通常由存货人、保管人、银行三方署名，通说认为由三方共同订立，其实也是两个民事关系：1．存货人与银行的质押关系。2.存货人与保管人的保管关系。两个关系写在同一份合同书上。对立性合同缔约人一方可为复数，但一方之复数主体与相对方不发生平行性合同关系。

    2.平行性合同，缔约人为多方（含双方），意思表示相同，形成决议、章程，享有同向权利，承担同向义务，如合伙合同、股东决议、小区物业业主公约。此为狭义合同的特殊形式。但平行性合同任一缔约人对其他缔约人或其人享有相关事项告知请求权，其他缔约人或其人承担告知义务。因此平行性合同任一缔约人与其他缔约人亦可分别视为合同一方，构成对立性合同。如平行性合同缔约人为双方，这一性质尤为明显。在这一意义上，平行性合同蕴含对立性合同。因此，协议亦可界定为：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示仅契合而不同，可称狭义契合关系。（2）各方表示不仅契合，而且相同，此即平行关系，可称广义契合关系。传统民法中，对立性合同称契约，平行性合同称合同。现代民法中，契约与合同已无区别，对立性合同称双方民事关系，平行性合同称多方民事关系，但两个主体也可发生平行性合同关系。

    合同之意思表示无论契合还是相同，均反映缔约人的共同选择，表现为缔约人的协议。协议性是合同最明显的特征，合同的本质属性，无协议即无合同。

    （四）诺成合同与非诺成合同

    从是否以移转标的物占有为合同成立要件的角度，民法合同理论将合同分为诺成合同和要物合同：前者不移转标的物占有即可成立；后者不移转标的物占有不能成立，又称实践合同。

    所谓诺成合同以移转标的物占有为合同成立要件，只是一种现象，或者说表现形式，其实质在于此类合同经要约和承诺而成立（含交叉要约和同时表示，下同）。

    从合同的不同成立程序的角度，合同可分诺成合同和非诺成合同：经要约和承诺而成立的合同为诺成合同，包括狭义合同中无须交付标的物即可成立之合同，以及广义合同中终止双方合同债权的合同；不经要约和承诺而成立的合同为非诺成合同，包括狭义合同之要物合同，即不交付标的物不能成立的合同，以及广义合同之物权合同和准物权合同。在法理上，诺成合同的相对概念不是要物合同，而是非诺成合同，要物合同只是非诺成合同的一种类型。因此，以是否移转标的物占有为合同成立要件之分类标准，只适用狭义合同，不适用广义合同。传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上，以要约和承诺为合同成立之必要程序，不能适用广义合同。

    民事关系当事人法律地位平等，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。民事主体为自己设定债务，即允诺为特定行为。此债务如不为交换，无须相对方配合，双方不发生契合关系。如为交换，必须相对方配合，发生契合关系。合同双方终止各自合同债权，其实是双方交换免除债务之允诺，发生契合关系。

    民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约，其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示，也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价，不为可为之事，为可不为之事，即对自己自由之任何自主限制，均可构成对价。

    在法理上，有息借贷关系属有偿使用出借人财产之法律关系，在这一意义上具有租赁性质。但有息借贷使用货币，货币是一般等价物，交付后属借用人财产，故有息借贷关系非租赁关系。租赁合同属诺成合同，传统的有息借贷合同属要物合同，但信贷合同属诺成合同，此类区别反映了立法者的价值观念。除传统有息借贷合同外，对价关系必须经要约和承诺而成立。因此，合同成立可不以要约和承诺为必要程序，但发生债权，或终止双方债权的合同，必须经要约和承诺而成立。此类合同有重大意义，须单独命名，民法学所谓诺成合同，实即此类合同。

    通说称诺成合同为“一诺即成”的合同，[2]此说需要澄清。此处之“诺”，只能理解为允诺，即承诺为特定行为。允诺可发生法律效力，也可不发生法律效力；可包含对价，也可不包含对价。作为诺成合同组成部分之允诺，必须发生法律效力，并包含对价。当事人双方均为允诺，但均无法律效力，不发生合同关系，如下文例1至例5。一方允诺有法律效力，相对方无表示—如保证允诺关系；或虽有表示，不构成允诺—如履行承担“协议”；或虽构成允诺，无法律效力—如债务转让“协议”；或虽有法律效力，不构成对价关系—如反要约；均不发生合同关系。

    根据私法意思自治原则，只要不违反法律，对价交换关系均受保护，发生合同关系。因此，构成合法对价关系之两个允诺即为要约和承诺。可以推论，无对价之允诺不构成要约或承诺。诺成合同其实是两个合法允诺的交换协议。除诺成合同，以及传统有息借贷合同，其余合同均不发生对价关系。因此，诺成合同即对价合同，或者说为交换而成立之合同，例外是传统的有息借贷合同。

    （五）如何理解《合同法》之合同

    《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定。”《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”对此需要说明：

    1．前文指出，诺成合同经要约和承诺而成立，其他合同之成立无要约和承诺过程。因此，《合同法》规定之合同，实际上仅为诺成合同。

    有学者认为：“在我国法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚（婚姻法第20条）、遗赠扶养协议（继承法第31条）等均不称为合同……因此，我国民法所谓合同，仅指债权合同，属于狭义概念。”[3]诚然，婚姻、收养、遗赠扶养等协议，《合同法》未作规定，通称协议而不称合同，原因在于此类协议有人身属性，并非此类协议不能成为合同。

    2.合同是协议，意味着缔约人各方在协议关系内意思表示资格平等，这是协议的本质属性。特定人之间如意思表示资格不平等，构成服从关系，不存在协议问题。因此，合同关系必然是平等关系。此处之平等关系指各缔约人在合同关系中的法律地位，与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。也就是说，缔约人在合同关系外的法律地位可能不平等，但在合同关系内法律地位平等。因此，合同缔约人不限于私法主体。国家是公法主体，与公民、法人法律地位不平等。但国家可为民事行为，如发行国债，此时与相对人法律地位平等，发生合同关系。可以推论，所谓行政合同概念不能成立。

    3．合同关系是民事权利义务关系。民事权利义务关系就是民事法律关系，也就是民事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之调整是重申民法规定之稀缺资源归属，确认当事人之民事权利义务。因此，民事关系既是民法的调整对象，也是民法的调整结果。有学者认为，民事关系经法律调整成为民事法律关系，不能成立。[4]合同反映缔约人意志。所谓合同设立民事关系，就是缔约人追求发生新民事关系。所谓合同变更民事关系，可视为缔约人设立变更后的民事关系。所谓合同终止民事关系，可视为缔约人设立终止后的民事关系，即互为不特定人的关系。因此，合同其实就是追求发生新民事关系的协议。

    4.此处之“设立新民事关系”，是“旨在设立新民事关系”，还是“设立了新民事关系”？答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议，而实际上未发生新的民事关系，无法律意义，无须法律另行规定。因此，合同就是协议各方追求发生新的民事关系，并发生了所追求的民事关系的协议。

    根据以上分析，可以得出结论：合同是平等主体的协议，这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系，新的民事关系是缔约人的共同追求。因此，合同的要件可概括为：1．当事人达成协议；2.发生法律效力；3．其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立，是否发生权利，是否发生债权，是否构成对价，是否只有双方，当事人权利义务是否对立，并无必然要求。合同可界定为：按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上，此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议，当然不是合同；不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，仅是协议，不是合同。

    可见，合同仅是某一类协议。民事生活中，按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特别重要的意义，在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念，正是为了表示此类协议，以区别其它协议。

需要指出，在法理上，合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念，其实均非契约，而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约，如西方法学著作中：contractus（拉丁文）、contrat（法文）、contractto（意大利文）、contract（英文）、vertrag（德文），既表示协议，又表示契约。卢梭所著《le contrat social》，中文译为《社会契约论》，其实此处之contrat，并非契约，而是协议，似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议，违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物，通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律，如不能重新达成协议，只能诉诸实力。因此，民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同，而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议，有助于正确理解合同概念。

 

     二、合同之成立与生效

    （一）合同成立与生效关系之误解

    1．我国相关立法与通说

    本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议，与通说直接冲突。

    《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”[5]

    《合同法》第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”

    根据以上规定，通说认为：附生效条件或期限的合同，条件成就或期限届至前，合同成立，但不生效。

    2.大陆法系相关规定

    《德国民法典》第158条第1款规定：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时生效。”第160条第1款规定：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”第161条第1款规定：“1.处分附有停止条件的标的物的人，在条件成否未定期间，对此标的物所为的其他处分，以致在条件成就时，使系于条件的效果成为无效或受损害者，其他处分为无效。2.在条件成否未定期间，依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分，亦同。”第163条规定：“在为法律行为时，对法律行为的效力附以始期或终期者，在附有始期的情形，准用第158条、第160条、第161条关于停止条件的规定

    根据《德国民法典》上述规定，附停止条件和始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，不发生“系于条件（或期限）的效力”，但发生了其他效力。萨维尼等学者认为，此效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。[6]当代德国著名民法学家卡尔·拉伦茨称其为“即时效力”。[7]

    《法国民法典》第1181条规定：“附停止条件之债，或者以将来未定的事件为条件，或者实际上虽已发生但尚未为当事人所知的事件为条件。在第一种情形，债务非于事件发生后，不得履行之。……”第1185条规定：“期限不同于条件，并不停止债的效力，而只延迟债的履行期。”据此，附停止条件或始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，均已发生债的关系，即已生效，只是不得请求履行。

    《日本民法典》第127条第1款规定：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。”第135条第1款规定：“法律行为附始期间，不得于期限届至前，请求履行该法律行为。”所谓“不得于期限届止前请求履行”，以存在债的关系为前提。据此，附停止条件的法律行为，条件成就前不生效。而附始期的法律行为，始期届至前已生效。

    各国对附款法律行为的规定虽然存在区别，但在各国的规定中，所谓附款法律行为，均指附款要约行为与承诺行为的组合。所谓附款法律行为效力，均包含附款要约行为和承诺行为的效力。

    3．民法之“生效”概念

    需要指出，民法之“生效”，并非发生法律效力之简称，而是表示行为人实现效果意思。因此，只有法律行为（以及准法律行为）才有生效与不生效之区别。合同是一类民事关系，本来不存在生效问题。所谓合同生效，其实是合同行为生效。合同包括狭义合同和广义合同。所谓狭义合同生效，其实指订立合同的行为生效。所谓广义合同生效，其实指处分行为生效。诺成合同经要约和承诺而成立。要约生效，承诺未必生效；承诺生效，要约必然生效。因此，诺成合同生效实为承诺生效。

    4.负担行为之效果意思与法律效力

    民法之法律行为指有民事效力，含效果意思的行为。[8]所谓效果意思，就是追求实现私法效果—变动民事关系的意思。法律行为只有两个要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。法律行为可分为处分行为与负担行为：处分行为的效果意思是变动行为对象上之权利；负担行为的效果意思是为他人设定权利，而不是为行为人设定权利—后一法律后果不是该法律行为之效力，而是相对人行为之效力，但通常误解为行为人行为之效力，以为附款实现--包括条件成就或始期届至，附款法律行为人可请求相对人履行。

    负担法律行为人实现之效果意思包括：1．给付期未到来，变更民事关系，相对人可请求维持变更后之民事关系，为维持请求效力，简称维持效力；2．给付期到来，相对人可请求行为人依约给付，为给付请求效力，简称给付效力。标的合法、可能之要约到达相对人前，法律许可行为人追求实现效果意思，称行为有效；但不变更现有民事关系，即行为不生效；到达相对人后，变更现有民事关系，即行为生效，受约人可请求要约人不得撤销要约，如撤销须补偿受约人为承诺所作支出；合同成立后给付期到来，发生给付效力，承诺人可请求要约人依约给付。如标的不法、不能，法律禁止行为人追求实现效果意思，称行为无效。附款要约并不例外，只是附款要约所允诺行为的效力受附款限制。当然，承诺给付期到来，要约人也可请求承诺人依约给付，但这是承诺效力，非要约效力。

    因此，如行为合法，附款法律行为在相对人知悉或应该知悉后，生效条件成就或始期届至前，发生维持效力（即拉伦茨所谓“即时效力”），具体表现为：在条件成就或始期届至前，行为人非依法律规定或双方约定，不得变更或撤销行为；不得恶意促使或阻挠条件成就或始期届至。这一效力之发生是确定的，《合同法教程》和《民法总论》称效力发生与否尚不确定（见前引文），不能成立。附款法律行为如附条件，条件成就发生给付确认效力（即《德国民法典》所谓“系于条件之效力”），表现为确认当事人双方的给付关系：如条件成就与给付期到来同时，发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付；如条件成就与给付期到来不同时，尚不发生给付效力，相对人须在给付期到来后方可请求行为人依约给付。附款法律行为如附始期，始期届至即发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付。在某种意义上，给付确认效力亦属维持效力。给付关系确认前之效力是给付可能关系之维持效力，可称给付可能效力；给付关系确认后之效力是给付必然关系之维持效力，可称给付确认效力。因此，无论是否附款，法律行为生效后，给付期前发生维持效力，给付期后发生给付效力；如附条件，条件成就前维持给付可能关系；条件成就后维持给付必然关系。给付可能效力、给付确认效力、给付请求效力，三者虽有区别，但都变更了现有民事关系，实现了法律行为的效果意思。附款法律行为发生给付确认效力或给付请求效力固然是生效，发生给付可能效力也是生效。法律行为附款对法律行为人所允诺之特定行为效力的限制，仅适用于法律行为的给付确认效力和给付请求效力，不适用于法律行为的给付可能效力。

    5．区分不同之“生效”

    不难发现，所谓合同“生效条件”之“生效”，是要约发生给付确认效力；如以条件成就为给付期限，同时发生给付请求效力。所谓合同“生效期限”之“生效”，是要约发生给付请求效力。两种“生效”均不表示合同开始发生效力—合同早已发生效力。而所谓合同生效，是承诺发生效力，也就是合同发生效力。因此，合同“生效条件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，与合同生效之“生效”，含义不同，应作区别。为避免混淆，合同之“生效条件”宜称“停止条件”，“生效期限”宜称“始期”。在文字意义上，《合同法》第45、46条与第2、8条冲突。

    6.合同自生效起成立

    在法理上，所谓合同成立，不能理解为缔约人双方达成协议，而应理解为协议具有合同性质。而所谓合同性质，就是协议内容为法律所确认，按缔约人意志发生法律效力。因此，在实质上，合同成立与合同生效是一个意思，只是前者偏从过程的角度表述，后者偏从结果的角度表述。如果说，《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—当然，确切地说，应该是协议生效后成为合同。这意味着合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止条件或始期之合同于承诺生效时生效，并非于要约所附停止条件成就或所附始期届至生效。可以得出明确的结论：合同有现实的法律效力。

    7.《合同法》相关规定之冲突

    《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”该条无例外规定。

    《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”前引《合同法》第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”显然，第45条，第46条，均是第44条第1款的例外规定。

    据此，合同成立即发生法律约束力无例外，合同成立即生效有例外。结论只能是：合同发生法律约束力与合同生效是不同概念。这是重大误解，也是割裂合同成立与合同生效的重要原因。法律是以全部国家强制力为后盾的强制性行为规范，法律效力就是法律约束力。行为发生法律效力未必就是行为生效，如事实行为均发生法律效力，但不存在生效问题。协议发生法律效力也未必就是协议生效，如违法协议均发生法律效力，但不能生效。而合同发生法律效力就是合同行为生效，合同生效，没有例外。

    《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”这意味着《合同法》以合同行为之效力作为判断协议是否具有合同性质之根据，符合法理。实际上，诺成合同是要约和承诺的行为组合，合同关系中不存在要约和承诺以外的第三种行为。所谓合同效力无非要约效力和承诺效力。所谓合同生效无非要约生效和承诺生效。要约与承诺均生效而合同不生效，实难理解。承诺生效以要约生效为前提，因此承诺生效就是合同生效，结论只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立，即协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力，不仅文义重复，而且因果倒置。《合同法》第25条与第44条第1款冲突。第44条第1款似可表述为：“依法成立的合同，自达成协议时生效，法律另有规定的除外。”

    就效力问题可对法律行为与合同作一比较：法律行为是含效果意思的行为，存在效力问题，即可否实现效果意思，是否实现效果意思，可作有效、无效、生效、不生效、效力待定等评价。合同是按缔约人意志发生法律效力之协议，以生效即实现效果意思（不能等同于合同目的）为前提，对合同作无效、不生效、效力待定等评价均违反逻辑。通说所谓“合同无效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，实为协议无效，协议不生效，协议效力待定。当然，合同也存在效力问题，但不是可否或是否实现效果意思，而是实现什么效果意思；或者说，不是效力的有无问题，而是效力的内容问题；即：履行期未到，合同发生维持请求效力；履行期已到，合同发生给付请求效力。附停止条件合同效力包括给付可能效力（给付可能关系维持效力），给付确认效力（给付必然关系维持效力），给付请求效力。可见，虽然法律行为与合同均存在效力问题，但性质完全不同。

    （二）特殊合同之生效时间

    1．约定生效时间之合同

    合同可约定生效时间。通说认为，约定生效时间的合同，生效时间到来前合同成立但不生效。这是误解。

    合同如约定生效时间，合同条款实际上分成两部分：（1）合同具体内容条款；（2）生效时间条款。两部分条款生效时间不同：合同具体内容条款自生效时间到来生效。生效时间条款自双方签字生效。如：协议约定，本协议自双方签字后10日生效。协议内容应于签字后10日生效，但“本协议自双方签字后10日生效”这一条款，自双方签字生效。这意味着，所谓合同约定之生效时间，其实是合同具体内容之生效时间，并非合同签字之生效时间。因此，合同文本应自双方签字生效。

    2.经法定程序生效之合同

    《合同法》第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，经批准、登记等手续生效的合同，批准、登记前，似应理解为虽成立而不生效。其实，此类“合同”批准、登记前，“合同”具体内容并不生效，当事人希望订立之“合同”也不成立；但当事人双方如有请求批准或办理登记的合意，可能发生法律约束力。在法理上，发生所追求法律约束力之合意即为合同。不过此类关系中批准、登记前之约束力是承担请求批准或请求办理登记之义务，并非待批准或登记之内容。此类协议签字后，一方如无正当理由拒绝请求批准或登记，视为违约。

    3．婚前和离婚财产合同

    通说认为，婚姻双方婚前之财产协议，结婚前成立，结婚后生效，结婚是婚前财产协议生效之停止条件；协议离婚之财产分割协议，离婚前成立，离婚后生效，离婚是协议离婚财产分割协议生效之停止条件。据此，附停止条件之合同，条件成就生效。通说似是而非。

    婚前财产协议当事人的真实意思是：如相对方与自己结婚，按协议处分财产。婚姻行为具有强烈的人身属性，不得强制。婚前财产协议成立后，当事人一方拒绝与另一方结婚，不是违约，当然也不能请求其履行婚前财产协议。但婚前财产协议任何一方当事人不得单方变更婚前财产协议；任何一方与相对方结婚，相对方均可请求其履行婚前财产协议。此即婚前财产协议之法律效力，发生于双方合意时，属维持效力。

协议离婚财产分割协议当事人的真实意思是：如双方协议离婚，相对方可按协议分割财产。协议离婚财产分割协议成立后，当事人一方如拒绝办理离婚登记，不是违约，当然也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。另一方提起诉讼离婚，如判决离婚，也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。但任何一方与相对方协议离婚，相对方均可请求其履行协议离婚财产分割协议。此即协议离婚财产分割协议之法律效力，发生于双方合意时，亦属维持效力。

 

 

 

注释:

[1]《民法通则》的“民事法律行为”表示合法法律行为，非民法中的法律行为。

[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第48页。

[3]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第262页。

[4]参见金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第45-46页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版．第73-74页。

[5]此处法律行为之“解除”似应理解为撤销，“解除”的对象是关系，非行为。

[6]：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第291页。

篇8

张某（女）与林某于1998年结婚，婚后育有一女，因性格不合，双方常为家务琐事争吵，为此，张某曾于2002年9月诉请离婚，后经慎重考虑撤回了起诉。同年12月31日，双方就财产及子女抚养问题签订了一份协议，协议约定：如张某再次提出离婚，不管是真心离婚，还是以离婚相要挟，双方的婚姻关系即告结束。所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。协议签订后，双方的关系并无改善，张某因林某殴打她，于2003年11月再次诉请离婚。诉讼过程中，张某以上述协议是在被胁迫的情况下所签，并非自己的真实意思表示，且协议内容违反法律规定，应属无效为由，要求抚养婚生女并按法律规定分割财产。

林某虽表示同意离婚，但坚持按照协议的约定确定财产归属及婚生女的抚养权。

调解

日前，山东省烟台市芝罘区法院经审理认为：虽然夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产作出约定，但这种约定不得以违法条件为前提。按照民法通则的相关规定，附条件的民事行为如果所附条件违背法律规定，则该民事行为无效。本案中双方的协议以张某提出离婚为前提，违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，且双方约定离婚时子女一定要由林某抚养也与法律规定的原则不相符，因此该协议属无效协议。在向双方讲明法律规定和查明双方确无和好可能的基础上，法官对案件进行了调解，张某与林某达成了合理分割财产的协议。

评说

笔者认为，人民法院对本案中协议性质的认定是正确的，法官对本案调解后，原、被告双方不仅应就财产分割达成协议，还应就婚生女的抚养权达成协议。如果原、被告未能就离婚后婚生女的抚养问题达成协议，人民法院应当依照婚姻法的相关规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合原、被告双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，对婚生女抚养及相关的探视等问题作出判决。

原、被告双方在将来张某是否提出离婚尚不确定，仅仅是一种可能性的情况下，按照假定的条件，对离婚后的全部财产权属及婚生女抚养权作出约定，实际上是一种附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为指当事人设定一定条件，以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。

本案中，当事人双方以将来张某提出离婚为条件达成协议，即只要满足张某再次提出离婚的条件，而不管张某是真心离婚，还是以离婚相要挟?当事人双方的婚姻关系即告结束，所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。在当事人订立该协议之初，从表面上看似乎是出于双方自愿，以将来发生张某提出离婚为条件，用财产和子女抚养权归属于林某来限制张某，对张某提出离婚加以限制，实质上是干涉了张某离婚的自由。该协议违背了我国法律关于婚姻自由的基本原则，即婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，该协议应属无效。

法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效；反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。

基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。

法律链接

《中华人民共和国民法通则》

第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”

《中华人民共和国合同法》

第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

《中华人民共和国婚姻法》

第二条：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。”

篇9

一、离婚协议书的成立及生效

1、离婚协议自双方签字时成立

离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论进行解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的成立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。

2、离婚协议生效的前提条件

离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。最高人民法院民事审判第一庭在2019年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。

二、登记离婚需要的证明材料

《婚姻登记管理条例》已经失效，根据《婚姻登记条例》的规定：大陆居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

(一)本人的户口簿、身份证;

(二)本人的结婚证;

(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

(一)未达成离婚协议的;

(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;

(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。

婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

三、怎样写离婚协议书

在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，双方自愿是基本条件，对子女和财产问题已有适当处理是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能会婚虽然离了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。

离婚协议书中除了写明双方的基本情况，如姓名、性别、年龄、住所和双方结婚证的号码外，还应当写明：

(1)双方当事人同意离婚的意思表示;

(2)子女抚养，即离婚后孩子抚养权的归属以及抚养费的负担与给付方式;

(3)财产处理，包括家中物品、金钱、债权等财产的分割和夫妻共同债务的负担等;

(4)其他事宜，如住房问题、夫妻一方生活困难的经济帮助或者其他双方认为有必要在协议书上明确的内容。由于女方一般对法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些权利，不知道如何很好地保护自己，同时由于离婚时女方往往由于太伤心、太难过而情绪波动较大，在达成离婚协议时常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情况。因此，为更好地保护自己的合法权益，为避免离婚后追悔莫及或者再起纠纷，建议女性在达成离婚协议前先向有关专业人士咨询，或者请律师代表自己与男方协商，或者请律师居中调处，在双方发生争议时请律师阐述有关法律规定，再由双方提出自己的意见，然后在律师的帮助下达成离婚协议。

四、离婚协议书的法律效力

1、离婚证是证明婚姻关系正式解除的凭证，从取得离婚证时起，当事人即具备再婚的条件。

2、离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼。

3、在国外，离婚证的效力高于法院离婚判决书和离婚调解书。例如中国公民(离婚者)要与外国人在国外登记结婚，只要持离婚证，外国婚姻登记机关就给予登记。如果持法院判决书、调解书就得办理离婚公证后才能认可。国际上多数国家一般不承认离婚调解书的效力。

五、离婚协议的注意事项

办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，离婚协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如离婚协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。

另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似男女双方名下的其它财产归各自所有、或男女双方无其它财产争议的约定，以避免离婚后丧失起诉分割对方隐匿的其它财产的机会。

六、离婚协议的相关法律规定

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，双方当事人共同签署的离婚协议书是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条)，而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。

篇10

具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

篇11

关键词：法定公证 公证法 立法模式 

在现实生活中，我国的公证制度并未如所期望的那样充分发挥其功能,社会认可度也较低。为了改变现状、建立并完善符合我国国情的公证制度、推动公证业的发展，主张在公证立法中确立法定公证原则的呼声一浪高过一浪。作为对呼声的回应，2005年8月28日颁布并于2006年3月1日施行的《公证法》在总结《公证暂行条例》颁布以来的经验及借鉴域外法治国家的公证模式的基础上，在第38条规定“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，从而确立了法定公证原则。 

 

一、法定公证的涵义及定性分析 

法定公证原则相对自愿公证原则而言，又称强制公证原则、必须公证原则，是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力，其适用范围仅限于某些重大复杂的法律行为、法律事实和文书。它具有以下特点： 

（一）目的明确性。法定公证原则仅针对重大复杂的法律行为、法律事实和文书，就是为了保障自然人、法人或其他组织的合法权益；预防纠纷，减少诉讼；预防无效法律行为、欺诈行为及违法犯罪行为的产生。 

（二）普适性。只要是法定公证事项的主体，都要适用这一原则。即不论是自然人，还是法人或其他组织；不论是国家机关，还是一般的企事业单位，在满足一定条件时，对法定公证原则都必须遵守。 

（三）原则科学性。确立法定公证原则，并不是要取代自愿公证原则，要求所有的民事法律行为都必须经过公证，而是针对我国法律、行政法规有明确规定的一些重大的民事法律行为，或是一些容易产生纠纷、给国家、集体、公民造成重大经济损失的民事法律行为。法定公证原则和自愿公证原则相辅相成，互为补充，在实现公证宗旨上并行不悖，殊途而同归。 

 

二、法定公证的范围 

世界上许多国家的公证法都明确了法定公证的范围，特别是以法国为代表的大陆法系国家，“他山之石，可以攻玉”，通过对这些国家法定公证立法的考察，将有益于确定我国法定公证的范围。 

法国的公证立法极为发达，其法定公证事项有五项：（一）遗产的分割和拍卖；（二）亲属关系的确认，如收养关系、亲子关系、未成年人的婚姻关系以及婚约关系的确认；（三）赠与行为；（四）不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖和出租；（五）债权的让与分割、抵押权和质权的设立与变更。在德国，以下法律行为必须经过公证：特定的意思表示，如保证人对承担债务的意思表示、承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示、继承人拒绝继承的意思表示、收养三方（被收养人、收养人、被收养人父母）的意思表示、放弃认领非婚生子女的意思表示等；特定的合同。 

一般来说，法定公证事项的范围与数量最能体现一个国家公证制度的预防性质及国家干预的程度。然而，我国法律规定的法定公证事项相当少，以致国家通过公证制度调控社会经济生活的目的无从实现。基于此，我国应借鉴其他国家的成功经验，考虑当事人意思自治原则，采取列举法，由法律、行政法规规定一些法定公证事项，具体应包括：不动产的买卖、赠与、继承、抵押等主要的民事活动；土地使用权的出让、转让、抵押；重大工程项目的招标投标、抵押借款合同；股份有限公司的设立、股票的发行、转让、继承、赠与；收养关系；法律、行政法规规定必须办理公证的其他事项。

三、法定公证的效力模式选择 

关于法定公证的效力模式选择，公证法学界主要有以下三种学说：一是成立要件说，认为法定公证是公证事项成立的要件；二是生效要件说，认为履行法定公证手续是一些重要的民事法律行为发生法律效力的必要条件，否则，这些行为不发生法律效力；三是成立生效要件说，主张只有经过公证，某些民事法律行为才能成立，并发生应有的效力。如果没有履行公证手续，这些民事法律行为即不能成立，也不能发生法律效力。我国《公证法》采“生效要件说”。 

有学者认为生效要件说缺乏正确的民法学基础，实际操作甚为困难，且有深刻的历史局限性，因而可靠性值得怀疑，主张对公证效力采用多元主义，即公证在民事实体法上的效力，包括；（一）作为民事法律行为的成立要件；（二）作为民事法律行为的生效要件；（三）作为民事法律行为的成立及生效要件。它有别于单一的成立要件或生效要件，而作为一个有机体独立存在。即法律可以根据某一法律行为的性质及实际需要而赋予其一种效力（即在成立要件与生效要件中选择一种）；亦或赋予其两种效力（即同时作为成立要件和生效要件）。应当承认，这种主张更具有灵活性，能够应对多姿多彩的社会生活。 

 

四、法定公证的立法模式选择 

篇12

该文论述了民事案件抗诉条件的含义，并依据其错案因素作为标准将其划分为四种情况：

一、原判决、裁定认定事实的立案证据不足的；

二、原判决、裁定适用法律确有错误的；

三、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

四、审判人员在审理民事案件时有贪污贿赂、、枉法裁判行为的。

并根据工作实践，列举了四种抗诉条件的内容在司法实践中可能出现的种种情形，根据错误裁判的情形，指出了具体抗诉工作中应当注意的问题及解决问题的方法。

【关键词】 民事案件 抗诉条件

民事案件抗诉条件的内容，在我国民事诉讼法第185条第1款中已有明确规定，但各地检察机关在办案实践中对该条款的理解和运用又有一定差异，为了规范民事案件抗诉工作，保证案件质量，提高民事审判监督工作的水平，本人试就民事案件抗诉条件在实践中的具体运用做一些论述。

民事案件抗诉条件，是指人民检察院按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照审判监督程序提出抗诉所依据的因素及其标准。①民事诉讼法第185条第1款规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生的有法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的”。

按照这一条规定，民事案件抗诉条件的内容，依其错误原因作为划分标准可以分为以下四种情况：

一、原判决、裁定认定事实的主要证据不足

民诉法第185条第1款规定的这一抗诉条件，习惯上称为原判决认定事实错误。

事实错误是原判决的根本性错误，而事实错误的根本原因，是对证据的具体运用不符合证据规则。目前，认定事实的错误也就是采纳证据的错误，认定事实的主要证据不足，也就是认定事实错误。

构成民事案件在认定事实上的错误，包括以下三种情形：

（一）原判决、裁定认定案件的主要事实错误

案件的主要事实根据已确定当事人之间民事法律关系性质、各自的权利义务和民事责任等重要内容的基本事实。在这些事实上认定错误，符合抗诉条件的，应当依法抗诉。案件主要事实错误，是指原判决认定的事实与客观实际不相符合，或者表现与客观实际截然相反，或者表现与客观实际有偏差。这两种情况都属于案件主要事实错误。

造成该错误的原因有二：一是因客观原因造成的认定事实错误，是审判人员由于客观情况的限制，调查工作疏忽大意，、当事人和证人出示是伪证等原因，致使对案件事实的认定与客观事实不符合甚至相悖。另一种情况是主观认定事实的错误，审判人员在庭审、调查中收集的证据足以认定有错误，或者主观臆断、或者故意作出错误认定。

（二）认定案件事实的主要证据不足

认定案件事实的主要证据不足，是指原判决、裁定认定的基本事实没有基本证据或者没有足够的基本证据支持，因而使案件的事实无法成立。裁判具有这种情况的应视为错案，符合抗诉条件的可以抗诉。

主要证据是基于案件的基本事实而言，能够证明案件基本事实的，具有足够证明力的、必不可少的证据。证据不足，是说证据的数量不够，达不到“证据充分”的标准。证据足与不足，没有绝对标准，是相对于待定的案件事实而言的，现有证据足以支持案件事实的，就是证据充分，反之就是主要证据不足。

主要证据不足有三种表现形式：一是认定的事实没有证据证明；二是案件的证据与认定的案件事实没有必然联系；三是有证据证明事实，但不充分，证明力不足。

以认定事实主要证据不足作为抗诉条件，不以判决认定的事实有错误为必要案件。在有些情况下，以认定事实主要证据不足为由提出抗诉的，经再审搜集证据证明原判决认定事实是正确的，这种情况并不是抗诉不当，而是通过抗诉，使再审搜集到了足够的证据证明了案件事实，增强了裁判的权威性，使当事人服判，正是抗诉成功的表现。

（三）原判决、裁定认定的主要事实不准

在实务中，很多人把事实不清和主要证据不足当成一回事，这是不正确的。二者有相互关联的一面，又有原则不同。证据不足是认定案件事实的证据数量不够，使案件事实没有或者没有足够的证据支持。案件事实不清则是根据案件的现有证据无法认定案件的事实。

以这条理由抗诉，不必考察判决、裁定的使用法律正确与否，直接引用民诉法第185条第1 款第1项制作抗诉书。法院再审时，应当查清事实，重新判决。出现查清的事实与原判决认定的事实相一致的结果也是可能的，这并不说明检察机关抗诉不当，而是说明法院在检察机关的监督下，重新查清了案件事实。

二、原判决、裁定适用法律却有错误

原判决、裁定适用法律确有错误不是指适用法律形式上的错误，而是指判决裁定适用法律的实体上、结果上的错误，是实体处理违反了法律规定，使判决、裁定发生了必须予以纠正的错误。

依据民事司法实践和民法原理，以下情形属于适用法律确有错误，应当依法抗诉。

（一）认定基本法律关系的性质确有错误

最基本的法律关系有三种，即刑事法律关系、民事法律关系和行政法律关系。这些基本法律关系的性质，决定分别构成刑事案件、民事案件和行政案件，并由法院的不同审判庭审判、适用不同的法律。基本法律关系性质认定错误，如将刑事法律关系错误认定为民事法律关系、行政法律关系，或者将民事法律关系错误的认定为行政法律关系等，都是在选择适用基本法上的错误，属于最严重的适用法律错误。凡属于上述几种情况之一的，都具备抗诉条件。

（二）认定民事法律关系的性质确有错误

指原判决、裁定将民事法律关系的不同性质相混淆，将此民事法律关系认定为彼民事法律关系，造成适用法律错误。

民事法律关系是由各种性质的民事法律关系组成的。从总的分类看，可分为物权法律关系、债权法律关系，人身权法 律关系、继承权法律关系、亲属权法律关系和知识产权法律关系。债权法律关系又分为合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债4种不同的民事法律关系。在合同之债法律关系中，又分为买卖、赠与、租赁、借用等30余种合同法律关系。在这三个等级的民事法律关系中，将任何一种民事法律关系与另一种民事法律关系相混淆，都构成适用法律错误，应当提出抗诉。

（三）认定民事行为是否有效确有错误

按照我国民事立法，民事行为包括民事法律行为、无效的民事法律行为和可变更或可撤消的民事法律行为。民事审判工作中，凡是涉及到设立、变更、终止民事权利和民事义务的案件，都涉及到这种民事行为有效、无效或者部分有效、部分无效的确认问题。如果原判决将有效的民事法律行为确认为无效行为，或者将无效确认为有效、将全部无效确认为部分无效等等，都是适用法律错误。同样，对于可变更可撤消的民事法律行为，一方当事人主张变更、撤消，法院没有正确理由不准许变更、撤消的，也是适用法律错误。

确认原裁判在认定民事法律行为效力上适用法律是否正确，应当严格依照民法通则第55条至第60条的规定进行。凡违反上述规定的，均应视为适用法律确有错误。

（四）确认民事法律关系主题确有错误

民事法律关系的主体是该民事权利义务的承担者。民事主体与民事法律关系主体不同，民事主体是公民 、法人作为民事法律关系参加者的资格，包括一切具有民事权力能力的人。民事法律关系主体，应当是特定到某一特定的民事法律关系上的主体，是享有或承担某一具体民事权利、民事义务的公民或者法人。

在一个具体民事案件中，都有一个以上的民事法律关系，每一个法律关系都有其权利主体和义务主体。民事审判活动中的一个重要的适用法律的环节，就是确认民事法律关系主体，确认真正的当事人，确认其中一方享有合法的民事权利，并予以保护，确认另一方面赋有法定义务或约定义务，并判令其依法履行。如果裁判确认民事法律关系主体发生错误，即将非主体认定为主体或者将主体确认为非主体，权利义务主体发生倒置，错判是必然结果。

（五）对一方或者双方当事人各自的权利、义务确认确有错误

民事权利和民事义务，是民事法律关系的基本内容，是双方当事人的根本利益所在。对当事人双方权利义务的认定有错误，就从实体上改变了当事人之间的权利义务关系。如原判决对正当、合法的权利义务关系予以变更或否定，就会形成不公正的判决结果，应予以抗诉。

（六）确定民事责任确有错误

对于合同、侵权等大量的民事案件来讲，确有民事责任的承担，是判决裁定的最终结果。也是检验原判决裁定是否有错误的关键一环。

确定民事责任确有错误，可以分为以下几种情形：

1、应当承担民事责任的都认定为无民事责任或免责，或者无民事责任或应当免责的都认定为应当承担民事责任。

2、确认的民事责任方式错误，侵害了一方当事人的合法权益。民法通则第134条规定三百一十种民事责任方式，对具体的案件应当根据案情选择一种或多种，以制裁民事违法。选择民事责任方式有错误，也属于适用法律上的错误。应当注意的是，适用民事责任方式有错误的，应当具备严重侵害了一方当事人合法权益这一条件时，才构成错判，才符合抗诉条件的要求。

3、在共同责任中确定主要责任、次要责任或同等责任或者责任份额确有错误。

（七）适用民事实体法律、法规确有错误

这种情况是指原判决在引用民事法律、法规作为其法律依据时，存在适用上的错误，造成错判。一般有以下几种情况：

1、适用法律、法规存在根本性错误。指应当引用实体而没有引用，或者引用了不该引用的法律、法规。

2、适用了已经失效或尚未生效的法律法规。

3、新法已经生效应当适用却未适用。

4、应当适用特别法而适用普通法。

三、法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的

民事诉讼法第185条第1款第3项规定，不是轻程序法适用、重实体法适用，而是客观对待原判决的效力。虽然裁判违反程序，但可以断定该案的实体处理是正确的，如抗诉就没有实际意义。只有在适用程序上确有错误，违背法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，即在案件的实体处理上可能引起错误裁判的，才符合抗诉条件。

在民事检察实务中适用这一抗诉条件，关键在于确定“可能影响”的具体掌握，一是要具备高度的必然性，甚至可以断定已经影响了案件的正确判决裁定，这样说，是为了更好地保证抗诉案件的办案质量。

程序违法可能影响案件判决、裁定的主要情况、包括以下几种：

（一）主管错误

民事诉讼中的主管，是指人民法院同其他机关在权限范围上的分工，是人民法院受理一定范围内民事、经济纠纷的权限。②主管错误，就是人民法院对该由其主管的案件没有受理，或者不该由其主管的案件都予以受理、审判，就可能影响案件的正确裁判，符合抗诉条件的，应当予以抗诉。

（二）管辖错误

民事案件的管辖，分为级别管辖、地域管辖、专署管辖，协议管辖、共同管辖、指定管辖等。在级别管辖和指定管辖中发生错误的情况不多。错误主要发生在地域管辖、协议管辖专署和共同管辖中。其主要表现是违背管辖的法律规定，为保护本地当事人的利益，挣抢管辖权。

（三）审判组织的组成活动违反法律

审判组织是审判案件的审判人员的组成形式。在司法实践中，其违法主要表现是：

1、应当组成合议庭审理的案件，由审判人员独自审判。

2、合议庭审判人员数额不符合法律规定。

3、合议庭不遵守评议规则。

上述表现，有可能影响案件的正确判决、裁定的，符合抗诉条件的，应当予以抗诉。

（四）审判人员应当回避而未回避

法院在审理民事案件时，审判人员、书记员、翻译人员或鉴定人与案件有利害关系，上述人员应自行回避，当事人有权申请他们回避。如该回避而不回避、或者回避程序违反法律规定，可能造成裁判不公。

（五）拒绝应当参加诉讼的当事人参加诉讼

当事人分为原告、被告、有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。共同原告、共同被告两种第三人都有可能被拒绝参加民事诉讼。任何当事人应当参加民事诉讼并且申请参加都不应予以拒绝。法庭应当审查申请人的当事人资格，凡具备当事人资格的申请人，都应当准许其参加诉讼，无理由拒绝其参加诉讼的，就是严重违反法定程序。

（六）严重违反审判程序

在一审、二审审判程序中，民诉法为保障当事人的民事诉讼权利规定的十分严格。实践中最常见的严重违反审判程序的情况有以下几种：

1、应当受理的案件不予受理。按照民诉法第108条和第111条的规定，凡是符合条件的而未开庭审理，为严重违反法定程序。

2、一审判决前未开庭、二审法院应当开庭而未开庭审理，直接作实体判决或裁定的。

3、财产保全和先予执行的程序违法或确有错误。财产保全和先予执行是在诉讼过程中新采取的两种强制措施，不是案件的最终处理，但是由于法院不严格执法，或无视法律规定的条件，或保全和执行的对象错误。对于这些严重违反法定程序的情况，应予以抗诉。

4、应当合并审理的必要共同诉讼不予以合并审理。对于非必要的共同诉讼，法院有权选择合并审理还是分别审理，对于必要的共同诉讼，法院必须合并审理，否则，就是严重违反法定程序。

5、无正当理由不准许当事人撤诉或者缺席判决。缺席判决必须符合民诉法第129条、第130条、第131条的规定，否则，即为严重违反法定程序。

（七）其他违反法定程序，有可能影响正确判决、裁定的

如一案两诉等，确有根据的、应确认具备抗诉条件，其次要确定是否可能影响案件正确裁判，前者是前提条件，后者是决定条件，正确把握这一关系，是正确运用该项抗诉条件的关键环节。

四、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为

立法规定这一抗诉条件，是独立的抗诉条件，未附加以任何的附加条件，在实务中应当遵照执行。只要审判人员在审理该民事案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为之一的，无须进一步考察其所作出的判决、裁定是否有错误，都可以提起抗诉。

以该条件作为抗诉条件，应注意以下问题：

1、审判人员审理民事案件贪污贿赂、、枉法裁判行为，究竟应达到什么标准，有不同看法。我们认为，对此第4项规定的是“行为”而不是“犯罪行为”，因而，肯定不是指刑事立案或者刑事处罚的标准，而应以党政纪律处分的标准作为参照标准为适宜。在实践中的具体操作上，还应当注意研究判决、裁定的适用法律情况、最后处理情况，如果审判人员仅有轻微的收受礼品行为，但却把案件办错了，对这样的案件，应当予以抗诉。

2、注意掌握三种行为之间的关系。运用这一抗诉条件，三种行为具备其中之一的，就符合抗诉条件。贪污贿赂和可能成为枉法裁判的原因，后者成为前者的结果。

3、以该项作为抗诉理由的，应是在审理该具体案件过程中实施的行为，不是在审理该案件中实施的这些行为，不能作为抗诉条件。

4、运用这一抗诉条件，应当掌握确实的证据。因此，检察机关必须进行细致的调查和侦察，查清贪污贿赂、、枉法裁判的事实，掌握确实、充分的证据，才可以提出抗诉。抗诉后，还应对涉案的审判人员作出处理。对构成犯罪的，应当移送，对于够党纪政纪处理的，应当移交有关部门处理。

参考文献：

1、刘家兴主编《民事诉讼法学教程》北京大学出版社， 1994年版。

2、柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社，1992年版。

3、张树义主编《法律法规汇编》中国经济出版社，2002年版。

注释：

篇13

关键词：民事调解，反悔权　附延缓调节协议

一、我国民事调解反悔权的现状

长期以来，我国法院一直采取调解和判决的双轨运行的方法处理民事纠纷，尤其是调解制度，一度被西方誉为"东方经验之谈"而加以学习和借鉴，而且目前这种制度也必不可少（1）。反悔权，作为民事调解的重要环节，随着我国法制建设的不断发展和完善，反悔权制度受到了来自理论和实践的严峻考验，对我国民事调解反悔权现状进行深入的剖析，从而为反悔权寻找未来之路已刻不容缓。

（一）民事诉讼法有关调解协议生效的规定不合理。

《民法通则》第五十七条规定："民事法律行为从成立之日起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。"《合同法》第八条规定："依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。"据民事诉讼法第八十九条第三款和第九十一条的规定，调解程序的启动和调剂协议的生效是都取决于当事人的合意的（2），当事人签收调解书是调解协议的生效要件之一，当事人在法院主持下在诉讼中达成的调解协议对双方当事人并不具有当然的拘束力，在调解书送达当事人签收之前，调解协议的效力处于待定状态；只有当当事人签收了调解书，调解协议的效力才得以确定，当事人任何一方可以不受到任何条件的限制（3）、，无需任何理由的进行反悔，都将使调解协议的法律效力荡然无存。

调解协议，虽然与一般的民事契约有些不同，但建立在当事人合意基础上的调解协议，是当事人内心真实意思的表示，在本质上仍是一种契据，既然是契约，对双方就有约束力（4）。仍需遵循契约的一般原理。民事诉讼规定当事人任意反悔权，允许自己自己的行为，违背了现代契约的精神--"允诺禁反言"。

（二）民事诉讼法关于反悔权的条件未给予界定。

《民事诉讼法》第九十一条规定："调解未达成或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。"这一规定便是当事人获得反悔权的法律依据，的确给当事人行使处分权给予了充分的自由，但却没有明确规定反悔的条件，形成法律真空，使得当事人随意反悔有机可趁--即使达成了调解协议又何妨，只要调解协议还未送达经当事人签收，任何一方均可无任何理由的反悔或不履行协议（5），使其丧失对自己的制约。

二、我国民事调解反悔权制度的构建

现行民事调解反悔权制度尽管存在诸多弊端，但不能因反悔权现有的缺点就因噎废食，全盘否定该制度，其价值仍然存在，它所面临的不应是被全盘否定而应是改革与完善的命运。我们不主张现行民诉法所规定的任意反悔，也不支持取消民事调解反悔权（6）的建议，而是应该在现有的体系和框架基础上重新构建我国民事调解反悔权制度。

（一）取消民事诉讼法上"解协议经签收调解书生效"的规定

调解协议，虽然是在诉讼程序这种特定场合形成，但不可因此否认其契约的本质属性，调解协议何时生效、以何种方式生效应该尊重双方当事人的意愿，尊重契约的原理，而不应该是在立法上以法律的形式对其生效做出强制性规定。《民事诉讼法》第八十九、九十一条赋予当事人任意反悔权，规定调解协议的生效要件的这种规定应该取消，将其与民法通则和合同法衔接起来；并统一民事诉讼法与相关司法解释关于调解协议的生效规制，将对调解协议的反悔权交由当事人意思自治，从而避免法律的授权影响调解协议的功能。

（二）取消民事诉讼法上"调解书经当事人签收即具有法律效力"的规定

判决书，作为公权力的象征，代表的是审判权，其效力是不容当事人决定的；然而，调解也是人民法院行使审判权的诉讼活动，与判决同为民事诉讼的结案方式，作为法院法律文书的调解书，其既判力理应同判决书一样，又岂能完全交由当事人而虽其决定呢？因此，必须取消民事诉讼法"调解书经双方当事人签收后，既具有法律效力"的规定。

（三）立法上确认附延缓条件的调解协议，将反悔权交由当事人决定

对于调解（和解）本身可否附条件，学者颇有争执。在此，我必须附带说明一个问题，那就是调解（和解）本身可否附条件跟调解（和解）达成的内容可否附条件是两个问题。在我国，民事诉讼中的调解协议可否附条件，《民事诉讼法》未作出规定。

1．设立附延缓条件的调解协议的法律依据

《民法通则》第六十二条规定："民事法律行为可以附条件，附条件的民事律行为在符合条件时生效。"《民通意见》第七十六条规定："附期限的民事律行为，在所附期限到来时生效或解除。"《合同法》第四十五条规定："当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。"高人民法院《关于人民法院民事调解工作的若干问题哦的规定》也规定人民调解协议可以附条件。当事人双方自愿达成的解决民事纠纷的调解协议是对其实体权利的处分，在民事实体法的视野下，属民事法律行为，是民法上的契约，依法理，可附条件。

2．设立附延缓条件的调解协议的实践基础

附条件的调解协议，在法律上虽没有明确的规定，但在司法实践中已经被法院大量的运用，取得了较好的效果。从下面的数据则很好的体现了这一效果。"在3个基层法院抽取100本调解卷宗，运用了附调解协议的的案件有27件。从执行效果来看，27件案件中有19件案件的当事人完全自觉履行了调解协议，有5件案件的当事人却因履行困能或履行不能没能履行但另达成了和解协议，真正进入执行程序的案件仅有3件，仅占11％，而一般的调解协议进入执行程序的达30％左右。"（8）

结语

在民事诉讼中，调解制度作为独具中国特色的"东方明珠"发挥了不可替代的作用，但是由于民事调解反悔权制度立法上的不完善，使这颗明珠渐失风采。　因此，对民事调解反悔权制度进行深入研究，探讨完善之策需要每一个法律工作者的努力。

参考文献：

［1］棚莱孝雄著.王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》.中国政法大学出版社1994年

［2］杜智慧，王银燕：《加强民事案件调解工作的思考》，载《法制与社会》2010年18期

[3]　刘祥涛∶《论民事诉讼中的调解》.载《山东大学》2008年第05期

［4］陈杨，沈小平：《调解案件履行率降低的成因及对策》．载《法制与社会》2011年第17期.

[5]　陈力∶《民事调解高反悔率及其解释》.载《法律适用》2010年第07期

［6］刘显鹏：《和谐社会下法院调解之发展探析》.载《河北工程大学学报》2009年第03期

［7］陈计男主编：《民事诉讼法》.三民书局2005年版

篇14

一、离婚协议书的成立及生效

1、离婚协议自双方签字时成立

离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论进行解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的成立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。

2、离婚协议生效的前提条件

离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。最高人民法院民事审判第一庭在23年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。

二、登记离婚需要的证明材料

《婚姻登记管理条例》已经失效，根据《婚姻登记条例》的规定：大陆居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(一)本人的户口簿、身份证;(二)本人的结婚证;(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

(一)未达成离婚协议的;

(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;

(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。

婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

三、怎样写离婚协议书

在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，双方自愿是基本条件，对子女和财产问题已有适当处理是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能会婚虽然离了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。

离婚协议书中除了写明双方的基本情况，如姓名、性别、年龄、住所和双方结婚证的号码外，还应当写明：

(1)双方当事人同意离婚的意思表示;

(2)子女抚养，即离婚后孩子抚养权的归属以及抚养费的负担与给付方式;

(3)财产处理，包括家中物品、金钱、债权等财产的分割和夫妻共同债务的负担等;

(4)其他事宜，如住房问题、夫妻一方生活困难的经济帮助或者其他双方认为有必要在协议书上明确的内容。

由于女方一般对法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些权利，不知道如何很好地保护自己，同时由于离婚时女方往往由于太伤心、太难过而情绪波动较大，在达成离婚协议时常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情况。因此，为更好地保护自己的合法权益，为避免离婚后追悔莫及或者再起纠纷，建议女性在达成离婚协议前先向有关专业人士咨询，或者请律师代表自己与男方协商，或者请律师居中调处，在双方发生争议时请律师阐述有关法律规定，再由双方提出自己的意见，然后在律师的帮助下达成离婚协议。

四、离婚协议书的法律效力

1、离婚证是证明婚姻关系正式解除的凭证，从取得离婚证时起，当事人即具备再婚的条件.

2、离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼.

3、在国外，离婚证的效力高于法院离婚判决书和离婚调解书。例如中国公民(离婚者)要与外国人在国外登记结婚，只要持离婚证，外国婚姻登记机关就给予登记。如果持法院判决书、调解书就得办理离婚公证后才能认可。国际上多数国家一般不承认离婚调解书的效力.

五、离婚协议的注意事项

办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，离婚协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如离婚协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。

另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似男女双方名下的其它财产归各自所有、或男女双方无其它财产争议的约定，以避免离婚后丧失分割对方隐匿的其它财产的机会。

六、离婚协议的相关法律规定

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，双方当事人共同签署的离婚协议书是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第1条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条)，而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。